Gestación por sustitución: un nuevo fallo a favor de esta realidad

Gestación por sustitución: un nuevo fallo a favor de esta realidad imposible de
silenciar
Federico Notrica1
1. Consideraciones preliminares
En este breve artículo, se comentará el fallo dictado el 30/12/2015, por el Juzgado de
Familia N° 7 de Lomas de Zamora2, en el cual se resolvió un caso de gestación por
sustitución.
Es importante señalar que este proceso específico que forma parte de las técnicas de
reproducción humana asistida, había sido previsto en el Anteproyecto de Reforma del
Código Civil y Comercial de la Nación, pero finalmente fue quitado del cuerpo normativo.
En ese marco, la norma establecía la necesidad de un proceso judicial previo, en donde
debían cumplirse determinados requisitos para que, una vez comprobados por la autoridad
judicial, se autorizaba a la transferencia del embrión en el cuerpo de la gestante, y
determinando la filiación en cabeza de los comitentes.
2. El fallo
En este caso, la señora M.H. padece una enfermedad congénita denominada Síndrome
de Rokitansky, que significa la ausencia de útero y vagina con ovarios funcionales,
teniendo la imposibilidad de llevar adelante un proceso de gestación. La señora mantiene
una unión convivencial con C.A. desde el año 2010.
En 2011, su hermana se ofrece de forma altruista para gestar un bebé con material
genético de la actora y su pareja, por lo que se procede a la transferencia de dos embriones,
pero solo uno se anidó. Además, la gestante está casada con L.O. y tienen juntos tres hijos.
El embarazo comenzó en mayo de 2015 y el parto fue programado para el 19/01/2016,
por lo que, a fin de cumplir con lo dispuesto por los arts. 560 y 561 del CCyC
1
Abogado (UBA), Maestrando de la Maestría de Familia, Infancia y Adolescencia, con tesis en elaboración
(UBA). Docente de Familia y Sucesiones (UBA) y de Derecho de Familia (UP). Miembro del Proyecto de
Investigación “El derecho a la Defensa Técnica de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales
de familia: la figura del abogado del niño” Programa PIM, (UBA). Miembro del Proyecto de Investigación
UBACyT “Hacia una ley especial sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética, derechos
humanos y familias” (UBACyT - UBA).
2
Juzgado de Familia nro. 7 de Lomas de Zamora, “H. M. y otro s/medidas precautorias (art. 232 CPCC)”,
30/12/2015, Microjuris online, MJ-JU-M-97208-AR.
protocolizaron en una escribanía la instrumentación del consentimiento en las TRHA que el
Instituto de Obstetricia, Ginecología y Fertilidad había recabado.
Las hermanas se presentan ante la justicia para que, con carácter urgente, se otorgue
autorización judicial para que, al momento del nacimiento de la niña, se efectúe la
inscripción del mismo ante el Registro Nacional de las Personas con el prenombre M.S. y
con los apellidos A. y H.
En primer lugar, es dable destacar que en este caso se inició el proceso judicial
previo al parto y posterior a la transferencia del embrión, siendo éste distinto a los otros
casos que se han presentado ante la justicia ya que los otros ocho casos se plantearon luego
del nacimiento del niño o previo a la implantación del embrión.
Podes analizar que, al haberse iniciado el proceso judicial en ese estadio, la jueza
interviniente se vio “obligada” a resolver favorablemente porque, de lo contrario, se
consagraría una violación a los derechos humanos y personalísimos de la niña que nacerá,
ya que la voluntad procreacional se encuentra en cabeza de los comitentes y no de la
gestante y su marido, y quienes ejercerán el rol de progenitores serán justamente los
mismos y no quien dará a luz.
3. La resolución
La magistrada expresa que es “posible por las condiciones de un contexto en el que
faltan reglas claras sobre la gestación por sustitución a pesar de la “fuerza de la realidad
tanto nacional como internacional”, como se dijera en los Fundamentos–, tanto de fondo,
para determinar con precisión el vínculo de filiación a favor de quienes recurrieron a la
TRHA, como registrales, para asegurar la inmediata inscripción de la niña que pueda nacer,
como hija de quienes han querido ser sus padres y/o madres desde el inicio del proceso”.
En virtud de ello, se resuelve declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad
del art. 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto no reconoce la
maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el
consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz; y determina el emplazamiento
de la niña, como hija de M.H. y de C.A. y, por consiguiente, ordena la inscripción
inmediata de la niña como hija de M.H., y de C.A.
Para argumentar su decisión se basó en distintos puntos de trascendencia. En primer
lugar, la jueza hizo alusión al art. 19 de la CN, refiriéndose a que, si bien la gestación por
sustitución fue quitada del proyecto de reforma del CCyC, no se encuentra prohibida por
una norma, por lo tanto, resulta estar permitida. Así, expresó que “como la gestación por
sustitución en nuestro sistema jurídico no se halla regulada, corresponde aplicar el
principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido
(art.19 CN)”.
Por otro lado, utilizó el argumento de la voluntad procreacional, determinando que los
progenitores de la niña que iba a nacer, serían los comitentes y no la gestante, quien no
tiene el deseo o la voluntad de ser madre, sino que, además, la reconoce a su hermana y su
conviviente como tales. En este sentido, dijo que “En los casos de GS, la filiación se
determinaría sobre la base de la voluntad procreacional, por ello, el art. exigía el
consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso”.
Y agregó, “En Argentina, como Estado constitucional y convencional de derecho, el acceso
a las TRHA (emergente muchas veces en el dolor producido la invisibilidad social y por la
falta de comprensión y la discriminación ante la diversidad) es un derecho fundamental, ya
que constituyen el apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar
procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su proyecto
parental”, remarcando la importancia del derecho a fundar una familia como derecho
constitucional y convencional, gozando del avance y los beneficios de la ciencia y la
biotecnología.
En tercer lugar, se refirió a la autonomía y la libre determinación de las personas para
elegir su plan de vida, expresando que “(…) fundar una familia procreando o no depende,
a fin de cuentas, del plan de vida de cada individuo. Esta planificación va asociada a la
libertad reproductiva que incluye como elementos constitutivos la elección de procrear,
con quién y por qué medios, la elección del contexto social en que la reproducción tiene
lugar, la elección de cuándo reproducirse, y la elección de cuántos hijos tener”3.
3
Famá, María V., “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho
humano”, fallo comentado, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III
(CNFedCivyCom) (SalaIII) CNFed. Civ. y Com., sala III ~ 2009-05-19 ~ B., M. N. y otro c. Dirección de Ayuda
Social para Personal del Congreso de la Nación, LA LEY 18/06/2009, 18/06/2009, 3 - LA LEY2009-D, 78, pág.
2.
Además, considera que la gestación por sustitución es una técnica de reproducción
humana asistida, y que M.H. titulariza con su pareja, en igualdad de condiciones con los
demás, el derecho fundamental y humano de recurrir a dichos procedimientos y técnicas sin
discriminación alguna, habiendo quedado acreditado con la documentación médica que, en
su caso, la única forma de garantizar efectivamente ese acceso deriva en la denominada
gestación por sustitución.
En virtud de la importancia de la protección de la gestante, la magistrada también se
refiere a este punto teniendo en cuenta su libertad y autodeterminación para decidir llevar
adelante este proyecto estableciendo que “es necesario atender el problema desde una
perspectiva de derechos humanos con enfoque de género, como marco básico de toda
acción destinada a “potenciar la participación femenina en la toma de decisiones relativa
a su salud sexual y reproductiva”, precisamente porque en el centro de la cuestión se halla
el concepto de “autonomía”, requisito ineludible en todo proceso de decisiones.”
Otra de las novedades trascendentales que trae el caso es el otorgamiento de la licencia
por maternidad a la comitente por cuanto será ella quien ejerza el cuidado de la niña
después de producido el alumbramiento. Aquí se trae a colación lo dicho por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva N° 18/2003 en la cual se
establece que “[l]os Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o
cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades”, y agregó que, “como
medida preventiva de todo daño a los derechos que emanan de la dignidad humana en el
marco del art. 52 del Código Civil y Comercial, que se debe conceder a los progenitores las
correspondientes licencia por maternidad/paternidad para poder satisfacer el cuidado de la
hija en los primeros días de vida, en las mismas condiciones que las demás familias y con
las demás y los demás niños, ya que “la gestación por sustitución es una de las formas de
ejercer el derecho a formar una familia y no existe un único tipo de familia sino tanto como
las personas puedan y quieran construir, en pareja o solas”.
Por último, se impone a los progenitores que, a partir del momento en que su hija
adquiera edad y madurez suficiente, estarán obligados a informarle respecto de su origen
gestacional cumpliendo así con el derecho a la identidad en todas sus fases.
4. Breve conclusión.
Este fallo es el reflejo de una realidad que no se puede ni se debe silenciar. Este es el
caso número quince que se ha judicializado por procesos de gestación por sustitución (el
noveno en casos nacionales y se deben sumar los seis de casos internacionales). Está claro
que, para otorgar seguridad jurídica y protección a todas las partes intervinientes, la mejor
forma es regular, siempre regular antes que prohibir o silenciar.