Nestle, Boletin especial

BOLETÍN ESPECIAL
LA QUERELLA CONTRA NESTLÉ
EL CASO DEL HOMICIDIO DEL SINDICALISTA COLOMBIANO
LUCIANO ROMERO
Contenido
1.
La querella contra Nestlé
2.
Litigación estratégica en casos de Derechos Humanos
3.
Comentario de Hein Brötz/ MISEREOR
4.
El caso de Luciano Romero
5.
Sindicalismo y persecución en Colombia
6.
Nestlé en Colombia
7.
Comentario de Alirio Uribe/ CAJAR
8.
¿Existe la responsabilidad penal de las empresas en Suiza?
9.
Gestión del riesgo: ¿Cuáles son los estándares internacionales?
10.
¿Qué repercusiones tendrá el caso Nestlé en el futuro? – Puntos para el debate sobre
una reforma jurídica
11.
Conclusión
1. La querella contra Nestlé
El 10 de septiembre de 2005, el
sindicalista colombiano, Luciano Romero
fue asesinado por paramilitares en
Valledupar, Cesar, al noreste de
Colombia, recibiendo 50 puñaladas.
Romero había trabajado con anterioridad
durante años en la filial colombiana de
Nestlé, Cicolac.
Dirección de Nestlé en Suiza conocía la
conducta de riesgo adoptada por sus
gerentes en Colombia, así como el gran
peligro que ello suponía para las vidas de
los sindicalistas afectados.
Sin embargo, permanecieron inactivos al
respecto, aduciendo que las cuestiones
correspondientes a las situaciones de
riesgo estaban delegadas a la filial
colombiana.
Con motivo de este crimen, el 5 de marzo
de 2012, el European Center for
Constitutional and Human Rights
(ECCHR), junto al Sindicato colombiano
Sinaltrainal (Sindicato Nacional de
Trabajadores del Sistema Agroalimentario), ambos representados por los
abogados de Zurich, Bosonnet y Wick,
presentaron ante la Fiscalía de Zug una
querella contra la empresa Nestlé S.A. y
varios de sus ejecutivos.
La Fiscalía de Zug deberá ahora probar si
ese comportamiento constituye un ilícito
penal. Los planteamientos de la
investigación se describen en los cien
folios que conforman la querella, como
conclusión
a
las
investigaciones
exhaustivas que se han llevado a cabo: a
ella corresponden las evaluaciones de
cientos de documentos, protocolos
judiciales y entrevistas a testigos. Se han
examinado complejas cuestiones jurídicas
que aún no han sido aclaradas por la
jurisprudencia suiza. Tras la apertura
formal de la instrucción, la Fiscalía
deberá examinar de forma profunda tales
investigaciones, dando lugar a nuevas
investigaciones, respecto a aquellos
aspectos en los que las facultades de
investigación del instructor privado se
han visto limitadas. La presentación de
una denuncia ante los tribunales
dependerá de los resultados de las
investigaciones
de
la
Fiscalía.
Independientemente del resultado de este
proceso, el examen del comportamiento
de la empresa a nivel penal debe facilitar
el desarrollo de estándares de derechos
humanos para las empresas en regiones
de conflicto armado y con un estado de
gobernanza deficiente. El procesamiento
penal por la muerte de Romero puede,
más allá del caso individual, servir de
A los acusados se les recrimina la
participación en homicidio por omisión
imprudente, puesto que debían haber
impedido la comisión del crimen. La
muerte se produjo en el contexto de un
conflicto armado en el que los
sindicalistas y otros grupos sociales son
sistemáticamente perseguidos. Antes de
su homicidio, Romero había sido acusado
falsamente por representantes de Nestlé
en Colombia de pertenecer a la guerrilla.
En el contexto del conflicto armado
colombiano, tales difamaciones suponen
una sentencia de muerte. Además, es
necesario destacar la conexión a varios
niveles de la representación local de
Nestlé con distintos círculos, como, por
ejemplo, sus vínculos comerciales con
grandes terratenientes, quienes a su vez
mantuvieron relaciones con los círculos
paramilitares. También existen indicios
de que la filial local de la empresa realizó
pagos a grupos paramilitares. La
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ejemplo sobre cómo las empresas
multinacionales que operan en zonas de
conflicto deben gestionar sus riesgos.
persecución sindical en Colombia. Este
caso debe fomentar y apoyar a los
defensores y defensoras de derechos
humanos así como a los sindicalistas,
para que acudan a las autoridades y
tribunales, incluso fuera de sus países,
para garantizar la defensa de sus
derechos.
Al mismo tiempo, la denuncias y sus
posteriores investigaciones y procesamiento significan un importante avance en
la realización de los derechos a la verdad,
justicia y reparación de las víctimas de la
2. Litigación estratégica en casos de Derechos Humanos
El ECCHR es una organización de defensa de los derechos humanos independiente, con sede en Berlín, que trabaja
sobre todo con herramientas jurídicas. El
ECCHR inicia, desarrolla y apoya casos
que pueden ser ejemplarizantes, con el
objetivo de demostrar la responsabilidad
de actores estatales y no estatales por la
comisión de violaciones de derechos
humanos. Para ello se eligen casos que,
por apuntar una problemática estructural,
pueden crear un precedente para la
realización de los derechos humanos. Se
trabaja en colaboración con los afectados,
abogados y abogadas, así como con
organizaciones de derechos humanos
locales. Cuando se han producido
vulneraciones
sistemáticas
cuyos
orígenes permanecen sin aclarar, como
ocurre en el caso de persecuciones
masivas de sindicalistas en Colombia,
utilizamos instrumentos tales como
quejas ante instancias de las Naciones
Unidas, demandas civiles por perjuicios o
procesos penales, con la finalidad de
llamar la atención sobre vulneraciones de
derechos humanos y apoyar a los
afectados y sus organizaciones locales
por medio del seguimiento y defensa de
sus derechos. A diferencia de la práctica
jurídica tradicional, aquí no solo es
importante el resultado legal de cada
caso. Naturalmente es deseable que de la
querella contra Nestlé en Suiza resulten
investigaciones de la Fiscalía que
demuestren la responsabilidad de Nestlé
S.A. de garantizar que los y las
sindicalistas en sus dependencias en
Colombia puedan ejercer su derecho a
organizarse y, de este modo, trabajar en
pro de una política empresarial sensible al
conflicto en el que se vive, de acuerdo
con estándares internacionales de
derechos humanos. Pero incluso si las
autoridades penales suizas deciden
sobreseer el caso, la discusión sobre la
responsabilidad de la empresa matriz
suiza por sus actividades en terceros
países no habrá caído en saco roto. En ese
caso, el Derechosuizo se habrá mostrado
insuficiente para poner en práctica los
estándares
legales
internacionales,
debiendo ser aquél modificado en el
sentido de la campaña "Derecho sin
Fronteras", que en este momento varias
organizaciones y agencias suizas están
llevando a cabo. Además, la empresa
Nestlé, independientemente del resultado
del proceso, debería procurar,de modo
proactivo, reparar las muertes de sus
sindicalistas y, junto a otras empresas
transnacionales, esforzarse para que en el
futuro se acabe con las brutales
persecuciones que éstos sufren en
Colombia. Nestlé se compromete a
implementar el principio de la Creación
de Valor Compartido (Creating Shared
Value) mediante la creación de plusvalías
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para los accionistas a la vez
sociedad.
¿Cuáncreíble
compromiso, si, a la vez, la
responde a la violencia
que para la
es
dicho
empresa no
contra sus
sindicalistas y al debilitamiento de la
representación de los intereses comunes
de los trabajadores y las trabajadoras que
ésta significa?
3. La empresas no deben contribuir a la vulneración de
Derechos Humanos
Hein Brötz, Jefe de la Sección para
América Latina, MISEREOR
culturales se perfilan como objetivos de
represión. MISEREOR experimenta una
y otra vez los ataques a la vida y la
seguridad de trabajadores y trabajadoras
de organizaciones asociadas en Asia,
África y América Latina, comprometidas
con la no violencia para que Estados y
Empresas cumplan con su obligación y
responsabilidad de proteger y respetar los
derechos humanos.
El poder y la influencia de las empresas
transnacionales han aumentado de forma
decisiva en las últimas décadas. Con
anterioridad eran los Estados los que
acordaban las normas para la convivencia
social, siendo hoy los grandes consorcios
empresariales los que determinan las
reglas del juego. Las empresas están
evolucionando de "receptores de normas"
("rule takers") a "creadores de normas"
("rule makers"), tal y como ha señalado el
anterior Relator Especial de Naciones
Unidas para Derechos Humanos y
Corporaciones Multinacionales, John
Ruggie. Con otras palabras: ellos mismos
establecen las normas a las que se
someterán. Por lo tanto, ¿quién controla a
las empresas? ¿cómo pueden las
instituciones del Estado satisfacer de
forma efectiva sus obligaciones legales
internacionales de protección de derechos
humanos a través de terceros, como por
ejemplo, las empresas? y ¿quieren éstas
eso? En muchos casos son las élites de
los países quienes se aprovechan cuando
las empresas desatienden los derechos
humanos o callan ante las vulneraciones
cometidas por agentes del Estado o
paramilitares. En el camino se quedan
aquellos que ya viven en la pobreza. Y
aquellos que defienden de forma activa
los derechos económicos, sociales y
"Fuente, centro y fin de todas las
actividades económicas", así describe el
Segundo Concilio Vaticano al ser
humano.
Un
actuar
empresarial
responsable está legitimado por la
orientación a un bien común y por el
hecho de que las empresas lleven a cabo
políticas empresariales, estructuras de
gestión y prácticas que no supongan una
complicidad en la vulneración de
derechos humanos. Éste deber de tener un
cuidado necesario para respetar el
ejercicio de los derechos humanos no
finaliza a las puertas de una fábrica, sino
que abarca toda la cadena de valor. La
matriz Nestlé S.A. en Suiza conocía las
amenazas que a lo largo de las años venía
sufriendo el sindicalista de su filial
colombiana Cicolac, Luciano Romero,
quien fue brutalmente asesinado en
septiembre de 2005 a manos de los
paramilitares. Se reprocha a la empresa
ser co-responsable de la muerte violenta
de Romero a través de su omisión a la
hora de poner en marcha medidas de
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protección. En ningún caso podrá
aceptarse que estos hechos no tengan
ninguna consecuencia. La impunidad
debe necesariamente acabar para prevenir
vulneraciones de derechos humanos. Por
lo tanto, junto a la causa abierta en
Colombia, conviene también solicitar a
los tribunales suizos que estudien la
responsabilidad jurídica de la empresa
matriz.
los pobres también aquí, en "el Norte", es
parte de la labor de ayuda de la iglesia
desde su fundación en 1958: favorecer la
"ayuda para la autoayuda " de los seres
humanos en situación de pobreza y
"hablar a las conciencias de los
poderosos". La querella aporta algo a
ambas tareas. Independientemente del
resultado, el proceso refuerza los
derechos de las víctimas y puede
contribuir a que las empresas mejoren la
gestión de los riesgos y con ello a evitar
posteriores violaciones de derechos
humanos.
MISEREOR apoya la querella presentada
por ECCHR y el Sindicato, puesto que
alzar la voz en favor de los intereses de
4. El caso de Luciano Romero - una historia no sólo
colombiana sobre la persecución del sindicalismo
Luciano Enrique Romero Molina fue
durante muchos años trabajador de la
fábrica de Nestlé en Valledupar y
miembro de la junta local del sindicato
Sinaltrainal. En la noche del 10 de
septiembre de 2005 fue secuestrado,
torturado y asesinado mediante 50
puñaladas por paramilitares.
Cuando la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos exigió al Estado
colombiano que ofreciera medidas de
seguridad para Romero, éste recibió un
radioteléfono, que escasamento mejoró su
situación de peligro. Se le concedió
efectivamente un programa de seguridad
con guardaespaldas y un coche blindado,
que finalmente no fue ejecutado.
Luciano Romero reivindicaba los
derechos de los trabajadores de Cicolac y
documentaba las vulneraciones de
derechos humanos de sindicalistas.
Romero también estuvo expuesto a la
represión
estatal,
fue
detenido
arbitrariamente en diferentes ocasiones y
recibió amenazas por los paramilitares.
En 2002 Romero representó a los
sindicalistas en las negociaciones
colectivas en la fábrica Cicolac. Durante
meses no se llegó a ningún acuerdo. La
dirección de la empresa acusó a los
sindicalistas ante los grandes terratenientes y proveedores de leche de ser
los causantes de la bajada del precio de la
leche y de poner en peligro el mantenimiento de la fábrica en Valledupar. Tales
acusaciones son peligrosas si se tienen en
cuenta las relaciones comerciales de
Nestlé-Cicolac con los proveedores de
leche, quienes a su vez estaban
conectados con los paramilitares.
Hernando Molina Araujo o Hugues
Rodríguez fueron más tarde condenados a
altas
penas
de
prisión
por
Los funcionarios directivos de NestléCicolac jugaron un papel importante: le
calumniaron a él y a otros sindicalistas,
acusándoles de ser soldados de la
guerrilla.
Fue
además
acusado
injustamente de ser el responsable de un
atentado con bomba en las dependencias
de la fábrica en 1999.
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paramilitarismo. De ahí podemos deducir
en qué medida las declaraciones de los
directivos de Nestlé-Cicolac ponen en
peligro la vida de los sindicalistas.
condenados. Hay investigaciones en
curso y se están celebrando procesos
contra paramilitares y miembros del
(antiguo) servicio de inteligencia colombiano DAS (Departamento Administrativo de Seguridad). En una sentencia, el
Juez Nirio Sánchez insistió a la Fiscalía
para que investigara el papel de la
empresa:
Este riesgo era públicamente conocido
por los representantes locales de Nestlé,
puesto que, cuando el conflicto laboral y
las tensiones alcanzaron su pico,
ofrecieron ayuda a Romero para obtener
una visa. Éste lo rechazó, argumentando
que su deseo era llevar a cabo su labor
sindical en libertad y seguridad, pero que,
por medio del exilio, la labor sindical, en
lugar de ser protegida, estaría impedida.
Cuando finalizó la relación laboral entre
Cicolac y Romero durante el conflicto
laboral de 2002, las amenazas no cesaron.
En 2004 incluso tuvo que exiliarse de
forma temporal. Tras su vuelta, interpuso
una demanda contra su anterior
empleador, solicitando que se le reincorporara en su puesto de trabajo. Además,
fue designado como testigo del Tribunal
Permanente de los Pueblos para declarar
sobre la política empresarial y sindical de
Nestlé en Colombia. A la audiencia que
tuvo lugar en Berna en octubre de 2005,
no pudo presentarse, puesto que pocas
semanas antes fue asesinado.
¿Quedará la muerte
Romero impune?
de
"dentro del plenario se decantó que el
occiso se preparaba para ser testigo de
la política de la transnacional NestléCicolac, en la sesión del Tribunal
Permanente de los Pueblos, que se
realizaría los días 29 y 30 de octubre de
2005 en Berna Suiza, y en similares
circunstancias también fueron asesinados
dirigentes sindicales de Sinaltrainal
(Sindicato de Trabajadores de la
Industria de Alimentos) y extrabajadores
de Cicolac: Víctor Mieles, Alejandro
Martínez Toribio de la Hoz y Harry
Laguna”
Las investigaciones contra directivos de
la empresa colombiana están paralizadas
desde 2007 y no abordan la cuestión de la
posible responsabilidad penal de los
actores en Suiza. Por ello esta causa se
dirige a las autoridades suizas mediante
una querella para que investiguen. A
través de la misma, se pretende dar
cumplimiento a la exigencia del Juez
Nirio Sánchez, evitando así que el
homicidio de Luciano Romero quede
impune.
Luciano
En Colombia ya ha comenzado la
persecución penal del crimen: cinco
paramilitares de bajo rango han sido
5. Sindicalismo y persecución en Colombia
Colombia pertenece a uno de los países
del mundo donde un mayor número de
ataques contra defensores y defensoras de
derechos humanos se ha registrado. Allí
son víctimas de estigmatizaciones,
amenazas, violencia sexual, procesos
penales infundados, ataques violentos y
asesinatos por parte de todos los actores
del conflicto armado (fuerzas de
seguridad
del
Estado,
unidades
paramilitares y grupos guerrilleros).
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Los sindicalistas están especialmente
amenazados. Colombia ostenta el triste
récord de casi la mitad de los sindicalistas
asesinados en el mundo. La gran mayoría
de estos actos se atribuyen a paramilitares
y fuerzas de seguridad del Estado. Al
mismo tiempo existe un alto índice de
impunidad. A pesar del proceso de
desmovilización paramilitar entre 2003 y
2006, los sindicalistas continuaron siendo
amenazados y asesinados por estos
grupos. También las fuerzas de seguridad
del Estado son responsables de la muerte
de sindicalistas y de iniciar procesos
arbitrarios en su contra. Según Amnistía
Internacional, existe una estrategia coordinada militar-paramilitar, a través de
la cual se llevan a cabo amenazas y estigmatizaciones públicas para minar el trabajo de los sindicatos. La mayoría de los
ataques sistemáticos producidos contra
los sindicalistas pueden significar
violaciones masivas de derechos humanos y constituir delitos internacionales.
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha ordenado al Gobierno
colombiano
interponer medidas de
protección
a
los
sindicalistas
amenazados, no habiéndose puesto en
marcha las mismas.. Esto ya era de
conocimiento público en los años
precedentes a la muerte de Luciano
Romero. Cabe mencionar aquí los
informes anuales de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos en
Colombia, de Amnistía Internacional o de
la Confederación Internacional de
Sindicatos (ITUC).
En los últimos 25 años, por lo menos
2.500 sindicalistas han sido asesinados en
Colombia. En efecto, estas cifras han ido
disminuyendo, pero en 2005, año en el
que Luciano Romero perdió la vida, el
número de muertos era preocupantemente
elevado (hasta 200 muertes por año). No
obstante, en 2010 nuevamente se
contabilizaron un total de 51 sindicalistas
asesinados, colocándose Colombia a la
cabeza de los países más peligrosos para
los sindicalistas.
El Estado colombiano no tiene voluntad o
no es capaz de proteger efectivamente a
los sindicalistas. Incluso la propia
6. Nestlé en Colombia
Desde 1944 Nestlé está presente en
Colombia, donde posee varias empresas
filiales y fábricas. En 2005 se constituyó
como el tercer mayor comprador de
leche, con un volumen total de 248
millones de litros. En Valledupar
(Departemento Cesar, Noroeste de
Colombia) la planta de Nestlé-Cicolac es
una de las compradoras de leche más
importantes y, a la vez, una de las
empleadoras y actores económicos más
grandes de la región.
Bloque Norte, una fracción del grupo
paramilitar "Autodefensas Unidas de
Colombia" (AUC), bajo el comando de
Rodrigo Tovar Pupo (alias "Jorge 40").
Pese a la desmovilización de 2006, los
grupos paramilitares permanecen hoy aún
activos. Se financian a través de negocios
ilegales y cuotas de protección que
recaban de empresas de la región. Varios
paramilitares son también miembros de
las élites políticas y económicas de la
zona. De ahí origina la tradicional
relación entre los grandes terratenientes,
que en el Cesar son los ganaderos
productores de leche, y los paramilitares.
En la década de los noventa se estableció
en esta zona el control paramilitar del
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Este contexto de conflicto también tuvo
sus efectos sobre la filial de Nestlé,
Cicolac. Salvatore Mancuso, antiguo líder
paramilitar de las AUC, en varias
declaraciones ante los tribunales, señaló
que Cicolac había pagado a las AUC.
Hasta ahora se desconoce en qué período
y qué cantidades fueron abonadas. Nestlé
compró Cicolac en 1997. Entonces el
Bloque Norte de las AUC se encontraba
activo en la región. Además, grandes
figuras de los paramilitares en Cesar
pertenecían al grupo de los ganaderos
proveedores de leche a Nestlé, entre ellos
Hugues Manuel Rodríguez Fuentes. En
octubre de 2008, fue condenado por
concierto para delinquir con bandas
armadas ilegales (paramilitares). Las
investigaciones de la fiscalía demostraron
que él actuaba bajo el alias "Barbie"
como representante del Comandante del
Bloque, Rodrigo Tovar Pupo ("Jorge 40")
y como jefe de finanzas del Frente local
de las AUC en Valledupar.
El sindicato evaluó las conexiones
paramilitares de la filial de Nestlé como
un factor de riesgo y pidió a la Nestlé
S.A. de Suiza que interviniera. Ésta en
repetidas ocasiones refirió el asunto a su
representación en Colombia. Esto contradice los Principios Corporativos Empresariales de Nestlé. Según los mismos,
la empresa se compromete a respetar los
derechos humanos y las normas fundamentales del trabajo y de la libertad sindical y, a la vez, señala que el cumplimiento de tales Principios no se rige
según la libre discreción de las representaciones locales, sino que está
obligatoriamente prescrito desde la central del grupo empresarial. En el prólogo
de la última edición de los Principio
(2010), Peter Brabeck-Letmathe y Paul
Bulcke aclaran que:
"Como Presidente y Consejero Delegado
de Nestlé, nuestro compromiso es
garantizar que toda la empresa se rija
por estos principios y urgir a los
empleados de Nestlé en todo el mundo a
que se adhieran a ellos."
En un ambiente así, el desarrollo de
labores sindicales es un peligro para la
vida. Entre 1986 y 2011, al menos trece
trabajadores de Nestlé y líderes sindicales
de Sinaltrainal fueron asesinados o desaparecidos; cinco debieron abandonar sus
hogares. Esta situación de riesgo pone en
peligro el funcionamiento del sindicato y
debilita la posición de los trabajadores a
la hora de negociar con la empresa,
situación de la que ésta, quiera o no
quiera, se beneficia.
Si la garantía de los derechos sindicales y
la seguridad de los sindicalistas están
relacionadas, la casa matriz en Suiza –
regida por sus propios Principios
Corporativos Empresariales – debería
haber intervenido y no delegado en el
caso de Luciano Romero.
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7. El significado de la responsabilidad empresarial en el
marco de la violencia ejercida contra sindicalistas en
Colombia − el caso de Nestlé
Alirio Uribe Muñoz-Abogado
en la responsabilidad frente a los
determinadores y beneficiarios económicos de los crímenes, por ello este caso
ante la Justicia Suiza puede generar un
importante precedente para superar la
impunidad, y para llamar la atención
sobre la responsabilidad de la Empresas
como Nestlé que no han actuado frente a
estos crímenes y que se han mantenido en
un silencio cómplice pese a saber del
riesgo que corren los trabajadores que se
afilian a los sindicatos y defienden los
derechos laborales en Colombia.
Alirio Uribe es miembro del Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo, que
lleva 25 años apoyando a las víctimas de
vulneraciones de derechos humanos en
Colombia, representándolas ante los
tribunales. Además asesora juridicalmente a Sinaltrainal. El Colectivo ha
llevado ante tribunales colombianos, la
Corte Interamericana de derechos
humanos y las Naciones Unidas casos
emblemáticos de torturas, ejecuciones
extralegales y desapariciones. Por su
labor, tanto el Colectivo como sus
miembros son sometidos a continuas
amenazas y difamaciones.
La violencia contra Sinaltrainal es una de
las más graves en la historia sindical en
Colombia así lo muestra el siguiente
cuadro.
Sin duda que se requieren casos que
avancen ante los tribunales de los países
matrices de las Empresas, y se entienda
que cuando la empresas realizan sus
actividades en países en conflicto armado
la diligencia tiene que ser mayor para que
no se termine avalando la violencia anti
sindical que afecta la vida de los
trabajadores, de las organizaciones
sindicales, y el ejercicio de derechos
como la asociación, la contratación
colectiva y el derecho de huelga, la
violencia anti sindical en Colombia no ha
sido casual sino por el contrario ha
obedecido a prácticas criminales en las
que las autoridades locales al igual que
las empresas han sido por lo menos
omisivas, en otros casos cómplices y en
otros determinadores de los ataques.
Esta denuncia penal frente a la posible
responsabilidad criminal de directivos de
la multinacional Nestlé en el asesinato
del sindicalista y defensor de derechos
humanos Luciano Romero es muy
importante porque permite abrir el debate
a nivel judicial sobre lo que llamamos la
violencia anti- sindical en Colombia, que
ha cobrado más de 3000 sindicalistas
asesinados, de los cuales 24 corresponden
a afiliados a Sinaltrainal, estos ataques
están cubierto por una estructural
impunidad, más del 90% de los homicidios están en la impunidad, se han dado
algunas condenas contra los autores
materiales de los crímenes, de los
condenados mayoría sicarios estos están
prófugos de la justicia, no se ha avanzado
Para el Colectivo de Abogados José
Alvear Restrepo que por años ha
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representado familiares y sindicatos en
casos de graves crímenes contra
sindicalistas, este caso contra la Nestlé es
una esperanza para generar una alerta
sobre lo sucedido en Colombia que no es
algo del pasado sino una violencia
presente, y esperamos que sea un avance
en la consecución de la verdad y la
justicia por un hecho tan grave como el
homicidio de Luciano Romero una
muerte anunciada como tantas otras en
Colombia.
Amenazas
Atentado con o sin lesiones
6
Desaparición
2
Desplazamiento forzado
2
Detención arbitraria
10
Homicidios
24
Hostigamientos
15
Tortura
Total
Base de datos Escuela Nacional Sindical Sinaltrainal. Febrero 2 de 2012
Página 10
192
2
253
8. ¿Existe la responsabilidad penal de las empresas en
Suiza? Una visión crítica a la solución suiza.
Suiza sigue la tendencia europea. Aquello
que existe en Estados Unidos desde 1909,
se ha trasladado al otro lado del Atlántico
en los últimos años: empresas (y otras
asociaciones) tienen responsabilidad
penal, debido a que el Derecho penal
individual tradicional no se adecua al
desarrollo de las organizaciones económicas modernas cuando se exige que el
dominio de la conducta punible se halle y
se pruebe en el autor individual. De
hecho, las grandes empresas globales
están descentralizadas y con las competencias funcionales repartidas: no se trata
de una figura central dominante, sino de
un complejo entramado de órganos
funcionales ejecutivos, organizativos, de
control y asesoramiento.
Ante esta situación, se han creado
distintas normas: por ejemplo, en
Alemania las empresas no pueden ser
penalmente responsables por hechos
delictivos, sino sólo pueden ser multadas
por infracciones administrativas, porque
la dogmática jurídica penal requiere que,
para imponer una sanción penal, hay que
probar que una persona haya realizado
una conducta (criminal) y que esa
persona tenga la capacidad de comprender lo ilegítimo e ilegal de su conducta.
Desde un punto de vista dogmático, estas
premisas no se cumplen en el caso de una
empresa, porque una empresa literalmente no “actúa” ni “comprende” sino a
través de personas individuales.
En cambio, Suiza, al igual que otros,
sigue la teoría que se desprende de estos
conceptos dogmáticos y atribuye
responsabilidad penal a los actores
sociales. Una empresa, como colectivo
organizado, puede ser penalmente
responsable por los comportamientos y
culpabilidad de sus integrantes. Este
camino ha sido escogido, entre otros, por
Gran Bretaña, Irlanda, Holanda, Islandia,
Francia, Finlandia, Dinamarca, Eslovenia, Bélgica y, finalmente, España.
La responsabilidad penal de las empresas,
de acuerdo con el artículo 102.1 del
Código Penal Suizo, se diferencia sin
embargo de los modelos clásicos penales.
Está diseñado como delito que atenta
contra la administración de la justicia y
queda subordinado, en el sentido de que
sólo entra en juego cuando desde dentro
de una empresa se comete un delito y
cuando no se puede identificar a los
autores individuales debido a faltas
organizativas, de vigilancia y documentación en el seno de la propia empresa. La
empresa será en este caso castigada por
esa falta de organización interna. Por lo
tanto, lo que se sanciona aquí no es el
delito cometido. En otras palabras, la
norma no parte de la obligación de la
empresa de prevenir que se cometan
crímenes desde dentro de la misma, sino
de una obligación de no obstaculizar el
esclarecimiento de los delitos individuales cometidos.
Esta fórmula sólo convence de forma
limitada: parte de la idea de una sola
figura dominante de responsabilidad
penal individual y deja fuera de consideración los cambios organizativos de las
grandes empresas que apuestan por la
descentralización y la división de tareas.
Para evitar la acusación, permite a la
empresa la denominación de "gerentes de
fachada", es decir, personas cuya función
no es tanto la gerencia de la empresa,
sino el asumir responsabilidad criminal y
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así exonerar la empresa de cargos
penales, a cambio de una compensación
financiera. Finalmente, la “solución
suiza” no reanuda al deber de evitar la
comisión de delitos en la empresa y, de
este modo, evita que la pena se base en la
gravedad de los delitos cometidos.
La normativa suiza está en vigor desde
2003 pero hasta ahora no se ha utilizado
notablemente. Desde el punto de vista de
las víctimas de violaciones de derechos
humanos, quienes buscan la realización
de sus derechos a la verdad, a la justicia y
a la no repetición, existe un rayo de
esperanza: se espera que las investigaciones y los esfuerzos de las empresas
de hacer transparentes los procesos
internos para no ser culpables de
obstaculizar las investigaciones de la
justicia, den lugar a que las víctimas y sus
familiares, al menos, puedan enterarse y
entender cómo y por qué se cometieron
los delitos.
9. Gestión del riesgo: ¿cuáles son los estándares
internacionales?
En las regiones de conflicto existen
grandes riesgos de que se cometan vulneraciones de derechos humanos. Realizar negocios en estas zonas supone para
cada empresa el peligro de colocar en
situaciones de un mayor riesgo a los
actores en el territorio donde llevarán a
cabo sus operaciones y, por otro lado,
también supone la posibilidad de beneficiarse del control limitado, y ausencia del
estado de derecho que conlleva la situación de gobernanza deficiente. Las empresas que tienen filiales en esas regiones
tienen la obligación de acomodar la
gestión del riesgo a tales situaciones. En
este sentido, existen exigencias más elevadas que deben asegurar que la empresa,
ni directa ni indirectamente, esté relacionada con vulneraciones de derechos
humanos. Las medidas organizativas preventivas pueden deducirse de los estándares internacionalmente reconocidos.
Los principios generales de la gestión del
riesgo se desarrollaron por primera vez
con motivo de los riesgos financieros
derivados de la corrupción y el lavado de
dinero. Pero desde 2000 han ganado peso
a nivel internacional las discusiones sobre
el deber de diligencia ("due diligence")
de las empresas en zonas de conflicto en
el marco del Global Compact de
Naciones Unidas, del que Nestlé es
miembro. Así surgieron en 2000 los
Principios voluntarios de seguridad y
derechos humanos de la ONU (UN
Voluntary Principles on Security and
Human Rights).1 Estos principios se
desarrollaron hasta la adopción en 2006
de la Herramienta de concienciación de
la OCDE sobre riesgos para las
empresas multinacionales en zonas de
gobernanza deficiente (Risk Awareness
Tool for Multinational Enterprises in
Weak Governance Zones de la OECE).2
Con anterioridad a 2006 estos estándares
no pueden ser considerados como fuente
de derecho, pero sí como estándares
ampliamente reconocidos en el sector
empresarial, que empresas y empresarios
deben, como parte de su diligencia
debida, observar.
En concreto, las empresas han de
procurar no prestar apoyo a gobiernos o
convertirse en cómplices en la
vulneración de derechos humanos a
través de sus actividades económicas.
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Las empresas que operan en zonas de
conflicto deben comprobar en qué
medida están relacionadas con o apoyan a
actores del conflicto. También una
empresa debe tener especial cuidado a la
hora de establecer conexiones con
personalidades de la política o la
economía, si existe un alto riesgo de que
éstas estén inmersas en la dinámica del
conflicto. Finalmente, supone una buena
gestión del riesgo que una empresa, en el
ámbito de sus posibilidades, se posicione
públicamente en contra de las violaciones
de derechos humanos y las denuncie,
asegurando así que la empresa no apoya
de ninguna forma estos hechos.
Tal y como se ha escrito con anterioridad,
el contexto de conflicto y los factores de
riesgo eran obvios para Nestlé. De
acuerdo con los estándares internacionales, la empresa debió analizar y pronosticar los riesgos específicos posibles. Para
ello, una empresa no sólo debe analizar el
impacto de sus propios actos, sino
también comprobar los efectos de su
mera presencia como actor económico
significativo y los actos y omisiones de
terceros que ésta provoca. Estos análisis
habrían dado como resultado que, a
través de los contactos de los proveedores
de leche con los paramilitares, es decir, a
través de las conexiones con actores del
conflicto, la empresa apoyaba el mismo
de forma directa o indirecta. Se deberían
haber impedido tanto esta cooperación,
como la estigmatización de los sindicalistas por parte de los directivos de la
empresa. El mismo criterio debe aplicarse
respecto a la presunta financiación a
grupos paramilitares ilegales. Además,
Nestlé S.A. debería haberse posicionado
públicamente contra las vulneraciones de
derechos humanos y las difamaciones a
los sindicalistas y no haberse negado a
dialogar con los representantes sindicales.
La evidencia de que en un primer
momento las autoridades estatales tienen
el deber de garantizar la seguridad de los
ciudadanos y las ciudadanas, no basta en
regiones con un estado de gobernanza
deficiente. En función del número de
asesinatos de sindicalistas que han
quedado impunes es evidente que el
poder del Estado no quiere o no puede
protegerlos de manera efectiva. Al
contrario: la persecución masiva de
actores de la sociedad civil en la que
participan activamente miembros de las
fuerzas del Estado es una parte
importante del conflicto colombiano y en
la región de Valledupar. Sin embargo,
Nestlé S.A. no se ha preocupado de poner
en marcha los estándares internacionales
en cuanto a la gestión del riesgo en
regiones de conflicto y, con ello, de
garantizar la seguridad de Luciano
Romero y sus compañeros.
Cuando la falta de gestión del riesgo
sobrepasa los límites de los derechos
humanos, la cuestión de si los estándares
internacionales tienen categoría de ley no
puede ser una cuestión objeto de
negociación política, sino que debe ser
valorada y evaluada de acuerdo con las
categorías
del
Derecho
penal.
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10. ¿Qué repercusiones tendrá el caso Nestlé en el
futuro?- Puntos para el debate sobre una reforma jurídica
Las empresas reconocen como estándares
mínimos de responsabilidad corporativa
(Corporate Responsibility) el deber de
comportarse de acuerdo con las leyes
existentes. La denuncia contra Nestlé y su
personal directivo supone un ejemplo de
su potencial, pero también de las
limitaciones que existen en la legislación
vigente para establecer el carácter penal
de la gestión de riesgos de las empresas.
A continuación se señala la necesidad
legislativa de actuar:
Responsabilidad criminal corporativa
en Alemania
El caso Nestlé demuestra cómo se
entrelazan las complejas estructuras de
gestión de una empresa multinacional y
sus diferentes empresas. La gestión del
riesgo está transferida a distintas
personas, con el riesgo de que no se
aclare
sobre
quién
recae
la
responsabilidad final. En ese caso, ya no
puede atribuirse a personas individuales
la responsabilidad jurídica por las
carencias a la hora de gestionar los
riesgos en el interior de un consorcio
empresarial. A pesar de que en Alemania
el debate sobre la responsabilidad
criminal corporativa no está actualmente
puesto en la agenda jurídico-política del
día, es justificado reclamarla para evitar
la impunidad.
Normativa clara sobre la obligación de
las empresas de gestionar el riesgo en
defensa de los derechos humanos
Los principios para una gestión adecuada
del riesgo para impedir violaciones de
derechos humanos y crímenes, han sido
efectivamente desarrollados por la
Herramienta de concienciación de la
OCDE sobre riesgos para las empresas
multinacionales en zonas de gobernanza
deficiente, los Principios Rectores sobre
las empresas y los derechos humanos y
el Marco para Proteger, Respetar y
Remediar de las Naciones Unidas. Los
conceptos jurídicos de "deber de obrar
con diligencia", "deber de tutela" y
"deber de garante" pueden recurrir a estos
instrumentos
para
completar
su
contenido. Sin embargo, falta una fijación
legislativa de las mismas, que hasta ahora
sólo han podido ser determinadas en el
marco de una interpretación caso por
caso, causando inseguridad jurídica tanto
a víctimas como a autores. Para ello, es
necesaria una normativa clara que
establezca el alcance de las obligaciones
de obrar con diligencia empresarial
dentro de un grupo empresarial con
carácter global. Tal normatividad también
debe definir reglas sobre competencia y
delegación entre distintas posiciones
ejecutivas y a distintos niveles. Existe la
necesidad de regular.
Análisis del riesgo para los derechos
humanos:
La dirección de una empresa matriz tiene
que llevar a cabo un proceso constante y
exhaustivo de análisis de riesgo, incluso
sobre las empresas filiales, pero también
sobre sus relaciones comerciales con
proveedores,
clientes,
trabajadores,
sindicalistas, trabajadores externalizados
y de temporada, teniéndose en cuenta
especialmente las situaciones de peligro
específicas de las regiones de conflicto y
zonas de gobernanza deficiente.
La gestión del riesgo de la filial está
sujeta al control de la matriz:
La dirección de la empresa debe
asegurarse de que haya una gestión de sus
operaciones – también en sus filiales –
con sensibilidad a los riesgos, tanto
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respecto a las relaciones comerciales,
como respecto a los trabajadores y
trabajadoras. De esa forma, se debe evitar
que dentro de la empresa o sus filiales se
generen riesgos de derechos humanos y
asegurar que tanto las relaciones comerciales como los trabajadores queden
protegidos de los riesgos relacionados
con las operaciones de la empresa. Por
medio de la delegación pueden traspasarse deberes pero no la responsabilidad
final de la gestión del riesgo.
Responsabilidades
individual
y
colectiva:
Los miembros de la dirección son
responsables individuales y también
responsables solidarios por las actuaciones de sus colegas, siempre y cuando se
trate de responsabilidades que surgen en
gremios de los cuales son miembros, por
ejemplo, la junta directiva o el consejo de
supervisión.
11. Conclusiones
Nuestras contrapartes en los países del
Sur abogan, a menudo sufriendo graves
riesgos, para que las vulneraciones de
derechos humanos sean llevadas ante la
Justicia. Cuando en ello chocan con los
límites de los sistemas judiciales de sus
respectivos países, alimentan sus
esperanzas de que esos casos se lleven
ante
instancias
internacionales
y
europeas. Desde luego que las carencias
de la Justicia de otros países no se
compensan por el hecho de acudir a
tribunales europeos. Sin embargo, si se
plantea la cuestión sobre la responsabilidad específica de actores europeos, está
justificado y es necesario acudir a la
Justicia europea. No obstante, aún no
existen suficientes sentencias de tribunales europeos que delimiten la actuación
empresarial de las corporaciones en favor
de los derechos humanos. Alirio Uribe,
en su contribución ha advertido de la
importancia de la judicialización de los
actos violentos contra los y las
sindicalistas para garantizar el ejercicio
de la libertad sindical y de asociación.
Todavía casi cada uno de los casos de
violaciones de derechos humanos en los
que empresas están presuntamente
implicadas es un caso piloto en el que se
pueden arrojar cuestiones legales que aún
no están resueltas por la jurisprudencia.
Esto significa al mismo tiempo que la
Justicia tiene una nueva oportunidad de
desarrollar el Derecho con cada caso, de
tal forma que las víctimas queden
efectivamente protegidas y que las
empresas tengan más certeza de qué
normas se espera que cumplan en el
marco de la responsabilidad por el
respeto de los derechos humanos.
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Notas al pie de página
1
Texto disponible en:
http://voluntaryprinciples.org/files/principios_voluntarios_espanol.pdf
2
Texto disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/26/21/36885821.pdf
.
Información legal
Editor: European Center for Constitutional and Human Rights (ECCHR) e.V.
Secretario General: Wolfgang Kaleck
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Tel.: +49 (0) 30 40 04 85 90
Fax: +49 (0) 30 40 04 85 92
El ECCHR agradece a Hannah Franzki y Annelen Micus por su colaboración
en la redacción de este Boletín y a MISEREOR por su apoyo (financiero y de
contenido) para nuestro trabajo.
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