Configuración e implantación de los modelos de

Configuración e implantación
de los modelos de organización y gestión
María Hernández, socia Departamento Compliance Eversheds Nicea
Fabio Pérez-Bryan, abogado Eversheds Nicea
I.- Introducción
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. Sin adentrarnos en los pormenores de dicha ley, cabe decir que la misma fue abiertamente criticada por amplios sectores de la doctrina penal, ya que, en opinión de ésta, no se establecía con concreción,
y con la debida taxatividad cómo se debía entender este concepto que atentaba contra uno de los pilares tradicionales
del Derecho Penal, actualmente superado, “societas delinquere non potest” (las sociedades –como personas jurídicas,
no pueden delinquir), y cómo debían configurarse los Modelos de organización y gestión o “Programas de Compliance
o Cumplimiento Normativo” definidos en esa primera regulación como “medidas eficaces para prevenir y descubrir los
delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica .
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No es de extrañar, por tanto, que la posterior reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 marzo,
ya en su Exposición de Motivos, hablase de “mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas”, estableciendo por primera vez los requisitos que deben contener los modelos de organización y gestión para
poder ser considerados hábiles en la prevención de los delitos que podrían ser generadores de responsabilidad penal en
las personas jurídicas y actuar, de este modo, como eximentes o atenuantes de dicha responsabilidad.
II.- Configuración de los modelos de organización y gestión
La nueva redacción del artículo 31 bis. 5 del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio de 2015, establece los requisitos que
ha de contener todo modelo de organización y gestión, en primer lugar, para demostrar la cultura de cumplimiento de la
organización, empresa o sociedad de que se trate. En segundo, para poder ser hábil en su principal cometido, que no es
otro que la prevención de la comisión de ilícitos en el seno de la persona jurídica y, en tercer y último lugar, para poder
operar como atenuante o, en su caso, eximente de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por actos cometidos
por representantes legales, administradores de hecho o de derecho, empleados o socios en los supuestos establecidos
en el propio artículo 31 bis 1. Nos interesa así pues, desgranar desde un punto de vista eminentemente práctico todos y
cada uno de estos requisitos exigidos a la hora de configurar un modelo de organización y gestión que resulte eficaz en
un Club o SAD para que pueda llegar por tanto a servir como atenuante o eximente de una posible responsabilidad penal
de la entidad.
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1º.- Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos. Con el
fin de asegurar que el Modelo se traduce en una herramienta eficaz, esto es, hecho a medida de la realidad operativa
de la entidad. Éste es uno de los principales y más importantes requisitos, ya que, si no conocemos los riesgos a los que
está expuesta nuestra compañía, ¿cómo vamos a poder prevenirlos, controlarlos, hacerlos frente y, en último término,
erradicarlos? Por ello, es fundamental el correcto desarrollo de la identificación de los riesgos, debiendo incluir desde
los posibles riesgos inherentes al país donde se desarrolla la actividad, los riesgos particulares inherentes al sector en
el que la compañía se desenvuelve (en el caso que nos ocupa, el mundo del fútbol profesional), los riesgos inherentes
a las terceras partes a través de las cuales, o en los cuales, se apoya la sociedad para el desarrollo de su actividad
(agentes, representantes de jugadores profesionales, proveedores, empleados, etc.) y, por último, los riesgos inherentes a la sociedad o compañía concreta de que se trate, teniendo en cuenta el modelo de negocio y la operatividad de
la misma. Dentro del mundo del fútbol profesional se podrían, en este sentido, señalar como principales riesgos intrínsecos al sector: la comisión de delitos de corrupción en los negocios (desde amaños de partidos, apuestas ilegales o
la suscripción de acuerdos o contratos comerciales destinados a favorecer a una determinada persona, ya sea física
1. Art. 31bis.4.d del Código Penal bajo la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
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o jurídica, y que van en perjuicio del Club o SAD), blanqueo de capitales, dopaje, delitos contra la Hacienda Pública o
contra la Seguridad Social, entre otros.
Esta identificación, como es lógico, no se podrá hacer exclusivamente a través del análisis de documentación de la
sociedad ¿quién reflejaría conscientemente y por escrito conductas delictivas o presuntamente delictivas? Por este
motivo, se erige en presupuesto básico e inexcusable para poder realizar una adecuada identificación de riesgos
la práctica de entrevistas con personal clave en la organización conocedores de diferentes aspectos operativos de
la sociedad (Director/a General, Director/a del Departamento o Asesoría Jurídica, Director/a de Administración y/o
Financiero, Auditor/a, Director/a Técnico o Deportivo). Del resultado de dichas entrevistas, más que probablemente,
surgirá la necesidad de analizar determinada documentación de apoyo en detalle y, más que probablemente, llevar a
cabo una segunda ronda de conversaciones con el personal clave de la organización para confirmar ciertos aspectos.
En este sentido, cobra de nuevo importancia la involucración de la organización y su cúpula directiva en cada una de
las fases de configuración e implantación del programa, quien, guiada por los abogados expertos en la materia, ayudará en el diseño de ese “traje a medida protector” que debe ser el modelo de organización y gestión o programa de
cumplimiento de la entidad.
Una vez determinados los principales riesgos inherentes al Club o SAD de que se trate, es fundamental que los abogados que el Club/SAD ha contratado para asistirlo en la elaboración del programa presenten los resultados de este
análisis de riesgos a las más altas instancias dentro de la organización, es decir, al Consejo de Administración. Esto es
así porque necesariamente se requerirá el compromiso y adhesión del Consejo a unos valores y principios que habrán
de regir el desarrollo de la actividad del Club/SAD. A efectos de llevar a cabo esta presentación, son de gran utilidad
los mapas de riesgos o Heat Maps , que permiten visualizar los riesgos identificados atendiendo a criterios de:
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1.- Probabilidad de materialización del riesgo.
2.- Impacto o perjuicio en caso de que se materialice (de toda clase, ya sea, jurídico, reputacional, económico o
deportivo), permitiendo así una fácil identificación de las áreas de riesgo prioritarias sobre las que actuar.
2º.- Establecimiento de los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la
persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquellos. Aunque nada
dice el Código Penal que pueda servirnos a la hora del establecimiento de protocolos o procedimientos, siempre es
útil elaborar en primer lugar un Código Ético, que deberá constituir los cimientos, y en consecuencia la base sobre la
que operarán el resto de protocolos, controles o procedimientos que pretendan prevenir los riesgos que se hubieran
identificado en la fase anterior. Es por ello que se deberá establecer por el Consejo de Administración una declaración de principios o valores institucionales que mejor definan al Club o SAD de que se trate, se deberá especificar
muy claramente a quién va dirigida la norma, introduciendo un apartado (ámbito de aplicación) donde se manifieste
a qué personas o grupo de personas con alguna vinculación con el Club o SAD se dirigen tanto el Código Ético como
el resto de protocolos, procedimientos, políticas, controles o cláusulas contractuales que se estimen necesarias para
la prevención y erradicación de los riesgos penales o delictivos que se hubieren identificado. Por último, se deberán
mencionar los riesgos o materias más importantes que se pretenden prevenir con la instauración de protocolos, procedimientos o controles, declarando el más absoluto rechazo con las conductas de riesgo y contrarias a la cultura de
ética y cumplimiento de la organización.
Tras la elaboración del Código Ético se diseñarán protocolos, procedimientos, políticas, controles y/o cláusulas contractuales eficaces de gestión de los riesgos, previamente identificados, de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción y ejecución de decisiones y que deberán garantizar altos estándares éticos , además de establecer
medidas para la detección de conductas de riesgo a prevenir y erradicar. A modo de ejemplo, podríamos mencionar el
establecimiento de un Protocolo Anticorrupción que se oriente a imponer límites en la entrega o aceptación de regalos,
obsequios, invitaciones a eventos, viajes o comidas a/o de terceras personas, regular los conflictos de interés, etc.
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2. Ética Anticorrupción y Elementos de Cumplimiento: Manual para empresas. Publicado por OCDE-UNODC-Banco Mundial. 2013. P.16. Disponible en:
http://www.unodc.org/documents/corruption/Publications/2014/Etica-Anticorrupcion-Elementos-Cumplimiento.pdf
3. Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo. Pág. 44.
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3º.- Disposición de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos
que deben ser prevenidos. Este tercer requisito, de necesaria concurrencia para poder reputar como eficaz, eficiente
y adecuado a cualquier modelo de organización y gestión, tiene dos vertientes:
1ª.- Supone la necesidad de la redacción e implantación de un protocolo o procedimiento de controles financieros que
se oriente a establecer determinados controles en las entradas y salidas de activos del Club o SAD de que se trate,
instaurando medidas como el establecimiento de una matriz de firmas para autorizar determinadas operaciones. Es
fundamental, en este sentido, trabajar estrechamente con el departamento financiero y de auditoría del Club o SAD
para asegurar el encaje perfecto de estos procedimientos dentro del sistema de gestión y control del Club o SAD en
general, trabajando estrechamente en la elaboración de controles efectivos que aseguren el cumplimiento de cada
una de las medidas que se implanten en este sentido.
2ª.- Aunque el tenor del artículo 31 bis no explicita la necesidad de contar con recursos suficientes para asegurar el
funcionamiento eficaz del programa, es inherente a tal eficiencia (y así se recoge como requisito en otras jurisdicciones donde estos programas llevan décadas implantándose) destinar una partida presupuestaria relevante para
asegurar la eficacia del Programa. Dicha cantidad económica irá destinada, por ejemplo a:
(i)
Remunerar a los miembros externos del Órgano de Supervisión y Control del Programa o Compliance Officer .
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(ii) Desarrollar las labores de formación en el modelo de organización y gestión del personal del Club o SAD de
que se trate.
(iii) Realizar la comunicación efectiva de la existencia del modelo, sus características y detallar las funciones u
obligaciones que el mismo impone a los distintos miembros del Club/SAD.
(iv) Diseñar e implantar un adecuado canal de denuncias (whistleblowing) que se destine a poner en conocimiento
de la persona u órgano con poderes autónomos de iniciativa y control los incumplimientos o vulneraciones que
se estuvieren cometiendo.
(v) Realizar la verificación periódica del modelo.
4º.- Imposición de la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el
funcionamiento y la observancia del modelo. Este requisito impone la obligación de denunciar o comunicar, a la persona u órgano encargado de vigilar el cumplimiento y funcionamiento del modelo de organización y gestión, de aquellos
incumplimientos o vulneraciones que se estén pudiendo cometer o se sospeche que se han podido llegar a cometer.
Esto se podrá hacer de diferentes maneras, por ejemplo:
(i)
Mediante la puesta a disposición de una plataforma, a la que tendrán acceso todos los miembros del Club o
SAD de que se trate, para denunciar o comunicar posibles infracciones, incumplimientos o vulneraciones al
modelo implantado y que será controlada por la persona u órgano que tenga encomendada la obligación de
supervisar el funcionamiento del modelo.
(ii) Mediante la puesta a disposición de una dirección de correo electrónico, que deberá ser gestionada por la
persona u órgano con poderes de iniciativa y control, y que tenga encomendada la obligación de supervisar el
funcionamiento del modelo.
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(iii) Mediante la puesta a disposición de una plataforma propiedad de un tercero independiente, donde comunicar o denunciar las infracciones, incumplimientos o vulneraciones que se puedan producir, y que deberá ser
gestionada por la persona o el órgano que tenga encomendada la función de supervisar el funcionamiento del
modelo.
4. Artículo 31 bis.2.2ª del Código Penal: la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a
un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la
eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
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Dicho esto, el fin último sería contar con una cultura de ética y cumplimiento, tan firmemente establecida dentro de la
organización, que sus componentes se sintieran lo suficientemente cómodos a la hora de reportar posibles incumplimientos directamente a sus superiores y “con la puerta abierta”. Esto supondría, en sí mismo, una prueba de la madurez del programa y, por tanto, de su eficiencia. En la práctica, resulta difícil pensar en una situación de este tipo sin
la implantación de una política firme en la organización que evite que los individuos que, de buena fe, denuncien una
irregularidad o sospecha, puedan ser objeto de represalias por parte de otros dentro de la organización.
5º.- Establecimiento de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que
establezca el modelo. Como no puede ser de otra manera, la lógica impone que, si en el modelo de organización y
gestión se establecen obligaciones, deba también establecerse un Sistema/Código disciplinario que sancione los posibles incumplimientos a dichas obligaciones. Dicho esto, las sanciones se deberán necesariamente amoldar a las que
establezca el Convenio Colectivo que sea de aplicación, eso sí, sin perjuicio de las posibles acciones judiciales que se
reserve la entidad (acción por daños y perjuicios, querella o denuncia ante los Juzgados de Instrucción o Cuerpos y
Fuerzas de Seguridad del Estado).
6º.- Verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la
actividad desarrollada que los hagan necesarios. Este último requisito impone a la persona jurídica, en nuestro caso
al Club o SAD de que se trate, la obligación de verificar periódicamente el funcionamiento del modelo de organización
y gestión que se hubiere implantado. Aunque el texto punitivo no establece ningún plazo para realizar la verificación, la
práctica recomienda que, más allá de la constante labor de supervisión y control ejercida por el Órgano de Supervisión
y Control, el modelo se revise con una periodicidad mínima anual, aunque lo más recomendable será proceder a realizar una revisión semestral del Modelo al inicio de su andadura. Adicionalmente, si se descubrieran inconsistencias o
debilidades, o se pusieran de manifiesto éstas (a través del sistema de comunicaciones o denuncias puesto a disposición de los miembros del Club/SAD) se deberá actuar con la máxima urgencia remediando estas debilidades. Asimismo, deberá verificarse el modelo y modificarlo, si procede, cuando se hayan producido cambios en la organización, en
la persona u órgano encargado de controlar su eficacia, o cuando se produzcan cambios en la actividad desarrollada
por el Club/SAD, que, en nuestro caso, esto último, no será probable dado el sector de actividad.
III.- Implantación de los modelos de organización y gestión
Una vez elaborado el mapa de riesgos y el manual de cumplimiento, incorporando los códigos, políticas y controles a
los que nos hemos referido anteriormente, el Club o SAD debe adentrarse en la fase de implantación del modelo, fase
que asegurará –o no- la eficacia del mismo. En esta fase de implantación, consideramos clave incidir en los siguientes
aspectos:
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A) Involucración del Consejo de Administración y/o cúpula directiva del Club/SAD (tone at the top): la creación de la
cultura de ética y cumplimiento comienza en la cúpula de la organización, debiendo ésta actuar como principal agente
inspirador y ejemplarizante de dicha cultura dentro de la misma. Por ello, y aunque nada impide que pueda ser contratada una tercera entidad independiente a la organización para la configuración e implantación del modelo, se erige en
presupuesto básico la necesidad de que la cúpula directiva de la sociedad participe activamente en la implantación del
programa, y aún más importante, en el compromiso y adhesión total al mismo. En este sentido, la involucración de la cúpula directiva es un requisito imprescindible para la efectividad del modelo, ya que son los miembros de estos órganos
los que en último término tienen el dominio de la organización y están habilitados para tomar decisiones que obliguen
a la organización a todos sus niveles. Por ello, y a pesar de la posibilidad de contratación de expertos externos en la
materia que diseñen y ejecuten el modelo de organización y gestión, será imprescindible la participación y colaboración directa de los órganos de administración en la implantación del modelo. La función del órgano de administración
sin embargo no debe finalizar con el acto formal de aprobación del programa, sino que debe ser activa, constante y,
preferiblemente visible en todos los ámbitos, todo ello a efectos de impregnar dicha cultura de ética y cumplimiento
en el Club o SAD.
B) Comunicación efectiva a todos los empleados o miembros del Club/SAD. Tras la configuración o elaboración de un
modelo de organización y gestión, éste deberá ser comunicado a todos los miembros de la organización respecto de
los cuales resulte de aplicación, para así resultar de obligado y exigible cumplimiento a los mismos. Esto, en la práctica,
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implica desarrollar planes de comunicación a través de correos electrónicos, notas informativas en los tablones de
anuncios de los Clubs o SAD, charlas informativas por parte de los expertos o, incluso, por parte de la cúpula directiva
de la mano de los expertos externos. De vital importancia, asimismo, es la entrega y aceptación expresa del Manual de
Cumplimiento Normativo por todos aquéllos a quienes obliga.
C) Formación en el modelo de organización y gestión. Puede ser considerada una modalidad o especificidad de comunicación y, aunque no viene recogida expresamente en el Código Penal como un elemento o requisito imprescindible
de los modelos de organización y gestión (tampoco la comunicación), es uno de los pilares en la implantación del
modelo. A través de la formación, se facilita a todas las personas sujetas a la organización conocer el porqué de la
implantación del modelo, los principios institucionales consagrados en el Código Ético y, en último término, el modo en
que tienen que conducirse en su día a día y en las actividades que realizan en nombre, o por cuenta, del Club o SAD
de que se trate. En el mundo del deporte en general, y del fútbol profesional en particular, puede ser aún más relevante
que en otros sectores de actividad, ya que, a través de la formación de los menores que conforman los equipos filiales
y las escuelas de fútbol de los Clubes/SAD, se conseguirá crear desde la base esa cultura de ética y cumplimiento en
aquellos menores que con el transcurso del tiempo podrán convertirse en jugadores profesionales.
D) Canales de comunicación o denuncia. Es imprescindible facilitar canales de comunicación donde poder informar de
posibles incumplimientos o violaciones del programa de cumplimiento. A efectos prácticos, el punto fundamental a recordar es que, con base a nuestra normativa de protección de datos, no se permiten las denuncias anónimas, aunque
sí se mantendrá la confidencialidad de la identidad del denunciante. Esto, en un principio, puede desmotivar a la hora
de acudir a estos canales, por lo que el Club o SAD puede optar por contratar los servicios de un externo independiente
para recibir las posibles denuncias.
E) Compliance Officer u Órgano de Supervisión y Control. Se establece la obligatoriedad de dotarse de un órgano con
poderes autónomos de iniciativa y de control para asegurar la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del
modelo de prevención implantado. En la práctica, un órgano de estas características puede constituirse:
(i)
De manera unipersonal (Compliance officer), recayendo las funciones en una persona que forme parte del
Club/SAD.
(ii) Formando un órgano colegiado de Supervisión y Control mixto, esto es, integrado por personas internas al
seno del Club/SAD junto a individuos externos a la organización, con un expertise determinado, y que resulte
complementario a los miembros internos del Órgano.
Basándonos en nuestra experiencia operando en otras jurisdicciones, donde estos modelos llevan años implantándose, la fórmula que nos parece que mejor garantiza una supervisión constante del programa, particularmente en
los primeros años tras la adopción del mismo, es la fórmula mixta de órgano colegiado, que permite al mismo contar
con el conocimiento interno de la organización a través de la participación de un miembro relevante del Club o SAD
en el Órgano de Supervisión y Control, junto a abogados o expertos externos que asesoren y guíen el desarrollo de las
funciones del órgano, elevando así las cotas de independencia que deben regir sus actuaciones. En relación con las
funciones específicas del órgano en la práctica, cabría destacar:
(i)
Participar en la revisión del modelo de organización y gestión o, si no existiera cuando toma posesión del cargo, participar en su elaboración.
(ii) Asegurar el buen funcionamiento del mismo, estableciendo sistemas de vigilancia o control que queden recogidos en plan de monitorización mediante el cual, periódicamente, se analice el grado de cumplimiento de la
organización y, por tanto, la eficacia del modelo. Para la realización eficaz de estas funciones deberá contar
con personal especializado y medios adecuados que permitan garantizar el buen desarrollo de esta función.
(iii) Ser el gestor o gestores de los canales de denuncia y proceder a la investigación (por sí mismo o a través de la
contratación de expertos independientes) de aquellas denuncias que puedan ser recibidas.
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Dicho esto, debemos recordar que el órgano no tendrá la atribución de poder imponer sanciones por infracciones o
incumplimientos que hayan podido cometer los miembros de la organización y que deberán ser recogidas en el Código
Disciplinario que se implante, sino que, únicamente, tras la realización de una exhaustiva investigación podrá proponer
al Consejo de Administración la imposición de la sanción que se considere procedente, y que se deberá justificar y
argumentar en el informe de la investigación que habrá de elevar al Consejo de Administración.
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IV.- Conclusión
El mundo del compliance o cumplimiento normativo ha surgido con fuerza en nuestro país, especialmente a partir de
la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, poniéndose de relieve en el interés de las compañías, sociedades y, en
definitiva, organizaciones, por adaptarse a los dictados del código penal y, de ese modo, instaurar una cultura de ética
y cumplimiento. En esta fase tan embrionaria de los sistemas de cumplimiento normativo o modelos de organización y
gestión, cobra aún mayor protagonismo la iniciativa puesta en marcha por la Liga Nacional de Fútbol Profesional (LaLiga),
la cual exige en sus Estatutos Sociales a los Clubes y SAD a ella afiliados el contar con estos programas o modelos como
un requisito inexcusable para su inscripción en las competiciones deportivas profesionales dependientes de ella.
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Aunque, en un primer momento, la elaboración e implantación de estos programas o modelos puede haberse estimado
como algo complejo y/o farragoso, en adelante, lo crucial será el compromiso que cada uno de los Clubes y SAD pongan
de manifiesto en el cumplimiento de los programas, lo que inexcusablemente ha de comenzar por la adhesión y el firme
compromiso de la cúpula del Club o SAD de que se trate con los principios y valores que inspiran los Programas, y en
definitiva con la totalidad de los mismos.
5. Artículo 55.18: Son requisitos para la afiliación a la Liga: (…) 18. Presentar las medidas y planes de vigilancia o control que, en cada momento, exija la
LFP en materia de Integridad, para evitar la infracción contenida en el artículo 69, apartado i) de los Estatutos Sociales.
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