EDJ 2013 - El Derecho

En la ciudad de Segovia, a veintiséis de marzo de dos mil trece.
Vistos por el Ilmo. Sr. D. Jesús Marina Reig, Magistrado Juez del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de esta ciudad y su partido y de lo Mercantil de
Segovia, los presentes autos de pieza de calificación del concurso de Primayor
Alimentación Andalucía, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y
defendida por el letrado Sr. Álvarez, concurso seguido en este juzgado al número
575/07, incidente número 171-03, surgido a instancias de la Administración Concursal
y del Ministerio fiscal, contra Javier, representado por el procurador Sr. Galache y
defendido por la letrado Sra. Sanz Pastor, contra Gustavo, representado por la
Procuradora Sra. Pemán y defendido por el letrado Sr. de la Morena, y contra Luis,
representado por la Procuradora Sra. Escorial, y sus
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Acordada la formación de la pieza sexta del concurso de Primayor
Alimentación Andalucía, S.A.U. la Administración concursal presentó escrito en el que
solicitaba la calificación del concurso como culpable en el que señalaba como hechos
relevantes para la misma:
Uno.- Las causas alegadas por Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U. como
justificantes de su estado de insolvencia: la causa principal esgrimida en su escrito de
solicitud de concurso es que la crisis financiera se debe principalmente a una
estructura administrativa duplicada, la determinación incorrecta del precio de compra
de los cerdos, y el sobrecoste del transporte del animal y de la carne elaborada, la
dependencia de Campofrío incluidos los saldos que finalmente le adeuda y la
cuestionable venta de las granjas situadas en Jaén; a ello hay que añadir las causas
comunes del grupo Proinserga, su proceso de integración vertical y la cuestionable
adquisición al grupo Campofrío.
Dos.- Estado de la contabilidad y libros del concursado: tras remitirse al informe
emitido, exponía que el estado de la contabilidad y libros de Andalucía era, en el
momento de declararse el concurso el siguiente:
a) Andalucía había procedido a la formulación, aprobación y depósito de las cuentas
anuales de los ejercicios 2004, 2005 y 2006. La Administración no dispuso del informe
de auditoría correspondiente a las cuentas de 2004, pero si los correspondientes a las
cuentas de 2005 y 2006.
b) El informe de auditoría correspondiente a las cuentas del ejercicio 2005 contenía las
siguientes salvedades o manifestaciones:
i) En el punto 3, se manifiesta que "Tal y como se indica en las Notas 2-1, 4-c, 6 y 12
de la Memoria adjunta, al 31 de diciembre de 2005, y para aproximados a su valor
estimado de mercado a dicha fecha, determinado en una tasación efectuada por un
experto independiente, la Sociedad ha revalorizado de forma voluntaria sus terrenos y
construcciones en un importe global de 6.416 miles de euros, que ha sido registrado
con abono al epígrafe "Ingresos extraordinarios" de la cuenta de pérdidas y ganancias
del ejercicio 2005 adjunta. Sin embargo, la mencionada revalorización voluntaria no
está de acuerdo con principios y normas contables generalmente aceptados, que
establecen que los elementos del inmovilizado material deben valorarse al menor entre
su precio de adquisición, neto de las amortizaciones practicadas, y el valor estimado
de mercado. Por consiguiente, el resultado del ejercicio 2005 que figura en las cuentas
anuales adjuntas se habría visto reducido en el citado importe".
(ii) "[...] Como consecuencia de las pérdidas recurrentes que ha venido incurriendo
durante los últimos ejercicios (situación que previsiblemente se mantendrá durante, al
menos, el ejercicio 2006), la Sociedad tenía a la fecha de cierre del ejercicio 2005
unos fondos propios negativos que, si se hubiera registrado el ajuste indicado en el
párrafo 3 precedente, se habrían visto incrementados. Adicionalmente, y según se
desprende del balance de situación adjunto, las deudas a corto plazo de la Sociedad al
31 de diciembre de 2005 superaban el importe de su activo circulante a dicha fecha.
En estas circunstancias, la continuidad de las operaciones de la Sociedad y, por
consiguiente, la posibilidad de realizar sus activos y liquidar sus pasivos, en el curso
normal de sus operaciones, por los importes y según la clasificación con que figuran
en el balance de situación al 31 de diciembre de 2005 adjunto, están necesariamente
condicionadas, al apoyo patrimonial y financiero de su accionista o de terceros y al
éxito de sus operaciones futuras".
c) En el informe de auditoría correspondiente a las cuentas cerradas a 31 de diciembre
de 2006 la opinión del auditor es que las cuentas anuales del ejercicio no expresan la
imagen fiel del patrimonio ni de la situación financiera de la sociedad; transcribía dicho
informe.
En definitiva, se señalaba que si bien Primayor ha realizado un cumplimiento formal de
sus obligaciones contables se constatan los incumplimientos reseñados, que la
administración concursal reputaba de grave por cuanto revela una total falta de
diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de los administradores de facilitar la
documentación e información legalmente exigible y por no convocar la disolución de la
sociedad ex art. 260.1.4 de la LSA, existencia de fondos propios negativos y ello a
pesar de los ingresos por las revalorizaciones que contablemente se han
sobrevalorado, con más de un año de antelación a la solicitud de concurso, lo que
determina la responsabilidad de los administradores en la forma y con el alcance que
establece dicho artículo en relación con el art. 262.5 de la LSA.
Tres.- Análisis de las cuentas anuales de los años 2004 a 2006: tras remitirse al
contenido de su informe en aras a evitar reiteraciones, resaltaba las principales
conclusiones, en particular los siguientes hechos:
- La sociedad obtiene pérdidas regulares durante los ejercicios 2003-2006 que se
corrigen o bien por la revalorización de activos del ejercicio 2005 o por la
contabilización del crédito fiscal de 2006, recordando la salvedad relativa a la
revalorización.
- En el ejercicio 2006 se realiza la revalorización de los activos de la sociedad por
importe de más de un millón de euros, que se anula en el ejercicio 2006.
- La situación del fondo de maniobra de la deudora se ha deteriorado con el paso de
los años, siendo de 7,5 millones de euros negativo en 2003 y aumentando a 11,5
millones a 31 de diciembre de 2006.
Hechos estos que ponen de manifiesto, a juicio de la administración concursal:
1.- Que Andalucía se encontraba en situación de insolvencia y disolución legal, con
fondos propios negativos, al menos desde el año 2004.
2.- Que la no adopción de medidas económicas adecuadas y la postposición de las
obligaciones legales de solicitar el concurso en plazo o proceder a la disolución de la
sociedad han incidido gravemente en el estado de su insolvencia.
3.- Que las cuentas de 2005 contienen importantes salvedades y las de 2006
contienen graves irregularidades relevantes para la comprensión de la situación
patrimonial de la concursada hasta el punto de que según el auditor no expresan la
imagen fiel del patrimonio ni de la situación financiera de la sociedad. Dicho informe de
auditoría está jalonado con quince salvedades en las que se reitera la falta de
colaboración o de respuesta de la sociedad.
Cuatro.- Análisis de las causas que han provocado el concurso de la sociedad,
incidencia a los efectos de la calificación:
4.1. Tras corroborar el análisis hecho en el informe exponía que la principal causa
apuntada es la idiosincrasia del grupo, más cercana al espíritu cooperativo que al de
una sociedad capitalista pura, que los administradores de la sociedad, y el grupo, han
venido trabajando más en interés de los socios que en el de las sociedades, más en
interés de los ganaderos que de cada una de las sociedad y de la propia del grupo;
forma de actuar que no ha estado exenta de riesgos para los ganaderos; con una débil
estructura financiera para las inversiones realizadas, la financiación de la expansión se
realizó mediante el alargamiento de los períodos de pago a los suministradores, así los
propios ganaderos, socios en su mayor parte de las sociedades últimas que
controlaban el grupo, han llegado a constituirse en directos perjudicados de una
política expansiva no acorde con los recursos del grupo.
El proceso de integración vertical iniciado por el Grupo no atendió a las necesidades
del mercado y no se adoptaron las medidas de reestructuración necesarias para una
producción eficiente, los excedentes empresariales se dedicaron a financiar
actividades que siendo interesantes para los ganaderos eran independientes de los
fines sociales, que se confundían con los particulares de los accionistas.
Lo que se tradujo adicionalmente en un fortísimo incremento de financiación de
terceros para afrontar la estructura de grupo y su proceso de integración vertical, e
hizo que se tomasen participaciones y se otorgaran préstamos a las compañías del
grupo sin una estructura financiera que contemplase la reintegración de los fondos de
manera clara sino mediante un proceso de entrega de cantidades y de inversiones en
participadas directas o indirectas con criterios cortoplacistas que venían a tapar
carencias más que a resolverlas.
En el caso concreto de Primayor Alimentación Andalucía, la principal causa de la crisis
está en la determinación del precio de compra de los cerdos, atendiendo a la
conformación de los mismos, así como a un inacabado proceso de reestructuración
fabril, y, como en el caso de su matriz, a una inadecuada adaptación al mercado, que
produce un sobrecoste en el transporte del animal y de la carne elaborada y
excedentes que presionan, en un mercado sobresaturado, los precios a la baja.
Esta falta de racionalización de los procesos productivos llevó a la sociedad a intentar
implantar en 2005 un plan estratégico en el que el principal objetivo era la
especialización del complejo productivo de su propiedad; para ello, a partir de 2005
cesó en sus actividades de producción ganadera y fabricación de pienso, vendiendo
de forma cuestionable y dentro de ese plan, cinco granjas en Jaén en 2005, lo que
supuso un importante coste para la sociedad al tener que abordar un plan de
prejubilaciones y el pagado de indemnizaciones al personal, para el que carecía de
soporte adecuado y que no fue suficiente para remontar una cuenta de resultados
deficitaria.
4.2.- Insolvencia de la sociedad y huida adelante: tras lo dicho, señalaba como
evidente que una de las causas que sustenta su informe es la huida hacia adelante
que protagonizó la administración mercantil de la sociedad -del Grupo de hecho-,
cuando era evidente la insolvencia de la sociedad, que motivó que los administradores
de Andalucía no solicitaran el concurso de acreedores dentro del plazo del art. 5 de la
LC, ni adoptaran otra medida correctora o legalmente impuesta (disolución de la
sociedad); la inacción de la administración social provocó un agravamiento de la
insolvencia al incrementar notoriamente el pasivo cuando era evidente que la sociedad
no sólo se encontraba en situación de insolvencia e infracapitalización sino que era
incapaz de desarrollar un negocio rentable.
El agravamiento de la insolvencia no sólo es predicable desde el cierre del ejercicio
2005, informe de auditoría, sino incluso desde el cierre del ejercicio 2004. En ese año
se constata que sobre la base de las cuenta anuales del período, analizadas en el
informe, que los fondos propios son negativos -lo que implica que concurre causa de
disolución- y que el activo circulante asciende a 12,82 millones de euros, mientras que
las deudas a corto plazo suman 18,57 millones de euros, evidenciando que el fondo de
maniobra es negativo, con déficit de 5,75 millones de euros, lo que significa la
imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones en plazo. Circunstancia esta en
la que ya era necesaria la solicitud de concurso por insolvencia inminente. Sin
embargo, la administración social continuó operando generando cada vez más
pérdidas, al punto que en el ejercicio siguiente ya se encontraba en causa de
disolución e incapacitada para desarrollar su negocio, dramática situación que se
hubiera podido acometer si hubieran adoptado las medidas oportunas en ese año.
Como consecuencia de no haberse adoptado las medidas oportunas en el año 2004 ó
2005 el procedimiento entró en fase de liquidación al haberse revelado imposible la
tramitación de un convenio entre acreedores y la posibilidad de continuación de la
actividad empresarial de Andalucía.
4.3.- Breve referencia a Campofrío y a la Junta de Castilla y León: como dos extremos
que han influido señaladamente en la evolución de los hechos expuestos para dar
cabal imagen de los elementos que conforman la petición de concurso culpable, que
han tenido influencia notoria en la historia de la sociedad en el plano empresarial y en
el plano de la responsabilidad puesto que han condicionado las decisiones de los
administradores de Andalucía.
El primero de los hechos versa sobre la operación de venta por Campofrío de su rama
de actividad de fresco en el año 2004, cuando la misma era claramente deficitaria y la
influencia que, empero, esta sociedad siguió teniendo en la gestión del Grupo.
Exponía la administración concursal que a su juicio la adquisición de un negocio
claramente deficitario y los términos comerciales impuestos por Campofrío en los años
siguientes en la compra de productos desarrollados por el Grupo Proinserga son
elementos importantes en la generación de la insolvencia de éste.
El segundo de los hechos se refiere al poderoso ascendiente de la Junta de Castilla y
León sobre el Grupo Proinserga una vez fue patente la situación de insolvencia: al
objeto de evitar alarma social en la región y en el sector cárnico de Segovia y la
posibilidad de procederse al despido de cientos de trabajadores, la Junta de Castilla y
León anunció (o no desmintió) la concesión de ayudas con carácter previo a la
solicitud de concurso, circunstancia que influyó poderosamente en la administración
concursal y en sus accionistas a la hora de posponer la decisión de solicitar el
concurso de acreedores en la creencia de que a través de la Junta se conseguiría una
solución definitiva y satisfactoria, y sólo cuando fue evidente que esto no sucedería el
Grupo, siendo ya tarde, procedió a solicitar el concurso de acreedores.
No obstante lo cual, la administración concursal decía no disponer de elementos que
permitan trasladar ninguna responsabilidad por todo ello más allá del ámbito de los
órganos de administración de la sociedad, y por ello ciñe su petición a los miembros
de los órganos de administración.
Cinco.- Personas responsables: a los efectos del art. 169.1 de la Ley Concursal
deberán considerarse responsables o cómplices de la propuesta de calificación a las
siguientes personas:
a) Personas responsables: los administradores de la sociedad citados en el informe
con cargo vigente en el momento de producirse los hechos descritos, esto es, marzo
de 2006, fecha en que se formulan las cuentas de 2005, que evidencian
(i) El retraso en la solicitud de concurso, agravando la insolvencia.
(ii) La formulación de unas cuentas notoriamente incorrectas. Estos administradores
son los siguientes:
a) Javier.
b) Gustavo
c) Luis Señalando la correcta colaboración tras la declaración de concurso durante su
tramitación.
b) Cómplices: no ha determinado la existencia de cómplices.
A continuación citaba los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, en
particular las presunciones establecidas en el art. 165 de la Ley Concursal,
entendiendo que concurre la primera, atendido al hecho de que la sociedad procedió a
solicitar el concurso el 5 de abril de 2007, más de dieciséis meses de ser evidente que
la sociedad se encontraba en situación de insolvencia y en causa legal de disolución
según evidencian las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre
de 2005, con las correcciones exigidas por el auditor de la Sociedad. En relación con
el plazo de presentación del concurso exigido por el art. 5 de la Ley Concursal, dentro
de los dos meses desde que se conoció o debió conocer la situación de insolvencia.
Citaba también el art. 164.1 y 2, sobre calificación del concurso como culpable;
resaltando que concurre la generación y el agravamiento de la insolvencia, por haber
desarrollado un comportamiento consistente en:
(i) La alteración de las cifras de fondos propios para intentar sostener artificialmente la
capitalización de la sociedad.
(ii) Por haber actuado en interés primordial de los ganaderos socios del grupo sin
considerar los intereses sociales y de los acreedores.
(iii) Por no acudir a los procedimientos legalmente previstos, solicitud de concurso y
disolución, incluso judicial, de la sociedad, al ser patente su insolvencia e
infracapitalización ya al cierre del ejercicio 2005; lo que ha generado o agravado el
estado de insolvencia; y son irrefutablemente imputables a los administradores de la
sociedad a título de dolo o culpa grave; siendo incuestionable nexo causal entre las
conductas de las personas afectadas por la calificación y la generación o agravación
del estado de insolvencia; así como describía las irregularidades contables apreciadas;
citaba finalmente y el art. 169.1 de la Ley Concursal sobre las consecuencias de la
declaración de culpabilidad, y el art. 172 sobre el contenido de la sentencia de
calificación. Terminaba suplicando que se que se dicte sentencia conteniendo los
siguientes pronunciamientos:
a) La declaración del concurso de Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U., como
culpable.
b) Que se condene a los administradores de la sociedad, Javier, Gustavo y Luis, por la
comisión de los actos descritos en el cuerpo del escrito y especialmente por haber
generado y posteriormente agravado de forma dolosa la insolvencia de la sociedad y
haber cometido irregularidades relevantes en su contabilidad para la comprensión de
su situación patrimonial o financiera.
c) Que se condene a las personas reseñadas a:
1º. La inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o
administrar a cualquier persona por un período de dos años.
2º Pérdida de cualquier derecho que pudieran ostentar como acreedores concursales
o de la masa.
3º Pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en
la liquidación de la masa activa hasta el límite del déficit generado como consecuencia
de los hechos denunciados en el cuerpo de este escrito.
SEGUNDO.- El Ministerio fiscal presentó dictamen en el que solicitaba la calificación
del concurso como culpable; como hechos relevantes para la calificación del concurso
señalaba:
- La existencia de irregularidades contables en la llevanza de la contabilidad de la
mercantil deudora, que vienen representadas, tal y como resulta de la salvedad puesta
en el punto 3 del informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2005, en la
revalorización voluntaria, en forma incompatible con los principios y reglas contables
generalmente aceptadas, de una parte importante de sus terrenos y construcciones y
ello por un importe global de 6.416.000 euros; con dicha operación pudo ofrecerse, por
un lado, como resultado del ejercicio, unos pretendidos beneficios de 657.000 euros,
en lugar de las elevadas pérdidas, superiores a los cinco millones de euros, que de
otro modo se hubieran circunstancia que, incrementando artificialmente el valor de los
fondos propios de la mercantil, permitió generar la falsa apariencia de que el
patrimonio neto seguía siendo superior a la mitad del capital social, y, por ende, que la
sociedad no estaba incursa en causa de disolución; una adecuada praxis contable
hubiera llevado a incrementar la pérdida del ejercicio 2005 reflejada en las cuentas
anuales en 38,4 millones de euros, en términos hubieran hecho manifiesta la
inviabilidad de la sociedad.
- Incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso: desde la emisión del informe
de auditoría, al menos, existía plena conciencia, vista las salvedades opuestas, del
desequilibrio patrimonial de la mercantil y de su evidente inviabilidad económica, lo
que determinaba, ex art. 2 de la Ley Concursal, la obligación de presentar la solicitud
de concurso en el plazo de dos meses, que no vino a ser deducida hasta el 5 de abril
de 2007, propiciando en el ínterin el incremento del pasivo de la sociedad y
consiguiente agravamiento de la insolvencia.
Señalaba como personas a las que de afectar la calificación del concurso como
culpable a los que en el momento a que vienen referidos los hechos indicados
integraban el consejo de administración, a saber: Javier, Gustavo y Luis.
Como consecuencias que ha de conllevar la declaración del concurso como culpable
señalaba:
- De conformidad con el art. 172.2.2 de la Ley Concursal, la sentencia de calificación
debe señalar, para las personas afectadas a las que se acaba de hacer mención, la
inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar
a cualquier persona por un período de dos años.
- De conformidad con el art. 172.2.3, deberá declararse la pérdida de cualquier
derecho que pudieran ostentar las personas afectadas como acreedores concursales o
de la masa.
- De conformidad con el art. 172.2.3 deberá, además, condenarse a las tales personas
a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos que no perciban en la
liquidación de la masa activa, en concreto a aquella parte de los créditos no
satisfechos que guarde con el total de los créditos idéntica proporción a la que el total
de las deudas devengadas desde el 19 de mayo de 2006 al 5 de abril de 2007 lo haga
respecto de la masa pasiva de la concursada.
TERCERO.- Se dio traslado al deudor y se emplazó a las personas afectadas por la
declaración de culpable.
La concursada Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U. opuso por escrito en que
comenzaba por resumir los hechos de la administración concursal y ministerio fiscal, y
exponer la estructura societaria del grupo hasta diciembre de 2006, fecha en
Proinserga S.A. e Incoporc, y después, en que la cabecera del Grupo pasó a ser
presidida por Proinserga Inversiones, S.A. separándose en dos el Grupo. Acto seguido
exponía:
1. Respecto a la posible generación o agravación del estado de insolvencia, art. 164.1
LC. Discrepaba de las manifestaciones realizadas de contrario aludiendo a una
actuación más en interés de los socios que de la propia sociedad, afirmaciones que en
el hipotético caso de que pudieran resultar ciertas no resulta acreditado que pudieran
tener influencia alguna en la situación de la deudora, cuyos problemas económicos
tienen una causa muy identificada y que no es precisamente el trato a los socios, sino
el que a la larga se demostró fue un negocio ruinoso, como fue la adquisición de los
mataderos a la entidad Campofrío, entidad que en palabras de la administración
concursal en su demanda de reintegración posteriormente transigida (incidente
concursal 897/08) "contribuyó a estrangulamiento financiero de las concursadas". La
idea en su origen, seguía diciendo, era buena y tenía sentido, se basaba
fundamentalmente en proceder a la verticalización de la producción, si se tenían las
granjas y animales porque no intentar completar el proceso productivo desde su
origen: cría de animales, sacrificio y elaboración de productos. El tiempo acreditó la
imposibilidad de sacar adelante el ambicioso proyecto.
2. Respecto a las supuestas irregularidades contables, art. 164.2.1, rechazaban las
manifestaciones que hacen referencia a que la concursada ha incurrido en ellas
fundamentalmente atendiendo a la revalorización de activos por valor de 6,4 millones
de euros, y ello porque:
1ª. Las decisiones adoptadas con base y argumentos jurídicos, fueron dotadas de la
publicidad que otorga un informe de auditoría, doc.3.1º del informe de calificación de la
administración concursal, donde se pone de manifiesto que las cuentas expresan una
imagen fiel y situación financiera de la deudora, refiriéndose a una sola salvedad, en el
punto 3: "En nuestra opinión, excepto por los efectos de la salvedad que se describe
en el párrafo 3 anterior y por los efectos de cualquier ajuste que pudiera resultar
necesario si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en el párrafo 4
precedente, las cuentas anuales del ejercicio 2005 adjuntas expresan, en todos los
aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de
Primayor Alimentación Andalucía, S.A. Sociedad Unipersonal al 31 de diciembre de
2005 y de los resultados de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados
durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la información
necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad
con principios y normas contables generalmente aceptados que guardan uniformidad
con los aplicados en el ejercicio anterior".
2º Aceptación por parte de los informes de la administración concursal de los criterios
de valoración de activos, en la página 4 del inventario de la masa activa del informe
acepta como criterio de valoración de los activos el valor de mercado.
4º (sic) Tasación. La revalorización se llevó a cabo para aproximar los inmuebles a su
valor de mercado y se soportó sobre la decisión de un experto independiente, no fue
unilateral y falta de motivación. Fue incluso prudente, pues el valor de mercado de los
activos era notablemente superior. Aportaba la tasación realizada por experto
independiente correspondiente a los bienes sitos en Bailén-Motril (matadero de Jaén).
5º Interpretación de las Normas Internacionales de Contabilidad. La deudora optó por
anticiparse al criterio de interpretación que existía respecto a la adaptación de las NIC
al futuro marco normativo español. Existían opiniones encontradas que obligaron a
pronunciarse al máximo organismo contable en España, aportando como documento 2
consulta de Boicac núm. 74/2008.
En definitiva, no existió ocultación, disimulo o alteración de los fondos propios, y por
tanto, ninguna irregularidad contable relevante que pudiera inducir a que tener una
imagen no fiel de la situación patrimonial de la concursada 3. Respecto del supuesto
incumplimiento del deber de solicitar el concurso, art. 165 LC. Exponía que
administración concursal y ministerio fiscal usan de forma indeterminada conceptos
que hay que delimitar; por un lado, la administración concursal hace referencia a que
la concursada se encontraba en situación de insolvencia y disolución legal al menos
desde el año 2005, y el ministerio fiscal se refiere a la conciencia del desequilibrio
patrimonial y su evidente inviabilidad. Frente a ello, afirmaba que el poder encontrarse
en causa de disolución no conlleva aparejado automáticamente encontrarse en
situación de insolvencia en los términos de la Ley Concursal, es decir, imposibilitado
para el cumplimiento regular de sus obligaciones; máxime cuando no resulta probado
el momento en que la deudora comienza con sus problemas para atender los pagos,
sin incurrir en cesación absoluta, y mientras tanto no estuvo cruzada de brazos, ni
actuó pasivamente, sino que se buscaron soluciones, se encargaron planes de
viabilidad, la Junta de Castilla y León y socios inversores hicieron propuestas, la gran
mayoría de instituciones financieras entraron a la refinanciación de la deuda de la
concursada y otras empresas del grupo, nada pone de manifiesto que estuviéramos
ante empresas cuya viabilidad económica o situación patrimonial fuera cuestionada.
Exponía hechos y actuaciones que reputaba clave para entender que la deudora y el
Grupo en general fueron apuestas de futuro durante mucho tiempo, lejos de ser
consideradas empresas inviables o sin continuidad, por su transcendencia para la
comarca y lo que para la misma suponía, merecían el esfuerzo de encontrar una
salida, actuaciones que no pueden ser reprochables en los términos que ahora se
pretende: En primer lugar exponía que en el mes de mayo de 2006 se gestionó la
contratación de un memorándum informativo de todas las empresas del grupo,
preparado por consultores independientes especialistas en estrategia de finanzas y
gestión, la empresa CONFIVENDIS, que se terminó en julio de 2006 y se aporta como
documento 3, y que en partes transcribía. CONFIVENDIS confección también un
memorándum en enero de 2007, que es entregado a las entidades financieras como
soporte de la refinanciación que se está planteando, aportado como documento 4.
Tras ello se puso en marcha un Plan de Acción diseñado por la prestigiosa KPMG, que
se inicia en septiembre de 2006, aportado como documento 6. La deudora buscó
incansablemente nuevos socios y ayudas que le permitieran continuar con el
desarrollo de su negocio, impulsando el apoyo financiero a través de la entrada de
diferentes socios capitalistas, la entidad Madrigal, el grupo Guascor, entre otros, de lo
que se hicieron eco medios de prensa, que se acompañan como documento 6.
En segundo lugar exponía que la apuesta por las empresas era clara y variada, los
propios socios, entidades financieras, y la propia Junta de Castilla y León. Hasta el
mes de septiembre de 2006, la entidad Banco Popular había participado en la
mercantil su salida fue articulada del siguiente modo:
a) En escritura de 9 de septiembre de 2006 el Banco Popular (Popafinsa) vende a
PROINSERGA, S.A. las acciones de Pisa (581.405 acciones) por el precio de
4.100.634,27 euros abonado con cheque bancario emitido por Banco de Castilla.
b) Con fecha 9 de febrero de 2006 Banco de Castilla le concede un préstamo
PROINSERGA por importe de 4.500.000 euros, con plazo de cinco años.
c) El préstamo se cancela anticipadamente el 17 de abril de 2007; el motivo de la
cancelación anticipada fue la actuación de refinanciación que se llevó a cabo.
d) En escritura pública de fecha 17 de noviembre de 2006 PROINSERGA, S.A. e
INCOPORC venden sus acciones de PISA a los ganaderos por el precio de 1 euros el
paquete de acciones que se queda cada ganadero.
e) En escritura pública de fecha 18 de noviembre de 2006 PISA acuerda una
"operación acordeón", redujo su capital a 0 para la compensación de pérdidas y
aumentó su capital hasta la cantidad de 12.581.180 euros llevado a efecto a través de
compensación de créditos que tienen frente a la sociedad socios de la misma.
Describía a continuación el grado de intervención de la Junta, descrita en contestación
a la demanda presentada por Banco de Castilla en incidente concursal 768/2007.
Exponía después que las entidades financieras refinanciaron el 27 de febrero de 2007
(2 meses antes de presentar el concurso) FOODS refinancia su deuda con dos
préstamos de 7.450.000 euros y 1,8 concertados por PISA con Banco de Castilla con
hipotecas y fianzas de Alresa, que es objeto de impugnación en demanda de rescisión.
En definitiva, concluía este apartado con la afirmación de que por la deudora y por
todo el grupo se apostó por diversos medios y entidades, antes y después de la propia
declaración de concurso, incorporando distintas notas de prensa y noticias. Y
reflexionaba que admitiendo a efectos dialécticos que pudiera haber existido una
demora en la solicitud de concurso, de la contabilidad de la concursada, certificado
tributario (doc 19), de las cuentas formuladas en el año 2007 (doc 20) bajo la
supervisión de la administración concursal, y del propio informe de ésta, se extraen las
siguientes conclusiones:
1.- Del análisis de las deudas con la AEAT se puede concluir que únicamente impaga
con fecha de vencimiento anterior al concurso las declaraciones de diciembre de 2006
y enero de 2007, por importes poco relevantes a los efectos que nos ocupan, -100.000
euros aproximadamente.
2.- Del análisis del informe de la administración concursal se extraen las siguientes
conclusiones: el total pasivo asciende a 22.303.5337 euros, el importe a largo plazo
con empresas vinculadas asciende a 13.096.060 euros, el importe del préstamo
participativo a largo plazo con el IFA asciende a 3.707.644 euros, y la deuda con el
resto de acreedores asciende a 5.499.833 euros con los siguientes vencimientos por
meses: hasta junio de 2007, 1.876.847 euros, y posterior a junio de 2007, 3.622.986
euros. De donde concluye que por el peso de los impagos la compañía no presentaba
un sobreseimiento generalizado hasta fechas muy próximas a la solicitud de concurso.
3.- En cuanto a deuda con trabajadores, no existía deuda concursal con ellos.
4.- Comprobados los archivos contables de la compañía se comprueba que el volumen
de deuda neta disminuye desde el 30 de septiembre de 2006 hasta el 30 de abril de
2007, dato ratificado por las cuentas de 2007 formuladas bajo la supervisión de la
administración concursal, pasa de 21.785 millones de euros a 18.257 millones de
euros.
Así concluía que aunque pudiera considerarse que existió una presentación tardía del
concurso la situación de la deudora no se agravó, el prestigio de la empresa y su
influencia para la zona forzaban a agotar todas las posibilidades antes de presentar la
solicitud de concurso, que es lo que se hizo.
Terminaba, tras la cita de los fundamentos de derecho que considera aplicables, con
el suplico de que se dictara sentencia declarando fortuito el concurso.
Javier contestó oponiéndose mediante escrito que comenzaba precisando que no
perteneció al consejo de administración hasta mayo de 2007, como podría deducirse
del informe, sino que presentó su dimisión en agosto de 2006, como acredita mediante
burofax enviado en su día al presidente del consejo de administración aportado como
documentos núm. 1, 2, y 3; que luego el consejo inscribiera tal cese en mayo de 2007
es otra cosa; y es que su mandante fue cesado y despedido en su puesto de Director
Financiero de Primayor Foods, S.L.U. en ese mes, presentó también su cese como
consejero de la participada, ahora concursada, por cuanto que era consejero de dicha
participada en cuanto que empleado de la accionista única, como tal empleado su
actuación como consejero era puramente formal, sin haber sido convocado jamás a un
consejo, pues las decisiones la tomaba el patrón, el socio único de la compañía, es
más, fue despedido por sugerir que la empresa, a la vista del informe de auditoría,
debía presentarse en concurso, y así lo decía en su contestación a la demanda
incidental autos 1066/2008; precisaba que se habla de la fecha de 3 de abril de 2006
(por ejemplo en el informe del ministerio fiscal), como fecha de la que parte la
responsabilidad de los administradores, esa es la fecha en que oficialmente se entrega
la auditoría, pero esto no es así, a primeros de junio de 2006 la auditoría todavía no se
había terminado, aportando en prueba los emails que fueron enviados por la firma
auditora como documentos 5 y 6.
En relación con el informe de auditoría del ejercicio 2006 ya no pertenecía al consejo
de administración, las cuentas no son de su responsabilidad, ni ninguna de las once
salvedades que se efectúan, había cesado, y había sido despedido de su cargo de
administrador financiero de Primayor Foods, S.L.U., difícilmente hubiera podido
facilitar documentación relativa a ese ejercicio. Dicho informe de auditoría señala que
las cuentas anuales las firman dos administradores solidarios, no su mandante, que
tales administradores solidarios achacan importantes deficiencias de control interno a
la época en que Primayor Foods, S.L.U., accionista único de la sociedad, fue
propiedad de C.M. Rotec, S.L., lo que demuestra la influencia en la administración de
la concursada de sus accionistas únicos, no de sus consejeros.
Decía que la Administración concursal oculta el punto 5 del informe de auditoría del
ejercicio 2005, que sólo contiene dos salvedades.
No se puede concluir como hace la administración concursal que el incumplimiento
denunciado por la auditoría es grave, sin más matizaciones, porque ello sólo se puede
predicar del ejercicio 2006, falta de rigor impensable en la administración concursal.
Seguidamente criticaba el análisis del informe de la contabilidad de la concursada, que
calificaba de foto distorsionada de la compañía en tanto no se analicen las causas que
han provocado el concurso. Resaltando que en el informe de auditoría de 2005, pese a
las salvedades, su opinión ni es desfavorable ni es denegada, una cosa es el informe
de 2005 y otra distinta el del ejercicio 2006. En 2005 no se dejó de pagar a la
Seguridad, ni un pagaré. Puede haberse errado en la revalorización de activos pero la
empresa en ese ejercicio cumplió sus compromisos.
Negaba el posible error en la revalorización, si con la contabilidad se quiere reflejar la
imagen fiel de la sociedad la revalorización es lógica. Y añadía que la administración
concursal olvida la existencia de un préstamo participativo, explicado en la nota 10 de
la memoria de 2005, que se considera patrimonio contable a efectos de reducción de
capital y liquidación de sociedades según el art. 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7
de junio. Teniendo en cuenta ese préstamo el patrimonio de la sociedad resulta
positivo y las obligaciones corrientes se atendían, lo que pone de manifiesto que no
había patrimonio neto negativo ni situación de tener que solicitar el concurso.
Cuestionaba el cuarto punto del informe de la administración concursal, en que se
señala como causa del concurso "la idiosincrasia empresarial que impregna todo el
grupo presente y pasado" y se añade que "en definitiva la causa principal de la
insolvencia es el hecho de que los administradores de la sociedad y del grupo han
venido trabajando más en interés de los socios que de las propias sociedades".
Apuntaba que es contradictorio y que el tema no es baladí, porque Primayor
Alimentación Andalucía, S.A.U. es el último eslabón de una serie de sociedades
participadas cada una de ellas por otra superior del grupo, y es la última sociedad, que
no fue absorbida por Primayor Foods, S.L.U. por la sencilla razón de la existencia del
préstamo participativo antes referido, que en otro caso podría desaparecer; entendía
que establecer la causa en unos administradores de una sociedad en la que dos de
ellos solo son empleados y no tienen ningún poder en un grupo muchísimo mayor es
asombroso. Cuestionaba que la administración concursal pensase que dos empleados
de la última sociedad del grupo pudieran tomar la decisión de vender cinco granjas,
otra cosa es que piensen que la operación no fue tan mala como piensa la
administración concursal; la operación, seguía diciendo, se diseñó "arriba" y quien la
ejecutó la ejecutó por ser a su vez consejero delegado de la sociedad única accionista,
director general de Proinserga y consejero delegado de prácticamente todas las
sociedades del grupo, y ahora la culpa está en el empleadillo, titulado director
financiero y consejero, que cuando insinúa una opinión proclive al concurso es
despedido.
Entendía que no está muy lejos de cuanto manifestaba lo que se dice en el informe "es
evidente que una de las causas que sustenta el presente informe es la huida hacia
adelante que protagonizó la administración mercantil del la sociedad, del grupo de
hecho..." Tras insistir en que en 2005 se atendieron todas las obligaciones de pago
corrientes, recordaba que los mayores acreedores de la sociedad son su accionista
único Primayor Foods, S.L.U. y otra sociedad del grupo, INCOPORC.
Continuaba valorando las referencias del informe de calificación a Campofrío y a la
Junta de Castilla y León.
Y criticaba que tras remachar que la causa se halla en el grupo y citarse
reiteradamente a Proinserga, después se hable de los administradores solidarios que
firman las cuentas de 2006 con un cúmulo de salvedades, los culpables de todos los
hechos son los miembros del consejo de administración de Primayor Alimentación
Andalucía, S.A.U. Negaba que su representado fuera responsable ni moralmente ni
jurídicamente, dos meses antes de conocerse el informe de auditoría es despedido y
presenta su dimisión.
Finalmente hacía una referencia al dictamen del ministerio fiscal, resaltando que difiere
en cuanto a la condena. Tras citar los fundamentos de derecho que consideraba
aplicables, terminaba con el suplico de que se dictara en la que se absuelva a su
mandante de todos las peticiones formuladas por la administración concursal y por el
Ministerio fiscal, exonerándole de toda responsabilidad o, subsidiariamente, se le
condene a pagar exclusivamente aquella parte de los créditos no satisfechos que
guarde con el total de tales créditos idéntica proporción a la que el total de las deudas
devengadas desde el 5 de junio de 2006 al 23 de agosto de 2006 lo haga respecto a la
masa del pasivo de la concursada.
Luis compareció y contestó oponiéndose a las pretensiones del informe de calificación
de la administración concursal; exponía su disconformidad con las alegaciones de la
administración concursal para con un ex-trabajador de la concursada que durante
muchos meses trabajó codo con codo con los integrantes de dicha administración en
su condición de experto en recursos humanos, en los momentos más desagradables
del proceso concursal como es el despedir a sus compañeros, y colaboró
diligentemente en todo lo que la administración concursal le pidió; tachaba de
sorprendente el que la administración concursal le repute responsable de la situación
concursal de Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U. cuando conoce perfectamente
cuáles eran sus funciones en dicha empresa, y sobre todo, su integración en un grupo
de empresas en las que Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U. no tenía
independencia de clase alguna, dado el modelo de integración vertical que suponía el
Grupo Proinserga; se preguntaba como por la administración concursal no se tiene el
menor recuerdo para quienes dirigían la empresa, no sólo de hecho sino de derecho,
como representantes del socio único de Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U., si
no tenían responsabilidad quienes regían los destinos del grupo Proinserga.
Negaba la intervención de D. Luis en las causas alegadas por la concursada en la
solicitud de concurso, determinadas por los administradores solidarios D. Daniel y D.
Andrés, sin intervención de D. Luis, así como haber tenido nada que ver con la
estructura administrativa duplicada, que era algo que correspondía a la dirección del
grupo, no a la empresa Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U., ni en cuanto a la
determinación de precios, sobrecostes de transporte, dependencia de Campofrío y
venta de granjas en Jaén; señalando que el D. Luis ocupaba un lugar bastante bajo en
el organigrama del grupo, sobre todo en los años anteriores a la presentación del
concurso, como se comprueba en los documentos que aporta como números 1 y 2, en
el quinto nivel dentro de la empresa, con funciones sobre recursos humanos en la
planta de Jaén, y nada más.
Señalaba que la misma administración concursal hace referencia a la constitución de
un grupo de empresas con integración vertical, donde el que está por encima rige la
actuación de la empresa que está debajo; si Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U.
sirvió a los intereses del Grupo Proinserga es decisión que adopta y ejecuta dicho
Grupo, sin que el personal de Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U. tenga nada
que ver; las órdenes se impartían desde Segovia y se acataban y punto. Apuntaba que
es esa dependencia, entre otros motivos, la que justifica que el concurso se
acumulara, al ser el grupo Proinserga dominante con respecto de Primayor
Alimentación Andalucía, S.A.U. a través de Primayor Foods, S.L.U.
En cuanto al análisis de las cuentas de 2004 a 2006 que hace la administración
concursal precisaba que en ningún momento se hace referencia al D. Luis, que fue
nombrado consejero, según acredita con certificación del registro mercantil, el 8 de
julio de 2004 y cesado el 28 de diciembre de 2006, como consta en la escritura que
aporta como documento 4; también fueron nombradas otras tres personas, habiendo
olvidado la administración concursal a Manuel, que era su superior jerárquico, pero
que, en definitiva, tampoco tenía poder de decisión sobre la empresa. Afirmaba que su
representado no acudió a ninguna reunión del consejo de administración, ni ha sido
citado ni se esperaba que acudiera. Las cuentas de 2005 no fueron elaboradas por el
D. Luis, sino que le fueron pasadas a la firma para su entrega al personal de Segovia.
Tampoco tiene nada que ver con la revalorización de activos. Y en cuanto a las
cuentas de 2006, no son firmadas por el D. Luis, a quien ni siguiera se dignaron
mandárselas para que las viera y firmara en su caso. Lo que entendía que se confirma
por el informe de auditoría cuando hace constar que no se ha accedido a
documentación acreditativa de los acuerdos de los órganos sociales, la explicación es
sencilla, puesto que las decisiones eran adoptadas por el socio único y sus
representantes, dentro de los intereses del grupo Proinserga. Todas las imputaciones
que se hacen del ejercicio 2006 son de carácter contable y de información; el D. Luis
no tenía ninguna responsabilidad en la contabilidad y no firma las cuentas, y en cuanto
a la falta de información no hay mención alguna de la falta de colaboración de D. Luis
con los auditores o administradores concursales.
En cuanto al hecho tercero en el correlativo, se refiere a las pérdidas regulares durante
los ejercicios 2003 a 2006, sin que considerase que eso sea en si mismo motivo de
responsabilidad de su representado. El presunto retraso en la presentación del
concurso no puede imputársele a él, empleado de quinto nivel en la empresa, sin
poder alguno en la práctica en la decisión en la misma.
En cuanto al análisis del punto 4.1 lo consideraba un refuerzo a su posición, puesto
que la situación de Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U. no se corresponde a una
mala gestión de ésta sino que es problema de gestión del grupo Proinserga en que se
integraba verticalmente, las conclusiones son del grupo y es el grupo el que tiene la
responsabilidad, sin entender como no se piden responsabilidades a quienes dirigían
el grupo y por ende a Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U.; trabajar más en
interés de los socios que de las propias sociedades no es responsabilidad de D. Luis,
que tampoco es responsable de la determinación incorrecta del precio de compra de
los cerdos, ni de inacabado proceso de reestructuración fabril ni de la venta de las
granjas ni de los despidos consecuencia de dicha venta que sólo fueron ejecutados
por el D. Luis en su condición de director de recursos humanos.
Consideraba particularmente llamativa la mención del punto 4.2 de la administración
concursal referida a la huida hacia adelante del grupo, porque nada pudo hacer el D.
Luis en ese sentido, además de negarse a firmar las cuentas del año 2006, lo cual ya
constituía un serio desafío para un empleado de quinto nivel para el mantenimiento de
su puesto de trabajo. En cuanto a las valoraciones que se realizan de los sucesos
relativos a Campofrío y la Junta de Castilla y León, no pueden sino ratificar que la
situación se escapa, con mucho, del ámbito de responsabilidades de D. Luis.
Finalmente decía no comprender el motivo por el que D. Manuel no ha sido llamado a
este procedimiento, ya que se aplica un criterio objetivo, no encaja en ese criterio. Y
decía no entender que se ignore quienes eran los verdaderos responsables de la
deriva de Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U., como establece la propia
administración concursal, quien define a estos como administradores de hecho.
Terminaba, tras la cita de los fundamentos de derecho que consideraba aplicables,
con el suplico de que se dictara sentencia en que se acuerde la improcedente
culpabilidad de Luis en el concurso de Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U.
Gustavo compareció y contestó oponiéndose a la calificación como concurso culpable
pretendida por la administración concursal y por el ministerio fiscal; alegaba con
carácter previo que el informe de la administración concursal ha de ser razonado y
documentado, siendo tal informe el que fija los hechos sin que sea posible que
posteriormente se añadan otros nuevos ni que se tengan en cuenta otros diferentes,
como tampoco lo es la aportación posterior de documento, que precluye; de forma que
la sentencia sólo podrá examinar si en base a los hechos imputados en los respectivos
escritos de calificación y a los documentos aportados en la sección con el informe de
calificación y prueba propuesta con el mismo, concurren las causas concretas
alegadas en dichos escritos; precisó que Gustavo cesó el 17 de noviembre de 2006 en
todos los cargos que, en virtud de la relación laboral de carácter especial que le unía a
Proinserga, S.A. y SAT INCOPORC, ostentaba en los distintos consejos de
administración de algunas de las empresas del grupo (contrato aportado como
documento 1), entre ellas Primayor Alimentación Andalucía, S.A.U., y que en esa
fecha no se daba ninguna de las causas que, según la Ley, permiten calificar el
concurso como culpable.
No cabe duda de que los cargos ocupados por D. Gustavo lo eran en su condición de
empleado y aunque fuera de carácter especial consta en dicho contrato que su
actuación estaba supeditada a las órdenes e instrucciones que le trasladaba el
Consejo de Administración de sus empleadoras, Proinserga, S.A. y SAT INCOPORC,
por un lado, y Proinserga Inversiones, S.A. por otro, como cabeceras del grupo al que
pertenecía aquella Apuntaba que era obvio que respecto de dichas sociedades y
quienes formaban su respectivo consejo de administración se dan las circunstancias
que la doctrina y jurisprudencia establecen para delimitar la figura del administrador de
hecho que incluye en sus previsiones el art. 172, por lo que afirmaba que debían haber
sido traídas al proceso las personas que relacionaba y que ostentaban tal cualidad en
las fecha a que se contrae el informe de calificación.
La relación laboral fue resuelta a instancias de la empresa el 17 de noviembre de
2006, cesando a partir de esa fecha D. Gustavo en todos los cargos que en virtud de
la misma desempeñaba. Aportaba como documentos 2 y 3 carta fechada el 17 de
octubre de 2006 en que se le comunica la decisión de resolver el contrato laboral de
carácter especial que le unía a esas empresas, pasando a prestar servicios laborales
de carácter común para Proinserga Inversiones, S.A., citando de esa carta "El acuerdo
adoptado es consecuencia del carácter eminentemente técnico que se pretende dar a
la nueva dirección de la empresa, desprendiéndole de los poderes de planificación y
decisión que pretendemos reservar al propio consejo de administración" El 17 de
noviembre de 2006, documento 4, se formaliza la resolución del contrato, siendo
concretado por carta de fecha 1 de diciembre de 2006, documento 5, suscrita por
Daniel, el alcance del cambio laboral en la que se indica textualmente: "si bien
formalmente no se llevó a cabo, en el momento de su cese... la revocación de los
poderes inherentes a la labor que con anterioridad a esa fecha desarrollaba, si fueron
los mismos, tal y como verbalmente se le indicó en dicho momento, revocados en toda
su extensión".
Posteriormente, el 10 de enero de 2007, documento 6, Daniel le comunica asimismo la
decisión de resolver también la relación laboral común con Proinserga Inversiones,
S.A., agradeciéndole los servicios prestados, haciéndose en esa misma fecha efectivo
el despido, aportando como documento 7 el finiquito. Lo que constaba a la
administración concursal que hace expresa mención a las acciones de reintegración
interpuestas en su contra como incidentes 780/2007 y 781/2007.
Afirmaba, por lo tanto, que a partir del 17 de noviembre de 2006, D. Gustavo deja de
formar parte del Consejo de Administración de Primayor Alimentación Andalucía,
S.A.U., pasando a desarrollar tal función, como administradores solidarios de la
misma, Daniel y Andrés, quienes en tal concepto formularon y firmaron las cuentas del
ejercicio 2006. Su mandante no formuló, ni las primeras cuentas en marzo de 2007 ni
las segundas en junio de 2007; a ello no empece en absoluto que en la firma de tales
cuentas los nuevos administradores afirmaran que el cese de los anteriores se
produjera con posterioridad al cese del ejercicio 2006, pues de los documentos
anteriores resulta que la fecha real del cese es anterior al cierre.
Con independencia de cuándo o cómo se procediera por los nuevos administradores a
elevar a público e inscribir el correspondiente acuerdo, desde el 17/11/2006 D.
Gustavo quedó totalmente desligado de la administración de la empresa, no siendo la
inscripción constitutiva. Ante la evidencia del desempeño del cargo por los nuevos
administradores esa falta de instrumentalización jurídica tampoco empece a los fines
de la ley concursal, ya que esta extiende sus efectos a los administradores de hecho,
no sólo a los de derecho.
Por lo tanto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 170.2 en relación con el 172.3,
dichos administradores, que además eran los que ostentaban el cargo a la fecha de
solicitud de concurso, debieran haber sido considerados afectados por la calificación
emitida, máxime cuando todas las salvedades y manifestaciones del informe de
auditoría del ejercicio 2006 se refieren, sin excepción, a la actuación de "los actuales
administradores solidarios de la sociedad" indicando que son los "que han formulado
las cuentas anuales del ejercicio 2006", no obstante la falta de constancia e inscripción
del acuerdo de nombramiento a que también se refieren, y mencionan igualmente "las
importantes deficiencias de control interno habidas durante el tiempo en el que el
capital social de Primayor Foods, S.L.U., accionista único de la sociedad, fue
propiedad de la empresa CM Rotec, S.L. (de diciembre de 2006 a marzo de 2007)
hechos todos ellos en los que es notorio y evidente que su mandante, ni el resto de los
anteriores administradores de la mercantil, tuvieron intervención alguna por ser
posteriores a su cese.
No obstante todo esto y sin justificar el motivo de la exclusión de dichos
administradores, tanto el informe de calificación de la administración concursal como el
dictamen del ministerio fiscal se limitan a señalar como presuntos responsables a
quienes eran administradores a la fecha de formulación de las cuentas de 2005, esto
es Gustavo, Javier y Luis, y lo que es más grave aún, pretenden hacerles
responsables de las deudas originadas, vencidas e impagadas con posterioridad a su
cese, en cuya contracción no tuvieron intervención alguna.
A continuación analizaba el hecho segundo del informe, comenzando por precisar que
no podía pronunciarse sobre hechos ajenos que desconocía como la formulación de
las cuentas de 2006, y actuación de los administradores desde diciembre de 2006, y
que se ceñiría a los acaecidos entre el 1/10/2004 y 17/11/2006 en que ejerció el cargo
de consejero, anticipando que de ninguno de los hechos alegados referidos a ese
concreto período resulta la concurrencia de los supuestos que, para su aplicación,
previenen los artículos 164.1 y 2 y 165.1 de la Ley Concursal.
Exponía que Primayor Alimentación Andalucía, S.L. fue propiedad del grupo
Campofrío desde su constitución hasta su venta en el año 2004 al Grupo Proinserga;
que como relata la administración concursal en su informe de noviembre de 2007,
páginas 15 a 23, en el mes de febrero Primayor Foods, S.L., propiedad del mismo
grupo empresarial, adquiere el 100% del capital social de aquella, mediante a
aportación de la rama de actividad realizada por su anterior socio único, Primayor
Alimentación, S.L.U. con ocasión del aumento de capital acordado por el nuevo socio
único el 1 de febrero de 2004; la posterior adquisición de Primayor Foods, S.A. por
Proinserga Inversiones, S.A. al grupo Campofrío determina la integración de Primayor
Alimentación Andalucía, S.L. en el Grupo Proinserga. El 30 de noviembre de 2004
PISA transfiere a Consorcio Ganadero, S.L., que forma parte del mismo grupo, la
propiedad de las acciones de Primayor Foods, S.A., y en consecuencia de su filial
Primayor Alimentación Andalucía, S.L. Dentro del proceso de integración vertical
diseñado para el conjunto del grupo -cuya finalidad era incorporar, dentro del mismo
ciclo de negocio, las distintas fases que comprende la cadena alimentaria de los
productos cárnicos frescos y elaborados, en los ámbitos del porcino y del vacuno-, la
incorporación de la sociedad al grupo Proinserga supuso una modificación sustancial
de la orientación estratégica de su negocio, adoptándose medidas destinadas a
racionalizar los recursos productivo y a la búsqueda de la futura especialización del
complejo productivo; en ese contexto, en el año 2005, se produce la venta a un tercero
de la actividad de ganadería que venía desarrollando Primayor Andalucía, con todos
sus activos (inmovilizado de granjas y existencias) y personal afectos a esta actividad;
a partir de ese momento la actividad de la sociedad se limita a la explotación de su
matadero y al alquiler de su fábrica de piensos.
El importe neto de la cifra de negocios en el ejercicio 2005 se vio incrementado
respeto al ejercicio 2004 en un 5% aproximadamente, pero obviamente este proceso
de racionalización de los recursos productivos supuso, en esa primera fase, un
importante coste, al haber tenido que abordar un plan de prejubilaciones y pago de
indemnizaciones al personal, inherente a un proceso de reorientación estratégica de
las características descritas que no puede buscar resultados a corto plazo, para el que
contaba con el apoyo financiero del grupo al que pertenecía, que es el contexto en el
que actuaban los administradores de la compañía.
La entrada de Gustavo en el Consejo de Administración de Primayor Alimentación
Andalucía, S.L. como directivo designado por la cabecera del Grupo Proinserga se
produce el 1 de octubre de 2004, y su salida el 17 de noviembre de 2006. Desde esa
fecha queda desvinculado de la administración social sin que participe ni tenga
intervención alguna en los hechos acaecidos con posterioridad a su cese.
Respecto de la alegada existencia de graves irregularidades contables que impiden la
comprensión patrimonial de la concursada, art. 164.2.1º Ley Concursal, exponía que
ambas calificaciones en lo que se refiere al ejercicio 2005, la fundamentan en la
salvedad expresada en el punto 3 del informe de auditoría, respecto de la
revalorización voluntaria de sus terrenos y construcciones, que entienden no es
conforme con los principios y normas contables generalmente aceptados, con
referencia al entonces vigente Plan General de Contabilidad. Tras transcribir el citado
precepto, recogía la interpretación llevada a cabo por las audiencias provinciales en el
sentido de que basta mera irregularidad contable sino que deben cumplirse dos
premisas: ha de ser grave y ha de impedir una comprensión cabal de la situación
patrimonial o financiera de la sociedad. Acto seguido resaltaba que en toda
formulación de cuentas el balance viene justificado con la memoria, ambos
documentos, balance y memoria, forman parte indisoluble de las cuentas y si, además,
es requerido informe de auditoría, esa información también se ofrece a los terceros; de
modo que, seguía diciendo, sólo en el caso de que la irregularidad imputada no tenga
reflejo en la memoria y, además, hubiere dado lugar a una denegación de opinión u
opinión desfavorable del auditor, puede considerarse relevante a los efectos que
previene el citado precepto, pues de otro modo quien examine las cuentas puede
perfectamente conocer el impacto que la adopción de un determinado criterio puede
tener en el balance social.
En este caso consta que:
- En la memoria del ejercicio 2005 consta profusamente descrito el criterio de
valoración seguido y su impacto en las cuentas y el resultado que, a consecuencia de
ello, arrojan.
- El auditor emitió informe favorable, no obstante la salvedad, cuyo contenido así como
la repercusión que se derivaría de la adopción de los principios y normas del plan
general de contabilidad entonces vigente explica de forma detallada, dotándole de
publicidad.
Así, seguía diciendo, el informe de auditoría de 2005 que acompaña la administración
concursal a su escrito como documento número 3.1, expresa textualmente en el
párrafo o punto 5 de la opinión, lo que transcribía, y resaltaba en negrita el pasaje:
"5. En nuestra opinión, excepto por los efectos de la salvedad que se describe en el
párrafo 3 anterior y por los efectos de cualquier ajuste que pudiera resultar necesario
si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en el párrafo 4
precedente, las cuentas anuales del ejercicio 2005 adjuntas expresan, en todos los
aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de
Primayor Alimentación Andalucía, S.A. Sociedad Unipersonal al 31 de diciembre de
2005 y de los resultados de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados
durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la información
necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad
con principios y normas contables generalmente aceptados que guardan uniformidad
con los aplicados en el ejercicio anterior" Y respecto de dicho informe recordaba las
posibles opiniones que según la Resolución del ICAC de 19 de enero de 1991 pueden
merecer las cuentas auditadas son favorable, favorable con salvedades, desfavorable
o denegación de opinión, estableciendo que cuando el auditor observe en las cuentas
anuales que la utilización de principios y normas contables distintos de los
generalmente aceptados, al existencia de errores o la insuficiencia de información
impidiera su interpretación y compresión adecuada, deberá evaluar y en su caso
cuantificar su efecto sobre las cuentas anuales y si concluyera que es significativo y en
consecuencia no presentan la imagen fiel de la entidad deberá expresar opinión
desfavorable, y ya se ha visto y la propia administración concursal lo reconoce, que no
fue este el caso.
Del mismo modo señalaba que la revalorización de activos inmobiliarios llevada a cabo
por la concursada y su impacto en las cuentas de ese ejercicio 2005 se encuentran
profusamente explicadas en las notas 2 b), 4 c), 6 y 12 de la memoria (documento
núm. 9), depósito contable que curiosamente la Administración concursal omite
adjuntar completo y por lo tanto podía ser plenamente conocida por quienes las
examinara.
Así los entonces administradores sociales expresan textualmente en la página 2 de la
memoria, "bases de presentación de las cuentas anuales", apartado b), en la que se
indica lo siguiente:
"b) Principios contables.
Para la elaboración de las cuentas anuales del ejercicio 2005 se han seguido los
principios contables y normas de valoración que se describen en la Nota 4.
Los Administradores de la Sociedad, con el fin de anticiparse a lo que, en su opinión,
será el futuro marco normativo contable aplicable al Grupo, han decidido iniciar un
proceso de adaptación de sus normas de valoración contable a las Normas
Internacionales de Contabilidad (NIC). En este sentido, y según se señala en la Nota
4-c siguiente, en la valoración de los activos de naturaleza inmobiliaria (terrenos y
construcciones) se ha aplicado el principio del "valor razonable" (fair value) previsto en
la Norma Internacional de Contabilidad 16, en lugar de utilizar el principio del precio de
adquisición previsto en el vigente Plan General de Contabilidad. Este cambio de
criterio ha supuesto un incremento del valor de los terrenos y construcciones por
importe de 6.416 miles de euros, revalorización que ha sido registrada con abono al
epígrafe "Ingresos extraordinarios" de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio
2005 adjunta." Y vuelven a explicar en la Nota 4, apartado c) página 3 de la Memoria:
"c) Inmovilizaciones materiales La mayor parte de los bienes incluidos en la partida
"Terrenos y construcciones" han sido revalorizados al 31 de diciembre de 2005 para
aproximarlos a su valor estimado de mercado a dicha fecha, determinado en base a
una tasación realizada por un experto independiente" Y en la Nota 6, párrafo segundo,
página 5 bajo el título "Revalorización de terrenos y construcciones" se incluye de
nuevo una explicación detallada de la operación llevada a cabo, los criterios seguidos
y el impacto y reflejo en las cuentas en los términos que transcribía. Seguía
recogiendo y transcribiendo las menciones a este punto que se recogían en el informe
de gestión.
Tras lo cual exponía que no parece que quien examinara las cuentas pudiera tener
duda o problema alguno para comprender la revalorización de los terrenos y
construcciones llevada a cabo, el criterio seguido, y su importe e incidencia en los
resultados del año.
Concluía que a tenor de la pormenorizada información de las cuentas cualquier tercero
podía conocer en toda su extensión la situación patrimonial y financiera de la
sociedad, lo que descartaría la concurrencia de la conducta del art. 164.2.1 LC.
Analizaba a continuación si la salvedad contenida en el punto 5 del informe de
auditoría pudiera ser conceptuada como grave irregularidad a los efectos de dicho
precepto, para dar una respuesta negativa, afirmando que la aplicación anticipada de
alguna de las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), no puede constituir
irregularidad contable, puesto que en la fecha en que se realiza venía expresamente
recomendada por el Reglamento 1606/2002, del Parlamento Europeo. Recogía el
contenido de la citada NIC 16. Igualmente citaba la circular del Banco de España
4/2004, de 22 de diciembre, y su definición de valor razonable. En mayo de 2006, en
que se produce la decisión del consejo de administración de aplicar las normas
internacionales de contabilidad y proceder a la revalorización y contabilización del
valor razonable de los activos financieros en la forma en que la NIC 16 establecía, tal
decisión estaba plenamente justificada. Aunque finalmente el nuevo marco normativo
español, Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil
en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la
Unión Europea, con bastante posterioridad, optó por no contemplar la aplicación del
valor razonable de determinados activos a las sociedades no cotizadas y la no
aplicación directa de las NIC/NIF, opción permitida por el legislador comunitario, lo
cierto es que tanto en la introducción del Real Decreto 1514/2007 de 16 de noviembre,
por el que se aprueba el nuevo plan de contabilidad, como en la Ley 16/2007, e indica
que se tomarán aquéllas como referente obligado de toda disposición contable; y que
las dudas al respecto surgidas motivaron que fuera necesario pronunciarse al ICAC
resolviendo tal cuestión en el BOICAC núm. 75/2008 que se adjunta como documento
número 16. Finalmente afirmaba que no puede haber distorsión sobre la situación
patrimonial cuando el valor otorgado a los activos inmobiliarios tanto de la concursada
como su participada era coincidente con el valor real, hecho reconocido por la propia
administración concursal en el inventario de la masa activa, que obra unido al informe
provisional del concurso, donde otorgan a estos elementos el valor de tasación que
fundamenta tal revalorización.
Concluía afirmando que la revalorización voluntaria que reflejan las cuentas del
ejercicio 2005 de los terrenos y construcciones que forman parte del inmovilizado
material:
- No incidió en la comprensión de la situación financiera y patrimonial de la
concursada, puesto que tal revalorización, su fundamento e incidencia en los
resultados se reflejaban en la Memoria, informe de gestión e informe de auditoría que
forman parte indisoluble de las cuentas siendo la opinión del auditor favorable no
obstante la salvedad.
- No distorsionó la imagen fiel del patrimonio y situación de la Sociedad puesto que el
valor otorgado a ese activo estaba soportado por tasación independiente y tal
revalorización era coincidente con el valor razonable y con el aceptado por la
administración concursal en el inventario de la masa activa de la concursada.
- Y tampoco constituía irregularidad grave pues se efectuó conforme a las normas y
principios establecidos en las Normas internacionales de contabilidad, cuya aplicación
anticipada estaba recomendada entonces por la normativa europea.
En cuanto a los hechos y menciones que refiere la administración concursal en el
aparto c) del correlativo sobre las numerosas salvedades que expresa el informe de
auditoría emitido al cierre del ejercicio 2006, referidas todas ellas a los administradores
que las elaboraron tras sustituir en su cargo a su mandante, nada podía decir porque
no participó en los hechos, pero consideraba sorprendente que estando plenamente
identificados los responsables de tales hechos decida prescindir de dato tan
significativo imputando a quien es ajeno, sin expresar el criterio o motivo de la
exclusión de tales personas. Respecto del invocado incumplimiento del deber de
solicitar el concurso comenzaba diciendo que la administración concursal y el
ministerio fiscal utilizan de modo indiscriminado los conceptos de desbalance, que
identifican erróneamente con la existencia de fondos propios negativos, e insolvencia,
siendo así que existe gran diferencia entre ambos, citando jurisprudencia y doctrina
pacífica según la cual si la insolvencia no es actual sino inminente no existe deber
legal de solicitar el concurso, y que el activo de un deudor puede ser inferior al pasivo
y sin embargo poder éste seguir cumpliendo sus obligaciones a través del recurso al
crédito personal o por otros medios.
Aun cuando el desbalance no genera, por sí sólo, la obligación de solicitar concurso,
tampoco es cierto que a tenor de las cuentas de 2005 la sociedad se encontrara en
causa de disolución ex art. 260 LSA. Decía que ambas calificaciones confunden
conceptos tales como patrimonio contable y fondos propios, pues aún cuando éste
último concepto es uno de los que forman parte de aquel, no es la única partida que lo
conforma, ya que además de los fondos propios existen otras partidas del balance que
pueden afectar a la cuantificación del patrimonio. No es hasta el 1 de enero de 2008
cuando el apartado 1.4 del artículo 260 TRLSA modifica su redacción por Ley 16/2007,
de 2 de julio, sustituyendo el término "patrimonio contable" por "patrimonio neto". Y en
el caso que nos ocupa, como expresan los administradores sociales en las notas 9 y
19 de la memoria del ejercicio, la transformación producida por pacto contractual en
préstamo participativo del concedido por el Instituto de Fomento de Andalucía a la
sociedad, por importe de 3.708.000 euros, determinaba la aplicación al mismo de lo
previsto en el art. 20.1 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de julio, en su redacción
entonces vigente en cuanto establecía:
"d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de
reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil".
Citaba la Resolución ICAC de 20 de diciembre de 1996. Y concluía estableciendo que
la contabilización, a tales efectos, con signo positivo del indicado préstamo
participativo por importe de 3.708.000 euros, determinaba que el patrimonio contable
de la sociedad a 31 de diciembre de 2005 ascendería a 2.569.000 euros muy superior
al límite fijado en el art. 260 TRLSA. Por otro lado, señalaba que la solvencia de una
empresa es totalmente independiente de cuál sea el estado de su fondo de maniobra,
porque aún siendo negativo, no presupone en absoluto que no pueda hacer frente al
pago de los vencimientos del ejercicio, como así ha sido; por el contrario, decía, es
habitual en el sector alimentario que las empresas funcionen normalmente con fondos
de maniobra negativos, por la disparidad entre el pago a proveedores, habitualmente
dilatado, y el cobro a clientes que es corto o inmediato, y si existe proceso de
fabricación como es este caso también hay que tener en cuenta la duración de éste
para calcular su nivel óptimo; las tensiones que pueden derivarse del estado del fondo
de maniobra pueden constituir una incertidumbre, tal como se señala en el informe de
auditoría, y que para que una incertidumbre motive una denegación de opinión el
auditor tiene que considerar que su desenlace final puede tener importancia y
magnitud muy significativas, en grado tal que le impida formarse una opinión, y que no
ha sido este el caso pues la opinión fue favorable.
Seguía diciendo que ninguna de las presunciones que establecen los artículos 162.2 y
165 LC alcanzan a la concurrencia del hecho en sí, que quien alega ha de probar que
ha tenido lugar, y, en tal caso, como segunda premisa, acreditado ese segundo hecho,
acreditar que éste haya producido o agravado la insolvencia, interpretando que las
presunciones del art. 165 han de ser puestas en relación con el art. 164, es decir
existirá esa conducta culpable cuando como consecuencia de ella se haya producido o
agravado la insolvencia; si no originan la insolvencia o la agravan, el concurso ha de
calificarse como fortuito. Y en modo alguno se justifica en las respectivas calificaciones
que se hayan dado antes del cierre del ejercicio 2006 y su formulación de cuentas las
condiciones requeridas para estar obligado a instar la declaración de concurso, y por
lo tanto, haya habido demora alguna en la realizada, correspondiendo a quien la alega
la carga de acreditar en qué momento se dieron los presupuestos objetivos requeridos
para que tal obligación fuera legalmente exigible y poder determinar si se hizo o no en
plazo, y en este caso establecer la presunción que al efecto contempla el precepto. Ni
el Ministerio fiscal ni administración concursal proporcionan prueba o evidencia al
respecto. Es el art. 5.2 de la Ley Concursal el que establece qué condiciones son las
requeridas para que nazca el deber de solicitar el concurso y constituye presupuesto
de la presunción del art. 165. Son las condiciones del apartado 4 del art. 2, al que se
remite, delimitando una serie de hechos que hacen presumir el conocimiento de la
insolvencia por parte de deudor, que enumeraba, que ni siquiera se mencionan en
ninguna de las propuestas de calificación. El precepto no menciona en absoluto la
existencia de desbalance, o el fondo de maniobra negativo, entre los supuestos a que
se refiere.
El fiscal se limita a referirse al desequilibrio patrimonial y su evidente inviabilidad,
circunstancias ambas que el legislador no contempla pudiendo hacerlo. Y no se
mencionan porque en esos períodos de tiempo no existió el estado de insolvencia
actual, fuera cual fuese el fondo de maniobra del balance del ejercicio 2004 y 2005 ello
no impidió a la concursada atender puntualmente sus compromisos de pago a sus
vencimientos. Analizaba la lista de acreedores confeccionada por la administración
concursal en informe de 12 de noviembre de 2007, frente al total pasivo concursal
cifrado en 22.826.342,30 euros, los créditos que se relacionan con fecha de
vencimiento anterior a marzo de 2006 totalizan un importe de 17.754,46 euros, lo que
representa en términos porcentuales un 0,08% del pasivo, y de ellos solo tres facturas
vencieron en el año 2005 según resumen que hacía. De donde extraía la conclusión
de que en la fecha en que se pretende datar la insolvencia como presupuesto de la
obligación de solicitar el concurso no existía sobreseimiento general en los pagos de la
concursada, lo que excluye la insolvencia actual que exige la ley concursal para que
nazca el deber de solicitar el concurso, lo que excluye la aplicación del art. 165.1. De
hecho tampoco se dio en los meses posteriores del ejercicio 2006, pues no fue hasta
finales de diciembre de ese año y primer trimestre de 2007 que comenzaron los
impagos, después de haber cesado su representado en el cargo. De todo lo cual
concluía que al menos en el tiempo en que D. Gustavo fue administrador de Primayor
Andalucía no pudo existir demora en la presentación del concurso puesto que:
- Las fechas de devengo y vencimiento de los créditos incluidos por la administración
concursal en la lista de acreedores revelan que la sociedad cumplió regularmente con
sus obligaciones exigibles durante los ejercicios 2004, 2005 y 2006, incluso hasta
noviembre de 2006, generándose el 99% de los créditos impagados con posterioridad
al cese de D. Gustavo, siendo a partir de enero de 2007 cuando se produce
sobreseimiento generalizado en los pagos.
- Primayor Alimentación Andalucía S.A. no se encontraba en situación de insolvencia
con anterioridad a la formulación de las cuentas del ejercicio 2006 puesto que se
encontraba al corriente de sus obligaciones económicas, fiscales y sociales, sin que se
diera ninguno de los presupuestos objetivos del art. 5 de la Ley Concursal para que
nazca la obligación de solicitar concurso.
Respecto de la imputada intervención de su mandante como consejero desde el 1 de
octubre de 2004 hasta el 17 de noviembre de 2006 en el origen o agravación del
estado de insolvencia. Tras negar la primera premisa, esto es, la acreditación de los
hechos que se invocan para presumir la culpabilidad de su defendido, argumentaba
que tampoco se cumple la segunda, pues no se dan las circunstancias que permitan
inferir que la insolvencia tiene su origen causal en dolo o culpa grave de aquel. En
absoluto se señalan que actuaciones concretas dolosas o culposas efectuadas por D.
Gustavo originaron o agravaron la posterior insolvencia de Primayor Alimentación
Andalucía que abocó a la posterior formulación del concurso. Un mero examen de las
causas que invoca la administración concursal, pues el ministerio fiscal no refiere
ninguna, como provocadoras del concurso, evidencia que son un comentario general
al modo de operar el Grupo, la estructura y características de éste, sus dificultades
empresariales para sacar adelante el proyecto de verticalización, el mal negocio
realizado por Proinserga con la compra a Campofrío de su rama de actividad de fresco
en el año 2004, las ayudas comprometidas y finalmente no otorgadas por la Junta de
Castilla y León, la búsqueda de financiación, etc. que se analiza incluso de modo
contradictorio. Consideraba contradictorios algunas de las causas y reflexiones del
informe.
Para afirmar acto seguido que es evidente que desde la adquisición de la sociedad y
muy poco tiempo después de entrar en el Consejo, los entonces administradores no
estuvieron inactivos sino que elaboraron un plan estratégico y de reestructuración con
el fin de remontar la sociedad, plan que no podía esperarse tuviera éxito a corto plazo,
sino como mínimo a medio plazo. La propia administración concursal reconoce que no
llegó a ultimarse el proceso de reestructuración fabril, se buscaron ayudas, entre ellas,
las más importantes, los fondos comprometidos, incluso públicamente, por la Junta de
Castilla y León. Desde su nombramiento, para los entonces administradores de la
sociedad lo que primó fue la viabilidad de la sociedad, y el mantenimiento de los
puestos de trabajo, abordando las medidas que entendían necesarias para lograrlo, de
modo que, tras la implantación del proceso de reestructuración en el 2005, y con el fin
de mejorar los rendimientos, tal y como acredita la concursada con los documentos
acompañados a su contestación, en el mes de mayo de 2006 se encomendó a
consultores expertos independientes la elaboración de un memorando de actuaciones
estratégicas para el conjunto de sociedades del grupo en aras a obtener una mayor
rentabilidad y eficiencia, adoptándose medidas como un nuevo sistema de fijación del
precio de compra del cerdo, lo que suponía una significativa reducción del coste
unitario del mismo, y un aumento de los márgenes comerciales, se especializaron los
centros productivos, centralizándose el sacrificio en tres mataderos, según mercados,
etc., con el fin de ahorrar costes.
Para llevar a cabo tales medidas, en septiembre de 2006 se puso en marcha un plan
de acción diseñado por la consultora KPGM, se buscaron nuevos socios, (Madrigal
Inversiones, Grupo Guascor. ..) y, además de la ayuda comprometida por la Junta de
Castilla y León, muchos de los socios desembolsaron importantes cantidades para
reforzar la capitalización de la matriz. Entendía que en el informe concursal del 12 de
noviembre de 2007 se contienen datos económicos que desvirtúan la supuesta
inacción de D. Gustavo con incidencia en el agravamiento de la posterior situación
concursal. El debate entre responsabilidad concursal sanción (AP Madrid, sección 28)
y responsabilidad por culpa (AP de Barcelona, sección 15), decía la parte que
necesariamente se debía inclinar a la responsabilidad por culpa, conforme al
anteproyecto de reforma aprobado en esas fechas. Y ni el informe de calificación de la
administración concursal ni el del Ministerio fiscal distinguen si piden la condena
solidaria o mancomunada a pagar el déficit patrimonial, afirmando que la
responsabilidad concursal, cuando hay varios afectados, es mancomunada, con cita
de la SAP Madrid de 6 de marzo de 2008, que se debe graduar en función de su grado
de participación. Terminaba, tras la cita de los fundamentos de derecho que
consideraba de aplicación, con el suplico de que se dictara sentencia declarando el
concurso fortuito, y, en todo caso, aun de declarar la culpabilidad, absuelva a D.
Gustavo de las pretensiones deducidas en su contra, al no tener responsabilidad ni
participación alguna en la generación o agravamiento del estado de insolvencia de
Primayor Foods, S.L.U., todo ello con el pronunciamiento inherente sobre costas del
art. 196 de la Ley Concursal.
CUARTO.- Se dio traslado al deudor y se emplazó a las personas afectadas por la
declaración de culpable. Todos ellos se personaron y contestaron oponiéndose a las
pretensiones deducidas en su contra y a la declaración de culpabilidad. Se convocó a
la celebración de vista, en el que se concedió la palabra a las partes que expusieron
las alegaciones que tuvieron por conveniente. Recibido el juicio a prueba se propuso
por las partes las que consideraban necesarias en defensa de sus intereses. Se
practicaron las declaradas pertinentes, tras lo que se concedió a las partes el oportuno
informe. Y se dio por concluida la vista quedando los autos conclusos para sentencia.
QUINTO.- Que en la tramitación de este procedimiento se han observado las
formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es el objeto de esta resolución la calificación del concurso de Primayor
Alimentación Andalucía, S.A.U. como culpable o fortuito, conforme al art. 172.1 de la
Ley Concursal, y en el caso de declararse culpable los pronunciamientos pedidos que
sean procedentes de los que se dicen en el art. 172.2 y 3 en la redacción aplicable
anterior a la Ley 38/2011. Y ello habrá de hacerse en respuesta a las pretensiones
deducidas por conforme al art. 169 por la Administración concursal en su informe de
calificación y por el Ministerio fiscal. Dichos informe y dictamen cumplen las funciones
de la demanda en este incidente, y en el mismo se introducen los hechos y
fundamentos de la calificación culpable que se pide, así como las propias
pretensiones. Es carga de la demanda, y por tanto en este caso del informe de la
administración concursal y del dictamen del ministerio fiscal, la de alegar los hechos
que sustentan las peticiones que se deducen, los títulos o fundamentos jurídicos de las
mismas, y con exponer con claridad y precisión lo que se pida, art. 399.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. La sentencia no puede basarse en causas de pedir no contenidas
en la demanda, lo que no significa que no quepa acudir a normas que no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas, siempre que eso no implique apartarse de la causa
de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las
partes hayan querido hacer valer, art. 217.1.2 párrafo.
SEGUNDO.- La Ley 22/2003, Ley Concursal, sigue dos criterios para describir las
causas por las que un concurso debe ser declarado culpable, según expone reiterada
jurisprudencia desde la sentencia 644/2011 del Tribunal Supremo en aplicación de la
redacción aplicable a este supuesto, anterior a la reforma operada por Ley 38/2011,
sustancialmente igual en la nueva regulación. Conforme a uno, el previsto en el
apartado 1 del art. 164, la calificación depende de que conducta dolosa o gravemente
culposa del deudor o de sus representantes legales o, en el caso de personas
jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera
producido como resultado la generación o agravación del estado de insolvencia del
concursado. Conforme al otro, el previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164, la
calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la
ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia
norma. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los otros dos del art. 164,
sino que se trata de una norma complementaria de la del art. 164 apartado 1, puesto
que manda presumir iuris tantum la culposa o dolosa causación o agravación de la
insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba, doctrina esta que ya fue
establecida en la STS 614/2011, de 17 de noviembre. Según el art. 164.1 "El concurso
se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus
representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho".
Esta causa precisa de una conducta dolosa o gravemente culposa, enlazada con la
generación o agravación del estado de insolvencia, con la carga de la prueba del
hecho, el resultado y el nexo causal, del lado de quien la alega. El art. 165 desplaza la
carga de la prueba con una presunción iuris tantum de dolosa o culposa causación o
agravación de la insolvencia para el caso de que el deudor o en su caso sus
representantes legales, administradores o liquidadores hubieran realizado las
conductas descritas en dicho precepto. Por su parte, el art. 164.2 establece la
automática calificación del concurso como culpable cuando concurriera alguno de los
supuestos en él descritos, con independencia de la incidencia en la producción o
agravación de la insolvencia, aunque la ejecución de las conductas descritas no
hubieran generado ni agravado el estado de insolvencia, a diferencia del apartado 1
del art. 164. Esto por lo que se refiere a la calificación. Por lo que se refiere a la
responsabilidad en el concurso declarado culpable, como explica la STS 501/2012, de
16 de julio, el sistema reacciona:
1) Mantiene los mecanismos societarios de tutela de la sociedad, socios, terceros y
acreedores frente a los administradores.
2) Impone a las "personas afectadas" o cómplices la condena a "indemnizar los daños
y perjuicios causados", art. 172.2.3, comprendiendo los directos e indirectos, los de la
sociedad, los socios, acreedores y terceros, exigiendo los requisitos clásicos de la
responsabilidad por daño -acción u omisión antijurídica, resultado dañoso, y relación
de causalidad entre ambos-, con la especialidad de que normalmente se identifican los
daños y perjuicios causados con la "generación o agravación" de la insolvencia.
3) Además, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se regula la posibilidad de
condenar a las personas afectadas o cómplices a pagar a los acreedores concursales,
total o parcialmente el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la
masa activa. (art. 172.3, hoy 172 bis tras la Ley 38/2011) Este tercer mecanismo no es
una indemnización por daño derivado por la generación o agravamiento de culpa
grave, cuya exigibilidad se ubica en el art. 172.2.3, sino un supuesto de
responsabilidad por deuda ajena que no requiere más que la calificación del concurso
como culpable, la condición de administrador o liquidador, la apertura de la fase de
liquidación, y la existencia de créditos fallidos. Se concede amplia discrecionalidad al
Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su
importe, a diferencia del segundo de la indemnización por daños, en que se debe
responder por todos los causados. Porque, como ha quedado dicho, no es
responsabilidad por daños, sino responsabilidad por deuda ajena. Pero ya desde la
STS 544/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011, de 17 de noviembre, se
afirmaba que esta responsabilidad no es una consecuencia necesaria de la calificación
del concurso como culpable, y que "es necesario que el Juez valore, conforme a
criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos
elementos subjetivo y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores
en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o
del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya
sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del art. 164 - haber causado o
agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia- y el de mera actividad que describe
el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar
contabilidad, presentar la solicitud con documentos falsos, haber quedado incumplido
el convenio por causa imputable al concursado...-".
Y ello porque "no se corresponde con la lógica de los preceptos condicionar la
condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que
hubiera sido imputado al órgano social -y al fin a la sociedad- y que dio lugar a la
calificación del concurso como culpable". Si la culpabilidad se desvincula de la relación
entre el hecho cometido y la insolvencia, la condena a pagar deuda no cubierta no
puede condicionarse a la influencia del hecho cometido en la insolvencia producida. El
magistrado Sancho Gargallo, en su voto particular en la sentencia 298/2012, de 21 de
mayo, discrepa de que esa "justificación añadida" cuya exigencia comparte, se
desvincule de la incidencia que la conducta que ha merecido la calificación del
concurso como culpable ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia.
Pero es doctrina consolidada la expuesta.
TERCERO.- De modo que hay dos tipos de responsabilidad en el concurso culpable.
Una culpabilística o por daño, artículo 164.1 (y su especie en el art. 165), y otra por
deuda ajena, art. 164.2. La culpabilística permite condena ex art. 172.2.3, al pago de
los daños y perjuicios. Será precisa la prueba de la acción u omisión dolosa o
gravemente culposa, el resultado de generación o agravamiento de la insolvencia, y la
relación causa efecto entre una y otra. Con la peculiaridad de que en los casos del art.
165 se invierte la carga de la prueba, se presume el dolo o culpa grave, el resultado y
el nexo causal. Y muchas veces el daño será el importe del crédito no satisfecho.
La responsabilidad por deuda ajena permite condena ex art. 172.3 al pago de deuda
no satisfecha, y su imposición y cuantificación se ha de basar en la valoración de la
incidencia de la conducta del afectado en el hecho que ha atraído la declaración de
culpabilidad, abstracción hecha de relación o incidencia del hecho con la insolvencia o
su agravamiento.
Son inútiles, por tanto, las alegaciones que se hagan exigiendo a quien invoca el art.
165 que acredite el dolo o la culpa y su relación causal con la insolvencia o su
agravamiento. De concurrir alguno de los hechos del art. 165, la carga de la prueba se
desplaza al reputado culpable.
Son también inútiles, por tanto, las alegaciones que se hagan a quien invoca el art.
164.2 y acredita uno de los hechos que enumera, exigiendo que se acredite dolo o
culpa y su relación causal con la insolvencia o su agravamiento. La responsabilidad
existe por que se da el hecho, sin necesidad de conducta, sin dolo, sin culpa, y sin
relación causal entre conducta e insolvencia o agravamiento.
CUARTO.- El informe de calificación de la administración concursal esgrime tres
causas de la culpabilidad que pide. Una, al amparo del art. 165.1, el haber incumplido
el deber de solicitar el concurso. Otra, al amparo del art. 164.2.1, irregularidades
contables. Y otra, al amparo de art. 164.1, actos de generación o agravamiento de la
insolvencia dolosos o gravemente culposos cometidos por los administradores de la
concursada. El ministerio fiscal sólo considera las dos primeras.
QUINTO.- La primera de las causas, relativa al deber de solicitar el concurso,
encajaría en el art. 165.1 de la Ley Concursal, y por tanto, implicaría la presunción del
dolo o culpa grave en la causación del insolvencia, presunción iuris tantum que admite
prueba en contrario cuya carga gravitaría del lado de la parte señalada como afectada
en el caso de concurrir el incumplimiento de ese deber.
Estamos ante un concurso voluntario, por lo que más que omisión se alega retraso en
la solicitud, un retraso de tal magnitud que se equipara con la omisión. Clave para
acoger esta tesis es delimitar el momento en que dice que debió solicitarse la
declaración de concurso para poder confrontarlo con la fecha en que efectivamente se
pidió y así, de tal comparación, apreciar si concurrió retraso de magnitud que permita
su equiparación con la omisión, que permita aplicar el precepto 165.1, ya que no todo
retraso merece tal equiparación.
En cuanto a la fecha en que debió solicitarse el concurso, ministerio fiscal señala la
fecha en que se emite el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2005, el 3 de
abril de 2006; mientras que la administración concursal se inclina por marzo de 2006,
fecha límite en que se formulan las cuentas de 2005, que pondrían de manifiesto la
insolvencia y la inviabilidad de la empresa, y el conocimiento de estas circunstancias,
que no podrían ignorar los administradores que las formulan porque las formulan, les
obligaría a solicitar el concurso en los dos meses siguientes. Como quiera que no se
solicitó el concurso hasta junio de 2007 sería de aplicación la presunción del art. 165.1
de la Ley Concursal.
Esta tesis da una respuesta que se comparte a una de las dudas que el régimen de la
calificación de la ley concursal plantea, la fijación del momento en que se ha de pedir
el concurso en los casos de insolvencia. El art. 2.2 define el estado de insolvencia
como aquel en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus
obligaciones y el art. 5.1 obliga al deudor a solicitar el concurso en los dos meses
siguientes no al estado de insolvencia sino al momento en que tuvo conocimiento o
debió conocer su estado de insolvencia. El conocimiento es un hecho interno, de muy
difícil prueba. Por eso se añade el "debido conocer", y esto se anuda al acaecimiento
de un hecho demostrativo de la insolvencia, hecho que el administrador no puede
ignorar. La cuestión es, pues, si el estado de la sociedad reflejado en las cuentas de
2005 obligaba a solicitar el concurso. Esa obligación vendría dada para ministerio
fiscal y administración concursal por dos motivos: la sociedad estaría incursa en causa
de disolución, fondos propios negativos; y la sociedad se encontraría en estado de
insolvencia, por el desequilibrio patrimonial que padece y evidente inviabilidad
económica.
SEXTO.- En nuestro marco legal, en la delimitación del presupuesto objetivo del
concurso, se habla de insolvencia inminente, que permite al deudor solicitar el
concurso voluntario, y de insolvencia actual, que obliga al deudor a solicitar el
concurso voluntario y permite a los acreedores solicitar el concurso necesario. Así se
desprende del art 2.1 de la Ley Concursal que establece como presupuesto objetivo
de la declaración de concurso la insolvencia del deudor común, y del art. 2.2 que
encuentra en estado de insolvencia al deudor que no puede cumplir sus obligaciones
exigibles. La obligación se establece en el art. 5.1 de la Ley Concursal, "el deudor
deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia". El
apartado 2 de ese precepto anuda la presunción del conocimiento del estado de
insolvencia al acaecimiento de alguno de los hechos del art. 2.4, que permiten la
solicitud de concurso necesario. Los supuestos del art. 2.4 son supuestos de
generalizado incumplimiento de obligaciones (sobreseimiento general en el pago
corriente de obligaciones, embargos por ejecuciones pendientes que afectan de
manera general al patrimonio del deudor, o incumplimiento generalizado de
obligaciones de obligaciones tributarias, de seguridad social o laborales extendidas
durante tres meses) además del indeseable alzamiento o liquidación apresurada y
ruinosa de bienes, que implica una burda manera de colocarse en insolvencia. La
regla del art. 5.2 admite al deudor prueba en contrario en estos casos, mediante la
oposición regulada en el art. 18 y siguientes. Es el art. 2.3 el que amplía el
presupuesto objetivo en el caso del concurso voluntario en relación con el necesario.
El deudor que presenta la solicitud de concurso habrá de justificar "su endeudamiento"
y "su estado de insolvencia", "que podrá ser actual o inminente". Y define el estado de
insolvencia inminente, se encuentra en el mismo "el deudor que prevea que no podrá
cumplir regular y puntualmente sus obligaciones".
De estos preceptos queda claro que el legislador distingue entre estado de insolvencia
(el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) y estado de
insolvencia inminente (el deudor que prevea que no podrá cumplir regularmente sus
obligaciones). Y sólo obliga al deudor a pedir el concurso en el caso de insolvencia
actual. Conclusión reforzada por la interpretación auténtica que se contiene en la
Exposición de Motivos, apartado II, en que lee "El deudor tiene el deber de solicitar la
declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de
insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste".
Queda clara también otra cosa, la opción del legislador en la delimitación del
presupuesto objetivo del concurso por un criterio que se ha denominado funcional, no
patrimonial. En la legislación precedente coexistía la quiebra y la suspensión de
pagos, se distinguía entre insolvencia provisional (activo superior al pasivo) e
insolvencia definitiva (activo inferior al pasivo), el cauce natural de la definitiva era la
quiebra (avocada en principio al cierre y liquidación), aun cuando desde 1922 se
introduce la suspensión de pagos (beneficio que trataba obtener una solución
negociada), y desde ese momento se vinieron admitiendo ambas insolvencias dentro
de la suspensión de pagos, si bien cabía la conversión a quiebra a petición de una
mayoría cualificada de acreedores (art. 10 de la Ley de Suspensión de pagos, de 26
de julio de 1922). En la Ley Concursal se unifica el régimen y se abandonan los
criterios patrimoniales, delimitando el presupuesto objetivo en torno al cumplimiento
regular de las obligaciones exigibles. La legislación societaria contempla los problemas
patrimoniales desde ángulo distinto a la concursal. El concurso se centra en los
acreedores, por eso parte de la insolvencia. Pretende ser un instrumento para dar
continuidad a la empresa mediante convenios con los acreedores. Pero de no ser
posible, busca en la liquidación la par condictio creditorum entre los acreedores.
La legislación societaria no se pone el foco en la insolvencia, se centra en el capital
social y el patrimonio. Obliga a la reducción del capital social cuando las pérdidas
reducen el patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra de su
capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio
neto (art. 163 LSA, hoy art. 327 Ley de Sociedades de Capital). Y obliga a la disolución
de la sociedad cuando las pérdida reduzca el patrimonio neto a una cantidad inferior a
la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o reduzca (art. 260 LSA, hoy
363 Ley Sociedades Capitalistas). En este caso hay que entender cumplida la
obligación solicitando el concurso voluntario (admisible porque hay insolvencia
inminente). Y el concurso será la opción obligada cuando a esa situación patrimonial
se añada la insolvencia actual, como se desprende del inciso final "y siempre que no
sea procedente solicitar la declaración de concurso".
SÉPTIMO.- Sentado lo que precede, ni el estar incurso en causa de disolución por
perdidas que disminuyan el patrimonio por debajo del capital social, o por inviabilidad
de la sociedad, con o sin por fondos de maniobra negativos o desbalance, obligan a
solicitar el concurso, es preciso que todos esos problemas se traduzcan en insolvencia
actual entendida como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones
exigibles. Y aquí se cumplían las obligaciones exigibles y se cumplían regularmente.
No se señala ninguna obligación exigible incumplida en esas fechas, ni se cuestiona la
regularidad de los cumplimientos que se conseguían por la deudora. Esa es la clave. Y
esto es así porque como el concurso procura salvar la actividad, la empresa, no se
puede tachar de culpable la conducta de quien busca salidas a la crisis, aunque
fracase, por el mero transcurso de tiempo. Si mientras logra cumplir las obligaciones
exigibles. Otra cosa sería que no lo lograse, o lo lograse con medios irregulares. Que
no es el caso. No resulta pues, de aplicación, la presunción del art. 165.1 de la Ley
Concursal, lo que ahorra el análisis de si concurrían o no las causas de disolución o
los fondos de maniobra negativos inútilmente alegados por no implicar insolvencia a
los efectos del art. 5 de la Ley Concursal. Lo que hace irrelevante, a estos efectos, el
análisis del estado patrimonial que se desprende de las cuentas o del informe de
auditoría.
OCTAVO.- En cuanto a las irregularidades contables, no basta la concurrencia de
irregularidades. El precepto invocado, art. 164.2.1 de la Ley Concursal, anuda la
calificación de culpable al que "hubiera cometido irregularidad relevante para la
comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Por lo tanto, se
precisa irregularidad, y que además afecte a la comprensión de la situación patrimonial
o financiera. En este sentido considera la administración concursal que formalmente
Primayor Andalucía ha cumplido sus obligaciones contables, pero que ha cometido los
incumplimientos reseñados en el informe de auditoría en tres puntos concretos que
transcribía, y que revelan, en su entender, un intento de camuflar la concurrencia de
causa de disolución, existencia de fondos propios negativos ex art. 260.1.4 de la LSA,
lo que determinaría la responsabilidad de los administradores en la forma y con el
alcance establecido de conformidad con lo dispuesto en el art. 262.5 de la LSA, así
como la imposibilidad radical de cumplir sus obligaciones exigibles. Además
transcribían parte del informe de auditoría de las cuentas de 2006, en un ejercicio inútil
a los efectos de este incidente porque no son las cuentas de 2006 causa esgrimida
para la culpabilidad que se pide, las personas afectadas por la declaración de
culpabilidad son los administradores que formularon las cuentas del ejercicio 2005, no
los que formularon las del ejercicio 2006.
Por su parte el fiscal considera que las irregularidades son las recogidas en el punto 5
del informe de auditoría, la revalorización voluntaria de forma incompatible con los
principios y reglas contables generalmente aceptados, de una parte significativa de
sus terrenos y construcciones, y ello por un importe global de 32 millones de euros, lo
que permitió generar la falsa apariencia de que el patrimonio neto contable seguía
siendo superior a la mitad del capital social y que por ende la sociedad no estaba
incursa en causa legal de disolución; ya que una adecuada praxis contable hubiera
llevado a incrementar la pérdida del ejercicio 2005 reflejada en las cuentas anuales en
38,4 millones de euros, en términos que hubieran hecho manifiesta la inviabilidad de la
sociedad. Conviene transcribir el informe de auditoría, emitido por Deloitte, con fecha
19 de mayo de 2006, con excepción de lo relativo a la ampliación de capital indicada
en el apartado 6 cuya fecha es 7 de junio de 2006, subrayando las partes incorporadas
al cuerpo del informe de calificación de la administración concursal:
“1. Hemos auditado las cuentas anuales de Primayor Aumentación Andalucía, S.A.
Sociedad Unipersonal, que comprenden el balance de situación al 31 de diciembre de
2005 y la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria correspondientes al ejercicio
anual terminado en dicha fecha, cuya formulación es responsabilidad de los
Administradores de la Sociedad. Nuestra responsabilidad es expresar una opinión
sobre las citadas cuentas anuales en su conjunto, basada en el trabajo realizado de
acuerdo con las normas de auditoría generalmente aceptadas, que requieren el
examen, mediante la realización de pruebas selectivas, de la evidencia justificativa de
las cuentas anuales y la evaluación de su presentación, de los principios contables
aplicados y de las estimaciones realizadas.
2. De acuerdo con la legislación mercantil, los Administradores presentan, a efectos
comparativos, con cada una de las partidas del balance de situación, de la cuenta de
pérdidas y ganancias y del cuadro de financiación, además de las cifras del ejercicio
2005, las correspondientes al ejercicio anterior. Nuestra opinión se refiere
exclusivamente a las cuentas anuales del ejercicio 2005. Con fecha 20 de abril de
2005 emitimos nuestro informe de auditoría acerca de las cuentas anuales del ejercicio
2004, en el que expresamos una opinión que incluía dos salvedades, una de las
cuales se ha resuelto durante el ejercicio 2005 (véase Nota II de la Memoria adjunta) y
la otra se refiere al asunto indicado en el párrafo 4 siguiente.
3. Tal y como se indica en las Notas 2-1, 4-c, 6 y 12 de la Memoria adjunta, al 31 de
diciembre de 2005, y para aproximados a su valor estimado de mercado a dicha fecha,
determinado en una tasación efectuada por un experto independiente, la Sociedad ha
revalorizado de forma voluntaria sus terrenos y construcciones en un importe global de
6.416 miles de euros, que ha sido registrado con abono al epígrafe “Ingresos
extraordinarios” de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2005 adjunta. Sin
embargo, la mencionada revalorización voluntaria no está de acuerdo con principios y
normas contables generalmente aceptados, que establecen que los elementos del
inmovilizado material deben valorarse al menor entre su precio de adquisición, neto de
las amortizaciones practicadas, y el valor estimado de mercado. Por consiguiente, el
resultado del ejercicio 2005 que figura en las cuentas anuales adjuntas se habría visto
reducido en el citado importe.
4. Como consecuencia de las pérdidas recurrentes que ha venido incurriendo durante
los últimos ejercicios (situación que previsiblemente se mantendrá durante, al menos,
el ejercicio 2006), la Sociedad tenía a la fecha de cierre del ejercicio 2005 unos fondos
propios negativos que, si se hubiera registrado el ajuste indicado en el párrafo 3
precedente, se habrían visto incrementados. Adicionalmente, y según se desprende
del balance de situación adjunto, las deudas a corto plazo de la Sociedad al 31 de
diciembre de 2005 superaban el importe de su activo circulante a dicha fecha. En
estas circunstancias, la continuidad de las operaciones de la Sociedad y, por
consiguiente, la posibilidad de realizar sus activos y liquidar sus pasivos, en el curso
normal de sus operaciones, por los importes y según la clasificación con que figuran
en el balance de situación al 31 de diciembre de 2005 adjunto, están necesariamente
condicionadas, al apoyo patrimonial y financiero de su accionista o de terceros y al
éxito de sus operaciones futuras.
5. En nuestra opinión, excepto por los efectos de la salvedad que se describe en el
párrafo 3 anterior y por los efectos de cualquier ajuste que pudiera resultar necesario
si se conociera el desenlace final de la incertidumbre descrita en el párrafo 4
precedente, las cuentas anuales del ejercicio 2005 adjuntas expresan, en todos los
aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de
Primayor Alimentación Andalucía, S.A. Sociedad Unipersonal al 31 de diciembre de
2005 y de los resultados de sus operaciones y de los recursos obtenidos y aplicados
durante el ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la información
necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad
con principios y normas contables generalmente aceptados que guardan uniformidad
con los aplicados en el ejercicio anterior.
6. El informe de gestión adjunto del ejercicio 2005 contiene las explicaciones que los
Administradores consideran oportunas sobre la situación de la Sociedad, la evolución
de sus negocios y sobre otros asuntos, y no forma parte integrante de las cuentas
anuales. Hemos verificado que la información contable que contiene el citado informe
de gestión concuerda con la de las cuentas anuales del ejercicio 2005. Nuestro trabajo
como auditores se limita a la verificación del informe de gestión con el alcance
mencionado en este mismo párrafo y no incluye la revisión de información distinta de
la obtenida a partir de los registros contables de la Sociedad.” Se han subrayado los
dos pasajes (los párrafos números 3 y 4) transcritos por la administración concursal en
su informe como los puntos relevantes a los fines de su propuesta de calificación
culpable por irregularidades en la contabilidad, criterio que comparte el Ministerio
fiscal, de modo que la irregularidad consiste en la revalorización voluntaria efectuada.
NOVENO.- Siendo cuentas auditadas, y tomando el Ministerio fiscal y la
administración concursal del informe de auditoría las irregularidades que se esgrimen
como base para la calificación culpable, con carácter previo y general hay que decir
que, en contra de la tesis de la culpabilidad opera el que el informe de auditoría emite
opinión y opinión favorable aunque con salvedades y con incertidumbre. Ni se niega
opinión ni se emite opinión desfavorable. El art. 164.1 culpabiliza las cuentas de una
empresa en que se contenga "irregularidad relevante para la comprensión de su
situación patrimonial o financiera". Relevante para la comprensión implica que afecta a
la comprensión, es decir, que las cuentas no muestran la imagen fiel de la situación de
la empresa, que quien las examina obtenga una imagen distorsionada. Lo que,
conforme a las Normas Técnicas de Auditorías publicadas por Resolución del ICAC de
19 de enero de 1991, y también conforme a la Resolución del ICAC de 21 de
diciembre de 2010 que no supone modificación en estos aspectos, llevaría a una
opinión desfavorable o a denegar opinión, que es lo que estas normas prevén para el
caso en que el auditor se encuentra ante unas cuentas con circunstancias muy
significativas que impidan que las cuentas anuales presenten la imagen fiel o le
impidan formarse una opinión sobre las mismas.
Las circunstancias que dan lugar a salvedades, aunque significativas, no ocultan la
imagen fiel o no impiden formarse opinión. Y las incertidumbres pueden ocultar la
imagen fiel o impedir formar criterio, o pueden no hacerlo. De modo que el hecho de
que la auditoría recoja una opinión favorable con salvedades es dato contrario a que
concurra el presupuesto de hecho del art. 164.1 de la Ley Concursal, porque significa
que el auditor, pese a las salvedades o incertidumbres, las juzga suficientes, se ha
formado opinión y ésta no ha sido desfavorable.
Esto no quiere decir que un informe de auditoría favorable o con salvedades vincule la
sentencia de calificación al concurso fortuito, actúe a modo de Jordán purificador. En
este caso administración concursal y ministerio fiscal entienden que procede la
culpabilidad, y pide que el juez, compartiendo ese criterio, así lo declare. Pero ello
implica, necesariamente, discrepar del criterio del auditor, afirmando que las cuentas
ocultan la verdadera situación patrimonial de la empresa.
DÉCIMO.- Se ha negado que la revalorización constituya irregularidad con el
argumento de que es aplicación del criterio de valor de mercado propuesto por las
Normas Internacionales de Contabilidad. No se comparte. Las NIC no eran normas
incorporadas al derecho interno, ni su incorporación era obligatoria, ni se llevó a cabo
después. Ni parece armónico ni sistemático seguir en unas cuentas los criterios del
derecho interno y principios y reglas generalmente aceptados en unas cuentas, y en
un punto muy concreto y en un año concreto seguir criterios de las NIC. Estamos,
pues, ante una irregularidad, e irregularidad importante, por la cuantía que supone,
relevante en el orden las cifras manejadas. Son irregularidades, que el auditor no
considera que oculten la imagen fiel. Se comparte el argumento. Porque, como
también se ha esgrimido por las defensas, las cuentas explican detallada y
reiteradamente en qué consisten las revalorizaciones y las consecuencias
cuantitativas que el criterio utilizado suponen, y lo hacen en la memoria. No es algo
que el auditor haya detectado, que se haya querido pasar de modo subrepticio. El
auditor lo ha leído en las cuentas, la memoria, y dice los cuatro pasajes en que lo ha
leído: “las Notas 2-b, 4-c, 6 y 12 de la Memoria adjunta”. Veamos esos pasajes:
“2.b) Principios contables.
Para la elaboración de las cuentas anuales del ejercicio 2005 se han seguido los
principios contables y normas de valoración que se describen en la Nota 4.
Los Administradores de la Sociedad, con el fin de anticiparse a lo que, en su opinión,
será el futuro marco normativo contable aplicable al Grupo, han decidido iniciar un
proceso de adaptación de sus normas de valoración contable a las Normas
Internacionales de Contabilidad (NIC). En este sentido, y según se señala en la Nota
4-c siguiente, en la valoración de los activos de naturaleza inmobiliaria (terrenos y
construcciones) se ha aplicado el principio del "valor razonable" (fair value) previsto en
la Norma Internacional de Contabilidad 16, en lugar de utilizar el principio del precio de
adquisición previsto en el vigente Plan General de Contabilidad. Este cambio de
criterio ha supuesto un incremento del valor de los terrenos y construcciones por
importe de 6.416 miles de euros, revalorización que ha sido registrada con abono al
epígrafe "Ingresos extraordinarios" de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio
2005 adjunta” “4.c) Inmovilizaciones materiales.
[…]La mayor parte de los bienes incluidos en la partida "Terrenos y construcciones"
han sido revalorizados al 31 de diciembre de 2005 para aproximarlos a su valor
estimado de mercado a dicha fecha, determinado en base a una tasación realizada por
un experto independiente […]”
“6.Inmovilizaciones materiales. El movimiento habido durante el ejercicio 2005 en las
diferentes cuentas del inmovilizado material y de sus correspondientes amortizaciones
acumuladas ha sido el siguiente: Al 31 de diciembre de 2005, la Sociedad ha
procedido a revalorizar de forma voluntaria sus terrenos y construcciones, que
incluyen diversos edificios destinados a oficinas y diversas naves de uso industrial,
ubicados todos ellos en el término municipal de Jaén, en función de una tasación
realizada por un experto independiente, en la que se determinan los siguientes valores
de mercado para dichos activos: La revalorización aplicada a estos elementos del
inmovilizado material, 6.416 miles de euros, se ha registrado con abono al epígrafe
ingresos extraordinarios” de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2005
adjunta (véase Nota 12)”
“12. […] Ingresos y gastos extraordinarios.
El desglose de estos epígrafes de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2005
adjunta es el siguiente: Cualquiera que lea estos pasajes, aunque no lea el informe de
auditoría, sabe lo que ha pasado. Está muy detalladamente explicado en la Memoria,
que forma parte de las cuentas junto con el balance de situación y con la cuenta de
pérdidas y ganancias. En la memoria se explica qué se ha hecho, porqué se ha hecho,
y qué ha significado; se ha explicado la diferencia entre el valor contable previo y el
valor de mercado, el incremento de valor que ello ha supuesto, que ese incremento se
ha registrado con abono al epígrafe "ingresos extraordinarios" de la cuenta de
pérdidas y ganancias del ejercicio 2005, se han explicado también las consecuencias
que la revalorización ha tenido en "ingresos extraordinarios", se ha dado la cifra de
6.416.000 euros. La auditoría no añade nada, salvo que lo recoge como salvedad.
Quiere esto decir que no hay alteración ni ocultación de la realidad, y por tanto no hay
razón para aplicar la presunción del art. 164.2 de la Ley Concursal.
DECIMOPRIMERO.- El apartado cuarto del informe de calificación se extiende en el
análisis de las causas que han provocado el concurso de la sociedad y su incidencia a
los efectos de la calificación culpable, en argumentos que podrían tener encaje en el
art. 164.1 de la Ley Concursal. Hay tres líneas, una que apunta al grupo y sus socios,
otra a la sociedad, y otra que apunta a terceros.
Grupo y socios: la principal causa que habría motivado el concurso sería la
idiosincrasia del grupo más cercana al espíritu cooperativo que al de una sociedad
capitalista, en definitiva, el hecho de que los administradores de la sociedad, y del
Grupo, habrían venido trabajando más en interés de los socios que en el de las
propias sociedades, más en interés de los ganaderos que de cada una de las
sociedades y de la propia del Grupo. Esto no son hechos. Son opiniones. Para
sustentar esta opinión se dice a continuación que esto se manifiesta
fundamentalmente tanto en los precios de venta del pienso como en los precios de
compra de los cerdos en los que el Grupo discriminaría positivamente a sus socios,
con grave impacto en el coste de la materia prima y disminución de los niveles de
rendimiento medio del cerdo con respecto al de mercado.
Esa idiosincrasia, esa discriminación positiva, puede ser cierta o no ser. Pero tampoco
son hechos, es una valoración deducida de unos precios de compra y de venta que no
se dicen. Se dice la conclusión, se silencia la premisa. Mal puede la parte contraria
defenderse. Mal puede la sentencia compartir la conclusión. Las valoraciones no
sirven para fundar una sentencia, las sentencias hacen valoraciones de hechos, esas
valoraciones llevan a una conclusión. Los precios de venta de pienso y precios de
compra de cerdos pueden discriminar positivamente a los socios, pero no lo sabemos,
porque no da cifras.
En realidad, tampoco argumenta que esa idiosincrasia lleve al concurso. Estamos ante
un grupo cuyo inicio se remonta al año 1973, fecha en que se constituye Proinserga,
S.A., y 1982, en que se constituye SAT INCOPORC, por ganaderos, una vende pienso
a los ganaderos, la otra compra los cerdos a los ganaderos. Puede ser que discrimine
positivamente a los ganaderos socios. No lo sabemos, porque no se dan datos de
precios. Pero si la idiosincrasia no ha variado y es la idiosincrasia la causa de la crisis,
no es la idiosincrasia la que lleva al concurso en 2007. Quien argumenta con la
idiosincrasia debe explicar los efectos retardados de tal idiosincrasia.
Lo que el informe de calificación dice es que como consecuencia de esa idiosincrasia
el proceso de integración vertical iniciado por el Grupo no atendió a las necesidades
del mercado y no se adoptaron las medidas de reestructuración necesarias para una
producción eficiente, los excedentes empresariales se dedicaron a financiar
actividades que siendo interesantes para los ganaderos eran independientes de los
fines sociales, que se confundían con los particulares de los accionistas. No se
entiende esa conexión causal, el enlace entre la cuestión de los precios de venta de
pienso y compra de cerdos con la no atención de las necesidades de mercado en la
integración vertical, ni con la no adopción de medidas de reestructuración. Tampoco
se entiende, a decir verdad, la necesidad inicial de reestructurar un proyecto
novedoso, salvo que se asumiera un negocio lastrado por pérdidas, en cuyo caso el
lastre sería previo y ajeno, y el fracaso habría sido no hacer viable un negocio lastrado
que se asume, no se habría hecho inviable un negocio viable. Ni se entiende la
referencia a excedentes empresariales dedicados a financiar actividades interesantes
para los ganaderos pero independientes de los fines sociales es ininteligible, no se
sabe de qué excedentes se habla, ni a qué actividades se destina, ni qué interés de
los ganaderos ajeno al interés social se satisfacía.
No era esto lo que se decía en el informe de la administración concursal del art. 74. En
ese informe tras referirse a hechos relevantes en el Grupo de sociedades en el
período 2003-2006, es muy explícito: en una introducción dice que "La definición de
una estrategia de integración vertical del Grupo Proinserga, diseñada por los
administradores de las distintas sociedades, se ha demostrado errónea por la falta de
puesta en práctica del Plan Estratégico y la limitación de recursos económicos, así
como en la toma de decisiones erróneas tanto en la adquisición de sociedades o
ramas de actividad como en su gestión. Es por ello que ha desembocado en la
situación en que se encuentran algunas de las sociedades del Grupo Proinserga y su
difícil viabilidad futura", página 15 del informe. Y luego, antes de detallar empresa por
empresa los hechos relevantes, hace una mención primera que afecta a todo el Grupo:
"La adquisición de Primayor Foods, S.L.U., rama de carne fresca al grupo Campofrío,
por parte de Proinserga Inversiones, S.A. y su posterior venta a Consorcio Ganadero,
S.L. ha resultado totalmente negativa para el devenir del grupo Proinserga". En este
análisis no hay rastro de la idiosincrasia, del trato privilegiado a socios, a la que ahora
se señala como determinante del fracaso del proceso de integración vertical. Se habla
de fracaso, de errores de diseño, de errores en la adquisición de sociedades, de
errores en la gestión de las sociedades. Bien distinto del trato privilegiado a los
ganaderos a los que ahora se alude de forma tan inconsistente como se ha dicho.
En cualquier caso, estas alegaciones, a más de inconcretas, carentes de
argumentación, y en muchos casos incomprensibles, se predican del grupo. Y ninguna
responsabilidad se imputa a nadie del grupo, no se buscan responsables de las
decisiones del grupo; se limita a culpabilizar a los administradores de Primayor Foods,
S.L.U., y además a hacerlo en cuanto que administradores de Primayor Alimentación
Andalucía, S.A.U..., no por otra razón. De modo que aunque se hubieran hecho de
otro modo, ningún reflejo tendrían en sentencia, ya que no son hechos de las personas
afectadas, al menos no como administradores de Primayor Foods, S.L.U., que es lo
que aquí cuenta.
Además, en esta alegación de idiosincrasia viciada por trato de favor se señalan, en
general, unos beneficiarios de ese trato de favor, los ganaderos. Tampoco se les
considera cómplices.
DECIMOSEGUNDO.- En cuanto a la sociedad Primayor Alimentación Andalucía se
dice que la principal causa de la crisis estaría en la determinación del precio de
compra de los cerdos, atendiendo a la conformación de los mismos, así como a un
inacabado proceso de reestructuración fabril, y, como en el caso de su matriz
(FOODS), a una inadecuada adaptación al mercado, que produce un sobrecoste en el
transporte del animal y de la carne elaborada y excedentes que presionan, en un
mercado sobresaturado, los precios a la baja. Y se dice también que esta falta de
racionalización de los procesos productivos llevó a la sociedad a intentar implantar en
2005 un plan estratégico en el que el principal objetivo era la especialización del
complejo productivo de su propiedad; para ello, a partir de 2005 cesó en sus
actividades de producción ganadera y fabricación de pienso, vendiendo de forma
cuestionable y dentro de ese plan, cinco granjas en Jaén en 2005, lo que supuso un
importante coste para la sociedad al tener que abordar un plan de prejubilaciones y el
pagado de indemnizaciones al personal, para el que carecía de soporte adecuado y
que no fue suficiente para remontar una cuenta de resultados deficitaria.
La referencia a la determinación del precio del cerdo, la inadecuación al mercado, la
referencia al transporte, excedentes que presionan los precios a la baja, no se sabe
que con qué criterio se hacen en este incidente, en que se han de alegar actos
dolosos o gravemente culposos. Las referencias al inacabado proceso de
reestructuración fabril tampoco, puesto que se ha de reestructurar lo que no funciona,
la crisis sería previa. Se dice que la decisión de vender cinco granjas en Jaén en 2005
es cuestionable, pero no se dice ni que fuera dolosa ni gravemente culposa, ni siquiera
se propone cual hubiera sido la alternativa no cuestionable en el incuestionado
proceso de reestructuración. En fin, nada se dice susceptible de merecer la
culpabilidad postulada.
DECIMOTERCERO.- Hecho el análisis de las causas que afectan al grupo, en el
informe de calificación encontramos menciones a terceros que habrían influido
decididamente en el desarrollo de los hechos, Campofrío y la Junta de Castilla y León.
Se dice que se introducen estas menciones para dar una imagen cabal de los
elementos que determinan la petición de concurso culpable que se realiza. Se imputa
a estos dos terceros el haber "condicionado las decisiones de los administradores". Se
alude a la venta de la rama de actividad de fresco en el año 2004 cuando la misma era
claramente deficitaria, y la influencia que, empero, esta sociedad siguió teniendo en la
gestión del Grupo. A juicio de la administración concursal en este informe de
calificación la adquisición de un negocio claramente deficitario y los términos
comerciales impuestos por Campofrío en los años siguientes en la compra de los
productos desarrollados por el Grupo Proinserga son elementos importantes en la
generación de la insolvencia de éste. La adquisición queda fuera del análisis, aunque
sea cierto que llevara al grupo a la insolvencia no entra en el ámbito temporal de la
culpabilidad, ni se culpabiliza a sus responsables, ni se ha indagado en la cuestión.
Tampoco se culpabiliza al transmitente ni por la transmisión ni por las condiciones. En
cualquier caso, son hechos ajenos a los administradores de Primayor Andalucía
Alimentación, S.A.U. en cuanto tales.
Por lo que sería un elemento contrario a considerar su gestión como dolosa o
gravemente culposa en cuanto fuerte condicionante impuesto desde fuera, que
disminuiría la capacidad de decidir. Lo mismo cabe decir de la cita de la Junta de
Castilla y León en relación con expectativas no cumplidas que pudieron influir en la
administración de la sociedad en la creencia de una solución definitiva y satisfactoria
fuera del proceso concursal. Esto, de ser cierto, sería elemento contrario a valorar
como dolosa o gravemente culposa la administración de quien actuara en la confianza
creada por la Junta. No se entiende porque se hacen estas menciones.
DECIMOCUARTO.- No obstante el fracaso de la demanda, no se aprecian motivos
para imponer costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que debo declarar y declaro fortuito el concurso de Primayor Alimentación Andalucía,
S.A.U., sin imposición de costas. Notifíquese esta resolución a las partes personadas y
administración concursal.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación, artículo 172.4 Ley Concursal.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá certificación para su unión a los autos
a que se refiere, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y
firmo. Jesús Marina Reig.
Publicación.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha, hallándose celebrando
audiencia pública en la Sala de Audiencia de este Juzgado.