Santiago, once de mayo del año dos mil doce. Vistos: Se reproduce

Santiago, once de mayo del año dos mil doce.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de
sus fundamentos sexto a duodécimo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero:
activa
de
Que
los
en
cuanto
a
recurrentes,
la
falta
alegada
por
de
legitimación
el
Servicio
de
Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, cabe indicar
que
la
acción
constitucional
de
protección
tal como
lo
argumenta la recurrida no es una acción popular, sino que,
según se establece en la Carta Fundamental y en el Auto
Acordado de esta Corte sobre la materia, puede ser deducida
por cualquier persona natural o jurídica en nombre del o
los
afectados,
precisa
y
debiendo
determinada
para
a
ello
nombre
de
expresarse
quién
o
en
forma
quiénes
se
recurre, lo que se constata en la especie, desde que en el
escrito de fojas 1 se indica que la Corporación Fiscalía
del Medio Ambiente actúa por sí y en representación
cinco
personas
que
individualiza
en
el
segundo
de
otrosí,
todos domiciliados en Puerto Aysén.
Segundo: Que en cuanto al fondo del recurso, resulta
conveniente
consignar
que
la
acción
de
protección
de
garantías constitucionales, establecida en el artículo 20
de la Constitución Política de la República, constituye
jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a
amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos
preexistentes que en esa misma disposición se enumeran,
mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben
tomar
ante
un
acto
u
omisión
arbitrario
o
ilegal
que
perturbe, amague o afecte ese ejercicio.
Como
se
indispensable
desprende
de
la
de
acción
lo
anotado,
cautelar
es
en
requisito
comento
la
existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario
a la ley, o arbitrario -producto del mero capricho de quien
incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o
efectos que se han indicado, afectando a una o más de las
garantías protegidas, consideración que resulta básica para
el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se
ha interpuesto.
Tercero: Que, en la especie, se ha deducido la acción
de
protección
de
derechos
constitucionales
contra
el
Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, por
la existencia de un acto arbitrario e ilegal que amenazaría
y/o vulneraría las garantías constitucionales incluidas en
los numerales 1, 2 y 8 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, consistente en la emisión del
Informe Consolidado de Evaluación -o ICE-, de veintiocho de
diciembre pasado, que forma parte del Estudio de Impacto
Ambiental
relativo
al
Proyecto
“Central
Hidroeléctrica
Cuervo”. Dicho informe es un acto administrativo derivado
del
Servicio
de
Evaluación
Ambiental
que
reúne
los
antecedentes del procedimiento en cuestión, antes de que el
proyecto sometido a él se lleve a la votación final de la
Comisión de Evaluación Ambiental, y que, a juicio de los
recurrentes, no cumple con los requisitos previstos en la
ley en cuanto a su contenido.
En efecto, los recurrentes sostienen que de acuerdo al
artículo
9
bis
de
la
Ley
N°
19.300,
el
informe
debe
contener: “los pronunciamientos ambientales fundados de los
organismos
con
competencia
que
participaron
en
la
evaluación”; “la evaluación técnica de las observaciones
planteadas
por
recomendación
la
de
comunidad
y
los
interesados”
aprobación
o
rechazo
del
y
“la
proyecto”;
requisitos que no se habrían cumplido en la especie, siendo
por tanto el acto ilegal y constituyendo un documento que
no puede servir de base para la votación del proyecto, ni
menos aún para la Resolución de Calificación Ambiental.
En primer lugar, se denuncia que el informe impugnado
no considera varias de las observaciones que se formularon
durante el procedimiento. En este sentido, se omite en el
informe “un análisis técnico del riesgo que significa para
la
población
la
construcción
de
una
central
de
las
características de Río Cuervo, en relación con la falla
Liquiñi-Ofqui
ignorando
por
y
la
tanto
actividad
las
volcánica
observaciones
de
la
zona”,
formuladas
al
respecto por el SERNAGEOMIN.
Luego, sostienen que en el informe sólo se reproducen
las observaciones ciudadanas, sin referirse a evaluación
técnica
alguna;
y
asimismo,
se
omitió
efectuar
la
recomendación de aprobación o rechazo.
Cuarto:
Que,
informando,
el
Servicio
de
Evaluación
Ambiental de la Región de Aysén sostiene que la emisión del
informe se efectuó en cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 27 del Reglamento del Sistema de Evaluación de
Impacto
Ambiental
Secretaría
General
(D.S.
de
N°
la
95
de
2001,
Presidencia),
del
Ministerio
habiendo
dado
íntegro cumplimiento a los requisitos establecidos en dicha
disposición;
y
respecto
a
su
presunta
ilegalidad,
hace
presente que el artículo 9 bis no resulta aplicable en el
proyecto en cuestión, por cuanto fue introducido por la Ley
N° 20.417 que, en su artículo 1 transitorio dispuso: “Los
proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación
de
Impacto
Ambiental
previos
a
la
publicación
de
la
presente ley, se sujetarán en su tramitación y aprobación a
las normas vigentes al momento de su ingreso.”
Quinto: Que si bien es efectivo que el estudio de
impacto ambiental fue presentado antes de la modificación
de la Ley N° 19.300 como consecuencia de la dictación de la
Ley N°20.417, no lo es menos que cualquiera sea el cuerpo
normativo aplicable al proyecto, según la etapa del mismo,
éste debe ser estudiado y analizado por los organismos de
rigor bajo el prisma de los principios ambientales que se
han tenido a la vista al momento de legislar. No debe
olvidarse que la Ley N° 19.300 constituyó una ley marco en
materia
ambiental
actividades
o
posteriormente
que
se
recursos
se
hizo
aplicable
respecto
crearon
leyes
a
de
todas
los
especiales,
por
las
cuales
ello
y
recurriendo a la historia de la ley en comento y según se
indicó en el Mensaje Presidencial de la misma “…el camino
que se ha adoptado es dar un marco legal y preparar a los
funcionarios
del
sector
público
para
que
puedan
hacer
cumplir las disposiciones; y así poco a poco, desarrollar
las legislaciones sectoriales.” Continuando con la cita del
Mensaje Presidencial, los principios que permitieron dar
coherencia a la ley y sin los cuales se consideró que no se
podía entender plenamente su real alcance y pretensiones
fueron: el principio preventivo; el principio que quien
contamina
paga;
el
gradualismo;
el
principio
de
la
responsabilidad; el principio participativo; y el principio
de la eficiencia.
Sexto: Que en lo que interesa a esta decisión, resulta
trascendente
detenerse
en
el
principio
preventivo.
De
acuerdo al Mensaje Presidencial, con el que se inicia el
proyecto de la Ley N° 19.300, se dijo que: “mediante este
principio,
problemas
se
pretende
ambientales.
evitar
No
es
que
posible
se
produzcan
continuar
con
los
la
gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la
cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez
producidos. Para ello, el proyecto de ley contempla una
serie de instrumentos.” Dentro de estos instrumentos se
citó
el
sistema
de
impacto
ambiental
y
se
dijo:
“El
proyecto de ley crea un sistema de evaluación de impacto
ambiental. En virtud de él, todo proyecto que tenga un
impacto ambiental deberá someterse a este sistema. Este se
concreta
impacto
en
dos tipos
ambiental,
de
documentos:
respecto
de
la
aquellos
declaración
proyectos
de
cuyo
impacto ambiental no es de gran relevancia; y los estudios
de
impacto
ambiental,
respecto
de
los
proyectos
con
impactos ambientales de mayor magnitud. En virtud de estos
últimos, se diseñarán, previamente a la realización del
proyecto,
todas
las
medidas
tendientes
a
minimizar
el
impacto ambiental, o a medirlo, o incluso, a rechazarlo.”
El principio preventivo, a diferencia del precautorio
que actúa bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere
de un riesgo racional y evidente previamente demostrado,
que sea verosímil de producirse sobre la base de estudios
especializados que lo demuestren, es el fumus bonis iuris,
para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento,
que
exista
la
posibilidad
importante,
la
alteración
determinada
situación
que,
de
o
en
sufrir
el
el
un
agravamiento
evento
que
perjuicio
de
una
ocurra,
afectaría un interés legítimo (periculum in mora). Resulta
pertinente acotar que no se busca que la actividad de los
particulares quede en estándares de riesgo cero, sino que,
como primera medida, los riesgos advertidos por estudios
fundados sean considerados y se adopten respecto de ellos
las
medidas
pertinentes,
que
no
se
les
ignore.
Posteriormente se deben evaluar riesgos y mitigaciones para
llegar a una decisión racional, conforme a la cual los
peligros
o
inseguridades
son
minimizados
por
medidas
efectivas y, en el evento que éstos se produzcan se han
considerado las acciones de reacción inmediatas, que ante
una
omisión
en
su
planificación
deben
ellas
ser
improvisadas, con el consiguiente agravamiento del daño. Es
por lo anterior que el principio preventivo actúa sobre una
hipótesis
racional
y
estudios
especializados,
circunstancias que en el caso de autos concurren.
Séptimo:
Que
en
la
perspectiva
de
lo
enunciado
precedentemente, el Servicio de Evaluación Ambiental de la
Región de Aysén, organismo cuyo comportamiento se impugna
mediante
incurrido
esta
en
acción
constitucional
ilegalidad
al
dejar
de
de
protección,
aplicar
el
ha
texto
expreso de la ley y obviar los principios que la rigen, por
haber
dictado
un
Informe
Consolidado
de
Evaluación
que
resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 24 del
Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,
en relación al artículo 27 del mismo cuerpo legal.
En efecto, el artículo 24 inciso 2° del Reglamento
dispone: “Asimismo, dicho Informe se elaborará si sobre la
base de los informes de los órganos de la Administración
del Estado competentes que participen en la evaluación del
Estudio de Impacto Ambiental, se estime que dicho Estudio
adolece de información relevante y esencial para efectos de
calificar
ambientalmente
el
proyecto
o
actividad,
o
apareciere infracción manifiesta a la normativa ambiental
aplicable, y que no pudiere subsanarse mediante Adenda."
Por su parte, el artículo 27 inciso 2° letras d) y g)
establece: “El Informe Consolidado de la Evaluación del
Estudio
de
Impacto
Ambiental
deberá
contener:”
“d)
las
conclusiones respecto a cada uno de los aspectos que digan
relación con el cumplimiento de la normativa de carácter
ambiental y los antecedentes respecto de la proposición de
las medidas de mitigación, compensación o reparación en
consideración
cargo
de
a
los
que
éstas
efectos,
sean
apropiadas
características
o
para
hacerse
circunstancias
establecidos en el artículo 11 de la Ley, en base a la
opinión de los órganos de la Administración del Estado que
participan
en
la
calificación
del
proyecto
o
actividad
contenida en los informes pertinentes;” “g) se propondrán
las condiciones o exigencias bajo las cuales se otorgarán
los permisos que de acuerdo con la legislación deben emitir
los
organismos
medidas
de
del
Estado,
mitigación,
incluyendo
reparación,
las
respectivas
compensación,
de
prevención de riesgos y de control de accidentes, y el plan
de seguimiento ambiental.”
Octavo: Que, de acuerdo a las disposiciones indicadas,
la ilegalidad del ICE materia de este recurso deriva del
incumplimiento del Servicio de Evaluación Ambiental de la
obligación de hacerse cargo en el mismo de las condiciones
fijadas por el SERNAGEOMIN en el Informe acompañado a fojas
101, que condicionó el proyecto a la realización de una
“Predicción
riesgo”,
y
evaluación
puesto
que
de
impactos
debido
al
y
situaciones
fenómeno
de
de
flujos
piroclásticos –gases volcánicos- y su potencial acceso al
río Tabo, “se requiere que el titular del proyecto presente
a la autoridad competente un estudio de detalle de las
erupciones holocenas enfocado a los depósitos piroclásticos
(…); ello en el entorno inmediato del volcán Cay.” Dicho
estudio, señala el organismo estatal, debe ser “presentado
previo al inicio de la construcción del embalse, y conforme
a sus resultados se deberán proponer al plan de prevención
correspondiente”.
Noveno: Que en estas circunstancias, el ICE adolece de
ilegalidad
por
haber
ignorado
la
recomendación
del
SERNAGEOMIN y no contener el estudio de suelo indicado,
que, a juicio de esta Corte, resulta imprescindible para
que
el
proyecto
pueda
ser
sometido
a
la
aprobación
o
rechazo de la Comisión de Evaluación Ambiental. Por tanto,
la
situación
descrita
refleja
la
infracción
de
los
artículos 24 y 27 del Reglamento del Sistema de Evaluación
de
Impacto
Ambiental,
otorgando
mérito
suficiente
para
acoger la acción constitucional impetrada.
Décimo:
Que
la
ilegalidad
descrita
constituye
una
amenaza a las garantías constitucionales de los numerales 1
y
8
del
artículo
19
de
la
Carta
Fundamental,
pues
al
proceder como se ha hecho, el medio ambiente protegido por
el ordenamiento jurídico se ve amenazado por el proyecto en
cuestión, sin que se adopten medidas claras, específicas y
efectivas de mitigación o compensación. Lo mismo sucede con
la
integridad
física
de
las
personas
que
viven
en
las
comunas donde se emplaza el proyecto.
Undécimo:
Que
lo
anterior
amerita
la
medida
de
protección requerida por los actores, que es la de dejar
sin
efecto
el
Informe
Consolidado
de
la
Evaluación,
de
veintiocho de diciembre pasado, disponiéndose que, previo a
la evacuación del instrumento que servirá de base a la
votación de la Comisión de Evaluación Ambiental respecto
del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, el titular
del mismo –Energía Austral Limitada- deberá realizar el
estudio de suelo pertinente, el que deberá ser incluido por
la parte recurrida en el informe que se someta a dicha
votación.
Por
estas
consideraciones
y
lo
dispuesto
en
el
artículo 20 de la Constitución Política de la República, y
en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se
revoca
la
sentencia
apelada
de
tres
de
marzo
último,
escrita a fojas 243, se declara que se acoge el recurso de
protección deducido en lo principal de la presentación de
fojas 1 y se decide que, previo a pasar el estudio de
impacto ambiental a la Comisión de Evaluación Ambiental
para que ésta se pronuncie respecto de la aprobación o
rechazo del proyecto “Central Hidroeléctrica Cuervo”, el
titular
del
mismo
–Energía
Austral
Limitada-,
deberá
realizar el estudio de suelo indicado por el SERNAGEOMIN a
que se hace referencia en el considerando octavo de este
fallo, el que deberá ser incluido por la parte recurrida en
el Informe Consolidado de Evaluación que servirá de base al
pronunciamiento de dicha Comisión.
Acordada con el voto en contra de los ministros Sr.
Carreño y Sr. Pierry, quienes estuvieron por confirmar el
fallo aludido en virtud de las siguientes consideraciones:
1°) Que se ha interpuesto esta acción de protección en
contra del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de
Aysén
por
Evaluación
ambiental
la
emisión
inserto
del
en
proyecto
del
el
Informe
Consolidado
procedimiento
“Central
de
de
la
evaluación
Hidroeléctrica
Cuervo”,
cuyo titular es Energía Austral Limitada.
Al respecto debe consignarse que una vez vencido el
período de análisis del proyecto por parte de los órganos
de
la
Administración
competentes,
éste
es
llevado
a
la
Comisión de Evaluación Ambiental a fin de que decida su
aprobación o rechazo. Esta determinación se materializa en
una Resolución de Calificación Ambiental que configura el
acto terminal de este procedimiento administrativo.
2°)
Que
aparece
claro
entonces
que
el
informe
cuestionado constituye un acto intermedio o de trámite de
un procedimiento complejo, que ha sido dispuesto conforme a
un orden consecutivo legal que tanto los titulares como las
autoridades administrativas deben seguir en los análisis de
los proyectos de actividades que deben ser sometidos al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En la especie,
la
actuación
en
contra
de
la
que
se
recurre
ha
sido
desarrollada en el marco de un procedimiento de evaluación
ambiental respecto de un proyecto de generación de energía
eléctrica mediante el aprovechamiento del potencial del Río
Cuervo,
para
luego
suministrar
energía
al
Sistema
Interconectado Central, que a la fecha de interposición de
este recurso de protección aún no concluía.
3°) Que de esta manera el acto censurado, en cuanto
fue desplegado en cumplimiento de la legislación que rige
esta
materia
y
cuya
finalidad
apunta
a
dictar
el
acto
administrativo terminal, que es resolver si un proyecto o
actividad se ajusta a la normativa ambiental, carece de la
aptitud
necesaria
para
amenazar
cualquier
garantía
constitucional, pues como acto intermedio no puede generar
efecto alguno en tal sentido.
4°) Que, acorde a lo antes expuesto, el recurso de
protección
no
presupuesto
puede
prosperar
favorable
a
esta
porque
acción
no
de
concurre
que
el
el
acto
denunciado tenga la aptitud de privar, perturbar o amenazar
el
legítimo
ejercicio
de
los
derechos
y
constitucionales cautelados mediante este recurso.
garantías
5°)
Que
atendido
lo
antes
razonado,
se
torna
innecesario pronunciarse acerca de las demás alegaciones
opuestas por la recurrida.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción
a
cargo
del
Ministro
Sr.
Sala
esta
Muñoz
y
de
la
disidencia sus autores.
Rol Nº 2463-2012.
Pronunciado
por
la
Tercera
de
Corte
Suprema,
Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor
Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B. y el
Ministro
Suplente
Sr.
Alfredo
obstante
haber
Ministro
Suplente señor Pfeiffer
concurrido
al
Pfeiffer
R.
No
firma,
no
acuerdo
de
la
causa,
el
terminado
su
por
haber
período de suplencia. Santiago, 11 de mayo de 2012.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a once de mayo de dos mil doce, notifiqué en
Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.