GESTACION POR SUSTITUCION - Reflexiones sobre el primer

GESTACION POR SUSTITUCION - Reflexiones sobre el primer Fallo
argentino.1.- OBJETIVO.
Este trabajo propone una mirada de la gestación por sustitución
(GpS), a la luz del debate generado por la práctica, el Fallo dictado el 18/06/13
por la Titular del Juzgado Nacional de 1ª Instancia Civil Nº 86 de Capital Federal,
la legislación argentina vigente, y la regulación incluída en el Anteproyecto de
Reforma al Código Civil y Comercial (2012), suprimida por la Comisión
Bicameral.Dejaré planteados algunos de los muchos interrogantes que
convoca el tema, desde lo jurídico y desde áreas que no son de mi incumbencia,
como la ciencia médica y la psicología.- Sólo tengo unas pocas respuestas.Alguna vez leí, que cuando no se encuentran, lo único posible es mejorar las
preguntas.- Es lo que intentaré hacer.-
2.- EL FALLO.
El hecho que da origen al Fallo, es la historia de una mujer que
gestó un embrión fecundado, aportado por un matrimonio heterosexual,
(Fecundación Artificial Homóloga) con voluntad de procrear e imposibilidad de
concretarla.- Se implantó en su útero un cigoto genéticamente diferente a su
propia genética, al que aportó las características de su estructura biológica,
psicológica, emocional, espiritual y de su vida toda, incluída la social, hasta el
alumbramiento.- Producido éste, entregó la niña a los padres genéticos.Estos solicitaron judicialmente la inscripción de la niña
como hija
de ambos, contra lo prescripto por el art. 242 del Código Civil (1) y lo normado por
la
Ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
conforme los cuales el recién nacido debe ser anotado como hijo de la mujer que
lo dio a luz.- (2)
La Titular del Juzgado Nacional Civil Nº 86 Dra. Bacigalupo,
fundándose en situaciones fácticas planteadas por los involucrados, el art. 562
del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, los dictámenes del
Ministerio Público y la Dirección del Registro Civil, y principalmente en la llamada
"voluntad procreacional", dictó sentencia ordenando: "... Proceder a la Inscripción
del nacimiento de la niña..., como hija de...", los padres genéticos.- (3)
3. VOLUNTAD PROCREACIONAL.
Lo más novedoso de la resolución judicial es la introducción del
concepto "voluntad procreacional", definido por la jurista Dra. Marisa Herrera al
expresar que, la "... voluntad procreacional debidamente exteriorizada mediante
un consentimiento libre, formal e informado, es el elemento central para la
determinación de la filiación de los niños nacidos por TRHA. Así, padres serán
aquellas personas que han prestado su voluntad para serlo, independientemente
de que hayan aportado o no su material genético".- (4)
Doctrina conforme la cual "... la
La
sentencia
cita
existencia de uniones afectivas donde la
reproducción natural no resulta posible, obligan a admitir la construcción de un
parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de
vínculos basados en la "socioafectividad; y cuya construcción depende de la
existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una
respuesta el ordenamiento jurídico" (Fortuna Sebastián Ignacio, "Comentarios a
la normativa proyecta..." op cit). ("Comentarios a la normativa proyectada sobre
técnicas en reproducción humana asistida en el Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación"; RDF num 57, Abeledo Perrot, 2012)".- (5)
En esta línea de pensamiento, la "voluntad procreacional" se
sumaría al parentesco por consanguinidad o afinidad y a la adopción, como otro
elemento fundante del estado de familia.Las Conclusiones de la Comisión de Familia de las XXIII Jornadas
de Derecho Civil (Tucumán, 2011) se había pronunciado afirmando que " ... La
voluntad procreacional no es fuente autónoma suficiente para fundar el estado de
familia”. - (6)
4. TERMINOLOGIA: ¿Imprecisión o realidad?
La terminología: alquiler de vientre, maternidad subrogada (lo
utiliza la sentencia), maternidad sustituída,
sugiere significados jurídicamente
equívocos, aunque quizás no lo sean tanto en la realidad de los hechos,
especialmente en la primera denominación apuntada.- Veamos:
a) Alquiler de vientre: "Alquiler", en el Código Civil se designa
"locación", y dice el Art. 1493: "Habrá locación, cuando dos partes se obliguen
recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, ... o prestar un
servicio; y la otra a pagar por este uso, ... o servicio un precio determinado en
dinero... “
(7)
Al utilizar este término estamos asimilando el vientre al carácter
de "cosa", y asimilando
la gestación a un “servicio”; y con ello, la transacción
onerosa entre gestante y aportantes.La particularidad de este tipo de "alquiler" es que tanto la "cosa"
como el "servicio" que en ella se presta, son parte de un cuerpo humano...
Pero el art. 1167 dice que "... las prestaciones que no pueden ser
objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos", y remite al Art.
953, conforme el cual: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén
en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean
objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios
a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la
libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un
tercero. Los actos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si
no tuviesen objeto" (8)
Así, jurídicamente "alquiler" implica pago, se paga lo que está en
el comercio y la "persona" no lo está.Según las normas citadas, la práctica (aunque no específicamente)
está prohibida, pero quienes la promueven niegan la transacción económica,
imposible de probar, asegurando el altruismo de la gestante.- La Sentencia dice
respecto de ésta que "... voluntariamente, al ver la enorme frustración que
significó para la esposa el no poder engendrar un hijo, se ofreció a gestarlo en su
vientre... " (9)
De hecho, el "pago del servicio gestacional" es uno (sólo uno) de
los temas controvertidos de la práctica.En 1977 Vance Packard, planteaba: "…
Aún suponiendo que,
dentro de unos años, pueda practicarse en gran escala el trasplante de embrión
de la madre natural a la sustituta, ¿habría parejas y madres sustitutas que se
interesasen por el método? La respuesta a ambas preguntas es afirmativa,
siempre y cuando el precio sea correcto".- (10)
b) Maternidad por subrogación o subrogada y c) Maternidad por
sustitución términos utilizados frecuentemente, son inadecuados porque no es la
"maternidad" lo que se subroga o sustituye sino el útero, el proceso gestacional y
el parto.- Además, "Subrogar" en su primera acepción significa "Sustituir una
persona a otra en sus derechos y obligaciones... (v.)" (11), pero
la madre
gestante no sustituye a la genética en sus derechos, sólo la reemplaza en las
obligaciones que naturalmente traen aparejadas la gestación y el parto, además
de los deberes que debe asumir deponiendo sus individualísimos derechos,
como su libertad y su libre albedrío, en muchos casos.- Lo cierto es que si la
gestante tiene algún derecho, ese derecho no es ninguno de los que detenta una
mujer que lleva adelante un embarazo natural, tanto respecto de sí misma como
del bebé en gestación.- En el tipo de convenio del que estamos hablando,
generalmente, el derecho de la madre gestante es sólo de carácter patrimonial.Entiendo adecuado sólo
el término que define con mayor
exactitud esta práctica: “sustitución gestacional” o “gestación por sustitución”
como la denominaba el art. 562 del Anteproyecto de Reforma al Código Civil en
su versión 2012.- (12)
5. ¿CIENCIA vs DERECHO?:
No son pocas las consecuencias médicas, jurídicas, éticas y
sociales que derivan de la maternidad natural desde el instante de la concepción.
En ese instante se genera en la mujer una individualidad genética, biológica,
gestacional, emocional, psíquica, psicológica, espiritual y social.El avance científico ha dicho "sí" a la GpS y la práctica expone al
legislador a la ardua tarea de atravesar un campo impensado hace algunos años,
ya sea para prohibirla o bien para admitirla y regularla.-
Los grandes novelistas de ciencia ficción de las primeras décadas
del siglo XX (George Orwell, Isaac Asimov, Ray Bradbury, Aldous Huxley, etc.)
parecen haberse convertido en profetas y lo que ayer era fantasía, hoy se
muestra como una realidad en vías de ser naturalizada, dentro de no demasiado
tiempo, por gran parte de la sociedad.- Según el escritor estadounidense de
ciencia ficción Greg Bear, “En sentido amplio, la ciencia ficción y la ciencia
siempre han danzado la una alrededor de la otra. La ciencia ficción es el
subconsciente de la ciencia”.- (13)
Adelanto que,
a mi criterio, el vacío legal presenta un serio
problema ético, jurídico y social, porque propicia el ejercicio de la práctica.En cuanto a las consecuencias médicas y/o psicológicas, tal vez
nunca las conozcamos ya que bajo el secreto profesional, en caso de existir,
seguramente no se harán públicas.- No obstante mi falta de idoneidad en estas
áreas, pienso que tal vez algunos de los cuatro actores involucrados (madre
genética, padre genético, madre biológica y niño por nacer/o nacido), las
padecerán.-
6. Lo que NO está expresamente PROHIBIDO ¿está PERMITIDO?
Cuando se carece de legislación específica, es aplicable el art. 19
de la Constitución Nacional Argentina: "Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe" (14),
reproducido en la
Constitución de la Pvcia. de Buenos Aires (arts. 25 y 26) .- (15) Esta norma
constitucional está por encima del citado artículo 953 del Código Civil, y pueden
originar interpretaciones diversas por parte de los jueces.Hay que preguntarse entonces, desde la interdisciplina y con un
profundo compromiso ético, si la GpS es moral, si perjudica a terceros, si atenta
contra el orden público, si vulnera derechos del niño por nacer y/o del niño así
nacido.Porque nada es simple cuando la naturaleza, intervenida por la
ciencia, utiliza como medio a un ser humano, apuntando a un objeto final que es
nada menos que otro ser humano, con una particularidad: éste no tiene derecho
a réplica ni representación legal alguna: el niño por nacer.-
7. La GpS en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (2012)
redactado por la Comisión de Reformas presidida por el Dr. Lorenzetti, e
integrada con las Dras. Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci incluía la
GpS en su Art. 562, en los siguientes términos: " ... El consentimiento previo,
informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por
sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La
filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la
prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento
debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si,
además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:
a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
término;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribución;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más
de DOS (2) veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la
gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa,
la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza".- (16).Si nos detenemos en el texto de la norma, en dos ocasiones se
refiere a “la ley especial” aludiendo a una futura legislación específica…
El Dictamen presentado al Congreso de la Nación por la Comisión
Bicameral (apart. VI ítem 62), suprimió el art. 562 considerando que la GpS: "...
encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaría un debate
más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y
cuasi silencio legal en el derecho comparado, se propone de manera precautoria,
eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma".- (17)
De manera que el Proyecto que recibió media sanción del Senado
el 20/11/2013 no incluye el tema en tratamiento.- (18)
Las Dras. Dolores Loyarte y Adriana Rotonda, sostienen que "En
general, la transformación semántica de la realidad cotidiana en una realidad
jurídica se produce acompasadamente. Pero en las últimas décadas, el cambio
vertiginoso a que nos somete el avance científico, ha descompensado el ritmo
normal del legislador. El jurista contemporáneo tropieza con la dificultad de no
poder vislumbrar con certeza todavía la realidad jurídica articulable... el riesgo de
no legislar sobre algunos tópicos es que la ausencia de prohibiciones los admita
como válidos..." (19)
Entiendo que en el caso de la GpS resulta peligroso no legislar; no
sólo por la ausencia de límites que la acoten a un marco legal, sino porque se
corre un grave riesgo: una vez instalada la práctica, es muy difícil revertirla.-
8.- LA GpS: ¿es INMORAL, atenta contra el ORDEN PÚBLICO?
Al respecto, se expidió la Conferencia Episcopal Argentina (2012),
sosteniendo que la regulación de la maternidad subrogada (así la llama), "… no
ha surgido de un reclamo social ni es consistente con las tradiciones jurídicas,
principios, valores y costumbres del pueblo argentino, que hasta hoy considera
nulo a este tipo de contrato por la inmoralidad de su objeto. El 'alquiler de
vientres' degrada a la mujer gestante, arriesga a crear más desigualdad por la
explotación para estos fines de mujeres pobres, y desconoce el profundo vínculo
psicológico que se establece entre ella y el niño al que da a luz".- (20)
9. EL SUPERIOR INTERES DEL NIÑO
El debate generado en torno a la GpS se detiene especialmente en
el principal protagonista y único actor inevitablemente inconsulto: el niño por
nacer.- El Fallo en análisis, zanjó la cuestión haciendo suyas las consideraciones
de las Dras. Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lamm cuando dicen que "... se
ha sostenido que si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es
indeterminado, no es menos cierto que "el niño no estaría en este mundo de no
haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas
que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo
hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo
(legales, económicas, fácticas, etc.)(Conf. Kemelmajer de Carlucci, Herrera
Marisa, Lamm Eleonora "Regulación de la gestación por sustitución" LL
10/09/2012, p. 1)”.- (21)
Pero aquí está en juego el “derecho a la identidad”
reconocido
por la Convención de los Derechos del Niño (22) (Constitución Nacional - inc. 22
del art. 75 - (23)), donde los
Estados partes se comprometen a prestar la
asistencia y protección apropiadas para restablecer la identidad, cuando un niño
“… sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad o de todos
ellos… " , derecho éste recogido por la Ley Nacional 26.061 (24)
El biólogo molecular y Dr. en Ciencias Químicas Alberto Kornblihtt,
explica la importancia de "...
diferenciar lo congénito de lo genético y de lo
heredable. Lo congénito es aquello que le puede ocurrir al embrión o al feto
durante la vida intrauterina, y no tiene por qué ser causado por características de
los genes heredados de los padres, sino, por ejemplo, por situaciones vividas por
la madre durante el embarazo o simplemente por fenómenos no controlables
conocidos como "ruido" del desarrollo embrionario".- (25) Este análisis, no nos
deja dudas acerca de la triple identidad biológica del niño nacido con la técnica
de GpS.El Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Prov. de Bs.As.,
Dr. Eduardo Julio Pettigiani, refiriéndose al SUPERIOR INTERES DEL NIÑO en
contraposición a los derechos de los adultos, se expresó (al emitir su voto en un
fallo en el que se ventilaba una cuestión ajena a la que nos ocupa), en términos
que clarifican superlativamente la cuestión: "... en aras de ese interés superior
del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en
una medida razonable los que pudieren invocar los mayores,... No se trata en
este caso de decidir una mera adjudicación de derechos sobre un objeto
inanimado o sobre un bien abstracto, cuya substancia permanecerá insensible o
inalterada frente al paso del tiempo, sino sobre el destino de una persona de
carne y hueso, que vive, piensa, tiene sentimientos, experimenta emociones, ríe,
llora y va forjando día a día su identidad y la personalidad con la cual afrontará el
resto de su existencia (voto del suscripto, Ac. 78.446, sent. del 27-I-2001)".- (26)
En cuanto a la Doctrina en la que se inspiró la sentencia, donde la
voluntad procreacional encontraría su origen en el deseo ("... personas que
desearon fervientemente su existencia…"), (27) me lleva a reflexionar el tema
recordando un frase de Friedrich Nietzsche: "En última instancia lo que amamos
es nuestro deseo, no lo deseado" … (28)
10. EL VACIO LEGAL. LA PROPUESTA.
Si los padres genéticos no hubieran promovido la acción judicial,
la niña se habría inscripto como hija de la gestante.- Ante el hecho consumado y
la ausencia de legislación, es aplicable, además de las normas constitucionales
apuntadas,
el
Art.17 del Código Civil vigente, según el cual "Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino…
en situaciones no regladas
legalmente".- (29)
Seguramente se promoverán más acciones
judiciales con el
mismo fin y serán resueltas, tal vez, como el fallo que nos ocupa.- La sumatoria
de fallos sentarán jurisprudencia sólida que, más tarde o más temprano, obligará
a legislar la práctica, “ya instalada”, admitiéndola y regulándola.La situación actual
someterse a la práctica
beneficia a quienes están dispuestos a
ya que no tienen
las restricciones que imponía el
suprimido Art. 562 del Anteproyecto de Reforma del Código Civil, y la petición de
inscripción del nacimiento podrá someterse a decisión judicial con el antecedente
jurisprudencial.- También beneficia a la gestante, dado que es difícil pensar su
rol sin el fantasma de la transacción económica.A mi criterio, los fundamentos por los cuales
la Comisión
Bicameral suprimió la GpS del Anteproyecto de Reforma, tienen la suficiente
entidad, desde lo ético, lo social y lo jurídico, para inspirar una legislación
prohibiendo la práctica hasta tanto se resuelvan los dilemas expresados por los
legisladores.- Porque mientras se dilucida la cuestión, la práctica continuará
realizándose.Mientras no se le dé marco legal, todo es posible... Tal vez cuando
se la legisle, ya sea prohibiéndola, o admitiéndola y regulándola, también...
11. OTROS PAISES.
"El alquiler o dación de vientre para gestar un niño concebido
extracorpóreamente es una práctica médica autorizada en India, Grecia, Rusia,
Gran Bretaña, Finlandia, Bélgica y pocos Estados de USA.- No está reconocida
legalmente pero su práctica es tolerada en Bélgica, Dinamarca, Holanda y
Finlandia. Esa práctica está prohibida por textos específicos: España, Francia,
Italia, Portugal, Noruega, Suecia, Suiza, Alemania y Austria".- (30)
12. INTERROGANTES (sólo algunos)
1) Sobre los derechos del niño por nacer y nacido por esta práctica.¿Bajo qué parámetros y de qué manera se garantizarán en la cotidiana realidad
de los hechos, los derechos y el superior interés del niño?
Si ambos aportantes pierden la vida durante la gestación ¿qué sucederá con el
bebé al producirse el alumbramiento?
Si los padres genéticos dan por concluída su relación o matrimonio durante la
gestación y ya no desean un hijo ¿qué sucederá con el bebé al producirse el
alumbramiento?
¿Cómo será amamantado?
¿Desde la Medicina, cuántas "identidades" biológicas
tendrá? ¿Y desde el
Derecho?
-Respecto de su psiquismo:
¿Qué marca dejarán los hechos traumáticos que afecten el equilibrio emocional
de la madre gestante durante el embarazo?
¿Qué marca dejará la tríada de emociones que durante la gestación implica la
estimulación de los aportantes y la gestante, sumadas eventualmente, las del
cónyuge o la pareja de esta última y/o de su/s otro/s hijo/s?
¿Qué marca dejará la ausencia de la voz cuyo eco percibió día a día durante
la gestación?
¿Sufrirá sentimientos de abandono al separárselo de quien lo gestó y alumbró?
¿Qué costo, psicológicamente hablando, conlleva la práctica para el bebé por
nacer y/o así nacido?
2) Sobre los derechos de la gestante:
¿Podrá, durante el proceso gestacional, conservar sus derecho a la libertad, el
respeto a su vida privada, familiar, social;
a circular libremente,
elegir su
residencia, salir del país?
¿Deberá obligarse a la presencia cotidiana de los aportantes en su domicilio?
¿Deberá vivir durante el período gestacional con los aportantes?
¿Será aislada, como sucede en India?
¿Se considerará acoso la exigencia de los aportantes de seguir día a día la
evolución del embarazo, y/o de actuar como lo hacen los progenitores y su
familia directa en un embarazo natural, con caricias y estímulos de voz al bebé
por nacer?
¿Estará incluída en el contrato la obligación de amamantar al bebé o deberá
entregar su leche para amamantarlo con biberón?
¿Podría sufrir depresión pre parto ante la cercanía del alumbramiento?
¿Cómo enfrentará los sentimientos contradictorios típicos del embarazo?
¿Qué riesgos y costos deberá afrontar, psicológicamente hablando?
¿Y si producido el parto se niega a entregar al niño?
¿Desde cuánto tiempo antes del implante será restringida su libertad sexual?
3) Sobre algunas de las incumbencias jurídicas:
-Derecho de daños: ¿cómo se aplicará la normativa en caso de indemnización
por muerte o lesiones en accidente de la gestante y/o el bebé en gestación?
-¿Se indemnizará a la madre gestante por daños generados por la gestación? ¿Y
su riesgo de vida durante el parto, que no debe descartarse?
-Derecho Sucesorio: ¿cómo se aplicarán las normas existentes ante el deceso
de uno o ambos aportantes, o de la gestante?
-Terceros interesados: ¿será oponible ante terceros el contrato suscripto entre
aportantes y portadora?
-Derecho Laboral: Las obligaciones de la empleadora de la gestante ¿serán las
mismas que en el embarazo natural?
-Derecho de la Salud: ¿cuáles serán las obligaciones de los sectores de salud
públicos, de obras sociales y privados? ¿Cómo se regulará la práctica en relación
a éstos? ¿Cómo se regulará la administración de las prestaciones de salud,
distribución de recursos económicos; y el principio de justicia distributiva? ¿Que
sucederá ante la eventual anormalidad del feto? ¿Y el tema del aborto?
-Consanguinidad: Al alimentar la gestante con su sangre al feto a través del
cordón
umbilical,
¿se
modificará
la
legislación
sobre
parentesco
por
consanguinidad?
4) Sobre la transacción comercial:
¿No parece ser inevitable que la gestante reciba una compensación económica
por sus servicios?
¿Cuáles son los grises entre “altruismo” y “compensación”?
¿Cuáles son los grises entre “compensación” y “lucro”?
¿Se abrirá una nueva fuente laboral?
¿Bajo qué pautas se legislará la industria que ya vió la luz?
5) Sobre los padres genéticos
¿Podría generarse en la madre genética, depresión y ansiedad por no ser ella
quien está transitando el embarazo?
Dadas las características de la práctica ¿acaso no existe en el vínculo de la
tríada madre genética – padre genético – madre gestante, cierta vulnerabilidad
que los enlaza? ¿Con qué consecuencias?
¿Cuál es el costo psicológico de tener un hijo utilizando esta práctica...?
¿Y si de produce su separación o divorcio, y ya no quieren al hijo?
¿Cuál es el precio que se paga en dinero para tener un hijo utilizando esta
práctica...?
¿Es un prejuicio pensar que proceden de un ámbito socioeconómico y cultural
superior al de la madre gestante?
¿Y si la madre genética se embaraza durante el proceso, y rechaza al bebé en
gestación sustituída?
6) Sobre lo que viene: ¿Qué viene, científicamente hablando, después de la
gestación por sustitución? ¿Podría ser que en el futuro accediera la ciencia
médica a realizar esta práctica por razones laborales, de comodidad o estéticas
de la madre genética? ¿Sería muy aventurado pensar que algún día la
tecnociencia producirá úteros no humanos, máquinas incubadoras para el
proceso gestacional?
Estos son sólo algunos de los interrogantes. Sintetizando los expuestos:
* Un tratamiento
psicoterapéutico preventivo, ante el hecho consumado del
implante del cigoto en el vientre de la gestante, ¿puede evitar o minimizar estas
cuestiones?
* Una normativa, aún basada en la ética y la multidisciplina, ¿puede regular
todas las consecuencias jurídicas que implica la práctica?
13. LA INCERTIDUMBRE.
Alvin
Toffler, en la obra "El shock del futuro” anunciaba estas
técnicas y planteaba "... Imaginemos por ejemplo, las implicancias de los avances
biológicos en lo que podríamos llamar "tecnología del nacimiento"... En realidad
llegará un momento en que incluso se podrá prescindir del útero femenino. Los
niños serán concebidos, alimentados y criados fuera del cuerpo humano.
Indudablemente,… " (31)
Sostiene el Antropólogo Social, Prof. Joan Bestard Camps de la
Univ. de Barcelona que ".... Si bien los descubrimientos científicos abren nuevas
posibilidades a nuevas demandas y deseos al mismo tiempo producen nuevos
dilemas y nuevas incertidumbres sociales. Normalmente ello se ha trasladado en
la búsqueda constante de formas de evaluar los nuevos riesgos que produce el
conocimiento científico y en la creación de comités de bio-ética que proporcionan
normas claras de actuación en el terreno de las incertidumbres y normas para la
acción que han dejado de producir la certeza que se esperaba de la ciencia y la
estabilidad normativa que se aguardaba de la sociedad..." (32)
14. LA CERTEZA.
Frustraciones personalísimas y privadas, que hasta hace no
demasiados años eran aceptadas por el ser humano como avatares del destino,
designios de Dios o de como se quiera llamar a aquello que no depende de la
voluntad ni del imperio de la ley, desafían a la ya agitada sociedad actual,
absolutamente intolerante a las decepciones.Sólo queda una certeza: Existe un nuevo insumo en el mercado. El
ciudadano accede a las ofertas que la tecnociencia le sirve cada mañana con el
desayuno a través de medios gráficos, radiales, televisivos e informáticos.- Se
anuncia el descubrimiento científico que pasado un tiempo
se convierte en
mera publicidad de un nuevo bien de consumo, y comienza a girar la rueda de la
oferta y la demanda. Hoy, junto a la telefonía celular y las vacaciones de tiempo
compartido, se ofrece “EL HIJO”. Una agencia argentina ofrecía en mayo del
corriente en Internet,el procedimiento completo, informando un costo de entre
30.000 y 40.000 dólares, y haciendo referencia a que es 4 ó 5 veces más bajo
que lo que cuesta en USA.- Cuatro meses después informa la misma página un
costo de entre 42.000 y 45.000... y destaca que el resultado es el hijo propio,
ofreciendo la misma seguridad, el mismo resultado y el menor costo.El Dr. José Alberto Mainetti sostiene que “Con los avances
científicos tenemos la capacidad de fabricar la vida, por lo que algo que era casi
del ámbito de lo sagrado pasó a ser un bien económico”… “se puede decir que se
pasó del término reproducción a producción”.- (33)
A lo largo de las últimas décadas me he preguntado, ante el
avance de la Ciencia Médica y los posibles riesgos de un uso éticamente
cuestionable de sus descubrimientos: ¿dónde está el límite?
Pero la pregunta era otra: ¿hay un límite…?
Es de esperar que la Legislatura haga su trabajo, y legisle hoy, a la
luz de un consenso ético que preserve la dignidad humana.Nota: En la edición virtual de “Clarín” del 04/08/14 se publicó un artículo, cuyo
extracto dice: “La historia de Gammy dio la vuelta al mundo generando todo tipo de
reacciones. El bebé tiene síndrome de Down y nació en Tailandia gracias a una
madre de alquiler. Pero la mujer denunció el domingo que tuvo gemelos, y que la
pareja australiana que alquiló su útero sólo se quiso llevar al bebé que no tenía
ningún problema…”
M.CRISTINA DI LERNIA
Abogada
Miembro Titular del Comité Hospitalario de Ética (CHE) y del
Consejo Institucional de Revisión de Estudios de Investigación (CIREI) del
Hospital Privado de Comunidad – MdP
Secretaria del Instituto de Derecho de la Salud del CAMdP
BIBLIOGRAFIA Y REFERENCIAS.(1) Ley 24.540 - Art. 19modifica Art. 242 Código Civil
www.infoleg.gov.ar
(2) Ley 26.413 - arts. 32 y 33 - http://infoleg.mecon.gov.ar/
(3) NN o D G M B M s/ inscripción de nacimiento - FALLO - 18 de junio de 2013 JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Nº 86. CAPITAL
FEDERAL, CAPITAL FEDERAL - http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/NV5318
(4) Preguntas y respuestas sobre las modificaciones más relevantes en materia
de familia. Por Marisa Herrera.www.nuevocodigocivil.com/preguntas-y-respuestas-sobre-las-modificacionesmas-relevantes-en-materia-de-familia-por-marisa-herrera/
(5) Sentencia cit. ref. 3)
(6)http://es.scribd.com/doc/67539997/Conclusiones-Comision-de-Familia-enJornadas-de-Derecho-Civil-2011
(7) Código Civil de la República Argentina - Lexis Nexis - Abeledo-Perrot Edición 2003 - Art. 1493
(8) Cód. Civil cit. ref. (9) - Arts. 1167 y 953
(9) Sentencia cit. ref. 3)
(10) "Los moldeadores de hombres" de Vance Packard - Edit. CREA SA - 2da.
Edición 1981 pág. 202.(11) www.enciclopedia-juridica.biz14.com
(12) Anteproyecto de Reforma al Código Civil, art. 562
www.nuevocodigocivil.com/.../Texto-del-Proyecto-de-Código-Civil-y-C.
(13) De: EL TIEMPO Y LA INNOVACIÓN TECNOLÓGICA - ¿SABEMOS
ADÓNDE VAMOS? de Carmen Cano Morales - www.dit.upm.es
(14) "Constitución de la Nación Argentina" - ZAVALIA - Edic. 1997 - art. 19, pág.
13.(15) Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1994 - arts. 25 y 26
http://www.gob.gba.gov.ar/dijl/constitucion.php
(16) Antepr. Ref. Cód. Civil, Art. 562 ref. (16)
(17) http://ccycn.congreso.gob.ar/index.html
(18) ttp://ccycn.congreso.gov.ar/orden_del_dia_892/892-2013_normal.pdf
(19) "Procreación humana artificial: un desafío bioético" Dolores Loyarte - Adriana
E. Rotonda - Ediciones De Palma Buenos Aires, 1995, pág.319
(20) http://www.infonews.com/2013/11/27/politica
(21) Sentencia cit. ref. 3)
(22) Convención de los Derechos del Niño, art. 8 –
(23) Constitución de la Nación Argentina, ZAVALIA - Edic. 1997 - art. 75 inc 22.(24) Ley Nacional 26.061 -www.notivida.org/legnacional
(25) Reflexiones sobre lo heredado y lo adquirido - Alberto Kornblihtt Capítulo 3
de “Desigualdad educativa. La naturaleza como pretexto”.S. Llomovatte y C.
Kaplan (coord.). Ediciones Novedades Educativas (2005).Este texto es una
reelaboración de la intervención que realizara el autor en un workshop.http://es.scribd.com/doc/98132104/Reflexiones-Sobre-Lo-Heredado-y-LoAdquirido
(26) www.asapmi.org.ar/publicaciones/jurisprudencia/articulo.asp?id=585
SCBA, 26-10-2010, D., A. E. c/ D., C. Extracto del Fallo
(27)Sentencia cit. ref. 3)
(28) Nietzsche, Friedrich "Más allá del bien y del mal" Edic. Orbis S.A., 1983 Secc. cuarta, Sentencias e interludios, 175 - pág. 111
(29) Cód. Civil cit. ref. (8) Art. 17
(30)Aspectos constitucionales y bioéticos de la maternidad subrogada en el
Proyecto de Reforma del Código Civil - Libro II, Título V, arts. 562 a 564exposición ante el Congreso de la Nación de la ONG “MÉDICOS POR LA VIDA” Dra. María José Mancino, médica - Dr. Nicolás F. Mayoraz, Abogado.ccycn.congreso.gov.ar/export/hcdn/.../NICOLAS_MAYORAZ.pdf?
(31) Toffler, Alvin (1970) "El shock del futuro" Edit. Plaza & Janes Editores S.A. Edic. 1993
(32) Joan Bestard Camps "Tras la biología: La moralidad del parentesco y las
nuevas técnicas de reproducción" - biblioteca Universidad de Barcelona
www.books.google.com.ar.(33) Un hijo es posible, Diario Hoy (Argentina), 21-02-2010, por Bioéticas. Guía
internacional de la Bioética.- http://www.bioeticas.org/