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,
,",-'--.'
\
~
LAUDO NACIONAL DE DERECHO
CONTROVERSIA
GOBIERNO
ENTRE
REGIONAL
EL
DE
CONSORCIO
ACORIA
HUANCAVELICA
DERIVADA
CONTRATO DE EJECUCION DE OBRA "CONSTRUCCIÓN
RIBEREÑA
DEL
Río
ICHU
ACORIA,
CON
DISTRITO
DE
EL
DEL
DEFENSA
ACORIA,
HUANCAVELICA"
Reunidos en la fecha en el local del Tribunal Arbitral sito en Calle Sinchi
Roca 2560 - Lince, los árbitros doctores Emilio Cassina Rivas, Luis
Adrianzén De Lama y Jorge Pedro Morales Morales, asistidos por la
Secretaria Arbitral, Dra. Yuli Ayquipa Arroyo, acordaron expedir el Laudo
Arbitral siguiente.
RESOLUCION N0 17
Lima, 23 de mayo del 2013
1
ANTECEDENTES
on fecha 02 de abril del 2012 se suscribió el Contrato de Ejecución de
la
bra "Construcción Defensa Ribereña del Río ¡chu Acoria, Distrito de
ca ia,
Huancavelica"
entre
el Consorcio Acoria
(En adelante
El
ANDANTE) Y el Gobierno Regional de Huancavelica (En adelante El
ANDADO).
•. ,
\o
~.
La cláusula Vigésima Primera del Contrato establece lo siguiente:
"Cualquiera de las partes
administrativo
tiene el derecho a iniciar
el arbitraje
a fin de resolver las controversias que se presenten
durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad
previsto en los articulas 144, 170, 175 Y 177 del Reglamento o, en su
defecto, en el artículo 52 de la Ley"
Como consecuencia de la controversia relacionada con la Nulidad de
Oficio del Contrato de Ejecución de Obra N° 0120-2012/0RA declarada
por el Gobierno Regional de Huancavelica, el Consorcio Acoria procedió
a remitir la correspondiente solicitud de arbitraje al Gobierno Regional
de Huancavelica, en aplicación del convenio arbitral contenido en la
citada cláusula Vigésima Primera del Contrato.
DESARROLLO DEL PROCESO
1. Con fecha 11 de julio del 2012 se llevó a cabo la Audiencia de
Instalación del Tribunal Arbitral en la ciudad de Huancayo, donde se
reunieron el Dr. Emilio Cassina Rivas, en su calidad de Presidente del
Tribunal Arbitral, el Dr. Luis Adrianzén De Lama y el Dr. Jorge Pedro
Morales Morales, en su calidad de árbitros, conjuntamente
con el
representante del Consorcio Acoria, Sr. Jorge Julio Wong Chung y la
pesentante
de la Procuraduría Pública del Gobierno Regional de
ncaveJica, Dra. Elva Valentina Arias Serrano.
\
'
,
,
2. Con fecha 30 de julio del 2012, el Consorcio Acoria presentó su
escrito de demanda, la misma que mediante Resolución NO 02 del 07
de agosto del 2012 fue admitida a trámite, corriéndose a su vez,
traslado de dicho escrito al Gobierno Regional de Huancavelica para
que cumpla con contestarla dentro de un plazo de quince (15) días
hábiles, conforme a su derecho.
3. Posteriormente, con Escrito N° 04 del 23 de agosto del 2012, el
Gobierno Regional de
Huancavelica cumplió
con
contestar
la
demanda, por lo que con Resolución N° 03 del 28 de agosto del 2012
se admitió a trámite la contestación de demanda presentada por
dicha parte, notificándose la misma al Consorcio Acoria.
4.
Con fechas 24
y 27 de setiembre del 2012, el Consorcio Acoria
presentó dos escritos.
Con el primero de ellos presenta pruebas y
con el segundo, aclara términos de la contestación de la demanda.
De ambos escritos se corrió traslado al Gobierno Regional de
Huancavelica,
conveniente
5.
otorgándole
tres
días
para
que
manifieste
lo
a su derecho.
Por Resolución N° 06 del 23 de octubre del 2012 se citó a las partes a
la
Audiencia
de
Conciliación
y
Determinación
de
Puntos
ntrovertidos. Dicha Audiencia se realizó el 19 de noviembre del
12.
Los puntos controvertidos
fueron fijados de la siguiente
anera:
a)
Determinar
la validez o invalidez de la Resolución
Ejecutiva Regional N° 197-2012/GOB.REG.HVCAde fecha
..,
04 de mayo del 201 que declara la nulidad de ofi o de
\
Contrato N° 0120-2012{ORA suscrito el 02 de abril del
2012 entre las partes.
b)
Determinar si las Cartas Fianzas presentadas por el
Contratista para garantizar el cumplimiento del Contrato
adolecía o no de nulidad.
En forma
subordinada a lo concerniente a los puntos
controvertidos a) y b) se estableció:
1. Determinar si es procedente o improcedente declarar la
plena legalidad y vigencia del contrato
N° 0120-
2012{ORA.
2. Determinar si es procedente o improcedente que se
retrotraiga
el
procedimiento
al
momento
de
presentación de la Carta Fianza.
3. Determinar a quién corresponde el pago de costos y
costas del proceso arbitral.
6.
Por Resolución N° 08 del 21 de diciembre del 2012 se cerró la etapa
probatoria concediendo a las partes un plazo de cinco días hábiles
para que presenten sus alegat_osescritos y soliciten, de considerarlo
conveniente, la realización de una Audiencia de Informes Orales.
~
7.
El Gobierno Regional de Huancavelica presentó sus alegatos con su
sc ita del 9 de enero del 2013 solicitando se convoque a Audiencia
\
,
Informes Orales.
¡.
4
(!Jj
•
\
8.
El Consorcio Acoria presentó sus alegatos con su escrito del 14 de
enero del 2013.
9.
Con fecha 21 de febrero del 2013 se ilevó a cabo la Audiencia de
Informes Orales con la asistencia sóio de ia parte demandante.
10. Por Resolución N° 13 del 9 de abril del 2013 se fijó en 30 días hábiles
el plazo para laudar.
11. Con fecha 17 de abril del 2013 el Gobierno Regional de Huancavelica
presentó su escrito con el cual solicita que se declare nula la
Resolución NO 13 Y se reprograme la Audiencia de Informes Orales,
sustentando este pedido en que la Resolución N° 10 dei 7 de febrero
del 2013 con la que se citó a la Audiencia de Informes Orales ie fue
notificada el 8 de abril del 2013, es decir más de un mes después de
realizada, lo que fue declarado infundado por ei Tribunal mediante la
Resolución N° 14 del 17 de abril del 2013, dado que obran en el
expediente los cargos de dicha Resolución la que fue notificada
oportunamente.
12. Ei 13 de mayo del 2013 el demandante presentó un escrito
adjuntando el parte policial elevado a la 21° Fiscalía Provincial de
Lima sobre la investigación realizada contra don Rafael Ivanof
Montoya Aivarez por el presunto delito de estafa en agravio del
demandante por ia obtención de una carta fianza; lo que se puso en
onocimiento del demandado por Resoiución N° 16 del 17 de
o
el 2013.
PARTE CONSIDERATIVA
5
@
I
\
1. DECLARACION
DEL TRIBUNAL.-
Este proceso se refiere a la
controversia que sostienen el Consorcio Acoria (en adelante El
Consorcio) y el Gobierno Regional de Huancavelica (en adelante La
Entidad) al haber éste declarado la nulidad de Oficio del Contrato
N0 0120-2012-0RA
(en adelante el Contrato)
por Resolución
Ejecutiva Regional N° 197-2012-GOB-REG.HVCA del 4 de mayo
del 2012 (en adelante la Resolución Regional) por haberse
transgredido
expresas disposiciones administrativas,
legales y
contractuales.
A continuación corresponde emitir el pronunciamiento del Tribunal
Arbitral
sobre las pretensiones de las partes y
los puntos
controvertidos, el cual declara haber revisado todos y cada uno de
los medios probatorios presentados por las partes, analizándolos y
adjudicándoles el mérito que les corresponde aún cuando en el
Laudo no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o
al valor probatorio asignado.
El contrato de obra celebrado entre el Consorcio Acoria y el
Gobierno Regional de Huancavelica tiene como fecha el 2 de abril
del 2012 por lo cual las normas que rigen para el mismo es su
propio texto, el D. Legislativo 1017 Y su Reglamento aprobado por
el 0.5. 184-2008-EF modificado por el 0.5 138-2012-EF.
consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos
pr cesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la
\ Iidez del proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo od s
l'
6
"
sus etapas, el Tribunal Arbitral emite el Laudo correspondiente
conforme a los siguientes términos:
2. Puntos Controvertidos a) y b) Y b) 1, b) 2
Posiciones de las partes
A)
De la parte demandante.
1. Su pretensión principal es que se declare nula y sin efecto legal
la Resolución Ejecutiva Regional N° 197-2012-GOB-EG-HVCA
del 04 de mayo del 2012 que, a su vez, nulificó de oficio el
Contrato 0120-2012/0RA, ya referido, por transgredir expresas
disposiciones administrativas, legales y contractuales.
Sostiene el demandante que los hechos que sustentan la
Resolución 197-2012 no son exactos y que ésta se ha emitido
vulnerando
el
debido
proceso al
no
habérsele dado
la
oportunidad para ejercitar su legítima defensa.
2. Como segunda pretensión subordinada a la Pretensión Principal
solicita que, una vez determinada la nulidad de la mencionada
Resolución 197-2012, se declare la plena vigencia del contrato
0120-2012;
3. Como tercera pretensión subordinada solicita que se retrotraiga
el proceso de la contratación al momento de la presentación de
las cartas fianzas que la Entidad devolvió indebidamente.
Según asevera el demandante el 2 de abril del 2012 presentó a
la
ntidad
la documentación que le había sido requerida para
cribir el Contrato, figurando entre ella la Carta Fianza
7- 035- 0109-2012 CMAC-H por
SI.
557,791.BO, emiti a p r
7
la Caja Municipal de Crédito Huancayo, en calidad de garantía
por la fiel ejecución
de sus obligaciones contractuales. En
consecuencia se procedió
el mismo día a la suscripción del
Contrato.
5. Agrega que él mismo, antes de que la Entidad le informase
nada al respecto, tomó conocimiento de que el broker que
contrató para que le tramite y obtenga la carta fianza, lo había
defraudado al entregarle un documento no idóneo y carente de
legitimidad y que, por tanto,
ie solicitó a la Caja Señor de
Luren una nueva carta-fianza por ei mismo monto y tiempo de
vigencia, totalmente válida adjuntándola a la Entidad mediante
el Oficio No. 006 de 2 de mayo de 2012 que ella recibió el día
siguiente, con lo cual se subsanó el defecto ai dejarse sin valor
la primera carta- fianza. Al mismo tiempo con cartas N° 0102012/CA Y N° 011-2012/CA
ambas del 10 de mayo del 2012 el
Contratista le solicitó a la Entidad
siguientes: uno en efectivo por
materiales por
SI
SI
concederle ios adelantos
1'135,583.60 Y el otro para
2'271.167.19 acompañando las respectivas
cartas - fianza por las mismas cantidades emitidas por la Caja
Señor de Luren.
6. El Contratista hace mención de que la entrega del terreno para
que se empiece la ejecución de la obra se había realizado por la
Entidad el 17 de abril del 2012, según consta en el acta de esa
fecha, durante la cual se acordó la correspondiente paralización
\
atención a problemas climáticos.
Más adelante, y como
estra de que tanto la Entidad como él mismo, continuaban
))
e
,,.
el
entendimiento
de
que
el
contrato
proseguía ca
8
"
normalidad, la primera, con la carta No. 020 del 10 de mayo
del 2012, señaió el próximo día 16 para que la obra se reinicie.
7. Dice el Contratista que la Entidad con su carta N° 09120127GOB.REG.HVCA/GGR.ORAdel 14 de mayo del 2012
recepcionada el 16 de ese mismo mes y año, le devolvió sus
cartas fianzas y que, inmediatamente,
le comunicó
que, con
fecha 4 de mayo del 2012 había emitido ia Resolución Ejecutiva
Regional
N°
197-20127GOB.REG-HVCA/PR declarando
la
nulidad de oficio del Contrato.
8. Esta Resolución del Gobierno Regional de Huancavelica obra
como Anexo de Prueba N° 6 de la demanda junto con la carta
notarial de remisión recibida por el contratista el 16 de mayo
del 2012.
La citada Resolución declara nuio de oficio el
contrato por cuanto el Contratista había presentado una carta
fianza falsa.
B)
De la Entidad demandada
1. El Gobierno Regional de Huancavelica, por medio de su
Procurador Público, ha contestado la demanda, contradiciéndola
en todas sus partes.
Coincide con el demandante en cuanto a la veracidad de los
hechos,
hasta
la
presentación
de
la
garantía
de
fiel
plimiento presentada por el segundo, la que lleva el NO
O -035-0109 del 30 de marzo del 2012, emitida por la
"a
nicipal de Ahorro y Crédito de Huancayo.
9
tJ)
'0
"
3. Dice que el Director de la Oficina de Economía de la Entidad
remitió a la Gerencia de la Caja Huancayo el Oficio N° 1852012-GOB-REG.HVCAjGGR-ORA-OEdel 10 de abril del 2012
solicitándole confirmación sobre la emisión y vigencia de la
carta fianza antes mencionada.
4. La Caja Huancayo, con fecha 17 de abril del 2012 manifestó a
la Entidad que nunca había emitido la referida carta fianza.
5. En virtud de esa comunicación, ei Asistente Administrativo
remitió el Informe al Director de Economía manifestándole su
preocupación por el hecho denunciado, dando lugar a que el
Director de Economía, io trasmitiese al Director Regional de
Administración de la Entidad y éste a la Dirección de Asesoría
Jurídica, quienes recomendaron que se declare la nulidad del
Contrato.
Finaimente, el Gobierno Regional de Huancavelica
declaró la nulidad de oficio de este Contrato mediante la
Resolución 197-2012 de 4 de mayo del 2012 teniendo en
cuenta que la Caja Municipal de Huancayo, por carta N° 000012012-CHTG-CMACHYOdel 17 de abril del 2012, informó que la
Carta Fianza N° 107-035-109-2012-CMAC-H presentada por el
Contratista para garantizar el cumplimiento del contrato no
había sido emitida por ella.
Dice la Entidad que, a la vista de estos hechos el Gobierno
Regional de Huancavelica tuvo que declarar de oficio la nulidad
( del contrato, una vez culminado el proceso de fiscalización
po terior para verificar si se había cumplido el Principio de
unción de Veracidad como en efecto, se comprobó; siendo
onces de aplicación el arto 51.1 del D. Leg. 1017~~e!~
'lV
10
"
como infracción sancionable presentar documentos falsos o
información inexacta a las Entidades del Estado, que, en
concordancia con el arto 56 del mismo Decreto Legislativo
dispone que se declare de oficio la nulidad del contrato que se
hubiese firmado en esas circunstancias.
7. La Entidad ha presentado los documentos que se mencionan en
la Sección VIII de su escrito de Contestación de la Demanda.
e)
Análisis y Decisiones del Tribunal Arbitral
El Tribunal considera que los siguientes hechos materiales están
probados según los autos:
1. El Contrato se suscribió el 2 de abril del 2012 (Anexo de Prueba
N°
2 de la Demanda). Previamente el Contratista presentó,
entre los documentos necesarios para dicha suscripción, la
Carta Fianza N° 107-035-0109-2012/CMAC-H como garantía de
fiel cumplimiento de contrato por
SI.
567,791.80 emitida por la
Caja Municipal de Ahorro y Crédito Huancayo.
2. La referida carta fianza, según la declaración de la Caja
Huancayo del 17 de abril del 2012, no era válida pues no había
sido emitida por ésta concluyéndose en que era falsa (Anexo de
Prueba N° 8 de la contestación de la demanda).
Esta
declaración había sido pedida por el Gobierno Regional de
( Huancavelica según Oficio 185-2012 del 10 de abril del 2012
\\ (Anexo de Prueba N" 7 de la contestación de la demanda).
I Gobierno Regional de Huancavelica emitió la Resolución
gional
N°
197-2012
del
4
de
mayo
del
consideración a ios hechos antes referidos, declarando de oficio
la nuiidad del Contrato por haberse infringido el Principio de
Presunción de Veracidad durante el proceso de fiscaiización
posterior en el cual se demostró que ia carta fianza presentada
por el Contratista no era verdadera.
Esta nulidad de oficio se
comunicó al contratista por carta notarial entregada el 15 de
mayo del 2012 según la Notaría de la Dra. María Morales Torres
(Anexo de Prueba N° 5 de la demanda).
4. El Contratista por Oficio N° 006 del 2 de mayo del 2012 remitió
a la Entidad, una nueva carta fianza, en sustitución a la que
había entregado como emitida por la Caja Huancayo, expedida
por la Caja Señor de Luren que era váiida con la que, según
asegura, subsanó el error cometido involuntariamente (Anexo
de Prueba N° 8 de la demanda).
5. El 10 de mayo del 2012, mediante cartas Nos. 010-2012/CA y
011-2012/CA, el Contratista le solicitó a la Entidad que le
otorgue los adelantos en efectivo y para materiales permitidos
por la normatividad de las Contrataciones del Estado, para lo
cual le adjuntó sendas cartas fianzas de garantía emitidas
igualmente por la Caja Señor de Luren (Anexos de Prueba N° 9
Y 10 de la demanda).
~. Según el Acta de Entrega de Terreno del 17 de abril del 2012 la
,\
Entidad entregó el terreno de la obra al Contratista para que
inicie su ejecución pero se postergó por razones climáticas y se
pa aiizó la labor (Anexo de Prueba N°12 de la Demanda).
12
\
La Entidad, por carta N" 020 del 10 de mayo del 2012, señaló
el día 16 de dicho mes y año para que la obra se reinicie
(Anexo de Prueba N° 13 de la demanda).
7. El Tribunal debe dilucidar si, efectivamente, el Contratista
subsanó la carencia de una carta fianza válida al entregar otra
en sustitución de la declarada como falsa; y si la Entidad realizó
de oficio un debido procedimiento para declarar la nulidad de
oficio del Contrato por la cuestión relativa a la falsedad de la
primera carta fianza.
8. En el Perú los contratos se pueden invalidar por rescisión o por
resolución.
La rescisión según el arto 1370 del Código Civil,
deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de
celebrarlo lo que concuerda con el arto 56 del D. Leg. 1017
sobre nulidad de los actos y contratos realizados y celebrados
por el Estado. La resolución contractual, conforme al arto 1371
del mismo Código, deja sin efecto un contrato válido por causal
sobreviniente a su celebración, esto es por incumplimiento
según el literal c) del arto 40 el D. Leg. 1017.
9. En casos como el que es motivo de este proceso arbitral la
carta fianza adulterada se presentó antes de celebrar el
contrato por lo que, en rigor, la acción para dejarlo sin efecto
debía ser una rescisión y, así, el contrato se rescinde, no se
resuelve. En este caso la Entidad utilizó la acción rescisoria por
nulidad.
1O.~El
. Leg. 1017 y su Reglamento, que según el arto 5° del
(mero,
.,r
rmas
son normas especiales y
de
derecho
público y
prevalecen
privado
que
"<
,
;
aplicables, establecen en sus arts. 51 y 144, respectivamente,
que las autoridades competentes declararán la nulidad de los
actos viciados¡ sin indicar si la acción es rescisoria o resolutoria
aun cuando en la práctica, el resultado sea el mismo en cuanto
se persigue que el Contrato quede sin efecto.
11. Sobre el caso de nulidad del contrato, la forma de declararla
existe en el arto 56 del D. Leg. 1017 y el arto 144 de su
Reglamento.
Eventualmente
son
aplicables
las
normas
pertinentes de la Ley 27444 y el Código Civil en forma
supletoria.
12. Los arts. 56 y 144 antes citados establecen que la nulidad
puede ser declarada de oficio por el Titular de la Entidad
cuando se verifique que, previamente,
se han cometido los
actos que enumera.
13. La nulidad también se puede evaluar y declarar por los árbitros
considerando en primer lugar las causales previstas por el D.
Leg.
1017
y
su
Reglamento
y,
luego,
otras
causales
reconocidas en el derecho público.
14. El arto 144 dei Reglamento menciona que la nulidad de oficio
del contrato será comunicada al contratista por carta notarial
adjuntándole copia fedateada del documento que declara esa
nulidad.
someterá
El Contratista dentro de los 15 días siguientes,
el caso a arbitraje
si no está
de acuerdo
con la
d cisión de la Entidad.
1
Pa ecería que la declaración de nulidad no es impugnable
ministrativamente
y
que,
de ser
currir directamente a la vía arbitral.
controvertida,
hay
Pero el inciso b) de
,
\)
'.
56 señala que la nulidad se declara después de que se haya
verificado
la transgresión
del Principio de Presunción de
Veracidad.
No se vuelve a citar el Principio de Presunción de Veracidad en
esta legislación (D. Leg. 1017 y su Reglamento), ni se la define
ni se fija un procedimiento a seguir para declarar que el
Principio ha sido infringido por lo que hay que recurrir, en
defecto de la ley especial, a la norma general contenida en la
Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General que
es de aplicación supletoria de conformidad con lo establecido en
el arto 142 del Reglamento, en casos muy especiales porque en
la relación contractual no hay administrados.
16. El arto IV.7 del T. P. de la Ley 27444 prescribe que, en la
tramitación del procedimiento administrativo, se presume que
los documentos y declaraciones presentados y/o formulados
por los administrados en la forma prescrita por esta Ley,
responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
Esta
presunción admite prueba en contrario.
17. Esta prueba
en
contrario
puede surgir
del
proceso de
fiscalización posterior que se desarrolla por el arto 32 de la Ley
27444, el cuai (art. 32.3) indica que, en caso de comprobarse
fraude
o
falsedad
documentación
en
presentada,
la
declaración,
la
Entidad
información
considerará
o
no
satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos,
pr cediendo a comunicar el hecho a la entidad jerárquicamente
perior, si ia hubiese, para que se declare la nuiidad del ac
15
rJ¡
lb
administrativo, sustentado en dicha declaración, información o
documento.
18. Empero, de otro lado, pero en la misma dirección el arto IV
(numeral 1.2) del T.P. de la misma Ley 27444 establece el
Principio del Debido Procedimiento en virtud
administrados
inherentes
ai
gozan de todos
debido
del cual los
los derechos y
procedimiento
garantías
administrativo
que
comprende el derecho a exponer sus argumentos y a ofrecer y
producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada
en derecho.
19. Como ya se ha dicho, en una relación sui generis como la que
se da en este tipo de contratos con el Estado, el contratista no
es un administrado pero algunos de ios actos del Contratante
se tienen que realizar cumpliendo las formalidades y requisitos
prescritos por la ley especial y, supletoriamente en caso de
vacío, los de la legislación complementaria como ocurre cuando
se resuelve o nulifica dicha relación. Tai es la razón por la que
el
debido
proceso
tiene
ei
carácter
de
una
garantía
constitucional consagrada por el numeral 3 del arto 139 de la
Constitución del Estado, como lo es también la publicidad de los
procesos a que se refiere el numerai 4) dei mismo artículo
constitucional y el art IV, numeral 1.15 del T. P. de la Ley
27444 -
Principio de Predictabilidad, en virtud del cual la
autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o
sus representantes
información veraz, completa y confiable
sob e cada trámite de modo tal que el administrado pueda
er una conciencia bastante certera de cuál será e~result ~
al que se obtendrá.
16
20. Hay
que
considerar
también
la
definición
del
acto
administrativo que aparece en el arto 1.1 de la Ley 27444,
según el cual éste es la declaración o el hecho producido por las
Entidades que, en el marco de las normas de derecho público,
están destinados a causar efectos jurídicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados, dentro de una
situación
concreta,
en
contraposición
con
los
actos
de
administración interna previstos en el arto 1.2.1 de esa Ley.
21. El Dr. Juan Carlos Morón en su Libro Comentarios a ia Ley del
Procedimiento administrativo General (pág. 35) Editorial Gaceta
Jurídica divide los actos administrativos en tres:
a) Actos de trámite.
administrativas
Comprenden un conjunto de decisiones
dirigidas a preparar
la materia
y
dejarla
expedita para la decisión final. Puedendesdoblarse a su vez en
actos de incoación del procedimiento (dirigido
procedimiento)
a abrir el
actos de instrucciónr actos de ordenación, actos
de intimación, etc.
b) Actos resolutivos:
Son las resoluciones definitivas
que
atendiendo al fondo del asunto, emiten las autoridades.
c) Actos de Ejecución: Son los actos de coerción que realizan las
autoridades con el fin de llevar a cabo en la práctica material la
decisión.
2 . Puede concluirse de lo expresado que ei acto administrativo
interno o de trámite es solo preparatorio y no puede surtir efectos
co~tra terceros o contra una determinada persona si ésta no ha
e ido la oportunidad de conocerlo, aceptarlo o contradecirlo
'.
,
17
'.
El Tribunal Constitucional,
máxima instancia en materia
de
Derecho Constitucional se ha pronunciado sobre esta materia en
diversas oportunidades en forma regular y constante, como puede
verse a continuación:
"De
otro
lado,
cuestionada
este colegiado considera que
también
atenta
contra
el
la
derecho
procedimiento consagrado en el artículo IV
resolución
al
debido
del Título Preliminar
de la Ley de Procedimiento Administrativo General, que garantiza
a los administrados
el goce de los derechos tales como el de
exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y obtener
una decisión motivada y fundamentada en Derecho. En el presente
caso, aun cuando la emisión de la citada resolución afectaba
derecho
e intereses
de la actara,
no se le ha, concedido
esta
oportunidad de defenderlos. Asi, si bien es cierto que la norma
atributiva de la potestad de anulación (artículo 2020 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General) no lo indica expresamente,
"( ... ) deriva razonablemente del principio del debido procedimiento
administrativo y de los artículos 3.5, 161.2, 187.2, que ninguna
autoridad administrativa podrá dictar una anulación de oficio, sin
otorgar
anteladamente
audiencia
al interesado
para
presentar sus argumentos
a favor de la sostenibitidad
le
intereses.
reconoce
resolución
derecho
anulatoria
o
de
oficio
Adicionalmente
debe
ser
que pueda
del acto que
a
notificada
ello,
la
a
los
administrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de
controlar su legalidad". (Exp. 0884-2004 - AArrC del 17.08.04).
[Mo ón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la ley
ro edimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 3ra
a, 2004, Pág. 530 -]
del
18
,'o
"El Debido Proceso.- Definición
El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas
las garantías, requisitos y normas de orden público que deben
observarse
en
las
instancias
procesales
de
todos
los
procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale
decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales,
dentro de un proceso, sea este administrativo (...) o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal. Uno de los atributos del
debido proceso lo constituye el derecho de defensa, que tiene
como presupuesto, para su ejercicio, la debida notificación de las
decisiones que pudieran afectar una situación jurídica. (Exp. NO
250B-2004-AA, 12/11/04, 51, Fj.
[Tribunal
Constitucional
del
ir
Perú.
La
Constitución
en
la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, ira
Ed., Lima, 2006, Pág. 635]
"Debído Proceso. Como parte del modelo constitucional del
proceso
En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el
.nc
so 3) del artículo 1390 de la Constitución, cabe señalar que
di ha atributo fundamental forma parte del "modelo constitucional
el procesaN, cuyas garantías mínimas deben ser respetada
~
~
pa a
19
que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la
exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la
necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías
mínimas cuando este participa en un proceso judicial sino también
con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera
que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede
ser ia actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede
prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un
derecho de connotación procesal que se traduce (...) en el respeto
de determinados atributos, sino también una institución compleja
que desborda el ámbito meramente jurisdiccional. (Exp. N0 2521200S-HC, 24/10/05, 51, Fj. 5)"
[Tribunal
Constitucional
del
Perú.
La
Constitución
en
la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, 1ra
Ed., Uma, 2006, Pág. 636J
"Derecho de Defensa. Noción
El derecho de defensa protege el derecho a no quedar en estado
de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial
procedimiento
administrativo
sanciona torio.
Este
o del
estado
de
indefensión no solo es evidente cuando, pese a atribuírsele la
comisión de un acto u omisión antijurídico, se le sanciona a un
(jUstiCiable o a un particular sin permitirle ser oído o formular sus
.\ descargos, con las debidas garantías, sino también a lo largo de
'todas
,
las etapas del proceso y frente
a
cualquier tipo
de
rti ulaciones que se puedan promover.
, 05/07/04, P, Fj. 27)"
\
~.
20
[Tribunal
Constitucional
del
Perú.
La
Constitución
en
la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, 1ra
Ed., Urna, 2006, Pág. 681]
"Derecho de Defensa. Aplicación en todas las etapas del
proceso
Como en diversas causas
se
ha sostenido,
el derecho en referencia
(derecho de defensa) protege el derecho a no quedar en estado de
indefensión
en
procedimiento
cualquier
etapa
administrativo
o
del
Estado
,
de
del proceso judicial
sanciona torio,
Este
indefensión al que se ha hecho alusión no solo opera en el
momento
omisión
en qUE, pese a atribuírsele
antijurídico,
particular,
le sanciona
se
sin permitirle
la comisión de un acto u
a un justiciable
o a un
ser oído o formular sus descargos, con las
debidas garantías, sino a lo largo de todas las etapas del proceso y
frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover.
(Exp. NO2209-2002-AA, 12/12/03, P, Fj. 12)
[Tribunal
Constitucional
del
Perú.
La
Constitución
en
la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica, 1ra
Ed., Urna, 2006, Pág. 683].
2 .Interpretar
,
este
cúmulo de
normas legales y
las fuentes
juri' prudentes y doctrinarias que son de fuentes distintas pero
ig ntes, significa integrarlas y
entenderlas en su totalidad
cando el contenido del arto 169 del Código Civil
ual
21
{JI
las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por
medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que
resulte del conjunto de todas.
24. El tratadista italiano Ricardo Guastini', se expresaba así:
liLa Interpretación
Adecuadora
La interpretación adecuadora es una de las clases más
importantes
de
interpretación
sistemática.
Pueden
distinguirse dos tipos ligeramente distintos de la misma.
a) En primer lugar se hace interpretación adecuadora
siempre
que se
adapta
-
se adecua- el significado
(previamente establecido) de otras disposiciones de rango
superior.
La
Hsuperioridad" en
indistintamente
una
superioridad
cuestión
puede
jerárquica
o
ser,
una
superioridad estructural.
Así, por ejemplo, si una disposición legislativa admite dos
posibles interpretaciones, tales que una es conforme con
las normas
constitucionales;
mientras
que
la otra se
contradice con ellas, se hace interpretación adecuadora
\
.
ptando por la primera y rechazando la segunda. Esta
1 Ri ard Guastini. Estudios sobre la Interpretación Juridica, Editorial Porrúa, 2ra Ed.,
D.F.,
e .co -
00, Págs. 47 y 48
,'.
22
I
forma de interpretar se rige por la (tácita) presunción de
que el legislador respeta la Constitución y no
intenta
violentarla.
b) En segundo lugar, se hace interpretación adecuadora
siempre que
se adapta o adecúa el significado de una
disposición a un principio
general o
fundamental
del
derecho (previamente establecido). Este caso es distinto
del anterior, por el hecho de que un principio no ostenta
necesariamente un rango superior al de una disposición
particular, salvo en sentido meramente axiológico.
Por ejemplo, se hace interpretación adecuadora cuando se
interpreta como retroactiva una ley, que podría también
interpretarse
como
no retroactiva,
prinCIpIO general
de
adecuándola
irretroactividad
así al
(artículo
11,
disposición preliminar, del CódigoCivil italiano). Este modo
de interpretar se rige por la (tácita) asunción de que el
legislador respeta los principios generales del derecho y no
pretende derogar/os".
2 . De todo lo expuesto aparece, como primera conclusión sobre
todas
las
normas
contractuales,
legales y
reglamentarias
apli ables a esta materia, que el derecho de defensa es
"nd sligable del Debido Procedimiento y funciona en cualquier
ro y en todas las etapas del mismo, pudiendo haber u~~
investigatoria reservada, como acto de trámite,
pero sólo como
preparatoria de la decisión oficial que, obligatoriamente debe ser
puesta en conocimiento de la persona interesada o con derecho
comprometido, para que ejerza por lo menos una defensa final.
26. La determinación final de nulificar de oficio un contrato por la
causal de haberse presentado una carta fianza adulterada tiene
que ser analizada dentro del contexto propio de cada caso. No es
lo mismo el hecho de que un contratista, a sabiendas, haya
presentado simplemente una carta fianza falsa - y que es objeto
de detección por la propia Entidad y que, por tanto, su contrato
debe ser nulificado y sancionado- comparado con el que, como en
este caso, advierte el mismo contratista, por su propia cuenta y
antes de que el contrato sea declarado nulo que la carta fianza
que había presentado en primera instancia, conseguida a través
de un bróker, era adulterada Y, en consecuencia, procede a
sustituirla como, en efecto, lo hizo con su Oficio del 2 de mayo del
2012, adjuntando otra carta fianza emitida por la Caja Señor de
Luren la que sin duda era válida (Anexo de Prueba N° 8 de la
Demanda).
La veracidad de esta aseveración se refuerza por el hecho de que
la Entidad, según su carta 020-2012/EFCC-1Odel 10 de mayo del
2012 (Anexo de Prueba NO 13 de la demanda) citó al Consorcio
para el día 16 de ese mismo mes y año para entregarle el terreno
y q e reiniciase la ejecución de la obra; citación que sin duda no
ub ese hecho de estar consciente la Entidad de que, el día 4 de
o del 2012, ya había declarado nulo el contrato.
.
"
27. Lo que surge de este análisis es que la Entidad se encontraba en
proceso de investigación
de
la validez
de la carta
fianza
aduiterada, sin haber llegado a una conclusión todavía, cuando el
Contratista le remitió el Oficio 006 del 2 de mayo del 2012 (Anexo
de Prueba N° 8) presentando, a modo de subsanación, una nueva
carta fianza emitida por la Caja Señor de Luren a ia que luego
añadió dos cartas fianzas más de esa misma Caja para garantizar
los adelantos en efectivo y para materiales solicitados totalizando
aproximadamente 5/.4'000,000 con lo cual demostraba solvencia
económica y capacidad para ejecutar la obra.
Dichas cartas
fianzas han sido confirmadas por la Caja Señor de Luren según su
comunicación N° 92-2012/ME del 20 de setiembre del 2012 que el
Consorcio demandante adjuntó a su escrito del 24 de setiembre
del 2012.
La subsanación,
confirmación
o convalidación de los actos jurídicos
incluyendo los contratos, es una institución jurídica que permite la
continuidad y no la invalidez de ciertos actos que pueden ser útiles
para ambas partes y que, sin embargo, estaban afectados por un
vicio o un error superables.
La Enciclopedia Jurídica aMEBA (Tomo III - Pág. 816) define ia
Confirmación del modo siguiente:
"Se denomina Confirmación del acto jurídico a la actívídad
expresa o tácita, formal o no formal del agente que puede
ir anulación relativa de aquel, mediante la cual actividad
fiere a ese acto la validez de que carecía".
zb
"El Código define el instituto (de la confirmación) en estos
términos: la confirmación es el acto juridico por el cual una
persona hace desparecer los vicios de otro acto que se halla
sujeto a una acción de nulidad".
28. De acuerdo con el Principio de Presunción de Veracidad (art. IV
Numeral 1.7 - Ley 27444) hay que admitir que es cierta la
declaración del Consorcio en el sentido de haber sido defraudado
por un broker que le gestionó
la primera carta fianza que él
presentó en la certeza de que era correcto, desconociendo que
fuese adulterada; y que por eso es que, tan pronto advirtió la
irregularidad, obtuvo cartas fianzas legítimas de la Caja Señor de
Luren, las que presentó como convalidación. Y prueba de que la
Entidad confirmó el caso es que por la carta N° 020 del 10 de
mayo del 2012 citó al Consorcio para que reiniciase la ejecución
de la obra el día 16 de mayo del 2012, con lo que operó lo
dispuesto en el arto 231 del Código Civil cuyo texto es el siguiente:
"Art. 231.- Confirmación por ejecución total o parcial.acto
queda
también
confirmado
si
la
parte
a
El
quien
correspondía la acción de anulación, conociendo la causal,
lo hubiese ejecutado en forma total o parcial, o si existen
hechos que inequívocamente
pongan de manifiesto
la
intención de renunciar a la acción de anulabilidad".
otro lado, el Consorcio, con su escrito N° 02 del 27 de
tiembre del 2012 ha adjuntado copia de la denuncia
contra dicho bróker, Señor Rafael
1
ha
"
ante la 210 Fiscalía Provincial Penal de Lima. A lo que se agrega
que, con escrito recibido el 13 de mayo del 2013, se ha adjuntado
copia del parte policiai del 25 de abril del 2013 elevado a la 210
Fiscalía Provincial de Lima dando cuenta de la investigación
realizada en contra de Rafael Ivanof Montoya Alvarez por el delito
contra el Patrimonio - Estafa en agravio de Julio Wong Chung por
la obtención de una carta fianza.
30. Conforme
realidad,
a los documentos
examinados
se advierte
las circunstancias determinaban
que,
en
que, en lugar
de
nulificar el contrato y, estando convalidada la carta fianza de
garantía de fiel
cumplimiento,
lo razonable era continuarlo,
ejecutando la obra en el tiempo previsto, evitando de este modo
pagar mayores costos a postores cuyas
propuestas económicas
eran seguramente más altas (5/. 6'087,506.18 según el nuevo
SNIP) o tener que ejecutarla por administración directa. Mediante
esta acción se hubiera conservado el Contrato cumpliéndose el
principio que ya es doctrina general, de que el contrato debe
rescindirse
o resolverse,
según el caso, cuando
la situación
es
irremediable.
Este mismo Principio está contenido en el arto 14 de la Ley 27444,
en especial en el arto 14.3.
30. El maestro italiano Francesa Messineo2 enseñaba de este modo:
2
Fra ce co Messineo - Doctrina General del Contrato - Edie. Jurídicas Europa - América - Bs. Aires,
pá n s115y116
27
, '.
..
"Principal entre las normas reguladoras de la interpretación
objetiva del contrato es la que sanciona el principio llamado
de conservación (favor contractus) según el cual, cuando
sea dudoso si el contrato en su conjunto (o también de
ciertas cláusulas individuales) deba surtir algún efecto o no
producir ninguno, deberá entendérselo en el sentido de que
pueda ser productor de algún efecto (y no en el sentido
distinto en que no podría tener ningún efecto) ut res magis
valeat, quam pereat"
Messineo continúa en la pág. 116.
"El fundamento común de las aplicaciones del principio de
conservación reside en
instrumento
practico
considerar que el empleo del
"contrato"
por
parte
de
los
contratantes tiende siempre a un resultado (salvo el caso
del contrato no serio) y que tal resultado o eventualmente
el resultado menor, debe ser permitido siempre que fuese
posible, aunque por cualquier razón de carácter técnico
jurídico no pudiera, en rigor, lograrse dicho resultado. Es
un modo med~ante el cual el ordenamiento jurídico viene en
auxilio de las partes supliendo la imperfecta manifestación
de la voluntad o salvando los efectos del contrato, utilitatis
causa, deben escapar a
las razones de invalidez, de
rescisión o resolución".
cuerdo con lo expuesto, habiendo sustituido oportunamente y
acción directa dei Contratista antes de la declaració
de oficio la carta fianza afectada cuyo vicio de nuli
1
.', '\
era conocido presumiblemente por éste en atención a los actos
que practicó sobre ella en forma posterior, convalidando así el
contrato, no se había configurado la infracción prevista en el literal
j) del arto 51 del D. Leg. 1017, a lo que se aúna el hecho de no
haberse
cumplido
oportuna
y
adecuadamente
el
debido
procedimiento, el Tribunal decíara ia nulidad de la Resolución N°
197-2012-GOB-REG.HVCA/PR del 4 de mayo del 2012, notificada
al Contratista por Carta Notarial recibida por éste ei 16 del mismo
mes y año,
3. Puntos Controvertidos b 1) Y b 2) sobre las Pretensiones
Subordinadas a los Puntos Controvertidos Principales
De acuerdo con los hechos expuestos y ias pruebas actuadas en el
Cuaderno Cautelar de este proceso (Escrito N° 3 del 12 de
setiembre del 2012 de la Entidad), la Entidad decíaró la nulidad
absoluta del Contrato considerándolo como inexistente para todo
efecto y, a la vista de ello y por la necesidad de contar con la
obra, actualizó los precios del Proyecto "Construcción de Defensa
Ribereña del Río Ichu Acoria" con Código 5NIP N° 184181 por el
monto de 5/.6'087,506.18
y convocó a un nuevo proceso de
selección el cual posteriormente ha seguido su curso de modo que,
a la fecha, y, de acuerdo con el Reporte del 5EACEque adjuntó a
dicho escrito N° 03, la buena pro ya se había adjudicado a otro
contratista.
, Como ya lo ha expresado anteriormente el Tribunal la rescisión y
,jesolución
~esto
J'
del contrato son instituciones jurídicas distintas
que la primera se utiliza para dejar sin efecto contratos
ue
",,/
, '.
..•
tienen causa de invalidez previas o pre- existentes a la suscripción
del contrato en tanto que la otra se emplea para dejar sin efecto
contratos que se incumplen después de su celebración.
El D. Leg. 1017, si bien menciona la nulidad en los arts. 52.1
(como arbitrable) y en el arto 56 (enumeración de las causas de
nulidad) no ha previsto un procedimiento especial para que, luego
de ser declarada, se efectivice en la práctica como si lo ha hecho
para la resolución del contrato en el literal c) de su arto 40 y en los
arts. 167 (bienes y servicios) y 209 (obras) del Reglamento.
Para la declaración de nulidad el arto 144 del Reglamento se limita
a señalar de oficio que ella se comunicará al Contratista por carta
notarial y que éste, en caso de no aceptarla, deberá someter la
controversia a un proceso arbitral dentro de los 15 días siguientes.
Si, supletoriamente, se aplicaran los arts. 10 y siguientes de la Ley
27444 en relación con la nulidad de la Resolución 197, sería
pertinente lo dispuesto en el arto 12.3 que señala los casos en que
ya no es posible retrotraer los efectos de la nueva declaración (en
este caso la del Tribunal) porque aquella ya se ha consumado,
deviniendo, en consecuencia, como inejecutable el contrato por
parte del Consorcio Acoria.
Por
lo
expuesto,
pr\ tensiones
del
el
Tribunal
Consorcio
declara
contenidas
improcedentes
en
los
las
Puntos
Ca trovertidos Subordinados b 1) Y b 2).
nto Controvertido Subordinado b 3)
30
I
J\
t "
'1
En atención al resultado del proceso se declara que cada una de
las partes debe cubrir los gastos que les ha demandado la
atención de este proceso arbitral.
III
PARTERESOLUTIVA
De acuerdo con lo expuesto el Tribunal por unanimidad resuelve
la presente controversia en la forma siguiente:
PRIMERO.- Punto Controvertido a): Se declara Fundada la
pretensión contenida en este punto y en consecuencia, Inválida la
Resolución Ejecutiva Regional N" 197-20127GOB.REG.HVCAde
fecha 4 de mayo del 2012 emitida por el Gobierno Regional de
Huancavelica, que deciaró la nulidad de oficio del Contrato N°
0120-2012jORA suscrito el 2 de abril del 2012.
SEGUNDO.- Puntos Controvertidos b): Se declara que las
Cartas Fianzas emitidas por la Caja Señor de Luren presentadas
por el Contratista son válidas.
TERCERO.- Punto Controvertidos b 1) Y b 2): Se declaran
Improcedentes las pretensiones del Contratista contenidas en
estos puntos.
CUARTO:Punto Controvertido Subordinado b) 3: Se declara
que icada parte deberá asumir los gastos, costos y costas en que
como
consecuencia
que el Gobierno
del
presente
proceso,
Iica
31
lo
¡
."
j
,
reembolse al
Contratista
(TRENTISEIS MIL
y
la suma
00/100
neta
de 5/.
NUEVOS SOLES) al
36,000.00
haberse
subrogado en el pago de los honorarios arbitrales y secretariales.
LAMA
32
I