DERECHOS RESERVADOS

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
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ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO SOBRE REGULACIÓN DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ARGENTINO Y VENEZOLANO
Autor:
Javier Bracho
Maximiliano Medina
Tutor Académico:
Dr. Luis Trujillo
Tutor Metodológico:
María M. Hernández
Maracaibo Noviembre del 2013
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ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADOE
SOBRE
REGULACIÓN DE LA
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REN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
S
MATERNIDAD SUBROGADA
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DE
ARGENTINO Y VENEZOLANO
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
RESUMEN
ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO SOBRE REGULACIÓN DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ARGENTINO Y VENEZOLANO
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Autor:
Javier Bracho
Maximiliano Medina
Tutor:
Dr. Luis Trujillo
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E investigación es analizar a través del derecho comparado la regulación
Desta
El objetivo de
de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y venezolano la cual
llamada alquiler de vientre, es una de las técnicas de reproducción asistida que ha tenido
más auge en los últimos años, generando situaciones inestables jurídicamente, por ejemplo,
en cuanto a la filiación materna, por el mismo desconocimiento y falta de regulación; De
este hecho deriva el interés de realizar un análisis a fines de esclarecer lo que contempla
cada ordenamiento jurídico ya que ninguno cuenta con una regulación específica en el área,
en cuanto a Argentina un proyecto ley y en cuanto a Venezuela leyes genéricas sobre la
materia de familia. Por lo antes mencionados surge la necesidad de estudiar este método de
reproducción asistida desde el punto de vista de las ciencias jurídicas además de ofrecer una
visión más clara sobre este hecho, así como a aportar un cuadro de análisis comparativo de
ambos ordenamientos jurídicos a fines de que quienes deseen optar por este método no lo
hagan dentro de la obscuridad si no que estén en conocimiento de la normativa existente.
En esta investigación se utilizó metodología de tipo jurídico-documental y descriptiva, se
practicó el uso de técnicas de recolección de datos y análisis de datos, así como también se
implementó la hermenéutica jurídica a fines de esclarecer lo referente a la maternidad
subrogada en ambos ordenamientos, el argentino y el venezolano, logrando ofrecer un
estudio comprensible. Por último se logra realizar un análisis de los resultados obtenidos
para lograr conseguir respuesta a cada uno de los objetivos específicos y por concerniente
obtener una posición para el objetivo general del trabajo de investigación
Palabras claves:Maternidad subrogada, reproducción asistida, derecho comparado,
filiación, Argentina y Venezuela.
III
AGRADECIMIENTO
A Dios, por darnos la vida para cumplir todos nuestros propósitos.
A nuestros padres por darnos la educación y ayudarme a lo largo de nuestras vidas.
A todos los profesores a lo largo de nuestra carrera por instruirnos para llegar a la
culminación de la carrera.
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IV
Gracias a todos por su gran apoyo.
Javier Bracho y Maximiliano Medina
DEDICATORIA
A nuestros padres por su gran apoyo y comprensión a lo largo de toda la carrera y la
elaboración del presente proyecto de investigación.
A nuestro tutor, la gran guía para la elaboración de este trabajo de investigación; gracias
profesor; Trujillo.
A nuestra tutora María Mercedes por su gran dedicación en la orientación.
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Y por último a todo aquel que brindo una ayuda para que este trabajo de investigación fuera
posible.
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Muchas gracias
Javier Bracho y Maximiliano Medina
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INDICE
Resumen……………………………………………………………………….………..….III
Agradecimiento……………………………………………………………….…….……...IV
Dedicatoria…………………………………………………………………….………..…..V
Índice………………………………………………………………………….……………VI
Introducción………………………………………………………………..………………..1
CAPITULO I. El Problema
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Planteamiento y formulación del problema………………………………………………..3
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Objetivos de la investigación………………….……………………….................................8
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Justificación de investigación………………………………………………………...……..9
Delimitación de la investigación……………………………..…………………….………10
CAPITULO II. Marco Teórico
Antecedentes de la investigación………………………………………..……….………...12
Bases teóricas…………………………………………………………..……………….….15
Bases legales……………………………………………………………..…………..…….34
Matriz de análisis…………………………………………………………………………..44
CAPITULO III. Marco Metodológico
Tipo de investigación………………………………………………………………………45
Diseño de la investigación…………..……………………………………………………..46
VI
Técnica de recolección de datos……………………………………………..……….……47
Hermenéutica jurídica…………….…………..………………..………………..…………47
Procedimiento de la investigación………………………………………………......……..48
CAPITULO IV Resultados de la Investigación
Examinar la regulación en la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico
Venezolano…………………………………………………………………………………50
Estudiar la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico
argentino……………………………………………………………………………………63
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Efectuar un análisis de derecho comparado la regulación sobre la maternidad subrogada en
el ordenamiento jurídico argentino y venezolano……………………….…………………78
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CONCLUSIONES……………………………..………………………………….………81
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RECOMENDACIONES…………...……………………………………..………………86
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS…………………………………………………..89
VII
1
INTRODUCCIÓN
A continuación se presenta un trabajo de investigación que tiene como principal objetivo
analizar la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y
venezolano, es por lo que se practicó una revisión doctrinaria, jurisprudencial y de ambos
ordenamientos jurídicos para así lograr abarcar los distintos extremos de esta institución.
La figura de la maternidad subrogada también conocida como alquiler de vientre es un
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hecho social que a medida del tiempo se ha incrementado, siendo una de las formas
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alternativas para procrear más utilizada por todas aquellas parejas que se encuentran
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imposibilitadas para gestar de forma natural. Es un hecho social que genera cierto tipo de
inestabilidad e incertidumbre en todas aquellas parejas que desean optar por este método y
se encuentran en países que no tienen regulación alguna sobre esta área.
No es menos cierto que así como la utilización o práctica de este método alternativo se ha
venido incrementando a través de los años de igual manera en materia genética los
científicos han arrojado nuevos conocimientos que posibilitan la práctica de esta institución
de la forma más adecuada y segura, notándose así el avance científico, es por lo que resulta
sumamente necesaria la existencia de algún tipo de regulación legal sobre el tema.
En este sentido es menester propiciar el apego a la legalidad es por esto que surge la
iniciativa de los autores de la presente investigación de ofrecer a la sociedad un análisis
claro de las posibilidades existentes para realizar la práctica de la maternidad subrogada
2
dentro del marco legal argentino y venezolano
Se presentará el texto o cuerpo del Trabajo constante de cuatros capítulos, el
primero a la fundamentación que comprende el planteamiento y formulación del problema,
justificación y delimitación de la investigación, así como también el señalamiento del
objetivo general y los específicos. El segundo capítulo constituye el marco teórico en cuyo
contenido se presentan los antecedentes, las bases teóricas y legales y la muy importante
matriz de análisis que indicará como convergen las especificaciones contenidas en el
basamento teórico y legal con la resolución de los objetivos específicos propuestos. El
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tercer capítulo de manera muy específica muestra la metodología utilizada en la
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investigación. En el cuarto capítulo se encuentran los análisis de los resultados de los
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objetivos específicos que posibilita de esta manera la respuesta al objetivo general del
trabajo de investigación.
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CAPÍTULO I
FUNDAMENTACIÓN
Planteamiento y formulación del problema
Hasta hace algunas décadas la maternidad por tradición era de origen biológico o por
adopción. Con la evolución de la ciencia y la tecnología nacieron nuevas técnicas
reproductivas que han obligado a pensar en otras figuras jurídicas y en otras
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representaciones sociales. Para referirse a este tema se han utilizado diferentes
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denominaciones entre ellas el término subrogación cuyo significado en el diccionario de la
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Real Academia Española (2001) la palabra “subrogado" significa" sustituir o poner a
alguien o algo en lugar de otra persona", sin embargo esta definición no es suficiente para
explicar toda la trascendencia que tienen las prácticas de reproducción asistida.
Se pueden enumerar distintas razones para analizar el uso creciente de técnicas de
reproducción o maternidad asistida, como el incremento de especialistas en fertilidad, el
aumento de porcentajes de infertilidad en algunos grupos sociales, las dificultades para
lograr la adopción, las expectativas generadas por las propias y nuevas técnicas, hasta la
divulgación del tema a través de los distintos medios de comunicación.
La práctica de la subrogación de vientres no está prohibida por las legislaciones de
Venezuela y Argentina pero actualmente tampoco han sido reguladas formalmente, por lo
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que mientras no esté expresamente prohibido y no afecte el orden público podría ubicarse
en el margen de la ley para la realización de su práctica.
Según el punto de vista del doctor en jurisprudencia, Zavala (2011), afirma que como no
existe una legislación que prohíba o apruebe este proceso, se puede hacer bajo un contrato
típico, como de arrendamiento por ejemplo, en el cual se estipule que la madre sustituta va
a prestar el vientre a los padres; pero así se firme ese contrato, los padres originales deben
adoptar al niño para que éste lleve sus apellidos.
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En la práctica para el resguardo de los intereses de los padres biológicos y de la mujer que
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presta su vientre, se ha hecho costumbre, suscribir un contrato de subrogación de la
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maternidad en el cual los progenitores que aportaron el material genético, se obliguen a
remunerar debidamente el servicio prestado por esta mujer, quien a su vez se obligará
igualmente, posterior al nacimiento del niño, a la entrega de éste y su patria potestad con
todos los atributos que ella comporta.
Hoy en día Argentina es uno de los países suramericanos en los que se realiza en mayor
porcentaje la práctica de la maternidad subrogada. En los últimos anos esta figura se ha
creado su espacio en la sociedad argentina sin importar la inexistencia de regulación, hasta
se podría decir que la inexistencia de regulación genera la práctica feliz de este tipo o
método de reproducción asistida ya que las mujeres argentinas hoy en día utilizan esta
figura en la mayoría de los casos como una opción para obtener un ingreso económico. Los
anuncios en la prensa argentina y la oferta y demanda en Internet muestran cómo cada vez
más mujeres ofrecen su cuerpo para gestar un hijo ajeno, el modo en que están dispuestas a
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alquilar su vientre a cambio de dinero que les permita mantener su familia.
Es de suma importancia a través de este estudio arrojar nuevas conclusiones sobre el tema
que puedan ser utilizadas por quienes se mantienen en investigación constante sobre esta
problemática a fines de lograr alguna vía alternativa en la práctica de la maternidad
subrogada, teniendo como objetivo que se encuentre en la medida de lo posible dentro del
margen legal, y de igual forma que se respete la dignidad de todas las personas ya que se
están dejando de lado las buenas costumbres, la moral y la ética en argentina, país donde
cualquier persona fácilmente puede encontrar un aviso clasificado donde una mujer ofrece
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su vientre a cambio de una suma de dinero al lado de un aviso donde alguien ofrece un
departamento en alquiler.
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Actualmente en el estado de Argentina se lleva a cabo una reforma de su Código Civil, en
la cual tipifican la subrogación de vientre pero con una gran diferencia sustancial: la gestora
no podrá recibir dinero como contraprestación, por lo que dicha práctica no podrá ser
realizada cuando hay arreglo económico de por medio.
Según el referido proyecto ley, los médicos especialistas en fertilidad no podrán realizar
libremente esta práctica, ya que inicialmente debe ser aprobada por un juez para la
verificación de los requisitos indicados por ley: la no existencia de un pago, la mujer que se
preste para la gestación ya tenga un hijo propio, la misma debe poseer plena capacidad,
buena salud física y mental, al menos uno de los futuros padres esté imposibilitado de
concebir un hijo de manera natural y que este haya aportado alguno de los gametos y
ninguno de esos gametos podrán ser de la gestante. De no existir alguno de esos requisitos
la filiación se determinara por las reglas de un parto natural.
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En la actualidad los avances y descubrimientos científicos y tecnológicos a nivel mundial
han posibilitado el desarrollo y utilización de técnicas de reproducción asistidas como
alternativas a la esterilidad. Entre estas “maternidades intervenidas”, la subrogación de
vientre constituye, hoy día, uno de los temas de relevancia en el debate público de los
países suramericanos como Argentina y Venezuela.
La aparición de estas nuevas tecnologías plantea nuevos retos éticos y nuevas respuestas
socio-culturales y legales para estos países suramericanos que no regulan la materia y se
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sociedad. Este problema ha ido aumentando en mayor proporción
VA por el desconocimiento
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de las parejas respecto a la carenciaS
normativa
que presenta esta figura de subrogación de
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vientre
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encuentran con una serie de vacíos y conflictos legales que afectan directamente a la
Es menester señalar que uno de los efectos con más relevancia que ocasiona la utilización
de la tecnología de reproducción por alquiler de vientre, es sin duda alguna las
consecuencias en cuanto a los derechos de filiación materna, derechos estos
fundamentalmente importantes por su naturaleza, más aun para quienes desean procrear por
medio de este método, al haber agotado todas las posibilidades de gestación natural, y optar
por una decisión tan importante como ésta, no querrán ser susceptibles de ningún tipo de
inestabilidad jurídica en cuanto a sus derechos de filiación.
Sin embargo no es fácil dejar esta posibilidad de lado ya que es aquí donde radica uno de
los problemas fundamentales de esta institución. Es natural del tema en cuestión que se
originen conflictos normativos a causa de la incertidumbre referente a quien es titular de los
7
derechos de filiación en cuestión.
Existe mucha más incertidumbre toda vez que dentro de la normativa venezolana, se
establece todo acto o contrato anteriormente realizado entre las partes para la entrega del
recién nacido es nulo, por lo que la madre gestante tendrá plenos derechos sobre el niño aun
cuando este tenga características biológicas de otros sujetos.
El artículo 267 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes
(2008) Venezolana, se tipifica el lucro por entrega de niños, niñas o adolescentes, en el cual
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A con prisión. Incurre en la
de crianza a un tercero, mediante pago o recompensa, R
seráV
penado
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misma pena quien ofrezca o efectúe
Oel pago.
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Al realizar un enfoque desde la perspectiva normativa Venezolana se encuentra la siguiente
se contempla que quien prometa o entregue un hijo, niño o joven bajo su responsabilidad
disposición según su Código Civil (1982, articulo 197)
La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la
declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, con
identificación de la madre.
En este caso no resulta difícil darse cuenta de lo que establece esta disposición, con su
redacción clara y precisa establece una presunción indicando que los derechos de filiación
materna se encuentran directamente relacionados y dependientes a la acción de dar a luz.
De esta forma surgen esa serie de incógnitas que generan incertidumbre e inestabilidad
jurídico-personal ya que en ese caso quien prestare el servicio, es decir la mujer que
alquilare su vientre para la gestación seria titular de los derechos de filiación
correspondiente.
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Una vez establecida la importancia y situación en la que se ven afectados los derechos de
filiación materna se denota la importancia de realizar un análisis comparativo utilizando las
distintas posiciones y corrientes de algunos de los países suramericanos a fin de identificar,
cotejar las distintas formas y criterios, así como establecer las diferencias y ventajas de
cada uno de estos sistemas. De igual forma es necesario analizar los aspectos elementales
de esta institución como ya se señaló en cuanto a la filiación, su regulación o tipificación
contractual, así como lo referente a las sanciones.
La única finalidad de este análisis es esclarecer los distintos criterios asumidos al respecto
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existentes que pudieran llenar el vacío
Sde la normativa con relación a esta institución y ser
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aplicadas por
analogía
las parejas o personas que deseen utilizar este método conocido
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por los países seleccionados para este estudio comparativo e interpretar las disposiciones
como subrogación o alquiler de vientre con el conocimiento de las distintas formas y
obligaciones de cada ordenamiento jurídico.
De acuerdo con el planteamiento explicado surge la siguiente interrogante: ¿Cómo será el
análisis de Derecho Comparado sobre la regulación de la subrogación de vientres en el
ordenamiento jurídico venezolano y argentino?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
•
Analizar a través de Derecho Comparado la regulación de la maternidad
subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y venezolano
9
Objetivos Específicos
•
Examinar la regulación en la maternidad subrogada en el ordenamiento
jurídico venezolano
•
Estudiar la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento
jurídico argentino
•
Analizar la regulación sobre la maternidad subrogada en el ordenamiento
jurídico argentino y venezolano
Justificación de la investigación
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La globalización de la problemática sobre la reproducción, y los problemas para aquellas
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parejas con imposibilidad de gestar y que desean procrear es un asunto que ha creado
mucha incertidumbre e interés en la ciencias médica y jurídica que podrían contribuir para
la institución de figuras como la mal denominada “maternidad subrogada”, que en este caso
se analizara.
Es una realidad social que gran parte de los ciudadanos de los países de Argentina y
Venezuela no conoce cuales son las implicaciones legales que conlleva someterse a la
práctica de la maternidad subrogada, desconociendo el vacío jurídico y los conflictos de
normas presentados.
Por ello, surge la necesidad de realizar el presente trabajo de investigación con la finalidad
de poder abordar en cada uno de los ordenamientos jurídicos, para así mismo estudiar la
regulación en cada uno de ellos.
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A través de la presente investigación se pretende estudiar la filiación y como ésta se verá
afectada, las sanciones generadas por la práctica de la misma y estudiar la posibilidad de
realizar la maternidad subrogada a través de un contrato, según la legislación interna
existente de los países Argentina y Venezuela.
Desde el punto de vista teórico se pretende realizar un análisis claro y preciso sobre un
problema actual teniendo como instrumento de estudio los ordenamientos jurídicos, Por
ultimo desde el punto de vista metodológico se desea presentar resultados que podrán servir
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como antecedentes a futuras investigaciones y mejorar el conocimiento sobre la materia
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para todas las personas interesadas.
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Delimitación de la investigación
La presente investigación se delimita al territorio de América del Sur conformada por los
siguientes países: Argentina y Venezuela. Además la misma se delimita en contenido a los
siguientes textos: Derecho de Familia por Francisco López Herrera (2007), Derecho de
Familia por Héctor Peñaranda (2010) y Manual de Derecho de Familia por María
Candelaria Domínguez Guillen (2008).
También se delimitará en cuanto al contenido normativo de Venezuela: Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (2009) Código Civil venezolano (1982), Ley Orgánica
Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (2008), con respecto al contenido
legislativo de Argentina se delimitará: Constitución de la República Argentina (1994), Ley
de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (2005), Código Civil
11
argentino (2010), Ley 23.264(1985) y Ley 26.862(2013).
Por último dicha investigación se delimitará a la fecha del mes de mayo del 2013 hasta el
mes de diciembre del 2013.
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CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes de la Investigación
Inicialmente se tomó como antecedente la investigación titulada: “La filiación materna en
la práctica de la maternidad subrogada en Venezuela”, cuyos autores son Gutiérrez y Prieto
(2011). Dicho texto tiene como objetivo analizar jurídicamente la filiación materna en la
práctica de la subrogación de vientre en Venezuela, lo cual tiene relación con el presente
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tema a investigar.
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Estos autores centraron la problemática
S de la investigación sobre los conflictos normativos
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así como los vacíos
legales que ocurren en Venezuela, respecto a la filiación y los contratos
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sobre la materia. Siguiendo el criterio de la filiación indican que es posible otorgarle la
filiación materna a la madre biológica, aun cuando ésta no haya realizado el parto pero haya
aportado los materiales genéticos, a través de materiales probatorios correspondientes.
Según lo establecido por dichos autores indican textualmente:
Entre tanto el legislador no se pronuncie, la filiación materna en la práctica
de la maternidad subrogada, es también determinada por el parto, y por ende
será atribuida a la madre uterina o gestante, sin embargo, la posibilidad no se
cierra y la filiación puede atribuírsele a la madre biológica previo
cumplimiento de lo previsto en el ordenamiento jurídico venezolano, en tal
sentido, esta eventual atribución de la filiación materna a la madre solicitante
o biológica de ese hijo producto de un procedimiento de maternidad
subrogada, estará motivada, sea cual fuere el procedimiento elegido para
ello, por el criterio de la voluntad de procrear, sentado en Sala
Constitucional y fundamentado en el valor proteccionista del Estado en
cuanto a la maternidad y paternidad.
Del mismo modo afirman que según el ordenamiento jurídico venezolano, es ilícito realizar
12
13
un contrato sobre la subrogación de la maternidad, por otro lado consideran posible la
realización de un contrato con obligaciones de hacer o no hacer para la madre gestante
respecto al cuidado que la misma deba tener durante el embarazo, luego siguiendo el
procedimiento de adopción poder atribuirse la respectiva filiación. Como recomendación,
afirman:
Bajo ninguna circunstancia, incurran los intervinientes a actos ilícitos, para
obviar el debido procedimiento, entre tanto no se disponga lo contrario, el
niño al nacer debe ser presentado por la mujer que lo trae al mundo, es este
caso la madre subrogada o sustituta y después posteriormente será adoptado
por la madre biológica o le será reconocido el vínculo mediante sentencia
judicial, cualquier medio contrario a sería ilícito.
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Respecto a los procedimientos a seguir por los intervinientes
en la práctica de la maternidad
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subrogada, los autores consideran S
el deR
adopción como el más idóneo dado su actual
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R venezolano, y sobre aquellos casos que no haya consentimiento
regulación en elE
D territorio
por parte de la madre sustituta, recomiendan recurrir a la acción de inquisición de
maternidad.
Asimismo, se logró como base de la investigación sobre ‘’Maternidad subrogada’’
conceptualizar la identidad del niño nacido, desde el punto de vista de Perlo (2012), quien
dispone que se incluye la identidad del niño nacido en el proyecto de reforma del Código
Civil Argentino frente a la necesidad que surge en una sociedad sin regulación, con la
finalidad de brindar un marco jurídico dentro del que podrán atenderse situaciones
conflictivas. Esta investigación, sirvió de orientación para la formulación de los objetivos
específicos del presente estudio.
En la misma investigación se hace un análisis al artículo 560 del Anteproyecto del Código
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Civil Argentino, en la cual indica la necesidad del consentimiento previo, informado y libre
de las personas que hagan uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Sin
embargo el autor de la investigación se realiza las siguientes interrogantes luego de analizar
el artículo, en la cual expresamente son:
¿Quién determina cuál es el interés superior del niño por nacer? ¿Qué
parámetros se tendrán en cuenta a este respecto? ¿Qué sucede con el derecho
a la identidad que protege la Convención Internacional de los Derechos del
Niño? ¿Cuáles son esas razones debidamente fundadas que prevé el artículo
564? ¿Podrá verdaderamente lograrse la “reserva” de los datos en los
Registros correspondientes?
Se entiende como una necesidad esencial centrarse en los derechos del niño engendrado, ya
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que esté tiene derecho a la identidad, que implica su derecho a conocer su realidad
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biológica. Una realidad que no puede desconocerse es el vínculo físico y psíquico que tiene
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el niño con la mujer gestante, aun con la existencia de sus padres portadores del material
genético, esté posee el derecho de ser consciente de su realidad y el vínculo existente.
De igual forma sirvió como antecedente el criterio doctrinario por el autor López Herrera
en su obra Derecho de Familia (2009) afirma en el titulo denominado Nuevas Técnicas Para
Originar La Vida Humana, la existencia de la figura llamada madre sustituta definiéndola
como aquella que acepta recibir el implante del embrión o ser inseminada artificialmente,
según cual fuere la situación y que convenga en prestarse para gestar la criatura, darla a luz
y luego entregarla a la otra parte, es un pacto de prestación de servicios personales que en el
sistema legal venezolano correspondería a la categoría de la relación de trabajo.
Siendo considerada esta figura como un contrato en la cual se perfecciona la prestación de
un servicio también debe considerarse contrario al orden público y las buenas costumbres
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en cuanto a que la práctica de esta nueva tecnología de reproducción atenta contra la
dignidad humana; con respecto a esto el autor establece textualmente lo siguiente "explotan
al niño como mercancía y explotan a la mujer como máquina fabricadora de niños".
También establece que de aceptarse la legitimidad podría establecerse como una corriente
normal o natural el uso de este tipo de mecanismos por mujeres que no tuvieren ninguna
imposibilidad para procrear pero que de igual forma optan por este método por distintas
razones de conveniencia, como por ejemplo para no afectar su vida profesional lo que
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establece el autor "como otra grave inmoralidad".
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A lo largo de la investigación se utilizaron diferentes métodos y técnicas, el método
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utilizado fue el de investigación científica con base en recopilación de información, en
bibliotecas, hemerotecas, internet, instituciones relacionadas con derechos humanos.
Bases teóricas
Reproducción asistida
En fecha 25 de julio de 1978 en Oldham, Inglaterra se produce el primer nacimiento en la
historia de un bebé probeta, su concepción fue producida en un laboratorio mediante la
técnica de fecundación in vitro, los doctores Edwards y Steptoe fueron los encargados de
realizar esta técnica. El éxito producido por el perfecto nacimiento del bebé dio lugar a
nuevas investigaciones de técnicas de reproducción asistida, comprendidas como
tratamiento para la esterilidad a través de la manipulación de óvulos y espermatozoides.
16
López (2009) considera las técnicas de reproducción asistida como uno de los mayores
logros de la ciencia entre el siglo XX y el siglo XXI, al crear una nueva forma para originar
la vida humana.
Asimismo Piña (2006:36) define la reproducción asistida:
Como el conjunto de técnicas mediante las cuales se logra la fusión de los
núcleos de las células germinales masculinas y femeninas a través de
procesos quirúrgicos o no quirúrgicos que permiten obtener un embrión que
luego será implantado en el útero materno para su posterior desarrollo hasta
la formación de un nuevo ser humano
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aquel procedimiento destinado a auxiliar, transformarR
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sustituir procesos que ocurren de
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forma natural y espontáneamente
Oen el aparato reproductor femenino por medio de la
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Dmédica
manipulación
para permitir la concepción y el normal desarrollo de la gestación.
Del mismo modo, Movilla (2010) establece las técnicas de reproducción asistida como todo
Incluyendo así toda técnica que requiera la manipulación de óvulos o espermatozoides
fuera del cuerpo humano.
En síntesis, tomando en cuenta las conceptualizaciones anteriormente indicadas, es posible
definir la reproducción asistida como el conjunto de tratamientos y métodos cuyo objetivo
es sustituir el proceso natural de reproducción, para conseguir un embarazo a través de la
manipulación de los gametos. Estos procedimientos son utilizados con mayor frecuencia
por las personas con problemas de esterilidad o infertilidad. La sustitución de la forma
natural de procreación no es sólo una variación en ésta, sino un cambio esencial de la
realidad: la procreación sin la sexualidad.
Entre las diferentes técnicas de fertilización están: inseminación artificial homóloga y
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heteróloga,fertilización in-vitro y maternidad subrogada.
Métodos de reproducción asistida
Inseminación artificial
Mestre (2012) bióloga especialista, resume la inseminación artificial como una técnica
derivada de la reproducción asistida que consiste en depositar el esperma del hombre en el
interior del sistema reproductor femenino. La zona sobre la cual se realizará la deposición
de los espermatozoides podría cambiar según el tipo de inseminación que se realice.Alguna
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de las ventajas de realizar esta técnica es el corto camino que debe recorrer los
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espermatozoides hasta el ovulo, por lo que las posibilidades de éxito del embarazo son
mayores.
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El método para la realización de la inseminación artificial consiste inicialmente en
determinar el momento idóneo (según el ciclo menstrual de la mujer), luego una cánula
cargada con espermatozoides es introducida en el aparato de reproducción femenino para
expulsarlo en su interior. Dentro de todos los métodos de reproducción asistida, es la
técnica que requiere una menor intervención por parte del especialista.
Las mujeres que deseen someterse al procedimiento de inseminación artificial deben seguir
un tratamiento hormonal para aumentar la producción de ovules, aun cuando no exista
ningún problema en el ciclo ovárico de la mujer, es necesario la realización de la citada
estimulación para aumentar las posibilidades de éxito.
Asimismo, Jausoro (2003:30) indica un concepto sobre la inseminación artificial indicando:
18
“Es el depósito de espermatozoides de forma no natural en el aparato reproductor femenino,
con la finalidad de lograr una gestación”. Debido a su baja complejidad que presenta, su
escaso costo representa la técnica de reproducción asistida más utilizada en el mundo.
En resumidas cuentas, tomando en consideración las definiciones realizadas por los autores
anteriormente citados, es entendida la inseminación artificial como la fecundación de la
mujer por medio de la introducción de espermatozoides, sin realización de coito. Esta
técnica tiene como objetivo asegurar la existencia de óvulos disponibles, acercar los
espermatozoides al óvulo en el aparato genital femenino mejorar e incrementar el potencial
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de fertilidad de los espermatozoides.
E
ES
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O
Canessa (2008: 29) Realiza una diferencia entre los tipos de inseminación artificial:
CH
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R
DE
Para esta técnica se pueden elegir la utilización de semen de la pareja
(homólogo) o semen donado (heterólogo) y además éstos pueden ser frescos
(semen tomado en el día de la utilización) o semen congelado (crio
preservado) el que se realiza como factor protector de las alteraciones que
pueden causar los tratamientos de cáncer (quimioterapia o radioterapia) por
ejemplo.
Tal cual, Maestre (2010:14) distingue las distintas variantes de inseminación artificial:
“Mediante la inseminación artificial se depositan los espermatozoides en el tracto genital
femenino. Según el tipo de semen utilizado la inseminación artificial se denomina de
diferentes formas”:
•
Inseminación artificial conyugal: A través de la utilización de semen del
cónyuge o pareja.
•
Inseminación artificial de donante: Realizada con semen de un donante o
tercero.
Por lo tanto, en resumen de lo ya señalado anteriormente la inseminación artificial
19
comprende dos modos distintos de realización, en la cual se diferencia en el sujeto portador
de los gametos masculinos.
El modo denominado homólogo o conyugal radica en el sujeto portador de los
espermatozoides siendo esté el cónyuge o pareja directa de la mujer a realizarse la
inseminación. Es mayormente recomendada por los médicos especializados en casos de
aquellos pacientes, en la cual su pareja presente algo problema directo con sus
espermatozoides o en casos contrarios cuando sea la misma mujer quien presente
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A en la donación de los
Vconsiste
R
En cambio la técnica calificada heteróloga o de E
donante
ES
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espermatozoides brindadaC
por
HunOtercero. Actualmente se emplea semen congelado y que
E
DER
haya estado almacenado no menos de 6 meses para evitar la transmisión de enfermedades
problemas en sus trompas de Falopio o disfunciones ovulatorias.
infecciosas, como el VIH, hepatitis B y C.
Fecundación in vitro
Canessa (2008:48, 49) establece como definición sobre la fecundación in vitro:
Técnica de procreación asistida también denominada Fecundación
Extrauterina, Artificial, Extracorpórea o en Laboratorio. Es una técnica por
medio de la cual se provoca, fuera del cuerpo de la mujer la unión de un
óvulo con un espermatozoide creando un cigoto, es decir la fecundación en
una probeta; para dar como resultado un embrión, el que será implantado
posteriormente en el útero de la cónyuge o de un tercero.
Igualmente es necesario indicar el aspecto más resaltante de este método por la cual
consiste en la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides es realizado fuera del
20
cuerpo de la madre. El término in vitro es de origen en cristal en latín, y se utilizó para
nombrar este procedimiento debido a que en los comienzos de la técnica se utilizaban
recipientes de cristal para realizar las fecundaciones, en la actualidad son más utilizadas las
placas de Petri de plástico.
A continuación, Movilla (2010) expone una explicación detallada sobre el procedimiento
que debe realizarse:
Este método consiste en la aspiración transvaginal de ovocitos para
inseminarse con espermatozoides previamente preparados, proporcionar
condiciones óptimas para la fertilización en el laboratorio, evaluar la división
celular de los embriones y transferirlos en el momento oportuno por vía
transcervical a la cavidad endometrial. Estos ovocitos fecundados en
laboratorio iniciarán por tanto la división celular, exactamente igual que lo
harían en el interior del tracto genital femenino, transformándose en
embriones, los cuales serán finalmente transferidos al útero materno. La
fertilización puede ser confirmada mediante la visualización de dos
pronúcleos y dos cuerpos polares al día siguiente de la fertilización. Dos días
después de esta, el embrión posee de dos a cuatro células, alcanzando las
ocho el tercer día. En el estado de 16 células, el embrión es una masa sólida
llamada mórula en la que no se pueden distinguir las células
individualmente. Al quinto día se alcanza el estado de blastocito, que
contiene una cavidad rellena de líquido, una masa de células internas que
darán origen al embrión (embrioblasto) y una capa fina de células externas,
denominadas trofoblasto, que dará lugar posteriormente a la placenta. La
transferencia embrionaria se realiza típicamente en el estadio de ocho células
o de blastocito, también mediante la inserción de un catéter a través del
cérvix y hasta el útero.
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Es menester, especificar el gran beneficio lograda por esta técnica, para autores como
Watiaux (2012) en la cual realiza principal énfasis a la esperanza de maternidad otorgada a
aquellas mujeres que sufren de una obstrucción de las trompas uterinas y como resultado no
puede tener lugar el encuentro del espermatozoide con el ovulo.
Maternidad subrogada
21
Leonsegui (2008: 320) se refiere a la maternidad subrogada o de alquiler, igualmente
denominada, como:
Aquel caso en el que realizadas las primeras fases de la fecundación, los
embriones formados no son implantados en la madre biológica, sino en otra
mujer que cede o alquila su útero para continuar el embarazo. Ello es debido,
bien a que la primera mujer no puede realizar una gestación normal, o bien
porque sin motivo aparente no quiere hacerlo. Este tipo de maternidad
presenta dos modalidades fundamentales: la madre de alquiler cede no solo
su útero, sino también sus óvulos, con lo cual sería también la madre
biológica del neonato al que cedería en adopción a la pareja que ha alquilado
sus servicios; y una segunda posibilidad consistente en solo la cesión de su
útero, al cual se transfiere un embrión que una vez una nacido es entregado a
la pareja contratante.
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Según Reyes (2007) consiste en la realización de un contrato de una mujer con una
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DE
determinada pareja, cuyo propósito del primer sujeto es inseminarse artificialmente los
espermatozoides y óvulos de la pareja mediante técnicas de reproducción asistida, para de
esta forma gestar, concebir y dar a luz al niño o niña cuya custodia será renunciada para que
sea adoptado por la pareja portadoras de los gametos.
Para el doctor Camacho (2009: 6) los principales argumentos en contra de la maternidad
subrogada pueden agruparse básicamente en siete planteos:
1. La maternidad es un proceso natural e incorporar otras variables que
desnaturalicen el proceso es moralmente inaceptable.
2. Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es
inmoral, es una forma más de apropiación, control, sojuzgamiento y
explotación de la mujer.
3. El valor de intercambio dado por el dinero en la maternidad subrogada,
mercantiliza a los seres humanos y un hijo o hija no puede ser un medio para
obtener otra cosa.
22
4. Los hijos deben ser queridos por sí mismos, crear un hijo para darlo
sabiendo el destino ya de antemano es objetable.
5. Desprenderse de un hijo o hija y de la responsabilidad que implica es
moralmente cuestionable.
6. Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias
psicológicas y sociales.
7. Es inmoral traer de esta forma un niño o niña al mundo habiendo muchos
chicos que pueden ser adoptados.
Para López (2006: 421) “el termino más correcto para definir este método de reproducción
asistida, es la madre gestante, ya que la palabra gestar tiene por significado llevar o
sustentar el fruto de la concepción hasta el momento del parto
ESE
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A conceptualizando
la V
doctrina,
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En definitiva, existe una clara concurrencia en
a la
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H
Cúnico
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su vientre, teniendo
como
objetivo concebir, gestar y dar a luz al niño. Una vez
DE
maternidad subrogada como una prestación de servicio en la cual la madre gestante alquila
producido el nacimiento, la gestante deberá renunciar a los derechos de crianza del niño, en
la cual en la mayoría de los casos es adoptado por la pareja contratante para así establecer
los lazos de filiación con el niño.
En cuanto a la repercusión de las técnicas de reproducción asistida en Venezuela, se tiene
como ejemplo el emblemático caso de Yamilex Núñez contra El Centro Médico Docente la
Trinidad, decidido en Sala Constitucional, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo
Cabrera Romero, en fecha 27 de Julio de 2006.
Los hechos son originados debido a la negativa del GRUPO médico de fertilidad, C.A del
Centro Medico Docente La Trinidad, de practicar a la ciudadana Yamilex Núñez una
inseminación artificial con la muestra de los gametos provenientes de su fallecido esposo
23
llamado Dilmar Godoy, dicha negativa dio como resultado la interposición de acción de
amparo constitucional ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
A continuación la misma fue declarada sin lugar en sentencia del 27 de junio de 2005. Por
ello, se solicitó ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la
pronunciación sobre el contenido esencial de los derechos de la ciudadana Yamilex Núñez
referente a la interposición del amparo constitucional.
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VAincluso a quienes colaboran
tipifica el lucro por la entrega del niño, castigándose
con
cárcel
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a la realización del embarazoH
en O
estas condiciones, pero curiosamente no se tipifica castigo
C
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DE
para los sujetos
intervinientes directos, es decir quien alquila el vientre. En un extracto de la
Es necesario añadir que esta figura está prohibida en la mayoría de los países, ya que se
decisión la Sala se pronuncia acerca de la maternidad subrogada indicando lo siguiente:
Llama la atención de esta Sala el tema de las madres de alquiler o gestantes
subrogadas. Estas madres “… llevan a cabo la gestación de un nasciturus y
su alumbramiento, ante la imposibilidad física de realizarlo por parte de una
determinada mujer que desea ser madre, de modo que una vez nacido tal hijo
sea considerado hijo de la mujer que desea tenerlo y que no puede tenerlo. la
Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe
existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas
técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, ovulo
y/ vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se
otorgue la paternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la
voluntad pro creacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su
descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa
reproducción asistida tenga éxito.
Filiación
24
Según Escoriaza (2012) la filiación es la relación o vínculo que se establece entre una
persona y sus progenitores. Inicialmente es considerada un hecho biológico que es basada
en el vínculo natural de sangre que se crea al momento de que una persona ha sido
procreada o engendrada por otra. El derecho recoge esta relación y la regula, creando una
relación jurídica entre padres e hijos.
Desde la perspectiva de Peñaranda (2010: 471)
Es la relación inmediata de parentesco que existe entre el padre, la madre y
los hijos. Es la fuente del parentesco por consanguinidad (produce vínculos
de consanguinidad recta en primer grado, ascendente o descendente) y, junto
con el matrimonio, la fuente del parentesco por afinidad.
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Por lo tanto, se entiende como el vínculo jurídico que relaciona al padre, la madre y al hijo.
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Sí la relación se contempla del padre es denominada filiación paterna, en cambio sí la
relación es proveniente de la madre es calificada filiación materna. Por ende es posible
referirse a la filiación ya sea paterna o materna, como el punto de partida del parentesco.
Sobre la filiación se constituye una derivación sobre el derecho concedido al hijo para usar
como suyos los apellidos de sus padres; del mismo modo constituye de ella los deberes y
derechos inherentes a la patria potestad.
De igual forma López (2009:296) indica los distintos tipos de filiación, diferenciados uno
de otro por su naturaleza o carácter:
1. Toda filiación debe ser legalmente probada
En Derecho no puede hablarse de filiación si no existe la prueba de ella: es
una aplicación a este campo en particular, de la regla general según la cual
no se puede alegar válidamente la titularidad de un derecho sino cuando se
25
hace la comprobación respectiva (artículo 1.354 del Código Civil). Por lo
que concierne a la filiación, pues, no existe relación jurídica entre el hijo y
su padre o su madre, mientras no se la demuestre con los medios
específicamente señalados al efecto por la ley.
2. Los efectos de la filiación son independientes del medio de prueba
utilizado para ponerla en evidencia. Una vez comprobada la filiación, ésta
surte todos sus efectos legales, sea cual fuere la forma jurídica empleada en
dicha demostración, así mismo, la ley no permite al interesado utilizar
cualquier medio probatorio para establecer a filiación sino que en cada caso
determinado exige la utilización una o más formas probatorias concretas más
aun, a veces dentro de un mismo caso de filiación se establece una prelación
en los medios de prueba admisibles y ese orden de preferencia tiene que ser
respetado.
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E
3. Los efectos de la filiación son independientes del tiempo o del momento
de la prueba. Cuando se ha demostrado legalmente el vínculo de filiación, el
parentesco entre las personas unidas por él, no nace con la prueba, es decir,
ese vínculo existía desde antes, aunque sólo ahora se lo ha puesto de
manifiesto. De ahí que, sea cual fuere la época o el momento de la prueba,
una vez hecha ésta sus efectos se refieren a toda la vida de las personas a
quienes une la filiación y por ende, tanto al pasado como al presente y al
futuro de ellas.
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DE
Clasificación de la filiación
Peñaranda (2010: 471) clasifica la filiación de la siguiente manera:
•
•
•
•
Filiación biológica: parte del vínculo natural que existe entre generante y
generado, y en consecuencia es relacionada con la relación de
consanguinidad y genética.
Filiación jurídica: deviene de la filiación biológica, pero la filiación jurídica,
a diferencia de la biológica, no siempre existe, pues es necesario su
comprobación para lograr sus efectos jurídicos. Es decir el aspecto jurídico
es ya el reconocimiento de la misma filiación ante la ley.
Filiación materna y paterna: Como toda filiación surten efectos una vez
probadas, siendo más sencillo comprobar la maternidad que la paternidad.
Filiación matrimonial y extramatrimonial: si la misma proviene o no de
matrimonio, pues a los efectos probatorios la partida de matrimonio origina
26
algunas presunciones.
En relación Corral (2003:7) “La concepción del hijo durante el matrimonio determina la
filiación matrimonial aun cuando el nacimiento se produzca después de su disolución, en
referencia al hijo nace antes de trescientos días después de la disolución del vínculo”.
Por lo tanto en ese mismo orden de ideas es de suma importancia realizar principal énfasis
en el momento de la concepción del hijo, ya que según esto es posible determinar el origen
de la filiación, ya sea matrimonial o extramatrimonial.
Es menester establecer los diferentes aspectos probatorios de la maternidad y de la
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paternidad, indicando las desemejanzas existentes entre ambos, trátese bien sea de filiación
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matrimonial y filiación extramatrimonial.
Formas de comprobación de la maternidad
López (2009) plantea la maternidad; como origen de efecto manifiesto sobre un hecho
notable y aparente, es decir el parto, cuya comprobación siempre puede hacerse de manera
directa.
Según Peñaranda (2010) la maternidad siempre es cierta, ya que esta es producto en
principio del acto de parto, razón por la cual la identidad de la madre casi nunca es
discutida. Asimismo señala los cuatro medios diferentes de probar la filiación materna en
Venezuela, a saber: el acta de nacimiento, la declaración de la madre; o después de su
muerte, de sus ascendientes con el fin de reconocer la filiación, la posesión de estado y la
prueba judicial (resaltando la libertad probatoria que existe en los procedimientos
27
judiciales).
Estos métodos para la comprobación de la maternidad en Venezuela están señalados
expresamente en el Código Civil (1982) artículos 197, 198 y 199 indicando expresamente
distintas formas para la comprobación de la maternidad.
Por otra parte en Argentina la ley 24.540 (1995) en su artículo 19, en semejanza con la
legislación venezolana, otorgar la filiación materna al hecho de dar a luz, cabe destacar que
no es necesario el reconocimiento expreso por parte de la madre en este caso. Igualmente la
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A
V
la filiación materna en caso de que no se haya producido
el reconocimiento al momento de
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O de la declaración realizada en instrumento público o
dar a luz, en la cual son: AH
través
C
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DERreconocido, por disposiciones contenidas en acto de última voluntad,
privado debidamente
ley 23.264 (1985) en su artículo 2, indica tres diferentes métodos para la comprobación de
declaración formulada ante el oficial del registro civil y capacidad de las personas.
Derecho comparado
Sus orígenes se remontan a finales del siglo XIX y alcanzan su consagración fundamental
en el Congreso Internacional sobre la materia celebrado en París en el año 1900. A partir de
entonces la puesta en marcha de sus métodos se incrementó, ampliándose su campo de
atención a los distintos países y proliferando institutos y revistas especializadas sobre la
materia.
La actividad de comparar se expresa con el nombre Derecho Comparado a partir de la
segunda mitad del siglo XIX, y más profusamente en el siglo XX. Desde entonces, la
28
comparación deja de realizarse circunstancialmente y se convierte en una necesidad de tal
magnitud que el Alemán Ihering “la proclamó el método del porvenir de los juristas”.
El Derecho comparado es una disciplina o método de estudio del Derecho que se basa en la
comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos
para los mismos casos planteados. No es propiamente una rama del Derecho. Para los
estudiosos del derecho, es considerado como “el instrumento” necesario e indispensable
para lograr la consolidación del derecho universal.
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comparado, la disciplina consagrada a contrastar ordenamientos
VA jurídicos diferentes, en su
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ES No comporta el derecho comparado un
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conjunto o en instituciones y aspectos
concretos.
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HO
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E
sistema de normas,
ni una rama del Derecho que regule una vertiente de la vida del hombre.
DER
Desde el punto de vista de Vázquez (1991), se designa con el nombre de derecho
No existen, en efecto, leyes comparadas en el sentido en que hay, p. ej., leyes civiles o
leyes penales; y cuando se habla de legislación comparada se quiere designar con esta
expresión, no un cuerpo de leyes que obliguen en una esfera determinada como la
legislación civil o la penal, sino las conclusiones que se deducen de confrontar distintas
normas de diversos países sobre una misma materia. El derecho comparado, por tanto, no
es un ordenamiento sino una disciplina, que, como tal, estudia científicamente y mediante
un método propio los diversos ordenamientos del mundo, comparándolos entre sí.
Como definición sencilla escasa de aspectos específicos o controversias referentes a su
complejidad es válido definirlo como una disciplina jurídica que estudia las diferencias y
similitudes en lo los distintos sistemas normativos internos de cada país, a fin de establecer
29
ventajas y desventajas logrando posteriormente estructurar posibles soluciones.
Para el Profesor Racini (2008), conceptualiza el derecho comparado como disciplina que
se ocupa del estudio de instituciones jurídicas o sistemas de Derecho en lugares o épocas
diversas. Su finalidad es indagar puntos de coincidencia y diferencias específicas, arrojando
luz sobre la evolución y desarrollo de tales instituciones y sistemas, permitiendo aportar
datos tendentes a su mejor conocimiento. Las principales finalidades perseguidas por el
Derecho comparado son investigar la esencia del Derecho y las leyes o ritmos de su
S
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jurídicos, categorías de conceptos, sistemas jurídicos o grupos
VA de sistemas y por supuesto
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establecer soluciones.
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ER
El derecho D
comparado considerado para algunos una disciplina y para otros un método
evolución; investigar el Derecho positivo, contrastando entre sí distintos conceptos
indiferentemente comprende una herramienta o instrumento decisivo a la hora de realizar
un análisis en determinado ordenamiento jurídico bien sea sobre alguna institución o figura
específica, ya que no se puede establecer una conclusión o solución jurídica favorable, (que
en esencia es el objetivo principal del derecho comparado) si no se realizan comparaciones
para obtener resultados, mal se puede diferenciar si no se compara.
La Corte Constitucional de Colombia (6/6/2013) indica en su página web:
El Derecho Comparado se muestra como una herramienta útil al momento de
evaluar los resultados que ofrece un ordenamiento jurídico respecto de algún
instituto en particular; sin embargo, son frecuentes las críticas hechas al
legislativo cuando se "importa" alguna norma o alguna figura que ha dado
resultado en un ámbito específico y se intenta aplicar en nuestro
ordenamiento desconociendo las necesidades propias de nuestro medio, es
30
por eso que la revisión a legislaciones de otros países debe hacerse de
manera crítica, sacando ventaja de la experiencia en punto de errores y
aciertos para procurar una adaptación que respete nuestro contexto socio
cultural.
Se constata la importancia del derecho comparado a la hora de realizar un análisis de las
distintas soluciones internacionales para situaciones en concreto o instituciones que
presenten disyuntivas o conflictos con continuidad en los diversos ordenamientos jurídicos,
es decir bien sea como método o disciplina es de suma importancia su aporte ya que
establece soluciones a través de analogías favorables empleadas en cualquier ordenamiento
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interno.
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Sea para que el legislador haga determinadas innovaciones en el ordenamiento jurídico, sea
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DE
para investigaciones realizadas por quienes promueven el estudio continuo en la comunidad
jurídica, el Derecho Comparado es importante para la formación y continuo avance de un
abogado. No se puede desconocer esta institución en los análisis jurídicos, considerado para
algunos como rama del derecho y para otros como método de estudio, todas las posiciones
señaladas tienen un aspecto en común, las soluciones, es por eso la importancia de su
aplicación.
Según la perspectiva de Maekelt (2012) señala como naturaleza del derecho comparado, la
inexistencia de la rama por la cual proviene el derecho comparado. Según los comparatistas
consultados en su obra, señala su complejidad en cuanto al carácter metodológico y o
científico que posee esta área denominada derecho comparado, de igual forma señala
argumentos en favor y en contra de ambas corrientes.
31
Sin embargo haciendo referencia a los comparatistas de mayor prestigio como Gutteridge,
Zweigert y otros, considera que el planteamiento del problema, la esencia carece de
importancia y que la ausencia de una única acepción no tiene consecuencias prácticas
relevantes, ya que lo de mero interés en esta materia es tener la convicción sobre la
necesidad de aplicarla al quehacer diario del jurista para establecer las soluciones cuando
no se cuenta con ningún tipo de regulación.
A su vez para Morineau (2007), el nombre de derecho comparado empezó a utilizarse
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VA
directa con su naturaleza y objetivos. En su obraE
alR
igual
que la autora pasada también
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S
menciona al profesor H.C Gutteridge
HO pero en esta ocasión para explicar qué;
C
E
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desde XIX y desde entonces la polémica de su connotación, relacionado esto de forma
Gutteridge (2013), la frase derecho comparado carece de sentido y que por
eso, en alemán los abogados utilizan la expresión “rechtsgleichung” que
connota un proceso de comparación sin la necesidad de un cuerpo normativo
que deba su existencia a algún rama o área distinta del derecho.
Para Vázquez (1991), ve en él una ciencia independiente. Haciendo referencia a varios
autores señala que la doctrina, en cuya línea están Gutteridge, David, Cañizares y
Hernández-Gil se inclina a considerar el derecho comparado como un método: es,
simplemente, la aplicación del método comparativo al Derecho.
Del mismo modo, que el método científico comparativo se aplica hoy a la literatura, a la
historia, y aun a la economía (y se habla así, respectivamente, de Literatura comparada,
Historia comparada o Economía comparada) se proyecta también sobre el Derecho y surge
la disciplina conocida con el nombre, ciertamente poco perfecto, de derecho comparado
32
cuyo desarrollo y difusión creciente en el mundo actual son innegables, por responder a una
necesidad de nuestro tiempo.
En definitiva existe concurrencia entre la mayoría de autores estudiados y se puede concluir
que la naturaleza del derecho comparado es irrelevante, lo relevante en este caso viene a ser
la finalidad del mismo y su aporte. Así como la importancia que tiene el que el común de
los juristas reconozcan su validez y practicidad a la hora de resolver situaciones de derecho
frente a vacíos legales.
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A continuación, se presentan una serie de objetivos principales establecidos en un estudio
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de investigación realizado por los autores Gutteridge y Zweiger (2013)
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DE
En el estudio consultado a fines de establecer criterios propios se encuentra
que el derecho comparado tiene múltiples finalidades por lo que no se podría
establecer una en específico más sin embargo se pueden señalar ciertas que
se caracterizan como principales, entre ellas las siguientes:
1.- Mejor aplicación práctica del derecho propio, así como busca servir de
base para su efectiva creación, es decir, su progresiva mejora.
2.- Efectiva aplicación del Derecho Internacional Privado
3.- Búsqueda de nuevos principios para la creación de los sistemas jurídicos
adaptables a la sociedad en desarrollo.
En cuanto al primero de los objetivos, es importante el derecho comparado
para aportar soluciones innovadoras. También ayuda al perfeccionamiento
de nuevas normas internas en los países que no cuentan con regulación
alguna en determinada área, logrando satisfacer la necesidad y creando
soluciones legales para los vacíos de ley.
En cuanto al segundo objetivo, es importante para aquellos países que no cuentan con
normas internas de Derecho Internacional Privado, será para su juez del ámbito, una
necesaria e imprescindible búsqueda en el Derecho Comparado, para llenar así, lagunas
33
legislativas y solucionar adecuadamente los casos concretos.
Respecto al tercer objetivo, el Derecho Comparado ayuda a entender cuáles son ese
conjunto de principios que sirven de sustento en las legislaciones de países altamente
desarrollados en sus ordenamientos jurídicos, aspecto que puede influir en la mejora del
derecho propio, ya que al menos algunas de ellas servirán de soporte y vía para un derecho
más sustentable y que respete los avances universales.
La asociación Argentina de Derecho Comparado tiene su origen y creación, el 7 de marzo
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del año 1947, por iniciativa del Dr. Winizky, quien conformo un grupo de eminentes y
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prestigiosos estudiosos del derecho en su totalidad argentinos para constituirla, siendo
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DE
algunos de estos fundadores principales Lafaille, Rébora, Busso Martínez, Satanowsky y
Donell, entre otros.
Teniendo como finalidad la creación de una asociación de derecho comparado que lograra
constituir dentro de un clima de libertad académica la posibilidad de estar en contacto con
el mundo y buscar la mayor cantidad de lazos, fuentes y nexos para posibilitar el traslado al
campo jurídico la interdependencia de convivir en un mundo globalizado.
Actualmente es entregado el Premio Julio César Cueto Rúa, de carácter anual, al mejor
trabajo inédito que se desarrolle con los métodos propios del Derecho Comparado. Es
miembro de Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas (París), Asociación
Internacional de Derecho Comparado (París), Asociación Internacional de Derecho
Económico (Bruselas).
34
Bases Legales
Legislación Venezolana
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Artículo 56. Toda persona tiene derecho a la identificación, a un nombre propio, al apellido
del padre y la madre y a conocer la identidad de los mismos. El estado garantizará el
derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Artículo 75. El Estado garantizara protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la
jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, a ser criados o
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criadas y a desarrollarse en el seno de su familia origen. Cuando ello sea imposible o
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DE
contrario al interés superior, tendrá derecho a una familia sustituta de conformidad con la
ley.
Artículo 76. La maternidad y paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el
estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libremente el
número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios
que les asegure el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará el resguardo integral a la
maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el
parto y asegurara servicios de planificación integral basados en valores éticos y científicos.
Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Artículo 17. Todos los niños y niñas tienen derecho a la identificación inmediata luego del
nacimiento para de igual forma establecer el vínculo filial con la madre. Las declaraciones
35
formuladas a la máxima autoridad de la institución pública de salud donde nace el niño o
niña, constituyen una prueba de la filiación.
Artículo 25. Todo niño, niña y adolescente tiene el derecho a conocer a su padre y a su
madre, independientemente de su filiación, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando
sea contrario a su interés superior.
Artículo 26. Los niños, niñas y adolescentes solo podrán ser separados de su familia de
origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. Estos casos, la
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separación solo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la
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autoridad competente y de conformidad con los requisitos establecidos por la ley.
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DE
Ley Orgánica de Seguridad de la Nación
Artículo 13. El estado tendrá derecho de supervisar y controlar toda actividad científica
destinada a la realización de investigaciones referidas al material genético de los seres
humanos, la cual deberán realizarse dentro de los límites establecidos por la Constitución y
las leyes nacionales, tratados y convenios y acuerdos internacionales vigentes.
Código Civil
Artículo 37. El parentesco puede ser por consanguinidad o por afinidad. El parentesco por
consanguinidad es la relación existente entre las personas unidas por vínculo de sangre. La
36
proximidad del parentesco es determinada por el número de generaciones, cada generación
forma un grado.
Artículo 197. La filiación materna es resultado del nacimiento, es probada a través del acta
de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, con la
identificación de la madre
Artículo 198. A falta de la partida de nacimiento, igualmente son pruebas de filiación
materna:
S
O
D
RVA
1. La declaración que hiciere la madre o después de su muerte, sus ascendientes, con la
E
ES
R
S
O
finalidad de reconocer la filiación.
CH
E
R
DE
2. La posesión de estado del hijo
Artículo 199. A falta de posesión de estado y partida de nacimiento, o cuando el hijo fue
inscrito najo falsos nombres, o como nacido de padres inciertos, o se haya tratado de
suposición o sustitución de parto, la prueba de filiación materna puede efectuarse a través
de un juicio.
Artículo 201. El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro
de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación.
Artículo 209. La filiación paterna de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio se
establece legalmente por declaración voluntaria del padre, o después de su muerte, por sus
ascendientes.
Artículo 210. A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido
37
fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas,
incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que haya sido
consentido por el demandado.
Artículo 211. Se presume, salvo prueba en contrario, que el hombre que vivía con la mujer
en concubinato notorio para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo, ha cohabitado
con ella durante el período de la concepción.
Artículo 457. Los actos del estado civil registrado con las formalidades necesarias, tendrán
S
O
D
RVA
carácter de auténticos. Las declaraciones de los comparecientes, sobre hechos relativos al
E
ES
R
S
O
acto, se tendrán como cierto hasta prueba en contrario.
CH
E
R
Artículo 458.
DEnEcaso de desaparición o destrucción en parte o totalidad del registro; si no
se han llevado los registros de nacimiento o de defunción, podrán suplirse el acta respectiva
con cualquiera especie de prueba. Si la falta o destrucción total o parcial del registro es
proveniente de dolo del requirente, no se le admitirá la prueba supletoria.
Legislación Argentina
Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
Artículo 11. . Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una
nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres. Los
Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención
de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes
facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres
38
biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y
permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran
separados o divorciados.
Artículo 12. Los Organismos del Estado deben garantizar procedimientos sencillos y
rápidos para que los recién nacidos sean identificados en forma gratuita, obligatoria,
oportuna e inmediatamente después de su nacimiento, estableciendo el vínculo filial con la
madre
S
O
D
al padre durante el embarazo, el parto y al período deR
lactancia,
VA garantizando condiciones
E
S
E
R
S
dignas y equitativas para el adecuado
O desarrollo de su embarazo y la crianza de su hijo.
H
C
E
Ante la falta
documento que acredite la identidad de la madre o del padre, los
DdeER
Artículo 18. Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a la madre y
Organismos del Estado deberán arbitrar los medios necesarios para la obtención de la
identificación obligatoria
Código Civil
Artículo 240.- La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por
naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la
extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten lo mismos efectos conforme a las
disposiciones de este Código.
Artículo 241.- El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá
únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos
39
si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente.
Artículo 246. La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: 1ro. Por
la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales
respectivas. 2do. Por sentencia firme en juicio de filiación.
Ley 26.862
S
O
D
VA médicamente asistida.
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción
R
E
ES
R
S
HO
C
Artículo 2.-A los efectos
de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente
E
DER
Artículo 1 La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los
asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la
consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad,
que incluyan o no la donación de gametos y embriones.
Artículo 6 El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como
autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:
•
Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de
todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente.
•
Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados,
distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la
población a las mismas.
40
•
Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad
en mujeres y varones.
•
Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados
en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.
Artículo 7 Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción
médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo
previsto en la presente ley, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e
S
O
D
A
es revocable hasta antes de producirse la implantación
delV
embrión en la mujer.
R
E
ES
R
S
HO
C
E
DER
Ley 23.264
instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento
Artículo 2. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por
naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. Si mediaren matrimonios sucesivos
de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primero y dentro de los ciento ochenta (180) días de la celebración del
segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de
la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración
del segundo tiene por padre al segundo marido.
La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
1. Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las
41
disposiciones legales respectivas.
2. Por sentencia firme en juicio de filiación.
La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del
padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. El reconocimiento del hijo
resultará:
1. De la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o
S
O
D
A
V
R
De una declaración realizada en instrumento
público o privado debidamente
E
ES
R
S
reconocido.
HO
C
E
ER
De D
las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el
posteriormente.
2.
3.
reconocimiento se efectuara en forma incidental.
El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren
sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
Ley 24.540
Artículo 19. La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición
de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la
mujer que se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido.
Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que
42
quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.
Ley 23.515
Artículo 2. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la
separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con
respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la
demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba
en contrario.
S
O
D
RVA
E
ES
R
S
O
H de la Provincia de Buenos Aires
C14.208
Ley
E
R
DE
Artículo 1. La presente ley tiene como objeto el reconocimiento de la infertilidad humana
como enfermedad. Asimismo se reconoce la cobertura medico asistencial integral de las
practicas medicas a través de las técnicas de fertilización homologa.
Artículo 3. Son objetivos de la presente ley, entre otros:
1. Garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial dentro del ámbito de las
parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un hijo biológico.
2. Regular, controlar y supervisar los centros médicos que realicen tanto los
diagnósticos y tratamientos de la infertilidad y los procedimientos de reproducción
asistida
3. Elaborar estadísticas para el conocimiento, estudio y seguimiento de esta
43
problemática
4. Efectuar campañas de información y prevención en todo el ámbito del territorio
provincial a fin de informar a la población de las posibles casus de esta enfermedad
y los tratamientos existentes.
Propiciar el desarrollo de centros de referencia de procreación humana asistida
integral en efectores públicos.
CH
E
R
DE
ES
R
S
O
E
S
O
D
RVA
44
Categoría
Regulación de la maternidad subrogada
en el ordenamiento jurídico argentino y
venezolano
Subcategoría
Unidad de análisis
Regulación de la maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico venezolano
Reproducción asistida
-López
(2009)
-Piña
(2006)
-Ley Orgánica de Seguridad de la Nación (2002) Art
13
Métodos de reproducción asistida
-Jausoro(2013)
-Movilla(2010)
-Peñaranda (2010)
-Jurisprudencia de Sala Constitucional (2006)
Filiación
-Escoriaza(2012)
-Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (2009) Art 56
-Código Civil venezolano (1982) Art 197, 198, 199
-Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y
Adolescente (2008) Art 17
Clasificación de la filiación
-Corral(2007)
-Peñaranda(2010)
-Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (2009) Art 76
Formas de comprobación de la maternidad
-Peñaranda (2010)
-Código Civil Venezolano (1982) Art 197, 198, 199
E
ES
R
S
O
ECH
DER
S
O
D
RVA
Regulación de la maternidad subrogada en el
ordenamiento jurídico argentino
Reproducción asistida
-Movilla(2010)
-Ley 14.208 (2010) - Art 1 y 3
Métodos de reproducción asistida
-Mestre
(2012)
-Canessa
(2008)
-Leonsegui (2008)
-Ley 26.862 (2013) Art 1,2,6,7
Filiación
-Peñaranda (2010)
-Código Civil Argentino (2010) Art 240 y 241
Clasificación de la filiación
-Peñaranda(2010)
- Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes
(2005) Art 11
-Ley 23.264 (1985) Art 2
-Código Civil Argentino (2010) Art 246
Formas de comprobación de la maternidad
-López(2009)
-Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes
(2005) -Art 12, 18
-Ley 24.540 (1995) -Art 19
Derecho comparado
Derecho comparado
-Vázquez (1991),
Naturaleza Jurídica
-Gutteridge y Zweiger (2001)
-Maekelt (2012)
Objetivos
-Gutteridge y Zweiger(2001)
45
C A P Í T U L O III
MARCOMETODOLOGICO
Tipo de Investigación
En relación al tipo de investigación, Sánchez (2007: 89): dice “se trata de estudios en los
cuales se registra con precisión una amplia variedad de características de una situación
S
O
D
VA descriptiva, el objetivo
R
expresado por Nava (2006) quien afirma que en E
la investigación
ES
R
S
principal es:
HO
C
E
DER
referida a un fenómeno o a una situación determinada”. A esto puede agregarse lo
Señalar de forma rigurosa y sistemática las características, funciones,
frecuencia, relaciones de asociación de determinado fenómeno o hecho, a
nivel interno o externo, por cuanto comprende, además de la descripción
señalada, el registro, el análisis e interpretación y la composición o procesos,
relaciones internas y externas de los hechos o fenómenos objetos de estudio
(p.97).
Siguiendo a Sánchez (2007: 98), la presente investigación se encuentra enmarcada, en
investigación de tipo jurídico descriptivo, por medio del cual se tiene como objetivo lograr
la descripción del tema que se estudia, interpretando (lo que es), usando el método de
análisis, y de esta forma el problema jurídico se discriminará en sus diversos aspectos,
permitiendo ofrecer una imagen del funcionamiento de una norma o institución jurídica tal
y como es
En el caso específico de la presente investigación, el objeto estudio versa sobre el análisis
jurídico en la práctica de la maternidad subrogada en Venezuela y Argentina.
45
46
Diseño de la investigación
Arias, (2006: 47), destaca que “el diseño de la investigación es la estrategia que adopta
el investigador para responder al tema planteado”, para el desarrollo de esta investigación
se hizo necesaria la elaboración de un plan de actividades, el cual contemple diversas fases
como lo son: el arqueo bibliográfico, la lectura, selección, recolección, procesamiento,
registro, análisis e interpretación de los datos.
S
O
D
RVA
Por otro lado, siguiendo a Finol (1994), expresa que la investigación jurídica documental:
E
ES
R
S
O
CH
E
R
DE
Constituye un proceso de búsqueda, selección, lectura, registro,
organización, descripción, análisis e interpretación de datos extraídos de
fuentes documentales existentes, en torno a un problema, con el fin de
encontrar respuestas a interrogantes planteadas en cualquier área del
conocimiento humano.(p.64)
En el mismo orden de ideas, para el desarrollo de la investigación ha sido menester la
revisión de textos de autores expertos en materia de Derecho de Familia y Derecho Civil,
en lo que corresponde a maternidad subrogada en Venezuela, de igual forma, trabajos de
investigación realizados anteriormente y que se encuentran relacionados con el objeto de
estudio de la presente investigación, del de igual forma se ha tenido que revisar
jurisprudencia y las disposiciones legales que tienen relación con el problema objeto de este
estudio.
En este caso, se practicó una investigación documental del análisis jurídico de la
maternidad subrogada en Venezuela y Argentina.
47
Técnicas de Recolección de Datos
Las técnicas de recolección de datos son los recursos de los cuales se vale el investigador,
para recopilar la información que le permitirá encontrar respuestas a las interrogantes
inmersas en su estudio. PlanteaFinol (1996) que “las técnicas e instrumentos son los
recursos utilizados para facilitar la recolección y el análisis de los hechos observados”.
Dicha definición coincide con lo que señala Sabino (2001:24) quien las define como “el
S
O
D
RVA
registro de los datos obtenidos por los instrumentos empleados y del cual se obtienen las
E
ES
R
S
O
conclusiones”.
CH
E
R
DE
En tal sentido, se practicó en primera instancia la observación documental para el análisis
de las fuentes documentales, que permitieron abordar y desarrollar los requisitos teóricos de
la investigación, y que se encuentran en los libros, leyes, fuentes electrónicas y demás
documentos escritos consultados, que tienen relación con el tema de investigación, con el
objetivo general y con los objetivos específicos.
Hermenéutica Jurídica
Según el escritor Gonzales (2013) El término hermenéutica proviene del griego:
"Jermeneueien", que significa Interpretar, esclarecer, anunciar, declarar o traducir. Lo que a
su vez indica que una cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensión.
Para la fácil comprensión de este estudio, y a fines de lograr un análisis claro y preciso
48
para el común de las personas, se implementó en esta investigación la hermenéutica jurídica
siendo esta la metodología de comprensión e interpretación jurídica más eficaz y acertada
para estudios del derecho, conocida por algunos estudiosos del derecho como la forma de
interpretar el espíritu de la ley así como también la manera de hacer el derecho y la ley más
comprensible.
Procedimiento de la investigación
S
O
D
organizada. En primer lugar era necesaria la dirección
del estudio por parte de un
VA
R
E
ES
R
profesional especializado en la materia,
al tener una idea de la problemática en la cual se
S
HO
C
E
encontraban interesados
DER los investigadores se procedió a consultar con un docente
La presente investigación se realizó siguiendo una serie de pasos de forma coherente y
especializado la posibilidad y disponibilidad que este podría tener para dirigir el trabajo de
grado en este periodo universitario.
En principio se realizaron dos investigaciones breves para la escogencia de un tema entre
dos opciones, ambas referentes a la materia de Derecho de Familia. Posteriormente al tener
seleccionado un tema definitivo se procedió a establecer el planteamiento del problema a
considerar dentro de este tema específico.
Una vez fue establecido el problema de la investigación por los estudiantes a cargo de este
trabajo de grado se procedió a realizar la presentación del problema de la investigación,
para su posterior aprobación por parte de los tutores, siento esta recibida y aprobada por
ambos, el metodológico y el tutor de contenido especializado en la materia de Derecho de
49
Familia.
De esta manera se fue realizando la investigación, y al ya tener un tema específico con un
problema establecido, así como la aprobación por parte de las personas que supervisarían el
estudio, debió realizarse la consulta e investigación del material bibliográfico así como
también las distintas opiniones de especialistas y criterios planteados por estudios
anteriores para así lograr delimitar el problema planteado.
Al seguir una serie de pasos lógicos y coherentes la investigación fue tomando forma, al
S
O
D
A
para así realizar un trabajo excepcional. De esta forma
seV
lograron culminar el capítulo uno
R
E
ES
R
S
y dos, posteriormente se tomaronO
en cuenta las indicaciones del tutor metodológico para la
H
C
ERE3 y ya para finalizar ambos tutores supervisaron la realización del
realización del
Dcapítulo
culminar cada paso o adelanto se procedía a la verificación por parte de los tutores de grado
capítulo 4 donde se practicó la redacción de las opiniones y conclusiones tomadas por parte
de los investigadores.
50
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
Luego de la apreciación teórica de la terminología necesaria y el señalamiento puntual de
las disposiciones legales pertinentes, así como también, la metodología que permitió llegar
al cumplimiento del objetivo general de la presente investigación, que es analizar la
maternidad subrogada en los ordenamientos jurídicos de Argentina y Venezuela, se
S
O
D
VA
a resolver los objetivos específicos propuestos desde
elR
inicio.
E
ES
R
S
HO
C
E
R en la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico
DlaEregulación
Examinar
procederá, haciendo uso de estas herramientas adquiridas producto del método de estudio,
Venezolano
Es de relevante importancia para la realización del presente trabajo de investigación,
realizar un análisis del ordenamiento jurídico venezolano en materia de maternidad
subrogada con la finalidad de esclarecer las posibilidades de realizar esta práctica sin que
esto sea una actividad ilícita o de esta devengan una series de circunstancias que lesionen
los derechos de terceros.
Primeramente será estudiada la primera unidad de análisis que tiene por nombre la
reproducción asistida, sobre la cual la doctrina elaborada por autores como López o Piña
realiza una postura personal sobre la materia.
50
51
A continuación, López (2009) afirma al conjunto de técnicas de la reproducción asistida
como unas de las mayores metas alcanzando por la ciencia, debido al gran problema que
suponía la infertilidad para la sociedad en el pasado, por lo que la reproducción asistida
supone una nueva forma de originar la vida humana.
Del mismo modo, Piña (2006) define a la reproducción asistida como un conjunto de
étnicas sobre la cual es posible el logro de la fusión de los núcleos de las células germinales
masculinas y femeninas, a través de procesos quirúrgicos o no quirúrgicos según sea el tipo
de método a emplear, que permiten crear un embrión que seguidamente será implantado en
S
O
D
RVA
el útero materno para que de este modo logre su debido desarrollo hasta la formación de un
nuevo ser humano.
E
ES
R
S
O
CH
E
R
DE
La legislación venezolana establece una clara postura respecto a la maternidad subrogada,
según la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación(2002) en su artículo 13, indica el derecho
que el estado venezolano se reserva para supervisar y controlar todo tipo de actividad
científica destinada a la investigación referidas al material genético de los seres humanos,
indicando que estas investigaciones de ningún modo podrán sobrepasar los límites
establecidos por la Constitución venezolana, tratados o leyes nacionales existentes. Esta
normativa indica textualmente lo siguiente:
Artículo 13. El estado tendrá derecho de supervisar y controlar toda actividad
científica destinada a la realización de investigaciones referidas al material
genético de los seres humanos, la cual deberán realizarse dentro de los límites
establecidos por la Constitución y las leyes nacionales, tratados y convenios y
acuerdos internacionales vigentes.
Por lo tanto, una vez ya establecido la posición doctrinaria y legal en el ordenamiento
jurídico venezolano, acerca de la presente unidad de análisis, es necesario fijar una postura
52
propia respecto a la misma. La reproducción asistida es posible definirla como el conjunto
de métodos o procedimientos realizados de manera quirúrgica o no quirúrgica, en la cual
permiten la manipulación de las células germinales masculinas y femeninas para de este
modo pueda ser posible la creación de un embrión que luego será introducido en el útero
materno para su debido desarrollo y esté luego pueda lograr su nacimiento.
La ley venezolana refiere en su artículo 13 de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación
(2002) la postura proteccionista que el estado realiza a todos sus ciudadanos respecto a las
S
O
D
Alos sujetos sobre la cual se
indicando que nunca podrá ser violentados los derechosVde
R
E
ES
R
realicen, además del derecho que esté
se
reserva de vigilar y controlar cualquier tipo de
S
HO
C
E
ER sobre la materia. Por lo tanto, de existir hoy en día investigaciones
investigaciónD
realizada
investigaciones científicas realizadas respecto al material genético de los seres humano,
respecto a nuevos métodos de reproducción asistida, estas deberán respetar todos los
derechos de los sujetos en que se realice.
Seguidamente serán analizados los métodos de reproducción asistida, inicialmente desde el
punto de vista de Jausoro (2003), la inseminación artificial es el depósito de
espermatozoides en el útero femenino de forma no natural, teniendo como objetivo el
materializar la gestación con las formas y circunstancias más adecuadas para su completo
desarrollo
El siguiente método de reproducción como lo es la fecundación in vitro de acuerdo a la
acepción que da el autor Movilla (2010), consiste en la aspiración transvaginal de ovocitos
femeninos para realizar un procedimiento de inseminación externo, los espermatozoides
53
utilizados serán previamente preparados para proporcionar condiciones óptimas de
fecundación, analizando en un laboratorio las condiciones celulares de los embriones para
una vez culminado el procedimiento transferirlos en el momento preciso al útero por la vía
transcervical. Movilla en su concepto de fecundación in vitro es bastante preciso al
especificar el procedimiento celular y sus términos, por lo que asoma un concepto mucho
más detallado que el ofrecido por otros autores.
Seguidamente se establece el concepto dado al método de reproducción asistida conocido
S
O
D
autor Peñaranda (2010). El autor antes mencionado se refiere
VA a la maternidad subrogada
R
E
ES
R
como aquella figura mejor conocidaS
como
alquiler de vientre en la que una mujer gesta un
HO
C
E
hijo por encargo
DEdeRotra o de otra pareja a quienes al nacer el hijo, se les entregara como
como maternidad subrogada, en esta oportunidad de acuerdo a los estudios realizados por el
propio o en adopción.
De igual forma añade que en muchos países esta figura está prohibida y acarrea sanciones
para los implicados, médicos y enfermeros sin hacer mención a los involucrados
directamente, la pareja solicite a la mujer gestante y la mujer gestante bien sea por prestar
su vientre o también usar sus óvulos para la fecundación. En la mayoría de los casos es una
especie de negociación que se hace por dinero, de allí el nombre de alquiler de vientre,
aunque no se elimina la posibilidad de que pueda ser realizado por voluntad propia de la
mujer gestante sin ningún interés económico de promedio.
De tal modo que al fijar los criterios de los tres métodos de reproducción asistida
estudiados, como se realizó anteriormente, es sumamente importante hablar un poco sobre
54
la interpretación legal, para visualizar la manifestación de esta figura jurídicamente en
Venezuela se hará referencia seguidamente a la sentencia del año 2006 de Sala
Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera.
Este es el hecho que genero el nacimiento de un caso emblemático en Venezuela, los
hechos son originados debido a la negativa del grupo médico de fertilidad, C.A del Centro
Medico Docente La Trinidad, a practicar a la ciudadana Yamilex Núñez un procedimiento
de inseminación artificial con la muestra de los gametos provenientes de su fallecido
esposo, llamado Dilmar Godoy, esta respuesta negativa origino la interposición de la acción
S
O
D
RVA
de amparo constitucional ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
E
ES
R
S
O
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;
CH
E
R
DE
este recurso fue declarado sin lugar en sentencia del 27 de junio de 2005. Por ello, se
solicitó ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la pronunciación sobre
el contenido esencial de los derechos de la ciudadana Yamilex Núñez referente a la
interposición del amparo constitucional.
En fecha 24-02-2006 El Tribunal Supremo de Justicia sentó precedente en nuestro país en
relación a la inseminación artificial postmortem. La Sala Constitucional, declaró con lugar
el amparo constitucional solicitado por la Sra. Yamilex Núñez, viuda de Dilmar Godoy, a
quien le había sido negada la posibilidad de utilizar el semen congelado de su difunto
esposo. El Sr. Dilmar Godoy había procedido a preservar su semen dos años antes de su
fallecimiento, al conocer que padecía de un Sarcoma de Ewing extraóseo.
La Sala fundamentó muy bien su decisión y logró equilibrar el peso jurídico y el peso
bioético. A la demandante se le debían respetar su derecho a procrear, al libre
55
desenvolvimiento de la personalidad y a la maternidad sin discriminación alguna. El
cónyuge fallecido había donado su esperma voluntariamente, por lo cual se trataba de
reproducción asistida con consentimiento mutuo. La institución médica que tenía bajo su
tutela la preservación del semen del esposo fallecido recibió orden expresa del Tribunal de
no lesionar los derechos de la Sra. Núñez y continuar con los procedimientos necesarios
para completar la inseminación artificial, de acuerdo a los avances médicos actuales.
Continuando con la estructura y metodología empleada en este análisis es importante fijar
el punto de vista propio.
S
O
D
Se entiende la reproducción asistida como aquellos procedimientos
VA de asistencia médica
R
E
ES
dirigidos hacia todas aquellas parejasS
queR
estén imposibilitadas a procrear naturalmente. La
HO
C
E
reproducción asistida
DER dentro de su clasificación cuenta con tres métodos como lo son la
inseminación artificial, la fecundación in vitro y la maternidad subrogada.
La inseminación artificial es uno de los métodos utilizados con mayor frecuencia y consiste
en la implantación de espermatozoides en el útero femenino de forma asistida empleando
las técnicas adecuadas y condiciones más óptimas para la positiva fecundación.
El método conocido como fecundación in vitro, es decir la fecundación introducida en el
vientre es un procedimiento llevado a cabo por científicos especializados. Este es un
procedimiento externo que se lleva a cabo al extraer ovocitos femeninos para inseminarlos.
Vale resaltar que es uno de los provenientes más complejos ya que se realizan una serie de
estudios para realizarlo bajo las condiciones más optimas de fertilidad de los
espermatozoides usados para crear el embrión, una vez este culminada esta fase del
56
procedimiento se procede a inseminar.
Para culminar se encuentra el método de la maternidad subrogada, que en esta oportunidad
viene a ser el objetivo de estudio. Mal llamado alquiler de vientre y según la posición
adoptada por los autores de este estudio, también mal llamado el método de ``maternidad
subrogada´´ es una figura en la que una pareja o en su defecto una mujer que desea
procrear y no pueda realizarlo por las vías naturales o en su defecto por alguna otra razón
viable moral y éticamente, opte por solicitar a otra mujer que gestare su hijo. Es decir esta
S
O
D
que será implantado usando el método de fecundación in vitro
VAexplanado con anterioridad.
R
E
ES
R
S
En principio el embrión implantado
HOen la mujer que hasta ahora llamaremos mujer gestante,
C
E
R
DEfecundado
será un embrión
con óvulos de la madre que solicita a esta mujer que geste su
segunda mujer seria quien llevara consigo en su vientre el desarrollo del embrión, embrión
hijo con espermatozoides de su pareja, con la obligación de entregarlo al nacer, pero y solo
en principio, ya que cabe la posibilidad que la ``mujer gestante´´ también ceda sus óvulos
para la fecundación situación de la cual derivaría el hecho de que la mujer gestante pasaría
a ser la madre biológica del neonato.
En cuanto al por que se considera incorrecto denominar este método de reproducción
alquiler de vientre, en primer lugar porque al denominarlo así obligatoriamente existiría un
elemento económico, ya que todo alquiler es una relación determinada por una
contraprestación, por lo que se encontraría esta figura supeditada a una especie de
negociación en la que una mujer gestare un bebe por dinero y solo bajo esa posibilidad,
eliminando toda posibilidad de que la mujer gestante lo hiciere por voluntad propia y sin
57
ningún interés económico.
En cuanto al por que se considera incorrecto denominar este método de reproducción como
maternidad subrogada, de forma más compleja y arriesgada se tomó la iniciativa de criticar
la denominación de maternidad subrogada ya que se entiende que una madre subrogada es
una mujer que se subroga en los derechos de otra madre, es decir asume los derechos y
obligaciones de otra madre, por lo que se estaría reconociendo la maternidad de la mujer
sobre la cual se subrogan derechos y obligaciones. De una forma más clara la madre
subrogada, mujer uno (1), viene a ser quien solicitare a otra mujer que gestare su hijo,
S
O
D
RVA
mujer (2), hijo que deberá entregar al nacer a la mujer (2) a la mujer (1). Ahora bien con el
E
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O
ejemplo anterior se establece lo siguiente, si la mujer uno es denominada madre subrogada
CH
E
R
DE
quiere decir que se subroga en los derechos de otra madre que en este caso sería la mujer
dos, es decir la madre subrogada está reconociendo la maternidad de la mujer gestante ,
mujer (2).
Una vez se ha establecido que no parece correcto denominar este método como maternidad
subrogada debido a que se estaría reconociendo la maternidad de una mujer que solo
cediera su útero para gestar un embrión (esto en el caso que solo cediera su útero), por lo
que solo sería un método de inseminación artificial usando un segundo vientre para
introducir el embrión.
Ahora bien en caso que la vía utilizada fuere que la mujer gestante también cediera sus
óvulos es distando, acá si sería correcto denominar a la mujer que quisiera ese hijo madre
subrogada , ya que la mujer que gestara el hijo y lo diera a luz también sería la madre
biológica, por lo que para entregar el hijo a la mujer que no pudiera procrear, esta debería
58
subrogarse en sus derechos de madre biológica por la vía de la adopción, entonces si sería
correcto utilizar el término maternidad subrogada. Es por lo que este método de
reproducción asistida no se puede supeditar a un nombre que solo concibe una alternativa
de esta forma de reproducción asistida, razón por la que sería necesario establecer otro
nombre o en su defecto otro método de reproducción.
Seguidamente se estudiara la siguiente unidad de análisis comprendida por la figura de la
Filiación, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a esta
figura.
S
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D
VA por una relación entre los
Estable el autor Escariza (2012) que la filiación está constituida
R
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S
padres y sus hijos, es un vínculoO
que se establece entre las personas y sus progenitores. Así
H
C
RE
DE
mismo el autor
se caracteriza por definir esta institución como un vínculo iniciado por un
hecho biológico natural como lo es la sangre, que se crea al momento de que una persona es
procreada o engendrada. También dispone el mencionado autor que el derecho regula y
contempla esta relación naciendo así una relación jurídica entre los padres y sus hijos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(2009) en su artículo 56 habla
sobre el derecho a la identificación de todo niño, es decir la legislación venezolana
contempla el derecho a la identificación inmediata luego del nacimiento y el derecho a la
filiación, textualmente la disposición número 17 de la Ley orgánica para la protección de
Niños, Niñas (2008) y Adolescentes establece que de forma inmediata se debe establecer el
vínculo filial del niño con la madre, igualmente el Código Civil de Venezuela(1982)
también contempla esta figura en algunas de sus disposiciones.
59
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Artículo 56. Toda persona tiene derecho a la identificación, a un nombre
propio, al apellido del padre y la madre y a conocer la identidad de los
mismos. El estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la
paternidad.
Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Artículo 17. Todos los niños y niñas tienen derecho a la identificación
inmediata luego del nacimiento para de igual forma establecer el vínculo
filial con la madre. Las declaraciones formuladas a la máxima autoridad de
la institución pública de salud donde nace el niño o niña, constituyen una
prueba de la filiación.
S
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D
RVA
Artículo 25. Todo niño, niña y adolescente tiene el derecho a conocer a su
padre y a su madre, independientemente de su filiación, así como a ser
cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
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ES
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S
O
CH
E
R
DE
Código Civil
Artículo 197. La filiación materna es resultado del nacimiento, es probada a
través del acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del
Registro Civil, con la identificación de la madre
Artículo 198. A falta de la partida de nacimiento, igualmente son pruebas de
filiación materna:
1.
La declaración que hiciere la madre o después de su muerte, sus
ascendientes, con la finalidad de reconocer la filiación.
2.
La posesión de estado del hijo
Artículo 199. A falta de posesión de estado y partida de nacimiento, o
cuando el hijo fue inscrito bajo falsos nombres, o como nacido de padres
inciertos, o se haya tratado de suposición o sustitución de parto, la prueba de
filiación materna puede efectuarse a través de un juicio.
Una vez ha sido analizado el ordenamiento jurídico venezolano con respecto a la figura de
la filiación se encuentra que está protegida, regulada y garantizada directamente para todo
60
niño, cuando se hace mención al derecho que tiene todo niño a la identificación, de igual
forma la norma venezolana establece que la filiación materna es comprobada por el hecho
del nacimiento, se considera por parte de los autores del presente estudio que mal puede ser
comprobada la filiación materna por el hecho del nacimiento, ya que existe la posibilidad
que una mujer dé a luz un niño que no corresponda a sus mismas características genéticas y
biológicas, es por lo que el hecho de la comprobación filial lo determina el hecho natural y
biológico de la sangre como así lo establece el autor Escariza (2012) ya mencionado con
anterioridad.
S
O
D
RVA
Una vez ya analizada la filiación, es menester avanzar hacia la siguiente unidad de análisis,
E
ES
R
S
O
que establece la clasificación doctrinaria y legal que de esta se deriva, al igual que en el
CH
E
R
DE
anterior objetivo específico, será analizada la doctrina realizada por el autor Peñaranda
(2010) y como nuevo autor será incorporado el autor Corral (2007).
Según Peñaranda (2010) la filiación se encuentra clasificada en la filiación biológica,
Filiación jurídica, filiación materna, filiación
paterna, filiación matrimonial y
extramatrimonial, explicando cada una de ellas del siguiente modo. La filiación biológica
como aquella que es derivada del vínculo natural entre el generante o generado. Como
segunda clasificación se encuentra la filiación jurídica, derivada la misma de la biológica
pero esta necesita ser comprobada ante los órganos pertinentes para lograr efectos jurídicos.
Siguiendo con la clasificación se encuentra la filiación materna y paterna, como su nombre
lo indica esta confiere una serie de obligaciones a los sujetos reconocidos como Madre y
Padre, esta filiación deberá ser comprobada al igual que la filiación jurídica a través de los
métodos permitidos e indicados por ley. Por último, el autor explica la filiación
61
matrimonial y extramatrimonial, indicando únicamente que esta es fijada según la
naturaleza de la concepción del hijo, es decir si esta es proveniente dentro del matrimonio o
por si lo contrario es producto de una relación no matrimonial.
Respecto a esto, Corral (2003) establece que la concepción del hijo durante el matrimonio
determina la filiación matrimonial, pero del mismo modo produce la filiación matrimonial
la concepción que sea realizada después de su disolución, en referencia al hijo que nace
antes de los trescientos días después de la disolución del vínculo.
S
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La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2009), respecto a la filiación
E
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materna y paterna, establece lo siguiente:
CH
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R
DE
Artículo 76. La maternidad y paternidad son protegidas integralmente, sea cual
fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a
decidir libremente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer
de la información y de los medios que les asegure el ejercicio de este derecho.
El Estado garantizará el resguardo integral a la maternidad, en general a partir
del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y asegurara
servicios de planificación integral basados en valores éticos y científicos.
Por lo tanto, ya realizado el análisis doctrinal y legal de la presente unidad de análisis es
menester la realización de una acepción propia respecto a esta. Como bien es indicada por
los estudiosos del derecho Peñaranda (2010) y Corral (2007) la filiación se encuentra
clasificada según sea la naturaleza de esta, es decir la filiación biológica corresponde
únicamente al vínculo que ocurre entre la pareja que concibe y al hijo, mientras que la
filiación jurídica aun cuando es derivada de la biológica esta necesita ser probada para que
esta pueda surgir plenos efectos jurídicos.
62
La filiación materna y paterna correspondiente al vínculo existente entre la madre y el
padre respecto a su hijo, en sí se deriva de la filiación jurídica ya que una vez probada esta,
surgirá de igual forma la filiación materna y paterna en el caso de que efectivamente sean la
madre y el padre. Respecto a la filiación matrimonial y extramatrimonial esta será
concebida únicamente según el tiempo en la cual se haya realizado la concepción del hijo,
ya sea en el caso que fuere dentro de una relación matrimonial o fuera de esta.
La legislación venezolana realiza una postura proteccionista respecto a la familia, ya que
S
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D
A el estado venezolano evita
ambas tienen los mismos derechos y obligaciones, de esteV
modo
R
E
ES
problemas jurídicos y sociales respecto
aR
la naturaleza que hayan sido concebidos los hijos
S
HO
C
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ERmatrimonial o extramatrimonial, todos los hombres y mujeres sea cual
en caso de que
Dfuere
esta de ningún modo discrimina según sea la naturaleza de la filiación, a los ojos de la ley
fuere su estado civil podrá decidir cuándo y en qué momento desean tener hijos.
De igual manera respecto a las formas de comprobación de la maternidad, es necesario
realizar un análisis doctrinario y legal. De este modo Peñaranda (2010) establece la
maternidad como un hecho siempre cierto, ya que es producto del parto, razón por la que la
identidad de la madre casi nunca es discutida salvo casos excepcionales, del mismo modo
indica cuatro medios diferentes para la comprobación de la filiación materna en Venezuela:
el acta de nacimiento, la declaración de la madre; o después de su muerte, de sus
ascendientes con el fin de reconocer la filiación, la posesión de estado y la prueba judicial,
resaltando la libertad probatoria existente en las leyes venezolanas.
De acuerdo a la normativa venezolana esta afirma en su Código Civil (1982) artículos
63
197,198 y 199 los métodos de comprobación de la maternidad, indicando textualmente lo
siguiente:
Artículo 197. La filiación materna es resultado del nacimiento, es probada a
través del acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del
Registro Civil, con la identificación de la madre
Artículo 198. A falta de la partida de nacimiento, igualmente son pruebas de
filiación materna:
3. La declaración que hiciere la madre o después de su muerte, sus
ascendientes, con la finalidad de reconocer la filiación.
4. La posesión de estado del hijo
S
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RVA
Artículo 199. A falta de posesión de estado y partida de nacimiento, o
cuando el hijo fue inscrito najo falsos nombres, o como nacido de padres
inciertos, o se haya tratado de suposición o sustitución de parto, la prueba de
filiación materna puede efectuarse a través de un juicio.
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DE
Ya indicado
lo establecido por la legislación venezolana, es necesario realizar una crítica
respecto a las formas de comprobación de la maternidad, ya que se establece como prueba
por excelencia al acto de dar a luz, hoy en día con la existencias de los métodos de
reproducción asistida es claro que exista la posibilidad de que una mujer dé a luz un hijo
que no corresponda a sus propias características genéticas y biológicas, es por lo que la
comprobación de la filiación materna debe ser determinada por el hecho natural y biológico
de la sangre como es mencionado en la anterior unidad de análisis.
Estudiar la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico
argentino
Ya analizadas inicialmente todas las unidades de análisis concernientes al primer objetivo
específico del presente trabajo de investigación, es necesario continuar en el estudio de las
64
siguientes unidades de análisis formantes del segundo objetivo específico en el cual trata de
analizar la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino.
Ahora bien, es menester estudiar en el ordenamiento jurídico argentino: la reproducción
asistida al igual que sus métodos, la filiación, clasificación de la filiación y las formas de
comprobación de la maternidad y paternidad. Una vez sean analizado esta serie de aspectos
será posible establecer un criterio acerca de la realización de la maternidad subrogada en
Argentina, sin que ello conlleve a actividades ilícitas o que de esta deriven del mismo
modo.
S
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D
A todo aquel procedimiento
La reproducción asistida, según Movilla (2010) las define
Vcomo
R
E
S que ocurren de forma natural y
Eprocesos
R
destinado a auxiliar, transformar oS
sustituir
HO
C
E
espontáneamente
DEenRel aparato reproductor femenino por medio de la manipulación médica
para permitir la concepción y el normal desarrollo de la gestación. Incluyendo así toda
técnica que requiera la manipulación de óvulos o espermatozoides fuera del cuerpo
humano.
Del mismo modo es menester señalar la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires (2010),
que tiene como objetivo regular el método de tratamiento para la infertilidad humana,
definiéndola como una enfermedad. A continuación se plantean los artículos 1 y 3 de la
presente de forma textual:
Artículo 1. La presente ley tiene como objeto el reconocimiento de la
infertilidad humana como enfermedad. Asimismo se reconoce la cobertura
medico asistencial integral de las practicas medicas a través de las técnicas de
fertilización homologa.
Artículo 3. Son objetivos de la presente ley, entre otros:
65
1.
Garantizar el mayor nivel de tratamiento médico asistencial dentro del
ámbito de las parejas que padezcan esta patología, para la procreación de un
hijo biológico.
2.
Regular, controlar y supervisar los centros médicos que realicen tanto
los diagnósticos y tratamientos de la infertilidad y los procedimientos de
reproducción asistida
3.
Elaborar estadísticas para el conocimiento, estudio y seguimiento de
esta problemática
4.
Efectuar campañas de información y prevención en todo el ámbito del
territorio provincial a fin de informar a la población de las posibles casus de
esta enfermedad y los tratamientos existentes.
Propiciar el desarrollo de centros de referencia de procreación humana asistida
integral en efectores públicos.
S
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D
RVA
E
ES
R
S
O
De lo expuesto anteriormente por este autor y de la interpretación realizada al ordenamiento
CH
E
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DE
argentino, es posible definir la reproducción asistida
como métodos auxiliares o
tratamientos médicos contra la infertilidad humana, realizados a través de una serie de
técnicas que ayudan a desarrollar o en otro modo sustituyen procesos que ocurren de forma
natural y biológica, para la procreación de un niño(a). Estas series de métodos se
encuentran regularizadas por la Providencia de Buenos Aires, en la que esta misma es
reconocida la infertilidad humana como una enfermedad como consecuencia se le es
reconocida una cobertura medico asistencial integral a través del conjunto de técnicas de
reproducción asistida para su tratamiento y bienestar de las parejas que la padecen.
Es de vital importancia señalar que hoy en día existen diversos métodos de reproducción
asistida en la cual todos conllevan al mismo objetivo pero su procedimiento o método de
realización varía según la naturaleza de cada uno, en la presente investigación serán
analizados los métodos de: Inseminación artificial, fecundación in vitro y maternidad
66
subrogada.
Inicialmente, Mestre (2012) define la inseminación artificial como un método derivado de
la reproducción asistida, en la cual consiste en extraer el esperma del hombre para
introducirlo en el interior del aparato reproductor femenino. La zona sobre la cual será
realizada la deposición de los espermatozoides podría variar según el tipo de inseminación
que se practique. Este autor considera la inseminación artificial como una de las más
efectivas debido al corto camino que deberá recorrer los espermatozoides hasta llegar al
ovulo por lo que las posibilidades de lograr un embarazo son mayores.
S
O
D
De acuerdo a lo establecido por Canessa (2008) la fecundación
VA in vitro consiste en una
R
E
S de forma artificial y externa en un
Erealizada
R
técnica derivada de la reproducciónS
asistida
HO
C
E
laboratorio, ya que
consiste en la unión de un ovulo con el espermatozoide masculino para
DER
la creación de un cigoto con las condiciones más optimas de fertilización, es decir realizar
la fecundación extrauterina para obtener un embrión el cual una vez concluya su proceso
científico será implantado en el útero de la mujer.
Seguidamente Leonsegui (2008) se refiere a la maternidad subrogada o de alquiler, como
la implantación de embriones fecundados no en la madre biológica, si no en una mujer que
alquila su vientre para realizar la gestación puesto que la madre biológica no puede
realizarla de forma natural ofreciendo las condiciones óptimas para el desarrollo del
embrión o por algún motivo no quiere realizarlo. De igual forma el autor mencionado
contempla dos formas de maternidad subrogada, en primer lugar la madre que alquila su
vientre no solo cede su vientre sino también sus óvulos, por lo que la misma se constituiría
de igual forma como la madre biológica del neonato, que una vez nacido seria adoptado
67
por la pareja que ha alquilado el vientre, y una segunda posibilidad que consistiría en que la
mujer alquila su vientre únicamente cede el útero a la pareja que realiza el alquiler, al cual
se transferirá un embrión que una vez desarrollado y al nacer será entregado a la pareja.
En el mismo orden de ideas es de suma importancia hacer mención a la Ley 26.862 de
Buenos Aires, Argentina, la cual fue publicada el 5 de julio del año en curso; teniendo la
misma como objetivo fundamental el aacceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales así como también regular y establecer lo referente a los métodos de
reproducción asistida, de igual forma la Ley se encarga de establecer las funciones y
S
O
D
RVA
autoridades correspondientes encargadas de supervisar la práctica de los métodos de
E
ES
R
S
O
reproducción asistida, así como también la Ley se encarga de establecer los parámetros de
CH
E
R
DE
control y vigilancia a las instituciones debidamente registradas que emplearan los mismos
métodos antes mencionados.
A continuación se mencionan textualmente las disposiciones legales pertinentes:
Artículo 1°.- La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida.
Artículo 2°.- A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción
médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia
médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas
de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o
embriones.
Artículo 6°.- El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones
como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente,
deberá:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario
de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente;
68
b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados,
distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la
población a las mismas;
c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la
fertilidad en mujeres y varones.
d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos
especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente
asistida.
Artículo 7°.- Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena
conformidad con lo previsto en la ley 26.528, de derechos del paciente en su
relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su
consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de
producirse la implantación del embrión en la mujer.
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Una vez han sido estudiados los métodos de reproducción asistida desde el punto de vista
CH
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R
DE
doctrinario y legal, es menester fijar un criterio propio y formal acerca de los métodos de
reproducción mencionados con anterioridad. Inicialmente se entienden los métodos de
reproducción asistida de forma genérica como aquel conjunto de pasos llevados a cabo para
lograr y o posibilitar la procreación de un hijo de forma no natural, por distintas razones, en
principio por patologías que imposibilitan la gestación o circunstancias desfavorables para
que el neonato se desarrolle en las condiciones óptimas necesarias para finalmente nacer.
En el mismo orden de ideas es necesario fijar una acepción de cada uno de los métodos de
reproducción asistida estudiados en el presente trabajo de investigación, en primer lugar se
observa que la inseminación artificial es uno de los métodos más utilizados hoy en día por
su efectividad y seguridad según el doctor Mestre. Este método se basa en la introducción
de los espermatozoides masculinos en el útero femenino teniendo la finalidad de realizar
una fecundación efectiva para lograr el desarrollo de un embrión. En la inseminación
69
artificial no existe manipulación científica de los gametos ya que simplemente se sustituye
el proceso sexual natural en una pareja para lograr que el espermatozoide llegue al ovulo.
La Ley Argentina no menciona de forma específica este método, ya que solo hace mención
a la reproducción asistida estableciendo ciertas obligaciones al estado como lo es el
promover, proteger y garantizar todo lo relativo a la reproducción asistida en el territorio
argentino.
La fecundación in vitro es un método de reproducción más complejo en comparación con la
S
O
D
científica y externa. Este método consiste en realizar unV
tipo
Ade reproducción asistida de
R
E
ES se pretende la unión de un ovulo con el
R
forma artificial como así lo afirma Canessa
(2012),
S
HO
C
E
R en un laboratorio, teniendo como finalidad la creación de un
espermatozoideE
D masculino
inseminación artificial ya que en este método el elemento fundamental es la manipulación
cigoto pudiendo lograr la fecundación en las condiciones más optimas y necesarias de
forma extrauterina. Una vez se obtiene un embrión este será implantado en la mujer.
Siendo el objetivo principal de este trabajo de grado el método de reproducción asistida
conocido como maternidad subrogada o el mal llamado alquiler de vientre es menester
establecer un concepto propio derivado del análisis doctrinario y legal realizado. El alquiler
de vientre es un método de reproducción asistida, es decir es un método de reproducción no
natural que en principio consiste en la implantación de embriones fecundados no en la
madre biológica si no en otra mujer que alquila su vientre para llevar a cabo la gestación de
ese embrión, por diversas razones como por ejemplo que la madre biológica este
imposibilitada de realizar el proceso natural de gestación de forma óptima para el correcto
desarrollo del embrión o que por algún otro motivo no desee realizarlo.
70
Al hablar de maternidad subrogada deben tenerse en cuenta dos alternativas para su
práctica, en primer lugar existe la posibilidad de que la mujer que alquila su vientre no solo
cede su vientre si no también que la misma ceda sus óvulos, por lo que está vendría a ser la
madre biológica del bebe. La segunda vía alternativa para la práctica y empleo de este
método por parte de alguna pareja que desee procrear es que la mujer que alquilare su
vientre solo gestara el embrión ya fecundado con un ovulo y espermatozoide de la pareja
que alquila, una vez el proceso de desarrollo y gestación culminare y él bebe naciera la
mujer deberá entregarlo a la pareja.
S
O
D
Afigura más sin embargo hace
Argentina en su normativa no contempla específicamenteV
esta
R
E
ES
R
mención a los métodos de reproducción
asistida de forma genérica, siendo la maternidad
S
HO
C
E
subrogada uno
DEdeRlos métodos que se encuentra en las diversas clasificaciones de la
reproducción asistida. Actualmente Argentina solo cuenta con un proyecto ley en etapa de
discusión, en la cual se pretende tipificar este método bajo ciertos parámetros que se
encuentran en las primeras disposiciones del mencionado proyecto ley, para la introducción
y regulación de esta figura en el ordenamiento argentino.
En la segunda unidad de análisis de este estudio se encuentra la filiación por lo tanto es
necesario realizar la interpretación doctrinaria y jurídica de esta figura. En primer lugar se
hará un acercamiento a la interpretación realizada por el autor Peñaranda.
Según
Peñaranda (2010) se entiende la filiación como el vínculojurídico inmediato
existente entre el padre, la madre y los hijos. Es la fuente del parentesco por
71
consanguinidad ya que esta misma produce vínculos de consanguinidad de forma recta en
primer grado, ascendente o descendente y junto con el matrimonio produce vínculos de
carácter afines.
Al fijar la acepción que concibe el autor Peñaranda no es menos importante establecer lo
que contienen las disposiciones del ordenamiento argentino acerca de esta figura para
finalmente realizar una interpretación propia sobre la filiación.
El Código Civil argentino (2010) es la Ley que contempla la institución de la filiación
S
O
D
RVA
como así lo demuestran textualmente los siguientes artículos:
E
ES
R
S
O
Artículo 240.- La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La
filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación
matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten lo
mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
CH
E
R
DE
Artículo 241.- El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma
que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el
matrimonio o ha sido adoptada plenamente.
Una vez se ha fijada posición doctrinaria y legal acerca de la filiación se debe tener en
cuenta la acepción propia que los autores de este estudio le dan a esta institución ,
considerándola como una de las figurasjurídicasmás importantes ya que de la misma
deviene la comprobación del vínculo existente entre la madre, el padre y sus hijos. La
filiación es una institución de carácter familiar que diferencia los vínculos jurídicos
existentes, como lo es el parentesco derivado del vínculo por consanguinidad y el vínculo
creado por la relación matrimonial que da como resultado el vínculo por afinidad entre los
sujetos.
72
Según el autor Peñaranda (2010) establece una clasificación de la filiación de la siguiente
manera: filiación biológica, filiación jurídica, filiación materna y paterna, filiación
matrimonial y extramatrimonial. Inicialmente se indica la filiación biológica como aquella
formada por un vínculo natural existente entre generante y generado, por consiguiente esta
se encuentra estrechamente relacionada con la consanguinidad y la genética.
Como segunda clasificación se encuentra la filiación jurídica, la misma se encuentra
derivada de la filiación biológica, pero esta no siempre existe ya que el autor afirma que es
S
O
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RVA
necesaria su comprobación bajo los métodos permitentes según la legislación
E
ES
R
S
O
correspondiente.
CH
E
R
DE
La tercera clasificación pertenece a la filiación materna y paterna en la cual esta misma
surge efectos una vez sea probada la filiación ya sea materna o paterna en este caso, el autor
considera mayor facilidad la comprobación de la maternidad que la paternidad. Por último
se encuentra la filiación matrimonial y extramatrimonial que son derivadas de la existencia
o no de la unión matrimonial, ya que la filiación matrimonial se encuentra vinculada a
presunciones en el caso en la que el hijo sea concebido dentro del matrimonio.
Ya establecido lo indicado por la doctrina, es igualmente necesario analizar las distintas
estipulaciones normativas que se encuentran en el Estado de Argentina, Ley de Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (2005) en su artículo 11 los derechos
que son derivados de la filiación materna y paterna, mientras que el Código civil argentino
(2010) en su artículo 246 se hace referencia a los métodos probatorios sobre la filiación
matrimonial, en el artículo 2 de la ley 23.264 (1985) se establece una presunción legal
73
acerca de la filiación paterna. A continuación se indica textualmente lo indicado por la
respectiva normativa legal:
Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
Artículo 11. . Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a
una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus
padres. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda,
localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las
niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar.
Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en
su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo
personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o
divorciados.
S
O
D
VA legalmente y se
Artículo 246. La filiación matrimonial quedaR
determinada
E
prueba: 1ro. Por la inscripción del R
nacimiento
ES en el Registro del Estado Civil y
S
Capacidad de las Personas
Oy por la prueba del matrimonio de los padres, de
H
C
conformidad R
conE
las disposiciones legales respectivas. 2do. Por sentencia firme
DdeEfiliación.
en juicio
Código Civil
Ley 23.264
Artículo 2. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La
filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. Si mediaren
matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los
trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento
ochenta (180) días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer
marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del
segundo tiene por padre al segundo marido.
Por lo tanto, analizada la postura doctrinaria y legal sobre la clasificación de la filiación es
posible fijar una posición propia acerca de esta unidad de análisis. La filiación se encuentra
clasificada o dividida según hechos que hayan originado la creación de esta, inicialmente se
encuentra la filiación biológica que es derivada del simple hecho del nacimiento, sin la
74
indicación de algún otro requisito para su existencia, seguidamente es indicada la filiación
jurídica que si bien es cierto, se encuentra muy relacionada con la filiación biológica, esta
posee una notable diferencia en cuanto a la necesidad probatoria para demostrar la
existencia de esta figura, ya que para la anterior clasificación no se encuentra supeditada a
un requisito formal para la creación de la figura.
Siguiendo en el orden de las clasificaciones indicadas anteriormente, se encuentra la tercera
correspondiente a la filiación materna y paterna que la misma es producto de la
S
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legislación argentina, ya sea a través de presunciones legales
VAo experticias probatorias, un
R
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claro ejemplo de una presunción legal
puede encontrarse la Ley 23.264 (1985) en su
S
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E
artículo 2en D
la cual
ERse indica como presunción legal acerca de la filiación paternal en los
comprobación de la filiación jurídica a través de los distintas posibilidades indicadas por la
matrimonios sucesivos en casos de los hijos tenidos en un lapso de trescientos (300) días
hasta la disolución del primer matrimonio y un lapso de ciento ochenta (180) días a partir
de la celebración del segundo matrimonio, tendrá como padre el primer marido y una vez
cumplido los lapsos indicados anteriormente se tendrá como el segundo marido.
Por último, se encuentra la filiación matrimonial o extramatrimonial por la cual se
encuentra supeditada a un hecho en particular para su creación, ya sea el acto matrimonial
o que la misma sea originada por la inexistencia de este acto.
La legislación argentina hace especial referencia a los derechos y deberes generados por la
filiación, sin importar su clasificación, ya que en el ordenamiento jurídico de este estado
prevalece el interés superior del niño o niña, ya que aun no existiendo la filiación jurídica
75
derivada de un material o acto probatorio, siempre existiría la filiación biológica que como
único requisito se encuentra el hecho de nacer, debido a esto todos los niños o niñas tienen
derecho a conocer a sus padres biológicos y permanecer en su familia de origen, dejando en
claro que no es necesaria la existencia de la filiación jurídica para que de esta puedan
desprenderse derechos hacia el niño o niña. Igualmente se encuentra establecido en el
artículo 246 indicado anteriormente, la posibilidad probatoria de la inscripción del
nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, por la prueba del
matrimonio entre los padres y como última posibilidad por sentencia firme dictada en juicio
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de filiación.
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Concluyendo con el presente objetivo específico, se encuentra la última unidad de análisis
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DE
correspondiente a las formas de comprobación de la maternidad. La presente unidad de
análisis suscita principal importancia con el trabajo de investigación que se realiza debido a
los diversos conflictos jurídicos que surgen luego del nacimiento de un hijo, cuya
concepción tiene por naturaleza algunas de los métodos de reproducción asistida,
principalmente la maternidad subrogada en la cual es la madre gestante que da a luz y no la
madre que reconoce al hijo como suyo. Por lo que es de suma importancia indicar lo
establecido por la doctrina respecto a las formas de comprobación de la maternidad,
siguientemente estudiar lo indicado en la legislación argentina para de esta manera realizar
una conclusión propia acerca de la presente unidad de análisis.
Para López (2009) plantea como principal método de comprobación de la maternidad, un
hecho notable y aparente, es decir la acción de dar a luz, el parto, cuya comprobación no
76
amerita sumas dificultades ya que según la naturaleza de este hecho, es posible la
comprobación de manera directa y efectiva.
La legislación argentina se establece en la Ley Para la Protección Integral de Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes (2005) en sus artículo 12, 18 se indica la obligación que tiene
el estado argentino de garantizarle protección y procedimientos rápidos para realizar el
reconocimiento por parte de la madre hacia su hijo, para de este modo pueda lograrse la
filiación jurídica y la filiación materna. En los casos que la madre no tenga documentos que
puedan probar su identidad los organismos del estado deberán brindar todos los medios
necesarios para lograrse la identificación de esta.
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S (1995) en su artículo 19 establece que aún sin
Seguidamente la Ley argentinaO
24.540
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reconocimiento
expreso
por parte de la madre puede hacerse la comprobación de la
D
maternidad a través de la prueba del nacimiento (en este caso refiriéndose al parto) y la
identidad del nacido, cualquier sujeto interesado que presente pruebas médicas acerca del
hecho del nacimiento y la identificación del nacido puede lograr que se realice el
reconocimiento materno, la madre siempre deberá ser notificada excepto cuando el que
hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido. Las respectivas normativas legales, en el
respectivo orden nombrado anteriormente, indican textualmente:
Artículo 12. Los Organismos del Estado deben garantizar procedimientos
sencillos y rápidos para que los recién nacidos sean identificados en forma
gratuita, obligatoria, oportuna e inmediatamente después de su nacimiento,
estableciendo el vínculo filial con la madre
Artículo 18. Las medidas que conforman la protección integral se extenderán a
la madre y al padre durante el embarazo, el parto y al período de lactancia,
garantizando condiciones dignas y equitativas para el adecuado desarrollo de su
77
embarazo y la crianza de su hijo. Ante la falta de documento que acredite la
identidad de la madre o del padre, los Organismos del Estado deberán arbitrar
los medios necesarios para la obtención de la identificación obligatoria
Artículo 19. La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento
expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción
deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u
obstétrica que haya atendido el parto de la mujer que se atribuye la maternidad
del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá
serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien
hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.
Por lo tanto, para concluir con la presente unidad de análisis a través de una acepción
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propia, una vez estudiado lo indicado por estudiosos de la materia y las distintas normativas
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aplicables, es posible indicar que al día de hoy no es posible señalar por excelencia el hecho
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de dar a luz para la comprobación de la maternidad, ya que es evidente hoy en día los
diversos métodos de reproducción asistida en la cual se hace mayor hincapié en la
maternidad subrogada, la posibilidad de que la mujer que dé a luz no sea la persona que
reconocerá y se establecerá el vínculo filiatorio jurídico y materno y con ello la serie de
obligaciones y derechos que conllevan, debido a como ya fue mencionado anteriormente en
la maternidad subrogada el nacido será reconocido por la pareja contratante del servicio y
no por la mujer gestante que lo tiene en su vientre durante el embarazo,
Es necesario para las respectivas normativas legales como para estudiosos del derecho,
cesar el mal llamado método de comprobación de la maternidad por excelencia a la acción
de dar a luz, debido a que este a día de hoy no resulta de total efectividad para la sociedad.
78
Efectuar un análisis de derecho comparado la regulación sobre la maternidad
subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y venezolano
Una vez finalizada la interpretación de este segundo objetivo de investigación se
encuentra, como último objetivo específico el derecho comparado y sus unidades de
análisis correspondientes, iniciando con derecho comparado.
Vázquez (1991), da una acepción clara y concreta para definir en que consiste el derecho
comparado, es una disciplina consagrada a constatar distintos ordenamientos jurídicos, de
forma genérica es decir en conjunto o simplemente de forma específica es decir dirigido a
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instituciones, figuras o aspectos en concreto. Hace referencia a que no constituye el derecho
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comparado un sistema de normas ni mucho menos una rama del derecho que regule una
vertiente de la vida del hombre.
En efecto no existen leyes comparadas, en el sentido de leyes específicas si no que se
habla de legislaciones comparadas al determinar las conclusiones que se deducen de
confrontar distintas normas de diversos países en general como se mencionó anteriormente
o en específico, es decir sobre un elemento determinado.
Es decir al momento de dar una definición poco compleja se puede definir el derecho
comparado como una disciplina jurídica que estudia las diferencias y similitudes en los
distintos sistemas normativos de distintos países teniendo como objetivo principal
establecer las ventajas y desventajas de cada ordenamiento, logrando así posteriormente
estructurar posibles soluciones.
La naturaleza del derecho comparado desde la perspectiva de Maekelt (2012), no
79
dispone la existencia de alguna especie de rama proveniente del derecho comparado, el
autor menciona su complejidad en cuanto al carácter metodológico y o científico. De igual
forma el autor en sus estudios menciona argumentos a favor y en contra.
Por su parte para Gutteridge, Zweigert (2001), se considera que el planteamiento del
problema, es decir la esencia carece de importancia y que la ausencia de una única
acepción no tiene consecuencias prácticas relevantes, ya que lo de mero interés en esta
materia es tener la convicción sobre la necesidad de aplicarla al quehacer diario del jurista
para establecer las soluciones cuando no se cuenta con ningún tipo de regulación.
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Es decir el derecho comparado no cuenta con una naturaleza
VA específica, pero como lo
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mencionan los autores utilizados esto
esR
de poca importancia ya que lo que cuenta es la
S
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finalidad para laE
D cualRsea empleado el derecho comparado es decir, los objetivos logrados a
través de la comparación.
A continuación, se presentan una serie de objetivos principales establecidos en un
estudio de investigación realizado por el Centro de Investigaciones Jurídicas (2013)
En el estudio consultado a fines de establecer criterios propios se encuentra que el
derecho comparado tiene múltiples finalidades por lo que no se podría establecer una en
específico más sin embargo se pueden señalar ciertas que se caracterizan como principales,
entre ellas las siguientes:
1.- Mejor aplicación práctica del derecho propio, así como busca servir de base para su
efectiva creación, es decir, su progresiva mejora.
2.- Efectiva aplicación del Derecho Internacional Privado
80
3.- Búsqueda de nuevos principios para la creación de los sistemas jurídicos adaptables a la
sociedad en desarrollo.
En este mismo orden de ideas se presenta de forma textual la interpretación realizada a
cada uno de estos objetivos en las bases teóricas del presente estudio:
Respecto al primer objetivo, es importante el derecho comparado para
aportar soluciones innovadoras. También ayuda al perfeccionamiento de
nuevas normas internas en los países que no cuentan con regulación alguna
en determinada área, logrando satisfacer la necesidad y creando soluciones
legales para los vacíos de ley.
En cuanto al segundo objetivo, es importante para aquellos países que no
cuentan con normas internas de Derecho Internacional Privado, será para su
juez del ámbito, una necesaria e imprescindible búsqueda en el Derecho
Comparado, para llenar así, lagunas legislativas y solucionar adecuadamente
los casos concretos.
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Respecto al tercer objetivo, el Derecho Comparado ayuda a entender cuáles
son ese conjunto de principios que sirven de sustento en las legislaciones de
países altamente desarrollados en sus ordenamientos jurídicos, aspecto que
puede influir en la mejora del derecho propio, ya que al menos algunas de
ellas servirán de soporte y vía para un derecho más sustentable y que respete
los avances universales.
81
CONCLUSIONES
Del análisis de los resultados de esta investigación se obtuvieron las siguientes
conclusiones.
La legislación venezolana no contempla en sus distintos textos legales los métodos de
reproducción asistida, mucho menos establece la figura de la maternidad subrogada, a pesar
de que una de las leyes especiales con las que cuenta Venezuela si está referida a la
actividad genética y tiene como finalidad reservar para el estado el derecho de control y
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supervisión de cualquier actividad dirigida a la manipulación e investigación científica de
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material genético de los seres humanos.
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DE
En Venezuela no existe legislación sobre esta materia, mas sin embargo Venezuela cuenta
con ciertos elementos vinculantes, entre ellos la sentencia de la Sala Constitucional (2006),
con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera con relación al derecho que tiene toda
persona a procrear, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la maternidad sin
discriminación alguna, en esta ocasión con la utilización de un método de reproducción
asistida, en esta oportunidad la Sala Constitucional ordenó a una institución médica que
realizara los procedimientos adecuados para completar la inseminación artificial de una
ciudadana bajo los avances médicos actuales, es decir el máximo Tribunal con esta
sentencia se pronunció de forma positiva formalizando un criterio con respecto a los
métodos de reproducción asistida incluyendo técnicamente a la maternidad subrogada.
De igual forma el otro instrumento jurídico que cuenta con elementos sustanciales
importantes es la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación (2002) mencionada
82
anteriormente es esta la ley que dentro de sus disposiciones cuenta con algunas que
establecen de forma directa el derecho que se reserva el estado en la materia refería a la
investigación y manipulación científica de material genético humano. Es evidente que la
legislación no cuenta dentro de sus textos legales con los métodos de reproducción, mucho
menos con el método de la maternidad subroga de forma directa, pero de alguna forma u
otra regula la actividad relacionada con la actividad genética humana y de igual forma
protege el derecho a procrear, al libre desenvolvimiento y a la maternidad sin
discriminación alguna.
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Respecto al segundo objetivo de la investigación, referido al ordenamiento jurídico
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argentino,actualmente no existe una regulación especial sobre la maternidad subrogada, sin
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embargo la legislación argentina en varios textos legales contempla la reproducción
asistida, la promueve e incluso la reciente ley 26.862 (2013) trae como objetivo principal
garantizar el acceso a todas las personas para la práctica de cualquier método de
reproducción asistida, es decir jurídicamente existen varios instrumentos legales, que
aunque regulen de forma indirecta la maternidad subrogada posibilitan el carácter
vinculante de estos instrumentos en materia de reproducción asistida específicamente
maternidad subrogada.
La Ley 26.862 (2013) mencionada anteriormente, tiene como objetivo fundamental
garantizar a la sociedad el acceso integral a todos los procedimientos y técnicas de
reproducción asistida, de igual forma establece atribuciones al Ministerio de Salud de la
Nación con respecto a todo lo referente sobre el control, supervisión a todas aquellas
instituciones médicas que desempeñen actividades donde se encuentren involucradas
83
procedimientos medico asistenciales de reproducción que tengan como finalidad un
embarazo asistido.
Así mismo Argentina también cuenta con la Providencia 14.208 de la Provincia de Buenos
Aires (2010) que establece la infertilidad como una enfermedad humana, por lo que toda
persona que padezca de infertilidad en la Provincia de Buenos Aires le será garantizada de
manera integral la cobertura médica, garantizándole el derecho y la posibilidad de procrear
de forma asistida. Del mismo modo esta providencia en sus siguientes artículos normativos
pretende la supervisión, control y regulación de todos los centros médicos que realicen los
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diferentes tipos de métodos de reproducción asistida, por lo tanto siendo la maternidad
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subrogada una técnica de reproducción asistida esta quedaría bajo los mismos controles y
supervisión.
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DE
Aunque Argentina contempla la reproducción asistida en varios de sus distintos textos
legales es importante señalar que es necesario establecer la figura de la maternidad
subrogada en específico apenas se asoma esta posibilidad a través de la reforma del Código
Civil que se encuentra actualmente en etapa de discusión, en la cual se considera la
posibilidad de la maternidad subrogada como un método de reproducción y su realización o
práctica bajo ciertos parámetros.
En este mismo orden de ideas se concluye, en cuanto al último objetivo específico del
presente trabajo de investigación. Se denota la importancia de la utilización metodológica
del derecho comparado a la hora de estudiar diversos ordenamientos jurídicos en esta
oportunidad el ordenamiento jurídico Venezolano y Argentino con la finalidad de estudiar e
interpretar su legislación, en general o con respecto a ciertos elementos y aspectos en
84
específico teniendo como finalidad realizar análisis comparativos, estudiando las
diferencias y similitudes, ventajas o desventajas.
En esta ocasión la forma de estudio utilizando la disciplina metodológica del derecho
comparado se realizó de forma específica estudiando una sola figura como lo fue la
maternidad subrogada como método de reproducción asistida.
En Venezuela los métodos de reproducción asistida no están consagrados en ningún texto
legal más sin embargo existen dos elementos importantes que crean un carácter vinculante
S
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VAde la Nación (2002), que si
Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica de
Seguridad
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bien es cierto tampoco se refieren
HO de forma específica a este método de reproducción
C
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ER
asistida, de D
alguna forma indirecta se relacionan, en cuanto a la sentencia, esta protege y
en el área jurídica como lo son la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del
promueve el derecho a procreación y a la maternidad en esa ocasión ordenando la práctica
de un método de reproducción asistida como lo fue la inseminación artificial, y con
respecto a la ley la misma consagra la investigación y manipulación referente a la actividad
genética humana como potestad del estado, es decir se considera la manipulación científica
en materia genética humana.
En Argentina a diferencia, aunque no se encuentra regulada en específico la maternidad
subrogada si se encuentra regulada la reproducción asistida en alguna de las leyes como por
ejemplo
en la Ley 26.862 de Buenos Aires (2010), se encuentran
los métodos de
reproducción asistida, por lo que siendo la maternidad subrogada un método de
reproducción asistida queda dentro de la clasificación de los mismos, es decir se encuentra
85
establecida de forma indirecta. Esta ley contempla de forma un poco más especifica la
actividad medico asistencial de reproducción, y tiene como objetivo principal garantizar el
acceso a todas las personas para la práctica de este tipo de métodos. En este sentido la
legislación argentina es mucho más clara ya que establece una definición de reproducción
asistida, lo que no resulta igual en el ordenamiento jurídico venezolano donde no se
consideran en ningún texto legal los métodos de reproducción asistida, el ordenamiento
jurídico argentina considera la reproducción asistida de la siguiente manera, se entiende por
reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con
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asistencia médica para la consecución de un embarazo.
SE
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Finalmente, es menester señalar que
S actualmente Argentina cuenta con un proyecto ley
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en etapa de D
discusión,
EREen el cual se pretende tipificar este método bajo ciertos parámetros
que se encuentran en las primeras disposiciones del mencionado proyecto ley, para la
introducción y regulación de esta figura en el ordenamiento argentino, por lo tanto es
necesario indicar quehoy en día Argentina presenta una clara ventaja frente a Venezuela
respecto a la futura incorporación de la maternidad subrogada como método de
reproducción asistida en sus respectivos ordenamientos jurídicos.
86
RECOMENDACIONES
Al finalizar este estudio es necesario realizar una serie de recomendaciones derivadas de la
interpretación realizada a ambos ordenamientos jurídicos teniendo como finalidad crear
precedentes para posteriores estudios que se realicen en el área.
En un principio se considera importante que la Asamblea Nacional venezolana incorpore
dentro de sus discusiones el tema referente a los métodos de reproducción teniendo como
finalidad que se tome la iniciativa de realizar un proyecto de ley que trate específicamente
S
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hora de que surja la creación de un proyecto paraR
incorporar
VA esta figura también se
E
ES de los organismos y autoridades
R
S
consideren las distintas funciones
y
atribuciones
HO
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R el control y supervisión de este tipo de instituciones medico
correspondientes
DEpara
la reproducción asistida, así mismo como la maternidad subrogada. Seguidamente que a la
asistenciales dirigidas al embarazo.
De esta misma forma es importante que al incorporar esta institución en el ordenamiento
jurídico venezolano, se haga de una forma completa estructurando ciertas formalidades y
requisitos para que la práctica de este método se lleve a cabo dentro de circunstancias
razonables y no de forma descontrolada, como por ejemplo con respecto a quien solicitare
la práctica de este método, deberá considerarse imposibilitado para procrear de forma
natural y con respecto a la mujer que prestare su vientre para la gestación que pudiera
realizar este procedimiento solo por una vez.
Con respecto a Argentina si bien su ordenamiento jurídico contempla la reproducción
asistida y los procedimientos medico asistenciales, así como la potestad del estado para su
87
regulación y control, no hace mención específica a la maternidad subrogada por lo que a
fines de que no surjan situaciones jurídicas inestables es necesario que se plantee dentro de
la reproducción asistida los distintos métodos y se especifique la institución de la
maternidad subrogada.
Con respecto a este tema ya existe un proyecto ley que considera la posibilidad de incluir
esta figura, este proyecto también considera las circunstancias bajo las cuales se podrá
realizar el uso de este método, por ejemplo una de ellas es que no exista contraprestación ni
pago hacia la mujer que gestare el hijo, requisito que se considera poco viable por cuanto
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en principio sí, debería ser de forma voluntaria que la mujer gestara el hijo, mas sin
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embargo se estaría supeditando la posibilidad de conseguir quien gestare el hijo a la buena
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voluntad y altruismo de una mujer, es decir aquellas parejas que no encontraren una mujer
de buena voluntad estarían imposibilitados para ofrecer a cualquier mujer sana un pago por
gestar su hijo.
Hoy en día lamentablemente la inestabilidad económica de las personas no permite que se
realicen este tipo de acciones voluntarias de forma gratuita, por lo menos no en el común de
las personas, se entiende que la Asamblea Argentina pretende con este requisito el que no
se implemente esto como un método para la obtención de dinero al alquilar un vientre de
forma repetida, como ya sucede, es por eso que se considera más viable el establecer que la
mujer gestante solo pueda realizar este procedimiento en una ocasión.
Para finalizar se recomienda a los estudiosos del derecho utilizar alguna otra denominación
para este método de reproducción o que en su defecto se cree un nuevo método ya que el
88
nombre maternidad subrogada es mal empleado. Este método cuenta con dos alternativas
en primer lugar que una mujer prestare su vientre para la gestación de un hijo y en segundo
lugar que la misma mujer también prestare sus óvulos, es por lo que en la primera ocasión
al denominar maternidad subrogada este método se estaría reconociendo los derechos de
una mujer que solo presta su vientre es decir se estaría practicando la fecundación in vitro
en un vientre ajeno, mas esta mujer no sería la madre biológica si no una mujer gestante por
lo que la mujer que solicitare a esta que prestare su vientre no tendría que subrogarse en
ningunos derechos.
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Ahora bien si la mujer que prestare el vientre para la gestación
VA también usare sus óvulos
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ESsubrogada ya que esta vendría a ser la
R
sería correcto denominar el métodoSmaternidad
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madre biológicaEdel
D Rniño por lo que la mujer solicitante si debería subrogarse en los
derechos de la madre gestante.
Es decir este método cuenta con dos posibilidades para su práctica, una de esas alternativas
si encaja a la perfección con la denominación de maternidad subroga el hecho de que la
mujer gestante también prestare sus óvulos, la otra alternativa a diferencia no, ya que la
mujer solo gesta un hijo ajeno que se desarrolla en su vientre por medio de un
procedimiento de reproducción asistida llamado fecundación in vitro.
89
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