MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS e

eMarket Services hace más sencillo el uso de los mercados
electrónicos para los negocios internacionales
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS
e-Business
Issue
Teresa Rodríguez de las Heras Ballell
Profesora de Derecho Mercantil de la
Universidad Carlos III de Madrid (España)
www.emarketservices.es
Octubre 2010
Resumen
Este artículo escrito por Teresa Rodríguez de las Heras Ballell, Profesora Asociada de
Derecho Mercantil en la Universidad Carlos III de Madrid, y autora del libro sobre los
aspectos legales de los mercados electrónicos “El régimen jurídico de los Mercados
Electrónicos Cerrados (e-Marketplace)”, Clarifica las estrategias de resolución de disputas
en el comercio electrónico, así como comenta las tendencias actuales, y explica los
procedimientos de arbitraje, mediación y conciliación y cómo prevenir dichas disputas.
Tendencias actuales
Los mecanismos de resolución de conflictos ejercen una valiosa función como facilitadores
del comercio. La previsibilidad de los métodos de resolución de controversias, la
razonabilidad de los criterios de jurisdicción o sumisión, el coste de la litigación, la
ejecutoriedad de las resoluciones o la percepción de independencia del órgano decisor son
factores determinantes de la certidumbre y la seguridad jurídica asociadas a las
transacciones comerciales. Cuando las transacciones se desarrollan en el entorno
electrónico, a las dificultades asociadas a la resolución de conflictos transnacionales se
añaden las derivadas del hecho de que los actos tienen lugar en un espacio sin evidentes
conexiones territoriales que permitan aplicar de forma previsible los criterios de jurisdicción
habituales.
Por ello, a medida que el comercio electrónico crecía en número de transacciones y en el
volumen de estas, se han ido desarrollando dos estrategias básicas entre los operadores
económicos.
De un lado, el recurso a métodos extrajudiciales de resolución de conflictos (ADR,
Alternative Dispute Resolution) mediante los que se pretende alcanzar mayor agilidad,
mayor flexibilidad, alta especialización en el sector, cumplimiento basado en el mutuo
acuerdo y un eficiente equilibrio de intereses. En este sentido, es cada vez más habitual la
previsión del arbitraje o la mediación como métodos prioritarios de solución de
controversias1.
1
En la Unión Europea, el desarrollo a nivel institucional más fructífero se ha producido en
materia de consumo, derecho de familia y cuestiones laborales, creando un modelo de
actuación y respuesta que, con las convenientes adaptaciones, se estima adecuado como
punto de partida para la elaboración de iniciativas de ADR en materia civil y mercantil.
Véase Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el
ámbito del derecho civil y mercantil, presentado por la Comisión, COM (2002) 196 final, pp.
17 y siguientes.
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De otro lado, la implantación de mecanismos electrónicos de resolución de conflictos con el
principal objetivo de aprovechar las ventajas de reducción de costes, eficiencia, rapidez y
ubicuidad asociadas a las nuevas tecnologías. De ahí, que se hayan venido desarrollando y
aplicando en diversos sectores económicos métodos ODR (Online Dispute Resolution). Los
ODR son mecanismos de resolución de conflictos por medios electrónicos aptos para
resolver disputas surgidas en una relación de base electrónica, o incluso no electrónica. Es
decir, la noción de ODR no nace vinculada a los entornos electrónicos cerrados, sino a los
entornos electrónicos abiertos, como Internet. De hecho tratan de amoldar el procedimiento
de solución conflictual a la naturaleza transfronteriza y descontextualizada de la Red2.
Arbitraje
El arbitraje es un procedimiento extrajudicial por el cual se somete una controversia, por
acuerdo de las partes, a un árbitro o tribunal de árbitros que dictará una decisión sobre la
disputa que es obligatoria para las partes.
Salvo que la legislación aplicable exigiera el recurso al arbitraje como obligatorio, supuesto
ciertamente excepcional, la naturaleza del arbitraje se manifiesta en su carácter voluntario.
Son las partes quienes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas
controversias que hayan surgido o que puedan surgir en el marco de una relación
determinada. Este acuerdo puede ser en forma de una cláusula compromisoria incluida en
un contrato o de un acuerdo de sometimiento independiente. Si la cláusula de arbitraje
forma parte de un acuerdo de adhesión, habrá que tener en cuenta la normativa sobre
condiciones generales para la protección del adherente (generalmente además
consumidor) para asegurar que conoce la cláusula y la ha aceptado expresamente y evitar
que sea abusiva.
A pesar de que el sometimiento de la disputa al arbitraje depende de la voluntad de las
partes, la decisión del árbitro es vinculante para las mismas.
La designación de los árbitros y las reglas de procedimiento puede igualmente ser objeto
de acuerdo entre las partes. No obstante, a nivel nacional e internacional se cuenta ya en
sectores especializados con organismos encargados de ciertos arbitrajes y con reglas
uniformes sobre procedimiento3.
2
En este contexto y bajo los parámetros de un entorno abierto, se elaboran los primeros
proyectos pilotos de resolución on-line: The Virtual Magistrate Project, the University of
Maryland Online Mediation Project, The University of Massachussets Online Ombuds
Office.
3
Por ejemplo, a nivel internacional y en relación con conflictos de propiedad intelectual, y
también concretamente de nombres de dominio, la OMPI (Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual) dispone de una lista de árbitros expertos y ha redactado un
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La legislación en Derecho Comparado es sustanciosa y variada. En la escena internacional
pueden tomarse como referencia la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Arbitraje
Comercial Internacional de 1985 (enmendada en 2006) y su Reglamento de Arbitraje de
1976, en proceso de revisión, que incluye, además de un procedimiento arbitral, un modelo
de cláusula compromisoria para incluir en los acuerdos, y aspectos sobre la decisión
arbitral.
Mediación o conciliación
La mediación es un procedimiento extrajudicial mediante el cual las partes interesadas
solicitan a un tercero o terceros (“el conciliador o mediador”), que les preste asistencia en
su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una
determinada relación contractual. El conciliador trata de aproximar las posturas de las
partes en conflicto pero no estará facultado para imponer a las partes una solución de la
controversia. A diferencia de un árbitro, el mediador o conciliador no toma decisiones.
Son las partes las que acuerdan someter su disputa a mediación, y las que determinan, en
principio el procedimiento, bien directamente o bien remitiéndose a algún reglamento. Es
además un procedimiento discreto y confidencial. Pueden abandonar el procedimiento en
cualquier momento si no responde a sus intereses.
La regulación de la mediación, si existiere, depende, en ocasiones de la naturaleza del
conflicto (familiar, escolar). En tal caso, puede existir normativa específica que resulte
aplicable u organismos especializados en ciertas controversias4. En los conflictos
comerciales internacionales, son referencias interesantes la Ley Modelo de Naciones
Unidas sobre Conciliación Comercial Internacional de 2002 y el Reglamento de Conciliación
de 1980.
Prevenir disputas
Resulta obvio afirmar que la mejor manera de prevenir disputas y reducir la conflictividad es
satisfacer plenamente todas las obligaciones precontractuales de información y
transparencia y cumplir adecuadamente las condiciones contractuales de acuerdo con las
Reglamento de Arbitraje. A nivel nacional, es habitual encontrar tribunales especializados
en arbitraje de consumo, entre otros.
4
Por ejemplo, a nivel internacional y en relación con conflictos de propiedad industrial e
intelectual la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) dispone de una lista
de mediadores expertos y ha redactado un Reglamento de Mediación.
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pautas de la buena fe y la lealtad comercial. Implantar amplios mecanismos de información,
dotar de transparencia al proceso de negociación, diseñar procedimientos de contratación
sencillos que permitan la detección y corrección de errores, redactar contratos con claridad
o establecer fórmulas de supervisión del adecuado cumplimiento de las prestaciones son
evidentes y muy recomendables estrategias para mitigar la probabilidad de conflictos en la
relación comercial.
Con todo, un buen catálogo de buenas prácticas no es siempre capaz de erradicar
cualquier disputa futura. Más aún, forma parte de un buen conjunto de buenas prácticas
precisamente la previsión de mecanismos adecuados, ágiles y eficaces de resolución de
conflictos.
Los conflictos nacidos en el contexto del comercio electrónico llevan aparejados una serie
de factores que aconsejan el recurso a mecanismos de solución de disputas más flexibles,
más ágiles, menos costosos, que garantizando cierta discreción eviten el daño reputacional
y mejor adaptados a las transacciones internacionales. Todo ello hace recomendable
recurrir a mecanismos extrajudiciales como el arbitraje o la mediación y otras formas
alternativas de solución de conflictos que incorporen las ventajas del empleo de medios
electrónicos.
Resolver disputas: estrategias
1.- Establecer mecanismos internos de solución inicial de conflictos. La previsión de
sistemas propios de resolución de conflictos, de manera discreta y rápida, informal y
generalmente amistosa, es una excelente estrategia para generar confianza, fidelizar a
los participantes y reducir el daño reputacional. Un mercado, una plataforma o una
subasta electrónicos pueden diseñar un sistema propio (obligatorio o voluntario) que,
actuando como una primera fase en el acercamiento de las partes y la búsqueda de una
solución consensuada, permita resolver conflictos generados en su seno sin necesidad
de contar con la intervención judicial o arbitral. El recurso a estos sistemas no
condiciona ni bloquea el empleo de otros mecanismos judiciales o extrajudiciales para
resolver los conflictos surgidos entre los participantes del mercado, tan sólo facilita el
acuerdo, ofrece rapidez, eficiencia y confidencialidad.
Estos métodos internos de resolución de conflictos pueden adoptar diversas formas
según recomiende el tipo de mercado, la naturaleza de sus participantes, o la frecuencia
y cuantía de las transacciones. Para aprovechar las ventajas del entorno electrónico, lo
habitual es que se configuren como ODR. Así, a las abundantes ventajas asociadas a
los ADR – rapidez, eficacia, confidencialidad, profesionalidad, flexibilidad5 -, se añaden
5
Alternative Dispute Resolution for Online Consumer Transactions, Public Workshop,
Federal Trade Commission/Department of Commerce, June 6-7, 2000. Libro Verde sobre
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las eficiencias aportadas por los medios electrónicos al diseñar los ODR, Online Dispute
Resolution6.
Por ejemplo, en el caso de eBay, en virtud del acuerdo firmado con
SquareTrade.com, el sistema cuenta con dos fases para resolver los conflictos
entre compradores y vendedores.
a). Se ofrece, primero, un sistema de negociación directa no-asistida sin coste
alguno. De acuerdo con la función aquí desempeñada, los ODR han sido
gráficamente descritos como modelos cuatripartitos, donde, junto a la tercera parte
neutral, típica de los ADR, emerge una “fourth party”, el sistema informático. De
hecho, la arquitectura tecnológica adquiere, en ocasiones, una presencia
dominante, llegando a “suplir” la intervención del tercero imparcial. Estos sistemas
de negociación automática – blind bidding, blind negotiation o electronic settlement
negotiation – no son técnicamente verdaderos mecanismos de resolución de
conflictos sino meros “facilitadores” electrónicos de la negociación directa entre las
partes7. Sin embargo, desde una perspectiva estratégica desempeñan una valiosa
función de generación de confianza, ofreciendo un mecanismo rápido, en la
mayoría de los casos, gratuito, y, sobre todo, enormemente discreto.
b). Si las partes no superan satisfactoriamente la fase de negociación, tienen la
opción de recurrir al sistema de mediación ofrecido por el mercado contra pago de
una tarifa.
2.- Si se opta por incluir cláusulas de arbitraje o mediación en los contratos, respetar las
normas sobre contratos de adhesión con condiciones generales – suelen serlo todos los
contratos de acceso y participación en mercados electrónicos, subastas y plataformas
de negociación -. Si el contratante es un consumidor pero, en ocasiones, incluso
aunque sea otro profesional, la normativa sobre condiciones generales obliga a adoptar
ciertas medidas que aseguren que el adherente está informado del contenido del
las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y
mercantil, presentado por la Comisión, COM (2002) 196 final.
6
Sistemas expertos como Cybersettle, especializado en litigios en materia financiera
Cybersettle (www.cybersettle.com), SmartSettle (www.smartsetlled.com); o Square Trade’s
“Direct Negotiation” software.
7
Quedan excluidos de la noción de modalidad alternativa de solución de conflictos, definida
como procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos aplicado por un tercero
imparcial, en la medida que carecen de intervención humana. Libro Verde sobre las
modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil,
presentado por la Comisión, COM (2002) 196 final, nota 1, p. 6, que se refiere en concreto
a los “sistemas de negociación automática” sin intervención humana, propuestos por los
PSSI.
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contrato, tiene oportunidad de revisarlo, lo acepta expresamente y tiene acceso a una
copia del mismo. Además, según la ley que se aplique habrá que tener en cuenta si
este tipo de cláusulas son admisibles o se consideran abusivas y, por tanto, nulas. Es
conveniente en este sentido guiarse por los modelos de cláusulas compromisorias (de
arbitraje o mediación) elaboradas por ciertos organismos internacionales (por ejemplo,
Naciones Unidas (UNCITRAL) o la OMPI).
3.- Si el prestador está adherido a algún sistema de resolución de conflictos (por ejemplo,
arbitraje de consumo), es importante darle una visibilidad adecuada porque incrementa
la confianza en la transacción. Esto se lleva a cabo mediante sellos o certificaciones
ubicados en un lugar visible de la web, en todo momento antes y durante la celebración
de la transacción.
4.- Si el prestador dispone de un Código de Conducta propio o está adherido a un Código
de Buenas Prácticas general sobre prevención de disputas y resolución de conflictos,
informar de ello y dotarle de la adecuada visibilidad.
5.- Disponer de mecanismos de mercado preventivos. Puesto que, una vez más, es
evidente que la mejor estrategia es la prevenir el conflicto, junto con todas las
estrategias anteriores, los prestadores, en particular, si son mercados o plataformas
electrónicas de negociación y contratación, pueden implementar otros mecanismos de
control del mercado de tipo preventivo para mitigar la conflictividad. Se pueden
implantar rankings que califiquen la solvencia y la fiabilidad de los participantes en el
mercado según la nota asignada por el resto de los participantes al contratar entre sí.
De este modo, se reduce la probabilidad de disputas con los participantes más
conflictivos. Así mismo, el propio gestor del mercado puede articular mecanismos de
supervisión, de tal modo que, si se incumple por un participante algunas de las reglas
del mercado (Rules Book), el gestor le sanciona mediante la suspensión de acceso, la
expulsión o, por ejemplo, el incremento de sus tarifas. De este modo, se genera la
confianza de un entorno de contratación seguro y regulado.
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