Documento - Publicaciones de Defensa

81
ENERO
JUNIO
2003
Escuela Militar de
Estudios Jurídicos
Ministerio de Defensa
REVISTA ESPAÑOLA
DE
DERECHO MILITAR
81
ENERO
JUNIO
2003
MADRID
Edita:
NIPO: 076-03-054-4
ISSN: 0034-9399
Depósito Legal: M-523-1958
Imprime: Imprenta Ministerio de Defensa
Tirada: 800 ejemplares
Fecha de cierre: junio 2003
Las opiniones emitidas en esta publicación son exclusiva responsabilidad del autor de la misma.
ÍNDICE GENERAL DEL NÚMERO 81
ENERO-JUNIO 2003
I. DOCTRINA
1. ESTUDIOS
— 1.1. Lorenzo Marroig Pol, «La seguridad nacional y el
acceso a los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas» ...............................................................................
11
— 1.2. Vicente Otero Solana, «Los agentes biológicos, la
amenaza biológica y el Derecho Internacional Humanitario» 61
— 1.3. Juan Pozo Vilches, «El estatuto del Instituto Nacional
de Técnica Aeroespacial» ...................................................... 107
— 1.4. Fabian Raimondo, «El valor de la jurisprudencia de la
Corte Internacional de Justicia como verificadora del Derecho Internacional Humanitario y el crimen de genocidio» ... 143
2. NOTAS
— 2.1. Pablo Rechi Ramírez, «Aspectos jurídicos de los
acuerdos políticos internacionales en el ámbito de la defensa: MOUS, acuerdos técnicos y otras figuras análogas» ......
— 2.2. Jorge César de Assis, «Los reglamentos disciplinarios
y el respeto a los derechos fundamentales en Brasil»...........
— 2.3. Juan Pozo Vilches, «Los contratos de prestación de servicios de cafetería y prestaciones análogas» .........................
— 2.4. Miguel Alia Plana, «Las operaciones de paz de la
Comunidad Económica de Estados Africanos Occidentales
(ECOWAS)»...........................................................................
195
223
239
247
II. TEXTOS
1. LEGISLACIÓN
— Por M.ª Trinidad Rodríguez-Burgos y Aguilera ...................
271
2. DOCUMENTACIÓN
— 2.1. Doctrina del Consejo de Estado. José Leandro Martínez-Cardós Ruiz ....................................................................
5
275
— 2.2. Estados Partes en los principales instrumentos de
Derecho Internacional Humanitario. Centro de Estudios de
Derecho Internacional Humanitario de Cruz Roja Española
287
III. BIBLIOGRAFIA
1. RECENSIÓN DE LIBROS
— 1.1. AA.VV. «Derecho Internacional Humanitario» (J.L.
Rodríguez-Villasante y Prieto, coord.). Por Milena Costas
Trascasas ................................................................................
— 1.2. «Ayer y hoy de la Jurisdicción militar en España» de
Mariano Monzón y de Aragón. Por Luis Bernardo Alvarez
Roldán....................................................................................
— 1.3. «Restricciones en la conducción de la guerra. Introducción al Derecho Internacional Humanitario» de F. Kalshoven y L. Zegveld. Por José Luis Rodríguez-Villasante y
Prieto......................................................................................
— 1.4. «Le Comité International de la Croix-Rouge et la protection des victimes de la guerre» de F. Bougnion. Por José
Luis Rodríguez-Villasante y Prieto .......................................
— 1.5. «Diccionario práctico de Derecho Humanitario» de F.
Bouchet-Saulnier. Por José Luis Rodríguez-Villasante y
Prieto......................................................................................
303
311
319
321
323
2. NOTICIA DE LIBROS
— Por Carlos Eymar Alonso......................................................
325
3. NOTICIA DE REVISTAS
— Por José Leandro Martínez-Cardós Ruiz .............................
6
339
I. DOCTRINA
1.
ESTUDIOS
LA SEGURIDAD NACIONAL Y EL ACCESO A LOS DATOS DE
TRÁFICO DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
(UN ANÁLISIS A PARTIR DE LA LEY 34/2002, DE 11 DE JULIO,
DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y DE
COMERCIO ELECTRÓNICO, LA LEY 11/2002, DE 6 DE MAYO,
REGULADORA DEL CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA,
Y LA DIRECTIVA 2002/58/CE, DEL PARLAMENTO EUROPEO Y
DEL CONSEJO, DE 12 DE JULIO DE 2002) (1)
Lorenzo Marroig Pol
Comandante Auditor
SUMARIO
I. Consideraciones preliminares. II. La divisoria entre el tradicional «derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones» y el nuevo «derecho fundamental a la protección de los datos personales». 1. El «derecho fundamental al secreto de las comunicaciones»: La revisión del ámbito de protección. 2. El «derecho
fundamental a la protección de datos de carácter personal»: Naturaleza y estatuto jurídico. III. El Centro Nacional de Inteligencia y los datos de tráfico de las
comunicaciones electrónicas. 1. Los objetivos del Centro Nacional de Inteligencia, según la Ley 11/2002, de 6 de mayo, como «fin legítimo» para acceder a los
datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas. 2. Las previsiones contenidas en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, como fundamento legal suficiente para el
acceso a los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas. 3. La cláusula
de la «calidad de ley» en el fundamento legal para que el Centro Nacional de
Inteligencia acceda a los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas. IV.
Conclusiones finales.
(1) El presente trabajo fue artículo finalista en el XVII Premio LA LEY 2002, de artículos doctrinales.
11
Revista Española de Derecho Militar
Núm. 81, enero-junio, 2003
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Entre las distintas cuestiones que, en la actualidad, suscitan un más
vivo debate se encuentra el establecimiento de las condiciones de almacenamiento y de cesión a terceros de los denominados «datos del tráfico de
las comunicaciones electrónicas», en tanto en cuanto constituyen una categoría especial de los datos personales en las conexiones entre el emisor y
el receptor de una comunicación electrónica.
El problema de los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas
es que estos datos se sitúan más allá del tiempo real en que ha tenido lugar
la comunicación, en el almacenamiento en soporte permanente para una
posterior utilización (acceso) legítima por parte de los operadores o de terceros. Este almacenamiento y posterior acceso son legítimos para finalidades específicas que previamente hayan sido determinadas en la norma,
salvo las excepciones que legalmente pudieran establecerse (2), y siempre
que no se vacíe el contenido del derecho, con aplicación de un marco de
garantías (3).
El objeto del presente trabajo se centrará en el examen del acceso a los
datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas por parte del servicio
de inteligencia español, el Centro Nacional de Inteligencia, conforme la
Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora de este Centro (4), en necesaria
conexión con el «derecho fundamental a la protección de datos personales», teniendo en cuenta que, precisamente, el sector de las comunicaciones electrónicas, como ha venido destacando la doctrina científica, es uno
de los ámbitos en el que la protección de datos de carácter personal «cobra
(2) Por ejemplo, las excepciones al principio general contenidas en el Real Decreto
1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del Título III
de esta Ley, en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los
servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, en línea con la Directiva
97/66/CE, lo son a efectos de facturación y pagos de las interconexiones, así como la promoción comercial de los propios servicios de telecomunicaciones, y están acompañadas de
un marco de garantías, en la que se identifican las finalidades específicas a las que podrán
estar destinados los tratamientos (facturación y pago de interconexiones o la promoción
comercial de los servicios propios), así como el establecimiento de límites temporales y
condiciones (artículos 65).
(3) En concreto, estando en vigor la Directiva 97/66/CE, de 15 de diciembre de 1997,
la cuestión del almacenamiento o conservación de los datos del tráfico fue objeto de estudio en la Recomendación 3/99, sobre conservación de los datos del tráfico por los proveedores de servicio de Internet a efectos de cumplimiento de la legislación, de 7 de septiembre de 1999, del Grupo 29 de la Directiva 95/46/CE, de 24 de noviembre de 1995.
(4) B.O.E. núm. núm. 109, de 7 de mayo de 2002.
12
especial relieve» (5), al ser decisivo para el ejercicio de las libertades y
derechos fundamentales.
Para ello, las previsiones contenidas en la Ley 11/2002, de 6 de mayo,
reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, deberán ponerse en relación con las importantes novedades legislativas que han sido introducidas
por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (6), en relación con la Directiva
2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de
2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre
la privacidad y las comunicaciones electrónicas) (7), al objeto de comprobar, en este caso, si existe una excepción legal al consentimiento previo del
interesado para proceder a la cesión de los datos personales, amparada en
el artículo 11.2, letra a), de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,
de Protección de Datos de Carácter Personal (8), en el que se dispone que
este consentimiento no es preciso «cuando la cesión está autorizada en una
Ley».
En efecto, el desarrollo de las tecnologías de la información y las
comunicaciones, basado en la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación, tecnologías de la información y del
audiovisual, que, hasta hace poco, tenían infraestructura y equipos propios e integraban mercados independientes, está dando paso a un modelo
social denominado «sociedad de la información» (9), y, a su vez, determinando la necesidad de establecer un nuevo marco normativo regulador
(5) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., «Consideraciones comunes a los artículos 49, 50 y 51 de la Ley General de Telecomunicaciones», VV.AA., Comentarios a la Ley
General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril), Editorial Civitas, S.A.,
Madrid, 1999, p. 428.
(6) B.O.E. núm. 166, de 12 de julio de 2002.
(7) D.O.C.E. L 201/37, de 31 de julio de 2002.
(8) B.O.E. núm. 298, de 14 de diciembre de 1999.
(9) En este sentido, como ha sido reiteradamente puesto de manifiesto, al igual que
sucedió con la «revolución industrial» que caracterizó los siglos XIX y XX, la actual «revolución tecnológica digital», con la que finalizó el siglo pasado y se ha iniciado el siglo XXI,
también ha generado profundos cambios y transformaciones sociales, dando lugar a un
nuevo modelo social, el de la «sociedad de la información», en el que las empresas y personas establecen relaciones, producen y ofertan servicios, con el único freno que impone
la velocidad de comunicación y la capacidad de integración o conexión cultural, al tiempo
que se produce un almacenamiento y tratamiento de ingentes cantidades de datos transaccionales e informacionales. Por todos, vid., CORRIPIO GIL-DELGADO, M.R., Y
MARROIG POL, L., El tratamiento de los datos de carácter personal y la protección de la
intimidad en el sector de las telecomunicaciones, Premio Agencia de Protección de Datos,
V Edición, 2001, Madrid, pp. 55 y ss.
13
de la infraestructura de las comunicaciones electrónicas y los servicios
asociados (10,11).
La convergencia tecnológica que se ha producido en el campo de las
«comunicaciones electrónicas» ha hecho que las medidas que los Estados
están adoptando en aras a la «Seguridad Nacional» frente al terrorismo
cuestionen las garantías que, hasta ahora, se han venido tradicionalmente
reconociendo al secreto de las comunicaciones y a la protección de los
datos de carácter personal (12), hasta el punto que, siendo conscientes de
la gravedad de un fenómeno que Europa conoce desde hace tiempo, desde
el momento en que la protección de datos se está intentando presentar
«como un obstáculo a la lucha eficaz contra el terrorismo», haya sido ineludible recordar, como se hace en el Dictamen 10/2001, de 14 de diciem(10) Los servicios de la sociedad de la información engloban, «además de la contratación
de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como
el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de
intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes
de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros
sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los
usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador» (Exposición de Motivos II, Ley 34/2002, de 11 de julio).
(11) Fundamentalmente, desde la Recomendación núm. R (99) 5, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, sobre la protección de la vida privada en Internet, adoptada el 23 de febrero de 1999 (que puede consultarse en en http://www.coe.fr/dataprotection/elignes.htm), la Unión Europea ha constatado la necesidad de proceder a la regulación
de los tratamientos de datos personales en Internet, complementando otras Recomendaciones, entre las que se encuentra la Recomendación núm. (95) 4, sobre la protección de datos
personales en el sector de los servicios de telecomunicaciones, referidos sobre todo a los
servicios telefónicos, la evolución técnica ha originado la necesidad, bien de separar la
regulación de estas nuevas tecnologías de las que se han considerado tradicionalmente
«telecomunicaciones» (teléfono, telégrafo y radiocomunicaciones), bien, como se ha
hecho, sin perjuicio de considerar la incorporación peculiaridades derivadas de la naturaleza de las redes y de los distintos servicios a través de las mismas se prestan, su consideración bajo un término omnicomprensivo, el de «comunicaciones electrónicas», con el que
se abarca el «mercado de las telecomunicaciones», el «mercado de las comunicaciones de
difusión» y el «mercado de las tecnologías de la información».
(12) CORRIPIO GIL-DELGADO, M.R., Y MARROIG POL, L., El tratamiento de los
datos de carácter personal y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, Premio Agencia de Protección de Datos, V Edición, 2001, Madrid, p. 18, sobre las
consideraciones de HEREDERO HIGUERAS, M., «Informática y Libertad: la respuesta de
los juristas a un problema de nuestro tiempo», Documentación Administrativa, núm. 171,
Junio/Septiembre 1976, pp. 127-128, y MARTÍN RETORTILLO, L., Análisis del artículo
50 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones,
Civitas, Madrid, 1999, p. 437, entienden que es el ámbito de las telecomunicaciones (hoy,
«comunicaciones electrónicas») donde se acentúan los «tres órdenes de problemas» (tecnológicos, deontológicos y jurídicos), que aparecieron con el fenómeno informático.
14
bre de 2001, relativo a la necesidad de un enfoque equilibrado en la lucha
contra el terrorismo, del Grupo 29 de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los
datos personales y a la libre circulación de estos datos (13), el deber de respeto de «determinados principios que constituyen el fundamento de nuestras sociedades democráticas», así como que, si bien los distintos textos
comunitarios y nacionales sobre protección de datos personales tienen
como «objetivo proteger derechos fundamentales del ciudadano», no es
menos cierto que también «contemplan las excepciones necesarias para la
lucha contra la delincuencia dentro de los límites autorizados por el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos». En consecuencia, «las medidas
contra el terrorismo no deben reducir los niveles de protección de los derechos fundamentales que caracterizan a las sociedades democráticas»,
desde el momento que «uno de los elementos clave de la lucha contra el
terrorismo» ha de ser la preservación de «los valores fundamentales que
constituyen el fundamento de nuestras sociedades democráticas» que
intentan destruirse por quienes «abogan por el recurso a la violencia» (14).
Esta polémica en orden al acceso a los datos personales se ha acentuado (15) como consecuencia del artículo 15.1 de la Directiva 2002/58/CE,
(13) D.O.C.E. L 281, de 23 de noviembre de 1995.
(14) Dictamen 10/2001, de 14 de diciembre de 2001, relativo a la necesidad de un
enfoque equilibrado en la lucha contra el terrorismo, del Grupo 29 de la Directiva
95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, órgano consultivo independiente de la
UE sobre protección de los datos y la vida privada...
(15) En efecto, el acceso a datos personales en los campos de Internet y las tecnologías de la información es una cuestión de acalorada polémica, debido a las medidas legislativas que se han ido adoptando en el llamado «territorio digital», tanto en Estados Unidos
como en el seno de la Unión Europea y de los países que forman parte de ella, y en la que
se enfrentan posturas diametralmente antitéticas. Protección de datos personales vs. Investigación criminal. Vid., Ciberpaís, núm. 235, El País, 5 de septiembre de 2002. Y que, incluso, ha trascendido entre los propios diputados europeos, como pone de manifiesto la intervención de Marco Cappato, del Partido Radical italiano, en la XXIII Converencia internacional de los Autoridades de Protección de Datos, celebrada en París, 24-26 de septiembre
de 2001, cuya síntesis puede consultarse en, que llamada la atención respecto a que los datos
de tráfico son datos «externos» de la comunicación que son a menudo tratados de la misma
forma que el contenido de la comunicación misma, como, por ejemplo, en la jurisprudencia
italiana, en la Corte Supremo de Casación, en 1998, que entendió que los datos de tráfico
no son utilizables como pureba en un proceso sin autorización de la autoridad judicial. Señalando que la conservación de estos datos —que es una fase del tratamiento— por parte del
Estado y el prestador de los servicios, ha sido asimilado a un registro del contenido de la
conversación, considerándose como una interceptación de la comunicación. Una tesis similar ha venido siendo mantenida tradicionalmente por la jurisprudencia española, aunque,
como veremos, se ha abierto recientemente una nueva doctrina.
15
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y
las comunicaciones electrónicas) (16), que introduce una ordenación que
no aparece en la Directiva 97/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre, que deroga (17), que refuerza las limitaciones a
los derechos reconocidos en el artículo 13.1 de la Directiva general de protección de datos personales (Directiva 95/46/CE, de 24 de noviembre de
1995), permitiendo a los Estados miembros de la Unión Europa que puedan adoptar medidas legales limitativas del alcance de los derechos y obligaciones de los artículos 5 (confidencialidad), 6 (datos del tráfico), 8 (tratamiento de las líneas de origen y conectada) y 9 (datos de localización
distintos de los de tráfico), siempre y «cuando tal limitación constituya
una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad democrática para proteger la seguridad nacional (es decir la seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada de un
sistema de comunicaciones electrónicas» (18,19).
(16) Con independencia de la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 12 de julio de 2002, otros exponentes de la preocupación de la Unión Europea
por todos los asuntos atinentes a las «comunicaciones electrónicas» son: la Directiva
2002/19/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al
acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión (Directiva de acceso); la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de autorización); la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones
electrónicas (Directiva marco); y la Directiva 2002/22/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa al servicio universal y los derechos de usuarios en relación con las redes
y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva de servicio universal).
(17) En efecto, la Directiva 2002/58/CE deroga la Directiva 97/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de los datos
personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones
(D.O.C.E. L 24, de 30 de enero de 1998).
(18) Debemos entender, por lo tanto, que esta disposición refuerza las limitaciones de
la Directiva general de protección de datos (Directiva 95/46/CE), en particular su artículo
13.1, que permiten a los Estados miembros de la Unión Europea para adoptar medidas
legales para limitar el alcance de las obligaciones y los derechos previstos en el apartado 1
del artículo 6 (principio de calidad de los datos), en el artículo 10 (deber de información
de los datos recabados del propio interesado), en el apartado 1 del artículo 11 (deber de
información cuando los datos no han sido recabados del propio interesado), y en los artículos 12 (derecho de acceso) y 21 (publicidad de los tratamientos) cuando tal limitación
constituya una medida necesaria para la salvaguardia de: a) la seguridad del Estado; b) la
defensa; c) la seguridad pública; d) la prevención, la investigación, la detección y la represión de infracciones penales o de las infracciones de la deontología en las profesiones
16
Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico, en correspondencia
con los trabajos que se venían realizando en el seno de las instituciones de
la Unión Europea, plasmados en el citado artículo 15 de la Directiva
2002/58/CE, de 12 de julio de 2002, en el artículo 12.1 de la Ley 34/2002,
de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se establece la obligación para los operadores de redes y
servicios de comunicaciones electrónicas, los proveedores de acceso a
redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamiento
de datos, de retener por un periodo máximo de doce meses, los datos de
conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante
la prestación de un servicio en la sociedad de la información (20), que ha
de ser siempre con el fin de proteger otros derechos fundamentales, garantizar la persecución y represión de los delitos, y la defensa nacional y la
seguridad pública (21). En otras palabras, el legislador español, al elaboreglamentadas; e) un interés económico y financiero importante de un Estado miembro o
de la Unión Europea, incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales; f) una
función de control, de inspección o reglamentaria relacionada, aunque sólo sea ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública en los casos a que hacen referencia las letras
c), d) y e); g) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas.
(19) Estas nuevas excepciones al deber de eliminación de los datos de las conexiones
electrónicas en redes abiertas deberán ser incorporadas a los distintos ordenamientos de los
Estados de la Unión Europea antes del 31 de octubre de 2003, conforme lo dispuesto en el
artículo 17 de la Directiva 2002/58/CE.
(20) Quedan, no obstante, excluidos otros servicios de telecomunicaciones, como la
telefonía y otros ajenos al referido ámbito de la Ley. Por tal motivo, la excepción contenida en el artículo 12 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, no da cobertura ni puede aplicarse a
los datos de las conexiones telefónicas ya efectuadas, existiendo únicamente la posibilidad
legal de retener los datos relativos a la identificación del número de llamada en el caso de
las maliciosas o molestas. Para estos supuestos, los procedimientos que pueden utilizarse
vienen en el artículo 75.2 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones, en
lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la
explotación de las redes de telecomunicaciones, sobre protección suspensión de las garantías del secreto de las comunicaciones.
(21) En este sentido, la Ley 34/2002, de 11 de julio, ha venido alterar las previsiones
contenidas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (B.O.E. núm.
99, de 25 de abril; corrección de erratas en B.O.E. núm. 162, de 8 de julio), y, en concreto, el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del Título III de esta Ley, en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones,
a las demás obligaciones de servicio público y las obligaciones de carácter público en la
prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, que, en
su artículo 65.1, recogía, como principio general, la obligación para los operadores de telecomunicaciones «de destruir los datos de carácter personal sobre el tráfico relacionados
con los usuarios y los abonados que han sido tratados y almacenado para establecer una
comunicación, en cuanto termine la misma», dando, así, cumplimiento al principio de cali-
17
rar la excepción, inexcusablemente debe configurarla como una limitación
a un derecho fundamental, con lo que ello entraña, según el artículo 53.1
de la Constitución Española.
II. LA DIVISORIA ENTRE EL TRADICIONAL
«DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES» Y EL NUEVO
«DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN
DE LOS DATOS PERSONALES»
Desde este marco normativo, en que el que, con todo, se hace patente
la fuerza expansiva del derecho fundamental a la intimidad, que va dotando a los diferentes apartados del artículo 18 de la Constitución Española
«de una cierta autonomía respecto del derecho a la íntimo» (22), y, consiguientemente, de una cierta heterogeneidad en el estatus constitucional y
en el régimen de desarrollo (23), los datos del tráfico de las comunicaciones electrónicas se han venido incluyendo tanto en el ámbito del «derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones» como en el del «derecho
fundamental a la protección de los datos personales» (artículos 18.3 y 18.4
de la Constitución).
dad de los datos que obliga a cancelarlos una vez dejen de ser necesarios o pertinentes para
la finalidad para la cual hubieran sido recabados y registrados o bien hacerlos anónimos
(según prevé el artículo 4.5, párrafos 1.º y 2.º, respectivamente, de la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal).
(22) LUCAS DURÁN, M., El acceso a los datos en poder de la Administración Tributaria,
Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 1997, p. 137, y, en el mismo sentido, tras analizar las distintas posturas doctrinales, CORRIPIO GIL-DELGADO, M.R., Y MARROIG POL, L., El tratamiento de los datos de carácter personal y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, Premio Agencia de Protección de Datos, V Edición, 2001, Madrid, pp. 75 y ss.
(23) Pese a la visión unitaria e integradora que ha pretendido dársele al artículo 18 de
la Constitución (Vid., MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., «Consideraciones comunes
a los artículos 49, 50 y 51 de la Ley General de Telecomunicaciones», VV.AA., Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril), Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1999, pp. 425 y ss), el desarrollo normativo, doctrinal y jurisprudencial
de los distintos apartados del artículo 18 de la Constitución, permite distinguir:
— Por un lado, están los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen del artículo 18.1 de la Constitución, que, adoptando una clásica posición defensiva frente a todo género de injerencias o intromisiones ilegítimas por
parte de terceros (STC 292/2000, de 30 de noviembre, fundamentos de derecho 5.º, 6.º y
7.º), gozan de una protección civil al amparo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo
(B.O.E. núm. 115, de 14 de mayo), sin perjuicio de la protección penal que alguno de los
derechos pueda tener, como el caso del derecho al honor, en la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre, del Código Penal (B.O.E. núm. 281, de 24 de noviembre de 1995).
18
El examen que nos hemos propuesto de la cesión de los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas debe partir, en nuestra opinión y
como razonaremos, de la premisa de un imprescindible replanteamiento de
las conexiones e interrelaciones existentes entre, por una parte, el arraigado «derecho fundamental al secreto de las comunicaciones» del artículo
18.3 de la Constitución, y, por otra parte, el «derecho fundamental a la protección de datos personales» del artículo 18.4 de la Constitución, retomando la cuestión de la frontera de uno y otro derecho fundamental, a la
luz de los recientes pronunciamientos legales y jurisprudenciales, al objeto de fijar el régimen jurídico al que deben adscribirse los datos de tráfico, y, a partir de ahí, establecer cuál es el adecuado marco de garantías que
hacen lícitos el acceso y utilización de los mismos.
La evolución normativa comunitaria y nacional seguida en la materia
de protección de datos de carácter personal, que ha permitido su configuración como derecho fundamental, el «derecho fundamental a la protección de los datos personales», en la STC 292/2000, de 30 de noviembre,
nos permite dar un alcance nuevo de lo que constituye el ámbito protegido de las comunicaciones, separando el proceso comunicativo como tal,
desde su inicio hasta su fenecimiento, cualquiera que sea el sistema empleado, así como el contenido del mensaje, «en el caso de que éste se materialice en algún objeto físico» como dice la STC 114/1984, de 29 de
noviembre (fundamento jurídico 7.º), amparados en el «derecho fundamental al secreto de las comunicaciones» del artículo 18.3 de la Constitución, que se declaran indemnes frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente», como subraya la STC 70/2002, de 3 de abril (funda— De otro lado, encontramos los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio
y al secreto de las comunicaciones, contemplados, respectivamente, en el artículo 18.2 y 3 de la
Constitución Española, que gozan de protección reforzada. Conforme el artículo 55.2 de la Constitución, las restricciones a estos derechos sólo podrán ser de forma individual y con la necesaria
intervención judicial. En el supuesto del domicilio se exige resolución judicial para la entrada o
registro, salvo consentimiento del titular o en caso de flagrante delito (artículos 545, 550 y 553
de la L.E.Crim.); y, para las comunicaciones, se establece también la necesaria resolución judicial para cualquier medida de control (artículo 579 de la L.E.Crim.) (Vid., para más detalle sobre
esta cuestión, ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Diligencias de averiguación y comprobación
restrictivas de derechos fundamentales, en VV.AA., Derecho Procesal Penal, Colección Ceura,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1996, pp. 368 y ss).
— Y, finalmente, está el «derecho fundamental a la protección de datos personales»,
que encuentra su fundamento en el artículo 18.4 de la Constitución y cuyo régimen jurídico se encuentra contenido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección
de Datos de Carácter Personal, que resulta preciso deslindar del clásico «derecho fundamental a la intimidad», en cuanto desempeña el titular de los datos un papel más activo en
la medida que garantiza un poder de control sobre los datos personales, sobre el uso y destino, impidiendo el tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado.
19
mento jurídico 9.º), de los datos de emisor y receptor de la comunicación
una vez finalizada aquélla, aun reconociendo la íntima o estrecha conexión
o vinculación existente con la comunicación realizada, que, toda vez que,
tratándose de datos de carácter personal y en la medida que no suponen
una «interferencia en un proceso de comunicación», deben recibir protección constitucional, no en el marco del tradicional «derecho fundamental
al secreto de las comunicaciones», sino, por el contrario, en «las normas
que tutelan la intimidad u otros derechos» (24).
Esta necesidad de proceder a una revisión del planteamiento tradicional que, hasta ahora, se ha adoptado respecto de los datos personales de
emisor y el receptor de las comunicaciones en su relación con el proceso
y el contenido comunicativo, se basará:
1. Por un lado, en las consideraciones del voto particular del juez L-E.
Pettiti contenidas en la referida Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Malone vs. Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, de 27 de octubre de 1983, que resalta la necesidad de establecer una
distinción legislativa entre escuchas administrativas y escuchas permitidas
por la Autoridad Judicial, estas últimas, adoptadas en el curso de un procedimiento penal (25), que, a su vez, hace posible establecer una diferencia(24) Sin perjuicio de significar, como dice la mencionada STC 70/2002, de 3 de abril
(fundamento jurídico 9.º), «ciertamente los avances tecnológicos que en los últimos tiempos
se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el
uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendiendo del concepto de comunicación
y del objeto de protección del derecho fundamental, que extiendan la protección a esos nuevos ámbitos, como se deriva necesariamente del tenor literal del artículo 18.3 Constitución
Española», en línea con lo que ya mantuvo la doctrina científica. En este sentido, MAZA
MARTÍN, J.M., «Algunos apuntes a propósito de las autorizaciones judiciales para la intervención de comunicaciones a través de redes informáticas», Base de datos La Ley, 1996-1,
señala, desde un punto de vista procesal, que, sin perjuicio de la disparidad tecnológica que
pudiera existir entre los distintos medios de comunicación empleados, las previsiones legales
y, sobre todo jurisprudenciales de la «intervención teléfonica», permiten, en el caso de las
comunicaciones efectuadas a través de redes informática, en su proceder y garantías, «sino de
manera absoluta, sí bastante aproximada», la oportuna «asimilación de esta clase de comunicaciones a cualquiera de las reguladas expresamente por la Ley (telefónica y postal), a fin de
poder poner en práctica los mecanismos de la analogía oportunos para dispensarle el tratamiento más acorde con el cumplimiento de las garantías en protección del referido «derecho
al secreto»», y RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1995, p. 316, que se decanta por aplicar «a estas formas
de comunicación las normas previstas en la LECr. En la medida en la que ello fuera posible».
(25) Vid., sobre la doctrina jurisprudencial recaída en materia de intervención de las
comunicaciones, RIVES SEVA, A.P., La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo (3.ª edición), Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 1999,
Capítulo XIV, en concreto, pp. 330 y ss, así como en orden a la licitud de la prueba, DE
URBANO CASTRILLO, E., Y TORRES MORATO, M.A., La prueba ilícita penal (Estudio jurisprudencial), Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 1997, pp.201 y ss.
20
ción entre lo que puede constituir una injerencia en las comunicaciones de
lo que es una vulneración de la protección de los datos personales.
Esta última previsión reviste una particular importancia si atendemos
a cuáles son las funciones que, como posteriormente analizaremos, legalmente encomiendan al Centro Nacional de Inteligencia, en virtud de la Ley
11/2002, de 6 de mayo, Reguladora de este Centro, cuyo objeto no es,
como se ha puesto de relieve por doctrina, «conseguir pruebas o detener
un presunto delincuente, sino obtener información sobre grupos o personas potencialmente peligrosas para el Estado, su economía, su régimen
democrático, y de prevenir ataques futuros» (26).
Con lo que se llega al nudo de la cuestión: las funciones legalmente encomendadas al Centro Nacional de Inteligencia, en ningún caso, se enmarcan en
lo que pudiera constituir el ámbito de un proceso penal, que es el punto de
arranque de la problemática planteada en todas las citadas Sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos y del Tribunal Constitucional español, en
el que es lógica la aplicación de una teoría restrictiva para el acceso a las comunicaciones, cubriendo el secreto no sólo el contenido de la comunicación, sino
también la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales (27).
En el caso del Centro Nacional de Inteligencia, estamos ante una actividad
de carácter estrictamente administrativo, la del servicio de inteligencia, en la
que los datos personales que pudieran recabarse constituirían una mera «prueba material», utilizada con la estricta finalidad de justificar «la existencia de
determinados acaecimientos de la vida real», para la elaboración de inteligencia en las materias o acaecimientos que pudieran afectar a la «Seguridad
Nacional», pero que, en modo alguno, pueden considerarse destinadas a la
obtención de una «prueba judicial o procesal» para un Juez o Tribunal (28,29).
(26) SANTAOLALLA LÓPEZ, F., «Actos políticos, inteligencia nacional y Estado de Derecho», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 65, Mayo/Agosto 2002, Madrid, p. 122.
(27) STC 114/1984, de 29 de noviembre.
(28) BORRAJO INIESTA, I., Prueba y jurisdicción revisora (STS Gravamen de la
consolidación del dominio, de 17 de septiembre de 1988), REDA, núm. 61, Enero-Marzo
1989, CE-ROM REDA núms. 1-100, haciéndose eco de la doctrina del profesor JAIME
GUASP, contenida en Derecho procesal civil, IEP (1.ª edic. 1957), 344-46, con anterioridad en Juez y hechos en el proceso civil, Barcelona (1943) y La prueba en el proceso civil.
Principios fundamentales, Revista de la Universidad de Oviedo, 21-82 (1945).
(29) En esta misma línea, por lo que se refiere al ámbito de las relaciones laborales,
parecen situarse SEMPERE NAVARRO, A.V., Y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.,
Nuevas tecnologías y relaciones laborales, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 2002, p. 91,
con cita de GARCÍA VIÑAS, J., Relaciones laborales en Internet, RTSS CEF núm. 223,
2001, pp. 68 y 69, así como de alguna jurisprudencia, como la STSJ Murcia, de 7 de julio
de 1994 (AS 1994, 3190), que, si bien rechaza la grabación de las conversaciones, admite,
no obstante, la introducción de sistemas de identificación del número llamado.
21
Diferenciación, en todo caso, que no es novedosa, puesto que ya vino a
atisbarse en nuestro ordenamiento en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en la que se establece, por un lado, la obligación
que pesa sobre los operadores que presten servicios de telecomunicaciones
al público o exploten redes de comunicaciones accesible al público de
garantizar el secreto de las comunicaciones, concretamente, en los artículos
49 y 51, con remisión a los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución Española y el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con exigencia
de la correspondiente autorización judicial para la interceptación de contenidos, y, por otro lado, la obligación de garantizar la protección de los datos
personales en el artículo 50 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, en el que se
hace una expresa remisión a la legislación sobre esta materia, recogida en
la actualidad en la vigente Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal, así como a las normas dictadas
en su desarrollo y a las normas reglamentarias de carácter técnico, cuya
aprobación venga exigida por la normativa comunitaria.
No obstante, como señaló también el referido voto particular del juez
L-E. Pettiti, debemos considerar, por un lado, los peligros de una crisis
producida por terrorismo (caso Klass, [Sentencia del Tribunal Europeo de
Derecho Humanos, Klass y otros vs. Alemania, de 6 de septiembre de
1978]) y, por otro lado, los de la delincuencia común, y, en consecuencia,
del establecimiento (en las legislaciones nacionales) dos regímenes distintos al respecto». De este modo, sólo tratándose de delitos, «en virtud del
Derecho Penal común», sería «difícil encontrar un motivo para impedir la
fiscalización judicial, aunque sólo sea para asegurar posteriormente el
derecho a que se destruyan los resultados de una interceptación injustificada». Debiéndose añadir que, en el seno del proceso penal, la problemática deriva hacia la valoración judicial de la prueba, toda vez que, como
reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia, sólo cuando la intervención se acuerda y practica con plenitud de garantías constitucionales y
procesales, se alcanza la plena eficacia de la prueba en el juicio oral, y de
la que, por el contrario, se carece si aquella prueba se practicó con vulneración de los derechos fundamentales, conforme el artículo 11.1 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (30).
Asimismo, como ha señalado la doctrina científica, «la seguridad
pública, debido a sus connotaciones de lucha contra el crimen, tiene en la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos unos perfiles
(30) B.O.E. núm. 157, de 2 de julio. Corrección errores B.O.E. núm. 264, de 4 de
noviembre.
22
mucho más sustanciales que los que se perciben cuando es la seguridad
nacional la que entra en causa. Al menos por lo que al artículo 8 se refiere, esta última trastoca el activismo del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en una actitud huidiza y disponible para acoger, en línea de principio, la doctrina del margen de apreciación», como paradigmáticamente
encontramos en la Sentencia Leander vs. Suecia, de 1987, en la que se
«formula explícitamente la doctrina del amplio margen de apreciación del
Estado a la hora de justificar en la seguridad nacional restricciones legítimas de los derechos» (31).
2. Por otro lado, ligado con lo antes expuesto, en la relevancia que
ha ido adquiriendo la protección de datos personales, tanto en el ámbito del ordenamiento jurídico comunitario como en el ordenamiento
nacional, desde la sin duda importante Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, Malone vs. Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, de 27 de octubre de 1983, que ha venido marcando
la pauta interpretativa del ámbito de aplicación del «derecho fundamental al secreto de las comunicaciones» de nuestra jurisprudencia
constitucional, limitada, en el momento en que estas sentencias se dictaron, al Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter
personal (32).
Sin embargo, es evidente que, en los últimos tiempos, la protección de
los datos personales ha adquirido un estatus jurídico propio, tanto en el
ordenamiento comunitario a resultas de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los
datos personales y a la libre circulación de estos datos, y de la reciente
Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas
(Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), como en
el ordenamiento español, a través de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
(31) REVENGA SÁNCHEZ, M., Seguridad nacional y Derechos humanos. Estudio
sobre la Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona,
2002, p. 87.
(32) Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo 28
de enero de 1981. Ratificado por instrumento de 27 de enero de 1984. B.O.E. núm. 274, de
15 de noviembre de 1985.
23
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (33), y con el
reconocimiento del denominado «derecho fundamental a la protección de
datos personales» en virtud de la STC 292/2000, de 30 de noviembre (34).
1. EL «DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES»:
LA REVISIÓN DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN
La doctrina jurisprudencial que, hasta el momento, se ha venido
manteniendo en relación a la extensión material del «derecho al secreto
de las comunicaciones» cubre no sólo el contenido de la comunicación,
sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como la identidad
subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales, con el fin de
«garantizar así la «impenetrabilidad de la comunicación» por terceros
con eficacia erga omnes tanto para los ciudadanos de a pie como para los
agentes de los poderes públicos y abstracción hecha de la «dimensión
material del secreto»», como expresamente señaló la STC 34/1996, de
11 de marzo, fundamento jurídico 4.º, en relación a la STC 114/1984, de
29 de noviembre.
Como ha puesto de manifiesto la reciente STC 70/2002, de 3 de abril
(fundamento jurídico 9.º), «nuestra jurisprudencia al respecto —desde
STC 114/1984, de 29 de noviembre, fundamento jurídico 7.º— puede
resumirse en los siguientes puntos:
— Se protege la libertad de comunicaciones: «Rectamente entendido,
el derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último
(33) Que, como unánimemente se ha aceptado, constituye un desarrollo del artículo
18.4 de la Constitución.
(34) Este reconocimiento del «derecho fundamental a la protección de datos personales», como derecho de «la tercera generación», constituye una clara manifestación de que
existe un «desarrollo histórico» de los derechos humanos y un dinamismo y progresiva
«ampliación del catálogo de los derechos constitucionalmente garantizados», con los que
se pretenden «satisfacer necesidades que las transformaciones tecnologícas de la sociedad
postindustrial ponen de manifiesto», como señaló, en su momento, LUCAS MURILLO
DE LA CUEVA, P., El derecho a la autodeterminación informativa, Editorial Tecnos, S.A.,
Madrid, 1990, citado por CORRIPIO GIL-DELGADO, M.R., y MARROIG POL, L., El
tratamiento de los datos de carácter personal y la protección de la intimidad en el sector de
las telecomunicaciones, Premio Agencia de Protección de Datos, V Edición, 2001, Madrid,
p. 77, en sintonía también con HEREDERO HIGUERAS, M., Nota preliminar. Documentación informática núm. 4, Legislación vol. Informática. Leyes de Protección de datos (III),
Ministerio de Administraciones Públicas, Dirección General de Organización, Puestos de
trabajo e informática, Madrid, 1988, p. 20.
24
sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido
es así —a través de la imposición a todos del «secreto»— la libertad de las
comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por
la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del
soporte del mensaje —con conocimiento o no del mismo— o captación de
otra forma del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena
guardada por su destinatario, por ejemplo)… Y puede decirse también que
el concepto de secreto que aparece en el artículo 18.3 no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la
misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales» (STC 114/1984, de 29 de noviembre, fundamento jurídico 7.º).
— Se garantiza la impenetrabilidad de la comunicación para terceros:
«Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto comunicación, la norma
constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad
por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes)
ajenos a la comunicación misma» (STC 114/1984, de 29 de noviembre,
fundamento jurídico 7.º).
— El concepto de lo secreto tiene carácter formal: «El concepto de
secreto en el artículo 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se
predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el
objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo
reservado» (STC 114/1984, de 29 de noviembre, fundamento jurídico 7.º,
y 35/1996, de 11 de marzo, fundamento jurídico 4.º)».
En este mismo sentido, la STC 34/1996, de 11 de marzo, en su fundamento jurídico 4.º, señala que el «derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones», y, en especial, de las postales, telegráfica y telefónicas,
salvo resolución judicial, como bien dispone el artículo 18.3 de la Constitución, cuya interceptación por tanto significa «una grave injerencia» en
aquél (STC 85/1984), «en su vertiente positiva pero implícita, consagra la
libertad de las comunicaciones y explícitamente su reserva. El concepto
jurídico de lo secreto, visto desde tal perspectiva, tiene un carácter formal,
hemos dicho, y abstracto en consecuencia, ya que «se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no la comunicación
misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado». Por otra parte,
cubre no sólo el mensaje sino también, en su caso, otros aspectos suyos y,
entre ellos, la identidad de los interlocutores o corresponsales. En definitiva, se pretende garantizar así la «impenetrabilidad de la comunicación»
por terceros con eficacia erga omnes, tanto para los ciudadanos de a pie
25
como para los agentes de los poderes públicos y abstracción hecha de la
«dimensión material del secreto», lo que se transmite (STC 114/1984)».
Todo ello sin perjuicio de la salvaguarda de las garantías constitucionales y procesales en la práctica de las medidas de intervención, como
también hace la mencionada STC 70/2002, en el fundamento jurídico 9.º,
en el momento en que, expresamente, dice que «más allá, nuestra jurisprudencia se ha orientado a la definición de las garantías constitucionales
que permiten la intervención de las comunicaciones, fundamentalmente
telefónicas (previsión legal de la medida con suficiente precisión; autorización judicial mediante una decisión suficientemente motivada y ejecución de la medida con estricta observancia del principio de proporcionalidad; cfr., entre las más recientes, SSTC 49/1996, de 26 de marzo, fundamento jurídico 3.º; 121/1998, de 15 de junio, fundamento jurídico 5.º;
49/1999, de 5 de abril, fundamentos jurídicos 4.º, 5.º, 6.º y 7.º; 166/1999,
de 27 de septiembre, fundamento jurídico 2.º; 229/2000, de 11 de diciembre, fundamento jurídico 2.º; y 14/2001, de 29 de enero, fundamento jurídico 2.º» (35).
Esta posición del Tribunal Constitucional tuvo, como era lógico, acogida en la Consulta 1/1999, de 22 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las
telecomunicaciones (36), que en el «delicado problema interpretativo»
sobre «el alcance de dos derechos fundamentales íntimamente relacionados como son la libertad e inviolabilidad de las comunicaciones —artículo 18.3 Constitución— y la libertad informática —artículo 18.4 de la
Constitución—…», surgido como consecuencia de las posturas mantenidas por las compañías operadoras de telecomunicaciones a quienes el
Ministerio Fiscal realizaba la petición de datos personales consecuencia de
la comunicación, se decantó, tras analizar la legislación aplicable, por
entender, como hacían las operadoras, que «la información solicitada»
afecta el «estatuto constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones
—artículo 18.3 Constitución—…», y, en consecuencia, considerar que el
(35) Estos requisitos han sido objeto de nuevo análisis en la reciente STC 167/2002,
de 18 de septiembre (B.O.E. núm. 242 suplemento, de 9 de octubre de 2002).
(36) Circulares, consultas e instrucciones de la Fiscalía General del Estado (1999),
Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LIV, Suplemento al núm. 1863, de
15 de febrero de 2000, pp. 765 y ss. Sobre la proyección del artículo 18.3 de la Constitución no sólo al contenido de la correspondencia, sino también a las circunstancias externas
a la misma, encontramos el Dictamen de la Dirección General de lo Contencioso del Estado de abril de 1981 (Ponente: Manuel Goded Miranda), MARTÍN MORALES, R., El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones, Civitas, Madrid, 1995, pie página
83, p. 59.
26
Ministerio Fiscal no podía inmiscuirse en datos personales incorporados al
contenido sustancial del derecho fundamental de las comunicaciones salvo
que mediara la oportuna resolución judicial legitimadora de la injerencia.
Se trata, en todo caso, de criterios que, por lo demás, se corresponden
con los sustentados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre
la base del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950
(37), en el que se dispone que: «1. Toda persona tiene derecho al respeto
de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2.
No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este
derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria
para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico
del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de
la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de
los demás», y cuyo antecedente encontramos en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, según el cual,
«nadie será objeto de intromisiones arbitrarias en su vida privada, familiar,
domicilio o correspondencia, ni de atentados a su honor y reputación.
Cualquier persona tiene derecho a la protección de la ley contra intromisiones o atentados» (38).
En concreto, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Malone vs. Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de
27 de octubre de 1983 (39), consideró, en sus fundamentos de derecho 83,
84 y 87, que el «recuento», esto es, el «empleo de un mecanismo (un contador combinado con un aparato impresor) que registra los números mar(37) En relación al artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, REVENGA SÁNCHEZ, M., Seguridad nacional y
Derechos humanos. Estudio sobre la Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, Editorial
Aranzadi, S.A., Pamplona, 2002, p. 71, pone de manifiesto la «textura» quizá «acaso
demasiado clásica» del precepto, que, se «estructura en dos niveles. El primer nivel recoge
los derechos protegidos, y el segundo establece las condiciones bajo las cuales la eficacia
de tales derechos puede ceder en aras de objetivos exigidos por la sociedad democrática».
(38) Disposiciones internacionales que revisten una indudable importancia desde el
momento en formando parte de nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Española,
en su artículo 10.2, dispone que: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratos y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España».
(39) Boletín de Jurisprudencia Constitucional, núms. 64-65, Agosto-Septiembre
1986, pp. 1081 y ss.
27
cados en un determinado aparato telefónico y la duración de cada llamada», dotado de un «aparato impresor» en el que se anotan «las informaciones que el Servicio de teléfonos puede, en principio, conseguir lícitamente, especialmente para asegurar la exactitud de los cargos que se exigen el abonado, examinar sus reclamaciones o descubrir posibles abusos»,
en cuanto destinado únicamente a utilizar «las señales que se le dirigen
para asegurar el servicio de teléfono», sin vigilar ni interceptar «de ninguna otra manera las conversaciones», a diferencia de la interceptación de las
comunicaciones, aunque, en principio, no afectaría en nada al derecho protegido por el artículo 8» del Convenio Europeo para la protección de los
derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950,
implicaba, sin embargo, la utilización de datos que contienen informaciones —en especial, los números marcados— que este Tribunal consideró
parte de las comunicaciones telefónicas, de modo que la cesión de los mismos, «sin el consentimiento de abonado», se oponía al «derecho confirmado por el artículo 8», al no existir norma jurídica alguna de Derecho
interno «sobre el alcance y las modalidades del ejercicio de la facultad discrecional» de que disfrutaban las autoridades para solicitarlos, y, en consecuencia, no estaba «prevista por la ley» a tenor del artículo 8.2 del mencionado Convenio Europeo.
Estableciendo, con ello, unas tesis que, después, como ha señalado la
doctrina, en una acentuada senda garantista en materia de escuchas telefónicas, se ha seguido en los casos Kruslin vs. Francia y Huvig vs. Francia,
de 24 de abril de 1990, y, más recientemente, en el caso Halford contra el
Reino Unido, Kopp vs. Suiza, de 25 de marzo de 1998, y Valenzuela Contreras vs. España, de 30 de julio de 1998 (40).
No obstante, en todos estos supuestos se trata de escuchas realizadas
en el contexto de investigaciones penales, en los que, para que la intervención judicial se considere legítima, se exige que el afectado esté procesado o se trate de persona sobre la que existan indicios de responsabilidad criminal, por lo que resulta posible seguir, en otros ámbitos (como
puede ser en la actuación administrativa del Centro Nacional de Inteligencia), la tesis mantenida por la STC 70/2002, de 3 de abril (fundamento
jurídico 9.º), que, como adelantamos, separa lo que constituye el proceso
comunicativo como tal, desde su inicio hasta su fenecimiento, cualquiera
que sea el sistema empleado, —que ampara en el «derecho fundamental al
(40) REVENGA SÁNCHEZ, M., Seguridad nacional y Derechos humanos. Estudio
sobre la Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona,
2002, p. 83-85.
28
secreto de las comunicaciones» del artículo 18.3 de la Constitución Española, indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente»—, de los datos personales del emisor y del receptor de la comunicación una vez finalizada aquélla, los cuales deben recibir la oportuna protección constitucional, no en el marco del tradicional «derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones», sino, por el contrario, en
el marco de «las normas que tutelan la intimidad u otros derechos».
Con ello, la STC 70/2002, de 3 de abril sigue la solución jurisprudencial recientemente acogida en las SSTS (Sala Segunda), de 22 de marzo de
1999 y de 7 de diciembre de 2001, que ha entendido que no es posible establecer una equiparación «entre una conversación intervenida» y «el listado de las llamadas efectuadas desde un determinado número de teléfono»,
en cuanto se trata, «en definitiva, de datos de carácter personal» cuyo
amparo se encuentra en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (41).
Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta que, según el artículo 3,
letra a), de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se considera
«dato de carácter personal» a «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables», y teniendo en cuenta, tal
como dice el inciso final del Considerando 15 de la reciente Directiva
2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de
2002, que los datos de tráfico asociados a las comunicaciones electrónicas
comprenden, «entre otras cosas, al encaminamiento, la duración, la hora o
el volumen de una comunicación, al protocolo utilizado, a la localización
(41) Así, la STS de 22 de marzo de 1999 (fundamento jurídico 2.º) (RJ 1999/2947)
señala que «la entrega por la Compañía Telefónica del listado de las llamadas efectuadas
desde un determinado número de teléfono no afecta al contenido propio del referido derecho fundamental y que, por ello, no puede considerarse que constituya vulneración del
mismo el hecho de ordenar el Juzgado —por simple providencia— que la Compañía Telefónica le remita el listado de las llamadas telefónicas efectuadas desde un determinado
número de teléfono. Tal información, propia de la investigación judicial en la fase de instrucción, es similar a la relativa al movimiento de las cuentas corrientes bancarias, y no
afecta en forma alguna al secreto de las comunicaciones telefónicas, que es lo que verdadera constituye el objeto de la protección constitucional». Añadiendo que «se trata, en definitiva, de datos de carácter personal, custodiados en ficheros automatizados, a que se refiere la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, Reguladora del tratamiento automatizado de
datos de carácter personal [hoy, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección
de Datos de Carácter Personal]», en la que se establece que el consentimiento del afectado
«no será preciso «cuando la cesión que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor
del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de las funciones
que tiene atribuidas» [artículo 11.2.d) de la referida Ley, y, actualmente, el artículo 11.2,
letra d) de la vigente], como es el caso». En idénticos términos, encontramos la STS de 7
de diciembre de 2001 (fundamento jurídico 2.º) (RJ 2002/2070), que reitera que «no hay
equiparación posible entre una conversación intervenida y la mera indicación del teléfono
y titular al que se efectuó la llamada».
29
del equipo terminal del remitente o destinatario, a la red en que se origina
o concluye la transmisión, al principio, fin o duración de una conexión»,
así como también «al formato en que la red conduce la comunicación»,
resulta evidente que tienen que encontrar amparo en el «derecho fundamental a la protección de los datos personales» del artículo 18.4 de la
Constitución.
Se ha llegado, así pues, en nuestra opinión, a un punto de inflexión con
toda una tradición jurídica en lo relativo al entendimiento del ámbito material de las comunicaciones, fundamentalmente en lo que se refiere al contexto administrativo, de modo que, pese a que en la citada STC 70/2002,
de 3 de abril, se afirma que nos encontramos en el espacio del «derecho a
la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución Española», se ha abierto
una brecha en la consideración de que los datos de emisor y receptor de las
comunicaciones como datos de carácter personal, que corresponde situar
en el ámbito del «derecho fundamental a la protección de los datos personales» del artículo 18.4 de la Constitución Española, y someterse, como
tales, a la específica normativa de esta materia contenida en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y, en concreto, al artículo 11 de esta Ley Orgánica, en lo que ha sido
uno de los preceptos más conflictivos de la ley (42), que regula la cesión
de datos personales y las excepciones al consentimiento previo.
Es más, se trata de una consideración que, sin dificultad, puede trasladarse a la propia investigación penal, como resulta evidente si atendemos
al artículo 11.2, letra d), de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre,
en el que, aun dudándose de la necesidad de establecer la excepción del
consentimiento del titular de los datos personales en la propia Ley Orgánica, en la medida que «las leyes de actuación» de cada una de las instituciones que en dicha letra se citan «establecen la obligación de colaborar
con las mismas cuando ejercen sus competencias y les atribuyen, asimismo, competencias de investigación e inspección para el conocimiento de
los hechos que fiscalizan» (43), se excepciona del consentimiento previo
la comunicación de datos de carácter personal cuando tenga por destinatario al Ministerio Fiscal, en el marco del expediente de investigación que,
en algún caso, se ha calificado como «procedimiento extrajudicial o ante(42) Sobre todo debido a la calificación de muy grave de las infracciones a la prohibición de cesión de datos, en el artículo 44 de la Ley Orgánica, como señala APARICIO
SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal,
Aranzadi, S.A. Pamplona, 2000, p. 117.
(43) APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos
de Carácter Personal, Aranzadi, S.A. Pamplona, 2000, p. 125.
30
judicial» de las diligencias previas de investigación (44), realizadas al
amparo del artículo 5 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal, y del artículo 785 bis de la L.E.Crim, en
su redacción dada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre.
Siendo esta, por otra parte, la orientación seguida por la Ley 34/2002, de
servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, por lo
que se refiere al acceso a los datos de tráfico relativos a las comunicaciones
electrónicas, que, en su artículo 12, apartados 1 y 3, dispone, respectivamente, el deber de los operadores de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los
prestadores de servicios de alojamiento de datos de «retener los datos de
conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la
prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período
máximo de doce meses, en los términos establecidos en este artículo y en su
normativa de desarrollo», en orden a la conservación de los mismos «para
su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición
de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así lo requieran» y
comunicación «a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad» con «sujeción a lo
dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales».
2. EL «DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS
DE CARÁCTER PERSONAL» DEL ARTÍCULO 18.4 DE LA CONSTITUCIÓN:
NATURALEZA Y ESTATUTO JURÍDICO
El «derecho fundamental a la protección de datos personales» aparece
configurado en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, tras una larga evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional español (45), como un
(44) Memoria elevada al Gobierno al inicio del año judicial por el Fiscal General del
Estado, 1997, p. 506. Diligencias de investigación que tienen una particular relevancia en
el desarrollo de la investigación de los casos de delitos contra la Hacienda Pública, en los
que resulta, como se dice, «clara la facultad conferida al Ministerio Fiscal para dirigirse a
órganos oficiales y particulares a fin de que remitan documentos relativos a asuntos relacionados con diligencias de investigación abiertas», p. 514.
(45) Un estudio de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la
configuración de lo que ha sido el «derecho fundamental a la protección de datos personales» del artículo 18.4 de la Constitución puede encontrarse en CORRIPIO GIL-DELGADO, M.R., y MARROIG POL, L., El tratamiento de los datos de carácter personal y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, Premio Agencia de Protección de Datos, V Edición, 2001, Madrid, pp. 75 y ss.
31
«poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta
a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero,
sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que
también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y
para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso» (fundamento jurídico
7.º de la mencionada STC 292/2000), pero, en modo alguno, ilimitado,
pues que no cabe duda que entre sus límites están «los restantes derechos
fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así
lo exige el principio de unidad de la Constitución» (fundamento jurídico
11.º), entre los que, explícitamente, se encuentran, siguiendo el tenor del
artículo 105, letra b), de la Constitución Española, «la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos» (fundamento jurídico 9.º).
Como dice la STC 70/2002, de 3 de abril (fundamento jurídico 10.º),
siguiendo la doctrina reiterada de este Tribunal, «el derecho a la intimidad
no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales,
pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que
el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para
lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo
y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho»
(SSTC 57/1994, de 28 de febrero, fundamento jurídico 6.º; 143/1994, de 9
de marzo, fundamento jurídico 6.º; 98/2000, de 10 de abril, fundamento
jurídico 5.º; 186/2000, de 10 de julio, fundamento jurídico 5.º; y 156/2001,
de 2 de julio, fundamento jurídico 4.º)».
Por tal motivo, «precisando la anterior doctrina», la comentada STC
70/2002, de 3 de abril, trae a colación la STC 207/1996, de 16 de diciembre (fundamento jurídico 4.º), en la que se señala que resulta necesario
establecer, en primer lugar, los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la
intimidad los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (46); en segundo lugar, que la medida limitativa del derecho que pretenda aplicarse esté prevista en la Ley (principio de legalidad); en tercer
lugar, como regla general, que la misma se acuerde, en principio, mediante una resolución judicial motivada (47); y, por fin, que deberá aplicarse
(46) Considerando como tal, según señala esta Sentencia, «el interés público propio
de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes
para el proceso penal».
(47) No obstante, hay que reconocer que debido a la falta de reserva constitucional a
favor del Juez, la Ley puede autorizar a la policía judicial para la práctica de inspecciones,
reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten
los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
32
con una estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado
en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la
misma y proporcionalidad en sentido estricto.
Además, la STC 70/2002, de 3 de abril (fundamento jurídico 10.º),
«en relación con la exigencia de previsión legal» establece que «por
mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida
directamente sobre su desarrollo (artículo 81.1 CE) o limite o condiciones su ejercicio (artículo 53.1 CE), precisa una habilitación legal». Una
reserva de ley que «constituye, en definitiva, el único modo efectivo de
garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas» y que «no es una mera
forma, sino que implica exigencias respecto del contenido de la Ley
que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se
trate», pero «que en todo caso el legislador ha de hacer el «máximo
esfuerzo posible» para garantizar la seguridad jurídica o dicho de otro
modo, «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha
de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho» (STC 36/1991,
fundamento jurídico 5.º)».
Y, como ya sostuvo la STC 169/2001, de 16 de julio (fundamento jurídico 6.º), apoyándose en una abundante cita de Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, las características que se han venido exigiendo por la seguridad jurídica en relación a la «calidad de la ley» habilitadora de las injerencias en un derecho reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, se basan en que «la ley debe definir
las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la
arbitrariedad».
En este sentido, siguiendo lo que ha sido constante doctrina del Tribunal Constitucional en el ejercicio de los derechos fundamentales, basado
en la consideración de que los derechos fundamentales no tienen «otros
límites que los fijados explícita o implícitamente en la Constitución, que
son los demás derechos y los derechos de los demás, sin prevalencia apriorística de cualquiera de ellos y, por tanto, en un equilibrio inestable, sin que
ninguno tenga carácter absoluto ni rango superior a los colindantes»,
encontramos la STC 292/2000, de 30 de noviembre (fundamento jurídico
11.º), que, en concreta relación al «derecho fundamental a la protección de
datos personales», ha señalado que el mismo «no es ilimitado, y aunque la
Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a
los Poderes Públicos para su determinación como ha hecho con otros dere33
chos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución (SSTC
11/1981, de 8 de abril, fundamento jurídico 7.º; 196/1987, de 11 de diciembre, fundamento jurídico 6.º; y respecto del artículo 18, STC 110/1984, fundamento jurídico 5.º), de modo que la tutela jurídica, como ha señalado la
doctrina científica, «no puede estructurarse sobre modelos simplistas,
como el principio de consentimiento del titular de los datos, que implica la
renuncia al intervencionismo del Estado» (48), en tanto en cuanto se trata
de una consideración instalada en un planteamiento que, como estamos
viendo, se encuentra plenamente superado en la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (49).
En la medida que no puede predicarse una prevalencia apriorística del
«derecho fundamental a la protección de los datos personales» sobre cualquiera de los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, en cuanto no tiene un carácter absoluto ni rango
superior a los colindantes, se está en presencia de un equilibrio inestable,
que motiva que la STC 292/2000, de 30 de noviembre (fundamento jurídico 11.º), diga que «esos límites o bien pueden ser restricciones directas del
derecho fundamental mismo,…, o bien pueden ser restricciones al modo,
tiempo o lugar de ejercicio del derecho fundamental. En el primer caso,
regular esos límites es una forma de desarrollo del derecho fundamental.
En el segundo, los límites que se fijan lo son a la forma concreta en la que
cabe ejercer el haz de facultades que compone el contenido del derecho
fundamental en cuestión, constituyendo una manera regular su ejercicio, lo
que puede el legislador ordinario a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.1
Constitución Española». Por lo tanto, se constata que la Constitución ha
querido que la Ley, y sólo la Ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, que pueden ceder, desde luego, «ante bienes, e incluso intereses
constitucionalmente relevantes», como son los derivados de la Defensa
(48) MORALES PRATS, F., comentario al artículo 197 del Código Penal, VV.AA.
Comentario al nuevo Código Penal, Gonzalo Quintero Olivares (Director), Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 1996, p. 951.
(49) No en vano, en última instancia, ello nos remite, como recuerda VELASCO
CABALLERO, F., en el estudio hecho en colaboración con BACIGALUPO SAGGESE, M.,
«Límites inmanentes» de los derechos fundamentales y reserva de ley (Dos puntos de vista
a propósito de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993), REDA, núm. 85, Enero-Marzo 1995, CD-Rom, núms. 1-100,
Civitas, Madrid, a una idea, «tan elemental» como «conocida por nuestro Derecho común
(la ley no ampara el abuso del derecho: artículo 7.2 Código Civil)», reiteradamente declarada para los derechos fundamentales desde la STC 5/1983 (fundamento jurídico 7.º).
34
nacional, «siempre que el recorte que experimenten sea necesario para
lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo
caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental
restringido (SSTC 57/1994, de 28 de febrero, fundamento jurídico 6.º;
18/1999, de 22 de febrero, fundamento jurídico 2.º)» (50).
Esta reserva de ley, a la que se someten los «límites inmanentes» de los
derechos fundamentales, no es, por otra parte, como señala la doctrina,
«absoluta, esto es, no exige, en todo caso, una estricta y exhaustiva predeterminación legal de los mismos. Todo lo contrario: una predeterminación
legal de los «límites inmanentes» de tal intensidad sería contradictoria con
la exigencia, igualmente constitucional, de una ponderación en el caso
concreto de los derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto.
La exigencia de esta ponderación modula necesariamente, por tanto, la
intensidad de la reserva de Ley a la que están sometidos los «límites inmanentes» de los derechos fundamentales» (51).
Postura doctrinal que, en definitiva, sustancialmente coincide con la
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia Klass y otros
vs. Alemania, de 6 de septiembre de 1978 (52), que tras razonar, en su
(50) Nos encontramos, en definitiva, ante la cuestión dogmático-constitucional de los
«límites inmanentes» de los derechos fundamentales, objeto de estudio por BACIGALUPO SAGGESE, M., y VELASCO CABALLERO, F., en «Límites inmanentes» de los derechos fundamentales y reserva de ley (Dos puntos de vista a propósito de la Sentencia de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993),
REDA, núm. 85, Enero-Marzo 1995, CD-Rom, núms. 1-100, Civitas, Madrid, cuyo origen
se encuentra en la doctrina alemana de principios de la década de los ’50, siendo acogida
por el Tribunal Constitucional alemán, que, desde un primer momento, entendió que «la
ausencia de una expresa reserva de limitación no significaba que dichos derechos fundamentales fueran ilimitables, pues operarían siempre al menos, incluso en ausencia de una
expresa reserva de limitación, los «límites inmanentes» de los derechos fundamentales,
derivados de la necesidad de su articulación con otros derechos, bienes, valores o intereses
constitucionalmente protegidos con los que pudieran entrar en conflicto (principio de unidad de la Constitución), así como por la doctrina y jurisprudencia españolas, lo que no ha
impedido una viva polémica en orden a la conceptuación y el alcance de los «límites inmanentes» como «límites» externos al derecho fundamental, que, en cuanto se sitúan «más en
el ámbito de la irremediabilidad de la limitación fruto de su incorporación a un sistema
complejo como el ordenamiento jurídico…», están sometidos a la reserva de ley del artículo 53.1 de la Constitución, frente a los «límites intrínsecos» (o «límites» que operan en
el interior del propio derecho fundamental), que son inmediatamente operativos.
(51) Como mantiene BACIGALUPO SAGGESE, M., en el estudio hecho en colaboración con VELASCO CABALLERO, F., «Límites inmanentes» de los derechos fundamentales y reserva de ley (Dos puntos de vista a propósito de la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993), REDA, núm.
85, Enero-Marzo 1995, CD-Rom, núms. 1-100, Civitas, Madrid.
(52) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de jurisprudencia 1959-1983,
Cortes Generales, Madrid, pp. 469 y ss.
35
apartado 48, que «el Tribunal no puede constatar más que dos hechos
importantes: los progresos técnicos realizado en materia de espionaje y
paralelamente de vigilancia; en segundo lugar, el desarrollo del terrorismo
en Europa en el curso de los últimos años», advierte que «las sociedades
democráticas se encuentran amenazadas en nuestros días por formas muy
complejas de espionaje y por el terrorismo, de suerte que el Estado debe
ser capaz, para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar en secreto los elementos subversivos que operan en su territorio», viene a admitir
«la existencia de disposiciones legislativas acordando los poderes de vigilancia secreta de la correspondencia, de los envíos postales y de las telecomunicaciones» (a los que cabría añadir actualmente la cesión de datos
de carácter personal, y, concretamente, de los datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas), en cuanto que, «ante una situación excepcional»,
son «necesarias en una sociedad democrática en la seguridad nacional y/o
en la defensa del orden y en la prevención de infracciones penales», de
modo que, llegados a este punto, como dice en el apartado 50, la cuestión
inevitablemente se traslada a verificar «la existencia de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos», tratándose de una apreciación, no
obstante, que «no tiene más que un carácter relativo: depende de todas las
circunstancias que envuelven el caso, por ejemplo la naturaleza, la extensión y la duración de las medidas eventuales, las razones requeridas para
ordenarlas, las autoridades competentes para autorizarlas, ejecutarlas y
controlarlas y el tipo de recursos previstos por el Derecho interno».
Complementando estas consideraciones, debemos indicar que en la
Sentencia Leander vs. Suecia, de 25 de abril de 1987 (53), en su apartado
58, tras establecer que «la noción de necesidad exige que la interferencia
responda a una imperiosa necesidad social, así como que la respuesta a la
misma resulte proporcionada con relación al legítimo objetivo perseguido»
también señala en el apartado 59, que «no puede haber duda alguna con
respecto a la necesidad de los Estados contratantes de contar, al objeto de
proteger la seguridad nacional, con una regulación que permita a las autoridades competentes recopilar y almacenar en registros no abiertos al
público información sobre determinadas personas, así como que autorice
a usar la información disponible…». En el «margen amplio» que el Estado tiene en la apreciación de la «imperiosa necesidad social» de la medida que pretenda adoptarse, en aras a la seguridad nacional, cuyo alcance,
como señala el apartado 59 de esta Sentencia, «depende no sólo del tipo de
(53) En página web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Concretamente, en
http://hudoc.echr.coe.int/Hudoc2doc/HFJUD/si8ft/104.txt
36
legítimo objetivo buscado, sino también de la interferencia en cuestión», de
modo que el Estado puede contar, al objeto de proteger la seguridad nacional, «con una regulación que permita a las autoridades competentes recopilar y almacenar en registros no abiertos al público información sobre determinadas personas, así como que autorice a usar la información disponible…» (54), siempre que el nivel de garantías «de estructura» que haya sido
establecido evite posibles abusos en la realización de los controles como era
el caso de la legislación sueca (55), circunstancia que, en el supuesto enjuiciado, desde una lectura unitaria del Convenio Europeo de Protección de
Derechos Humanos de 1950, determinó que se considerase que «la falta de
notificación (al demandante) de las informaciones que le conciernen no
entraña por sí misma, y habida cuenta de las circunstancias del caso, una
violación del artículo 13» del Convenio Europeo [derecho a un recurso
efectivo ante una instancia nacional]».
III. EL CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA
Y LOS DATOS DE TRÁFICO DE LAS COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS
Es en este marco normativo, teniendo en cuenta las consideraciones
precedentes, donde debemos encuadrar la Ley 11/2002, de 6 de mayo,
reguladora del Centro Nacional de Inteligencia (56), y la Ley Orgánica
2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro
Nacional de Inteligencia (57).
Como indicó el Dictamen del Consejo de Estado, de 15 de noviembre
de 2001, «el anteproyecto de Ley sometido a consulta», hoy Ley Orgánica
(54) Lo que no impidió que los magistrados del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Petitti y Russo, en voto particular conjunto a esta Sentencia, de una manera contundente señalaran que «no puede ignorarse el peligro planteado por la comunicación electrónica entre los archivos de los diferentes Estados y los de la Interpol. El individuo ha de
tener a su disposición el derecho a apelar contra un dato que puede proceder de un error
garrafal, incluso aunque la fuente informante sea mantenida en secreto…»
(55) Como señala REVENGA SÁNCHEZ, M., Seguridad nacional y Derechos humanos. Estudio sobre la Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, Editorial Aranzadi, S.A.,
Pamplona, 2002, p. 90, pie de página 150, ciertamente, en este caso, «el número de garantías aducido por el Gobierno sueco, en defensa del sistema, es ciertamente espectacular…»,
recogiendo la Sentencia hasta «doce tipos distintos de salvaguarda», entre los que se
encuentra, lógicamente en un país nórdico, la institución del «Omdusman».
(56) B.O.E. núm. 109, de 7 de mayo de 2002. pp. 16440 y ss.
(57) B.O.E. núm. 109, de 7 de mayo de 2002, pp. 16439-16440.
37
2/2002, de 6 de mayo (58), tiene el acierto de establecer «un régimen jurídico» que permita conciliar, por un lado, «la efectividad de derechos fundamentales como son la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las
comunicaciones garantizados, respectivamente, por lo dispuesto en los
números 2 y 3 del artículo 18 de la Constitución», con las exigencias derivadas «de la seguridad nacional y la defensa del Estado, que también son
cometidos propios que se imponen en una sociedad democrática al Estado
de Derecho», sin «desconocer las dificultades que entraña la intervención
de un órgano de procedencia judicial pero al margen el procedimiento
jurisdiccional en trámite o por tramitar», obligando, «sin mengua de las
peculiaridades de las actividades» del Centro, «a extremar el respeto a la
tutela judicial efectiva», toda vez que «cualquier injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio de estos derechos requiere que esté prevista
en una ley y que las medidas que se establezcan sean estrictamente necesarias para los objetivos y fines que se han señalado. Así se proclama en
el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos
humanos y de las libertades públicas de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España en 26 de septiembre de 1979, que, con relación al derecho
a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de la correspondencia, declara que no puede haber injerencia de una autoridad pública en el ejercicio
de este derecho a menos que esta injerencia esté prevista por la ley y que
ella constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales,
la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y
libertades de los demás».
Y todo ello sin perjuicio de tener en cuenta, además, como dice el Dictamen del Consejo de Estado, de 25 de octubre de 2001, relativo al anteproyecto de la ley reguladora del Centro, hoy Ley 11/2002, de 6 de mayo,
que no se establece, con carácter general, «el control judicial de las actividades del Centro y de sus miembros», que en tanto cuanto Administración
Pública, como con respecto de sus miembros, «será el que se resulte del
ordenamiento jurídico general, administrativo, o, en su caso, penal», toda
vez que la mencionada Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, en su articulado se limita a regular determinados «controles judiciales con carácter
preventivo en forma de autorizaciones judiciales exigibles para la adop(58) Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, que es «complementaria» de la Ley
11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro, como consecuencia de la remisión que a la
misma hace el 12 de esta última Ley.
38
ción de aquellas medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al
secreto de las comunicaciones, siempre que tales medidas resulten necesarias para el cumplimiento de las funciones asignadas al Centro».
Por este motivo, la expresión «control judicial» utilizada es «demasiado amplia, en cuanto que con ella no se designa más que unos determinados controles preventivos de la actividad del Centro Nacional de Inteligencia», y, en consecuencia, se debe seguir teniendo muy en cuenta que la
Ley 11/2002, de 6 de mayo, al fijar la naturaleza, objetivos y funciones, así
como los aspectos sustanciales de su organización y régimen jurídico del
Centro Nacional de Inteligencia, es la normativa que permite el adecuado
desenvolvimiento de las funciones encomendadas a este Centro en la esfera de los intereses de la Seguridad Nacional, con plena inserción en el
Estado de Derecho definido en la Constitución Española.
1. LOS OBJETIVOS DEL CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA,
SEGÚN LA LEY 11/2002, DE 6 DE MAYO, COMO «FIN LEGÍTIMO»
PARA ACCEDER A LOS DATOS DE TRÁFICO DE LAS COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS
Las funciones que legalmente han sido encomendadas al Centro
Nacional de Inteligencia, en virtud de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, son
las que permiten acreditar la existencia de «fin legítimo», que responda a
la «necesidad de protección de las instituciones democráticas», en aras a
la protección de la «Seguridad Nacional», permitiendo que este Centro
acceda a los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas.
Como señala concluyentemente la Exposición de Motivos de la Ley
11/2002, de 6 de mayo, «la principal misión del Centro Nacional de Inteligencia será la de proporcionar al Gobierno la información e inteligencia
necesarias para prevenir y evitar cualquier riesgo o amenaza que afecte a la
independencia e integridad de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones», en su consideración de
bienes y valores de carácter constitucional, que por su importancia son susceptibles de protección. En este sentido, el artículo 1 de la Ley 11/2002, de
6 de mayo, establece que «el Centro Nacional de Inteligencia es el Organismo público responsable de facilitar al Presidente del Gobierno y al
Gobierno de la Nación las informaciones, análisis, estudios o propuestas
que permitan prevenir y evitar cualquier peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones».
39
De acuerdo con el tenor literal del citado artículo 1 de la Ley 11/2002,
de 6 de mayo, es posible destacar, como hizo el Dictamen del Consejo de
Estado de 25 de octubre de 2001, que la responsabilidad que recae sobre el
Centro Nacional de Inteligencia, respecto del Presidente del Gobierno y el
Gobierno de la Nación, con independencia de la adscripción al Ministerio
de Defensa, es facilitar informaciones, análisis, estudios o propuestas que
afectan no solo a «las necesidades e intereses de la Defensa Nacional y de
las Fuerzas Armadas», como pudiera ser, fundamentalmente, la independencia o integridad territorial de España, sino también a todo lo que atañe
a «los intereses nacionales y a la estabilidad del Estado de derecho y sus
instituciones», en perfecta correspondencia con una conceptuación moderna de lo que constituye la «Seguridad Nacional», que, en nuestro ordenamiento, vamos a identificar con la «Defensa Nacional» (59), definida en el
artículo 2 de la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio, por la que se regulan
los criterios básicos de la Defensa Nacional y la organización militar, como
«la disposición, integración y acción coordinada de todas las energías y
fuerzas morales y materiales de la Nación, ante cualquier forma de agresión, debiendo todos los españoles participar en el logro de tal fin», asignándole como finalidad «garantizar de modo permanente la unidad, la
soberanía e independencia de España, su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, protegiendo la vida de la población y los intereses de
la Patria, en el marco de lo dispuesto en el artículo 97 de la Constitución».
Por ello, la actual consideración de la «Seguridad Nacional» debe
entenderse como la promoción y la protección de los intereses nacionales,
esto es, como el conjunto de los valores y condiciones materiales que
hacen posible el progreso social, económico y político de una comunidad
nacional y de las entidades supranacionales de las que forma parte el Estado, participando en la protección y promoción de los intereses políticos,
económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España, entendidos no como intereses particulares o sectoriales, sino como intereses generales a toda la sociedad española, haciendo de este modo presente, una vez
(59) Nos decantamos por esta equiparación, conscientes de las dificultades inherentes al logro de una definición del término «Seguridad Nacional», que comprenda no sólo
la postura tradicional que continúa aferrada al ámbito militar como elemento decisivo, sino
también incorpore una aptitud innovadora que tienda a resaltar los componentes no militares. Vid., las consideraciones de SUÁREZ PERTIERRA, G., en el prólogo a la edición de
Legislación sobre la Defensa nacional, Editorial Técnos, Madrid, 1988, pp. 13 y siguientes,
o REVENGA SÁNCHEZ, M., El imperio de la política. Seguridad nacional y secreteo de
Estado en el sistema constitucional norteamericano, Editorial Ariel, Barcelona, 1995, pp. 6
y sigueintes.
40
más, el viejo adagio que dice: «gouverner c’est prevoir» («gobernar es prevenir»), y con el que se quiere subrayar que una de las principales funciones de gobernar es la de «prevenir» (60).
Para el cumplimiento de los objetivos asignados, conforme el artículo
4, fundamentalmente en las letras a) y b), de la Ley 11/2002, el CNI procederá, por un lado, a «obtener, evaluar e interpretar información y difundir la inteligencia necesaria para proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España,
pudiendo actuar dentro o fuera del territorio nacional»; y, por otro, a «prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en riesgo, amenacen o
atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de
los ciudadanos españoles, la soberanía, integridad y seguridad del Estado,
la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos nacionales y
el bienestar de la población».
En consecuencia, el Centro Nacional de Inteligencia, al igual que sucede con el resto de los servicios de inteligencia, debe proceder a «la recopilación de elementos concretos de valoración en el campo de la seguridad de
las instituciones y la predisposición de análisis… precisos y exactos sobre
distintos perfiles de la amenaza, capaces de permitir la adopción de decisiones concretas en materia de asuntos internos e internacionales», operando «a través de la observación y la interpretación de todos aquellos fenómenos sociales, económicos y geopolíticos, susceptibles de incidir sobre el
desarrollo ordenado de la comunidad nacional y sobre la propia estabilidad
del Estado» asumiendo «un carácter no sólo de prevención general», sino
además, como componente esencial, la formulación de propuestas «de
apoyo en el ámbito del proceso de toma de decisiones de la actividad del
gobierno», lo cual significa ir más allá de proporcionar «la notificación
simple simple y desnuda de la verificación de un hecho —de la que cualquiera puede tener conocimiento en tiempo real gracias a la “globalización”
de la información de la prensa—», introduciendo «puntos» de «análisis y
valoración sobre las posibles causas, las áreas ideológicas interesadas y la
eventual y presumible evolución de la situación» (61).
(60) BERARDINO, F., Modalitá e strumenti dell’attivitá di informazione e sicurezza
tra legittimitá ed illegalitá: la problemática delle garanzie funzionali, Rivista di intelligence e di cultural professionale, n.º 9, sttembre-dicembre 1997, SISDE Servizio per le Informazioni e la Sicurezzaa Democratica, http://www.sisde.it/Rivista9.nsf/ServNavig/5.
(61) BERARDINO, F., Modalità e strumenti dell’attività di informazione e sicurezza
tra legittimità ed illegalità: la problematica delle garanzie funzionali, Rivista di intelligence e di cultural professionale, n.º 9, sttembre-dicembre 1997, SISDE Servizio per le Informazioni e la Sicurezzaa Democratica, http://www.sisde.it/Rivista9.nsf/ServNavig/5.
41
Estas operaciones de análisis y valoración de la información están dirigidas, tanto a lo que es la inteligencia criminal, esto es, «la delincuencia
internacional organizada en sus diferentes variantes, grupos terroristas,
redes de narcotráfico, organizaciones dedicadas a la inmigración ilegal, al
tráfico de armas, al contrabando en gran escala», que exige no «únicamente una acción policial», sino, «antes que nada, una labor de inteligencia que
permita conocer, entre otros muchos factores, la dimensión de las organizaciones, sus ramificaciones de topo tipo, los verdaderos responsables, sus
conexiones internacionales, el grado de penetración logrado en diferentes
organizaciones y en el propio Estado, su entramado financiero», como a la
inteligencia económica, es decir, «la obtención de aquella información que
resulte necesaria para la defensa de los intereses económicos del Estado».
Sin olvidar la inteligencia militar, que continúa «siendo un componente
importante del conjunto de la política de inteligencia de un país» (62).
Por tal motivo, como ha puesto de relieve la doctrina, son muchos los
interrogantes que pudiera suscitar la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo,
puesto que «da la sensación de que se han trasladado precipitadamente los
esquemas propios de la persecución del delito y de los delincuentes a la
temática de la seguridad del Estado», aplicando «el esquema propio de la
persecución criminal: exigencia de autorización judicial previa para realizar acciones que supongan invasión de espacios privados», olvidando,
quizá, que se trata «de dos facetas que en parte coinciden, como lo revela
el que entre los delitos más graves estén los que afectan a la seguridad del
Estado (rebelión, sedición, terrorismo, delitos que comprometen la paz y
la independencia del Estado y otros previstos en el Código Penal)», pero
que también resulta posible diferenciar, toda vez que «no toda la actividad
delictiva, sino sólo una pequeña parte, afecta a la seguridad del Estado»,
por cuanto que «la inmensa mayoría de los delitos no tienen dimensión
política… ni comprometen la independencia del Estado y la estabilidad del
sistema democrático. En todo caso, lo propio de la inteligencia estatal es
prevenir acciones, sean o no delitos, de particular gravedad, y cuya persecución sería harto difícil y costosa si llegasen a perpetrarse» (63).
Se olvida, así, incluso por el propio legislador, que «la Seguridad del
Estado» afronta peligros que son «normalmente de mucha mayor envergadura que los de la criminalidad ordinaria» y, lo que es fundamental en la
tesis que mantenemos, «que entre sus fines no están sólo los represivos,
(62) La reforma de la comunidad de inteligencia en España, 12 de noviembre de 1999.
(63) SANTAOLALLA LÓPEZ, F., «Actos políticos, inteligencia nacional y Estado de
Derecho», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 65, Mayo/Agosto 2002,
Madrid, p. 122.
42
sino también, muy marcadamente, los preventivos. En muchas ocasiones
no se trata de conseguir pruebas o de detener un presunto delincuente, sino
de obtener información sobre grupos o personas potencialmente peligrosas para el Estado, su economía, su régimen democrático, etcétera. y de
prevenir ataques futuros» (64).
Todo ello sin perjuicio de reafirmar el sometimiento de la actuación
del Centro Nacional de Inteligencia al principio de legalidad, consagrado
como principio universal de la actuación de las Administraciones públicas
en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, que, por lo demás, constituye una preocupación constante del legislador en el momento de proceder
a la configuración y actuación del Centro, como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro, que ya en su primer párrafo hace referencia a la necesidad de unos
«servicios de información» «regidos por los principios de control y pleno
sometimiento al ordenamiento jurídico», y que explícitamente se reafirma
en el artículo 2.1 de la Ley, en cuanto dispone que «el Centro Nacional de
Inteligencia se regirá por el principio de sometimiento al ordenamiento
jurídico y llevará a cabo sus actividades específicas en el marco de las
habilitaciones expresamente establecidas en la presente Ley y en la Ley
Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del
Centro Nacional de Inteligencia» (65).
En definitiva, en nuestra opinión, ha quedado plenamente acreditado
el primer condicionamiento o requisito que, conforme la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pudiera exigirse a nuestro ordenamiento jurídico para que el Centro Nacional de Inteligencia, como servicio de inteligencia, pueda legalmente acceder a los datos de tráfico de las
comunicaciones electrónicas, esto es, un «fin legítimo», que se encuentra
indudablemente basado en las necesidades de la «Seguridad Nacional».
(64) SANTAOLALLA LÓPEZ, F., «Actos políticos, inteligencia nacional y Estado de
Derecho», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 65, Mayo/Agosto 2002,
Madrid, p. 122.
(65) Siendo, precisamente, este sometimiento al «ordenamiento jurídico», en el
«marco de las habilitaciones expresamente establecidas» en la Ley 11/2002, de 6 de mayo,
y en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo», lo que permite que las actividades del Centro Nacional de Inteligencia puedan ampararse en la consideración de información clasificada, con el grado de secreto del artículo 5.1 de la Ley 11/2002, evitándose, así, una «concepción del secreto de estado como prerrogativa infiscalizable del poder público». Vid.,
LOZANO, B., El episodio judicial de los documentos del CESID como ejemplo de las tensiones e incertidumbres del nuevo equilibrio de poderes, p. 26, trabajo que, junto con otros,
se reúne en La descalificación de los secretos de Estado, Cuadernos Civitas, Madrid, 1998,
recogiendo las palabras de Ferrajoli, en Jurisdicción y democracia, «Jueces para la democracia», núm. 29, julio 1997, pp. 3 y sigs.
43
2. LAS PREVISIONES CONTENIDAS EN LA LEY 11/2002, DE 6 DE MAYO,
COMO FUNDAMENTO LEGAL SUFICIENTE PARA EL ACCESO A LOS DATOS
DE TRÁFICO DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
Sin ánimo de extendernos, el examen de la problemática que analizamos debe partir de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como de la Ley 34/2002, de 11
de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en conexión con la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del
Centro Nacional de Inteligencia. En efecto,
a) Por un lado, encontramos la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, que, tras disponer, en su artículo 1, que «la presente Ley Orgánica tiene
por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los
datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las
personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar», comprende en su ámbito de aplicación, según el artículo 2.1, «los datos
de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles
de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los
sectores público y privado», con las excepciones y matizaciones que se fijan.
En esta Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se contienen una
serie de preceptos fundamentales para una adecuada comprensión del
acceso a los datos de carácter personal por parte del Centro Nacional de
Inteligencia, que son los siguientes:
— El artículo 3, letra a), que considera «datos de carácter personal» a
«cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o
identificables»
— El artículo 3, letra i), que define la «cesión o comunicación de
datos» como «toda revelación de datos realizada a una persona distinta del
interesado».
— El artículo 11.1 en el que se dispone «los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para
el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado», el cual se exceptúa, entre otros casos, conforme el artículo 11.2,
letra a), «cuando la cesión está autorizada en una ley».
— Precepto este último, el del artículo 11.2, letra a), de la Ley Orgánica 15/1999, que viene a establecer, cuando así ocurra, una patente
excepción al régimen general de cesión de datos personales entre Administraciones Públicas contenido en el artículo 21.1 de la Ley Orgánica
15/1999 (objeto éste último de pronunciamiento en la Sentencia del Tri44
bunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, sustancial en el análisis del presente dictamen jurídico), en el que se dispone que «los datos
de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones
Públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a
otras Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas, salvo cuando la
comunicación tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con
fines históricos, estadísticos o científicos».
b) De otro lado, encontramos la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que contempla, en el artículo 12, el acceso a los datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas, estableciendo, en los apartados 1 y 3, respectivamente, el deber de los operadores de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas, los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los
prestadores de servicios de alojamiento de datos de «retener los datos de
conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la
prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período
máximo de doce meses, en los términos establecidos en este artículo y en su
normativa de desarrollo», en orden a la conservación de los mismos «para
su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición
de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así lo requieran» y
comunicación «a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad» con «sujeción a lo
dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales» (66).
Conforme pone de manifiesto el Considerando 11 de la Directiva
2002/58/CE, de 12 de julio de 2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre
privacidad y comunicaciones electrónicas), precisamente sobre la base del
artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, los
(66) Precepto legal que, de alguna manera, desarrolla y complementa la previsión
recogida en el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, en el que se
establece la obligación de cancelar los datos de carácter personal cuando éstos dejen de ser
necesarios para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados, determinando que «no serán conservados en forma que permita la identificación del interesado
durante un período superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido
recabados o registrado». Sin perjuicio que, como también se dispone, reglamentariamente,
se determine el procedimiento por el que, por excepción, «atendidos a los valores históricos, estadísticos o científicos de acuerdo con la legislación específica, se decida el mantenimiento íntegro de determinados datos».
45
Estados miembros de la Unión Europea deben disponer de la posibilidad
«de tomar las medidas necesarias para la protección de la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado (incluido el bienestar económico del
Estado cuando las actividades tengan relación con asuntos de seguridad
del Estado) y la aplicación del Derecho penal», a cuyo fin, según el apartado 1 del artículo 15 de la Directiva, «podrán adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un
plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado».
El ordenamiento jurídico español se encuentra, en este punto, a consecuencia de la reciente promulgación de Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en cuya
elaboración ya se tuvieron en cuenta las distintas propuestas y trabajos
desarrollados en el seno de las instituciones de la UE, perfectamente adaptado a la Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio de 2002, del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de los datos personales y a
la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre privacidad y comunicaciones electrónicas) (67), que,
en su Considerando 11, sobre la base del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, prevé
que los Estados miembros de la UE dispongan de la posibilidad «de tomar
las medidas necesarias para la protección de la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estado (incluido el bienestar económico del Estado
cuando las actividades tengan relación con asuntos de seguridad del Estado) y la aplicación del Derecho penal», a cuyo fin, al amparo del apartado
1 del artículo 15 de la mencionada Directiva 2002/58/CE, se «podrán
adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos
se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado», que se difiere a un oportuno desarrollo
reglamentario en el artículo 12.4 de la Ley 34/2002 (68).
c) Desde estas premisas ha de abordarse si el Centro Nacional de Inteligencia se encuentra legalmente habilitado para acceder a los datos de trá(67) D.O.C.E. L 201/37, de 31 de julio de 2002.
(68) En relación a este punto, el artículo 12.4 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, dispone que, en todo caso, «reglamentariamente, se determinarán las categorías de datos que
deberán conservarse según el tipo de servicio prestado, el plazo durante el que deberán retenerse en cada supuesto dentro del máximo previsto en el este artículo, las condiciones en
que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que proceda, salvo que fueran necesarios para estos u otros fines previstos en la Ley».
46
fico de las comunicaciones electrónicas, pese a que, como tal, no aparece
expresamente mencionado en el artículo 12 de la Ley 34/2002, de 11 de
julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, teniendo en cuenta que la interdicción de las conductas de cesión o
comunicación de datos personales, salvo consentimiento del interesado,
del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, como
parte sustancial de los «principios de protección de datos», cede en el caso
de que la «cesión esté autorizada en una ley», esto es, cuando concurran
circunstancias que, a juicio del legislador, permitan considerar razonable
la medida que pretenda adoptarse.
El artículo 11.2, letra a), de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, es donde, en nuestra opinión, se pudieran encontrar acogidas las previsiones del artículo 5.5 de la
Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, y, en concreto, la posibilidad de acceder a los datos de tráfico de las
comunicaciones electrónicas; en él se establece que «para el cumplimiento de sus funciones, el Centro Nacional de Inteligencia podrá llevar a cabo
investigaciones de seguridad sobre personas o entidades en las formas previstas en esta Ley y en la Ley Orgánica reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia. Para la realización de estas investigaciones podrá recabarse de organismos e instituciones públicas o privadas la colaboración precisa».
En nuestra opinión, visto lo expuesto en la Exposición de Motivos de
la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, en la que, entre otras cosas, se dice, de una manera expresa y
concluyente, que «la principal misión del Centro Nacional de Inteligencia será proporcionar al Gobierno la información e inteligencia necesarias para prevenir y evitar cualquier riesgo o amenaza que afecte a la
independencia e integridad de España, los intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus instituciones», que ha sido posteriormente recogida en el artículo 1, en consonancia con el comentado
artículo 4, letras a) y b), y el principio de coordinación con las Administraciones Públicas del artículo 5, todos ellos de la Ley 11/2002, y en aras
a «los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos» como específica el artículo 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta evidente concluir que lo dispuesto en el artículo
5.5 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, como tal, constituye la necesaria
previsión legal que autoriza la cesión o comunicación de datos de carácter personal que pudieran solicitarse de organismos e instituciones públi47
cas y privadas, como consecuencia de las investigaciones de seguridad
que dicho Centro esté llevando a cabo, y entre los que deben encontrarse los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones
establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la
información de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 34/2002, de 12 de
julio, y artículo 11.2, letra a), de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre.
3. LA CLÁUSULA DE LA «CALIDAD DE LEY» EN EL FUNDAMENTO LEGAL
PARA QUE EL CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA ACCEDA A LOS DATOS
DE TRAFICO DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
El examen del fundamento legal que permite al Centro Nacional de
Inteligencia acceder a los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas constituye la clave de la problemática que analizamos, pues, tal y
como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no basta
sólo verificar la existencia de una normativa que ampare esta posibilidad,
sino que, además, deben concurrir las necesarias características de la
«calidad de ley», en cuya virtud se fijen, con la suficiente claridad, las
suficientes garantías frente a cualquier injerencia arbitraria (aunque no se
requiera que se incluyan detalladamente los requisitos y procedimientos
correspondientes), en este caso, sobre la base del «derecho fundamental a
la protección de datos personales».
Según hemos apuntado, sobre la base del Considerando 11 de la
Directiva 2002/58/CE, sin entrar en contradicción con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, se prevé que los Estados miembros de la UE dispongan de la posibilidad «de tomar las medidas necesarias para la protección de la seguridad pública, la defensa, la seguridad
del Estado (incluido el bienestar económico del Estado cuando las actividades tengan relación con asuntos de seguridad del Estado) y la aplicación del Derecho penal», a cuyo fin, al amparo del apartado 1 del artículo 15 de la mencionada Directiva, se «podrán adoptar, entre otras,
medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado».
De acuerdo con lo dispuesto en artículo 8.2 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y por la doctrina asentada por la jurisprudencia del Tribunal
48
Europeo de Derechos Humanos (69), no cabe considerar que exista «injerencia de la autoridad pública» (70) en el ejercicio del derecho a la vida
privada y familiar, cuando dicha injerencia, «esté prevista por la Ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria
para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico
del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de
la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los
demás», dentro del necesario equilibrio «entre el ejercicio por el individuo
del derecho que le garantiza el párrafo 1 (del artículo 8) y la necesidad,
según el párrafo 2 (de la citada norma), de imponer una vigilancia secreta
para proteger a la sociedad democrática en su conjunto» (en tesis que fue
posteriormente acogida por la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de
Derecho Humanos, de 13 de febrero de 2001, Caso Ezzouhdi contra Francia (71), esto es, con arreglo a un juicio de evaluación de la proporcionalidad de la medida que se pretenda adoptar, previamente acompañado de
una detallada regulación de los requisitos y procedimientos que permitan
hacerla efectiva, así como de las suficientes garantías frente a cualquier
injerencia arbitraria.
En este sentido, el Dictamen 10/2001, de 14 de diciembre de 2001, relativo a la necesidad de un enfoque equilibrado en la lucha contra el terrorismo, del Grupo 29 de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, subraya «la obligación de respetar el principio de proporcionalidad en relación con toda medida de restricción del derecho fundamental del
respeto a la vida privada establecido en el artículo 8 del Convenio Europeo
sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia correspondiente, lo que supone, entre otras cosas, la obligación de demostrar que toda medida adoptada responde a una «exigencia social imperativa»». Especificando, en consecuencia, que «las medidas simplemente «útiles» o «convenientes» no
pueden restringir los derechos y las libertades fundamentales», de modo
que se siente obligado a plantear «la necesidad de entablar un amplio debate sobre las medidas destinadas a luchar contra el terrorismo, analizando
todas sus consecuencias en materia de derechos y libertades fundamenta(69) Entre otras, la Sentencia de 6 de septiembre de 1978, caso Klass y otros contra
Alemania, de 6 de septiembre de 1978,
(70) Esta referencia a la «autoridad pública» no debe identificarse con «autoridad
judicial», en tanto en cuanto «la exclusión del control judicial no transgrede los límites que
han de predominar necesariamente en una sociedad democrática», aunque hay que reconocer que debiera «considerarse deseable», como señala la citada Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, de 6 de septiembre de 1978.
(71) TEDH 2001/85
49
les de las personas, rechazando la confusión entre la lucha contra el terrorismo real y la lucha contra la delincuencia en general y limitando asimismo las medidas procesales que interfieren en la vida privada a las restricciones necesarias» (72).
En definitiva, resulta necesario introducir en este planteamiento, en
primer lugar, el oportuno juicio de evaluación de la proporcionalidad en la
medida de acceso a los datos personales, en concreto, de los datos del tráfico de las comunicaciones electrónicas, que debe inferirse inmediatamente «tanto de la regulación como la práctica de las mismas», en cuanto
que han de limitarse «a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas» y «sólo en la medida que supongan un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para
conseguirlo», de tal forma que «resulten (tales medidas) proporcionadas a
ese sacrificio», partiendo de los presupuestos materiales de la intervención
(investigación, conexión de las personas con los hechos) y de la necesidad
y adecuación de la medida (razones y finalidad de la misma), en consonancia con la doctrina que ha sido acogida, entre otras muchas, en la STC
202/2001, de 15 de octubre, o en la STC 49/1999, de 5 de abril, y reiteradamente manifestada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.
Este principio de proporcionalidad debe traducirse, asimismo, en el
orden práctico, siguiendo el criterio de la Agencia de Protección de Datos,
por ejemplo, en el informe de 26 de septiembre de 1997, respecto de la
actuación de la Policía Judicial en materia de datos personales, en los
siguientes requisitos:
Primero. Ha de tratarse de la obtención de los datos necesarios para la
prevención de un peligro, amenaza o agresión real contra los intereses
nacionales de orden político, económico, industrial, comercial y estratégico, y el ordenamiento constitucional, los derechos y libertades de los ciudadanos españoles, la soberanía, la independencia o integridad territorial
de España, la seguridad del Estado, estabilidad de sus instituciones, así
como el bienestar de la población, en cumplimiento de los objetivos del
Centro Nacional de Inteligencia asignados en virtud de la Ley 11/2002.
Segundo. En atención al principio de proporcionalidad de la medida
adoptada, que afecta a un derecho de carácter fundamental, no pueden realizarse peticiones masivas de datos, lo que exige que se trate de peticiones
concretas y específicas.
Tercero. La petición de datos de carácter personal tiene que realizarse
mediante petición suficientemente motivada, sin perjuicio de la considera(72) http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/dataprot/wpdoc/index.htm.
50
ción de clasificada, con el grado de secreto, que poseen las actividades del
Centro Nacional de Inteligencia, conforme el artículo 5.1 de la Ley
11/2002, de 6 de mayo.
Cuarto. Deber de conservación de los datos, que, conforme al precepto anteriormente citado, constituyen información clasificada, con el
grado de secreto.
Requisitos que, a su vez, se relacionan con la denominada «calidad de
la ley» (según terminología reiteradamente utilizada por la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), con la que se hace referencia a la accesibilidad y previsibilidad de la ley, esto es, que sea lo suficientemente clara a la hora de señalar las circunstancias y condiciones por
las que se autoriza a los Poderes públicos a recurrir a la medida de acceso
a los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas, en cuanto medida secreta y potencialmente peligrosa para la vida privada contemplada en
el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, necesitado de
la incorporación de las garantías o condiciones para una adecuada protección frente a cualquier tipo injerencia que pudiera ser calificada como
arbitraria (73).
Condiciones estrictas que, como señalan las Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en el Caso Klass y otros vs.
Alemania, de 6 de septiembre de 1978, tienen que ir referidas tanto «a la
aplicación de las medidas de vigilancia» como «al tratamiento de las informaciones obtenidas», con las que se impide, lógicamente, como dice el
apartado 51 de la citada Sentencia, que estas medidas se tomen «al azar,
irregularmente o sin estudio apropiado» o que se adopte una vigilancia
«exploratoria o general», al tiempo que justifica, como dice el apartado 58
de esta Sentencia, la falta de «una notificación ulterior a cada individuo
afectado» en cuanto que ello podría suponer la revelación de «los métodos
de trabajo de los servicios informativos, sus campos de observación e,
incluso, la identidad de sus agentes».
(73) Condiciones estrictas que, como señala las Sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, entre otras, en el Caso Klass y otros vs. Alemania, de 6 de septiembre
de 1978, tiene que ir referidas tanto «a la aplicación de las medidas de vigilancia» como
«al tratamiento de las informaciones obtenidas», con las que se impide, lógicamente, como
dice el apartado 51 de la citada Sentencia, que estas medidas se tomen «al zar, irregularmente o sin estudio apropiado» o que se adopte una vigilancia «exploratoria o general», al
tiempo que justifica, como dice el apartado 58 de esta Sentencia, la falta de «una notificación ulterior a cada individuo afectado» en cuanto que ello podría suponer la revelación de
«los métodos de trabajo de los servicios informativos, sus campos de observación e, incluso, la identidad de sus agentes».
51
No en vano, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, de 4 de mayo de 2000, Caso Rotaru vs. Rumanía (74),
el expreso reconocimiento de la necesidad «en una sociedad democrática»,
de «servicios de información puede considerarse legítima», no debe
hacernos olvidar que «el poder de vigilar en secreto a los ciudadanos únicamente es tolerable según el Convenio en la medida estrictamente necesaria para la protección de las instituciones democráticas» (Sentencia
Klass y otros vs. Alemania), máxime cuando, «tanto el almacenamiento
por parte de una autoridad pública de datos relativos a la vida privada de
un individuo como su utilización y la negativa de conceder la facultad de
refutarlos, constituyen una injerencia en el derecho al respecto de su vida
privada garantizado por el artículo 8.1 del Convenio» (Sentencias Leander
vs. Suecia; Kopp vs Suiza de 25 de marzo de 1998; y Amann vs.Suiza), de
modo que la posibilidad de un poder público adopte esta medida exige que
la misma se encuentre «prevista por la Ley», esto es, que tenga «una base
en el derecho interno», y, además, que concurra una «calidad de ley» en la
norma que pretenda invocarse, que no sólo la haga «accesible al justiciable y previsible», sino que también fije con la precisión suficiente las condiciones en las que puedan recogerse, almacenarse y utilizarse informaciones relativas a la vida privada que deriven de datos personales a los que
se haya podido tener acceso, y las garantías adecuadas y suficientes contra posibles abusos, sustrayendo la posibilidad de establecer un control de
«la legitimidad del fin legítimo perseguido por las medidas ordenadas»,
sin olvidar que, como dice esta Sentencia, «un sistema de vigilancia secreto destinado a proteger la seguridad nacional supone el riesgo de minar o
destruir la democracia con la excusa de defenderla (Sentencia Klass y
otros anteriormente citada)» (75).
Como también se encarga de recordar la STC 292/2000, de 30 de
noviembre (fundamento jurídico 15), en lo que se refiere a nuestro ordenamiento, estas limitaciones deben estar «justificadas en la protección de
otros derechos o bienes constitucionales (SSTC 104/2000, de 13 de abril,
(74) TEDH 2000/130
(75) En la misma subyacen los peligros de la razón de Estado que acechan incluso a
los Estados democráticos. Como bien señaló en su momento TEIGTEN, P.H., que junto a
Sir David Maxwell-Fyfe y Fernand Dehousse participó en la elaboración del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, «tras el Estado, como tentación permanente, cualquiera
que sea la forma que asuma, incluso la democrática, aparece siempre el peligro de la razón
de Estado» (Recueil des Travaux Préparatorires, La Haya, Martinus Nijhoff, vol I, p. 41)
(citado por REVENGA SÁNCHEZ, M., Seguridad nacional y Derechos humanos. Estudio
sobre la Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona,
2002, p. 23).
52
fundamento jurídico 8.º, y las allí citadas)» y ser «proporcionadas al fin
perseguido con ellas (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 5.º, y 196/1987,
fundamento jurídico 6.º)», esto es, han de tener «un fundamento constitucional» y ser «proporcionadas las limitaciones del derecho fundamental
establecida por una Ley (STC 178/1985)», pero también es necesario que
no adolezcan de «falta de certeza y previsibilidad en los propio límites que
impone y su modo de aplicación…», puesto que, si así fuera, se lesionaría
«el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de ser la actuación del
poder aplicando el Derecho (STC 104/2000, fundamento jurídico 7.º, por
todas)», y «el contenido esencial del derecho fundamental así restringido»,
en cuanto se establecerían unos límites que «lo hacen irreconocible e
imposibilitan, en la práctica, su ejercicio (SSTC 11/1981, fundamento jurídico 15.º; 142/1993, de 22 de abril, fundamento jurídico 4.º; y 341/1998,
de 18 de noviembre, fundamento jurídico 7.º)».
De ahí la importancia del establecimiento de mecanismos objetivos de
control de los que carece, al menos en la intensidad que sería deseable, la
normativa que estamos analizando de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, al contrario de lo que sucedía, por ejemplo, con la legislación alemana, con la
denominada Ley G 10, de 13 de agosto de 1968 (objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, Caso Klass y otros vs.
Alemania, de 6 de septiembre de 1978), o con la legislación sueca (Sentencia Caso Leander vs. Suecia, de 25 de abril de 1987), en la que el Gobierno
Sueco, en el oportuno trámite procesal, se preocupó en señalar hasta «doce
tipos distintos de salvaguarda» de la medida, entre los que se encuentra, tratándose de un país nórdico, la institución del «Ombusman» (76).
Y, en este punto, nuestro ordenamiento jurídico, tal como sucedía en la
legislación rumana analizada en la citada Sentencia y como se consignó en
los apartados 57 y 69 de la misma, en particular la previsión contenida en
el artículo 5.5 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, Reguladora del Centro
Nacional de Inteligencia, es claramente insuficiente para definir con nitidez la extensión y las modalidades de ejercicio del poder que pueda tener
el Centro Nacional de Inteligencia para acceder a los datos de carácter personal, toda vez que ninguna disposición del derecho interno fija los límites
que hay que respetar en el ejercicio de estas prerrogativas, define el tipo de
(76) REVENGA SÁNCHEZ, M., Seguridad nacional y Derechos humanos. Estudio
sobre la Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona,
2002, p. 90, pie de página 150.
53
informaciones que pueden ser registradas, las categorías de personas susceptibles de ser objeto de medida de vigilancia tales como la recogida y la
conservación de datos, las circunstancias en las que se pueden tomar dichas
medidas, el procedimiento a seguir, o los límites en cuanto a la antigüedad
de las informaciones que se poseen ni a la duración de su conservación, así
como tampoco se fija una protección adecuada contra arbitrariedades que
pudieran tener lugar, al no estar previsto un suficiente «mecanismo objetivo de control mientras las medidas permanezcan secretas» (a diferencia de
la legislación alemana, objeto de análisis en la mencionada Sentencia Klass
y otros vs. Alemania), a lo que pudiera añadirse, enseguida, la tentación de
pretender otorgar, en todo caso, a los datos de carácter personal la clasificación de secreto al amparo del artículo 5.1 de la Ley 11/2002, sustrayéndolas al ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, en cuanto que se
incorporarían a ficheros sometidos a la normativa sobre protección de
materias clasificadas y que se encuentran explícitamente fuera de su ámbito de aplicación, según el artículo 2.2, letra b), de esta Ley Orgánica.
Es, pues, en este aspecto, donde se detecta, a nuestro parecer, la carencia más relevante de nuestro ordenamiento jurídico respecto a la legitimidad del acceso por el Centro Nacional de Inteligencia a los datos personales, que deriva, en el fondo, de una situación que arrastra en el tiempo y
que responde, en definitiva, a un cierto olvido de la función de inteligencia por el legislador español, puesta de manifiesto, incluso, en la propia
redacción de la Constitución Española de 1978, en la que ya fue significativo cómo los integrantes de la Comisión de redacción del anteproyecto
de Constitución sólo se preocuparon de las restricciones al «derecho fundamental al secreto de las comunicaciones» exclusivamente como un
medio policial de investigación criminal y como medio de prueba, sometido a las normas del proceso penal, exigiendo la oportuna autorización
judicial, sin tener en cuenta las restricciones que pudieran afectar a otros
derechos fundamentales (como es el caso del «derecho fundamental a la
protección de datos personales» del artículo 18.4 de la Constitución) que
pudieran derivar de la razones de «Seguridad Nacional», distintas de la
lucha contra el delito y que no obedecen a parámetros procesales penales.
De ahí que, sin perjuicio de que pudiera tenerse en cuenta, como dijo
el voto particular del juez L-E. Pettiti a la Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, Malone vs. Reino Unido de la Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, de 27 de octubre de 1983 (en una reflexión que trasladamos a la cesión de datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas),
que «es preferible prever la legalidad de determinadas escuchas en un
marco jurídico establecido que dejar una laguna legal que puede colmarse
54
arbitrariamente», deberían, además, adoptarse, en nuestra opinión, una
serie de medidas normativas que atemperaran las dudas sobre la legalidad
del acceso a los datos de tráfico de las comunicaciones por el Centro
Nacional de Inteligencia. Estas actuaciones normativas se moverían en dos
planos distintos:
En primer lugar, sería necesario que por parte del Centro Nacional de
Inteligencia, mediante la correspondiente Instrucción del Secretario de
Estado Director, se fijaran cuáles son las bases de datos de carácter personal que no tendrían por qué tener la consideración de información clasificada, con el grado de secreto, conforme lo dispuesto en la legislación reguladora de los secretos oficiales y en los Acuerdos internacionales, tal y
como establece el artículo 5.1 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro, posibilitando, de este modo, contrario sensu el artículo 105,
letra b), de la Constitución Española, el acceso a los archivos o registros
administrativos en los que dichos datos personales se encontraran almacenados, estableciendo la identificación de la base de datos, suministro o
ingreso, autorización de acceso, plazos para la verificación y duración del
almacenamiento, entre otros condicionamientos.
Esta posibilidad existe, desde el momento en que la Disposición final
primera del Real Decreto 593/2002, de 28 de junio, por el que se aprueba
el régimen económico presupuestario del Centro Nacional de Inteligencia
(77), ha previsto, aunque no sea en unos términos muy precisos, la difusión de datos de este Centro, «cuando en cumplimiento de la normativa
vigente sea precisa la comunicación de datos…, a efectos estadístico, de
solicitudes, de altas en bases de datos u otros, se faculta al mismo para
acordar con las personas, Organismos o Instituciones públicas o privadas
responsables un procedimiento de comunicación que salvaguarde la protección de las informaciones clasificadas».
En segundo lugar, sería necesario que se colmara el déficit normativo
que se advierte en nuestro ordenamiento jurídico, tal y como ha venido
admitiendo la propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, mediante la incorporación de disposiciones de rango inferior al
legislativo, como pudiera ser mediante la oportuna Instrucción de la
Agencia de Protección de Datos, dictada al amparo del artículo 37, letra
c), de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, que, entendemos, no
vulneraría la reserva de ley (artículos 53.1 y 83.1 de la Constitución Española), por cuanto que se trataría de una regulación infralegal limitada a
fijar, por exigencias prácticas, en este concreto campo de las funciones
(77) B.O.E. núm. 155, de 29 de junio.
55
del Centro Nacional de Inteligencia, determinados aspectos de carácter
secundario y auxiliar de la regulación del ejercicio del «derecho fundamental a la protección de datos personales», con sujeción a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal (78).
Se trata, en consecuencia, de respetar el contenido esencial del «derecho fundamental a la protección de datos personales», de manera que no
puede entenderse que existe un apoderamiento a la Administración (en
este caso, el Centro Nacional de Inteligencia) que le permita restringir
derechos fundamentales a su discreción, decidiendo sin el adecuado control la obtención, almacenamiento, tratamiento, uso y cesión de datos de
tráfico de las comunicaciones electrónicas cuando estime conveniente y
esgrimiendo, incluso, intereses o bienes que no son protegidos con rango
constitucional sobre la base de las previsiones del artículo 5.5 de la Ley
11/2002, en relación con la habilitación del artículo 11.2, letra a), de la
Ley Orgánica 15/1999.
Lógicamente, todo ello sin perjuicio de proceder, en su momento, a la
necesaria reforma de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro
Nacional de Inteligencia, en un sentido similar a como hizo la Disposición
adicional Cuarta de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, en el
ámbito tributario, modificando el artículo 112.4 de la Ley General Tributaria, o tomando, incluso, como ejemplo la significativa Ley Federal para
la Protección de la Constitución alemana (§§ 10 y siguientes), en relación
a las actividades de la Oficina Federal para la Protección de la Constitución (Verfassungschutz) (79).
(78) En este sentido, como señaló la mencionada STC 292/2000, de 30 de noviembre
(fundamento jurídico 14.º, párrafo segundo), «la remisión a la regulación reglamentaria de
materia ligada a la reservada a la Ley es preciso, pues, que se formule en condiciones tales
que no contraríe materialmente la finalidad de la reserva, de la cual derivan, según la STC
83/1984, «ciertas exigencias en cuanto al alcance lde las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas sean
tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento
de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley»», sin defraudar, con
ello, «la previsión del artículo 53.1 de la Constitución (STC 101/1991, de 13 de mayo, fundamento jurídico 3.º)».
(79) Resumidamente, la Ley Federal para la Protección de la Constitución alemana
contiene una detallada regulación del almacenamiento, procesamiento y utilización de
datos relativos a las personas (§ 10), la enmienda, eliminación y el bloqueo de datos (§§ 12
y 13), la regulación de archivos que contengan datos personales (§ 14), así como la información al titular de los datos y causas que la excepcionan (§ 15).
56
IV. CONSIDERACIONES FINALES
PRIMERA. La tesis que hemos mantenido en las páginas precedentes
se basa en un nuevo entendimiento de lo que debe ser el ámbito material
de las comunicaciones, que permite separar el proceso comunicativo como
tal, desde su inicio hasta su fenecimiento, amparado en el «derecho fundamental al secreto de las comunicaciones», de los datos de carácter personal de emisor y receptor una vez finalizada la comunicación, que debe
recibir la oportuna protección constitucional «a través de las normas que
tutelan la intimidad u otros derechos» como ha reconocido la STC
70/2002, de 3 de abril, confirmando la solución jurisprudencial de las
SSTS de 22 de marzo de 1999 y 7 de diciembre de 2001.
Entendemos que constituye la necesaria evolución que debe seguir la
protección de los datos personales en el ámbito de lo que hoy vienen
denominándose «comunicaciones electrónicas», a consecuencia del desarrollo normativo comunitario y nacional, que ha permitido configurar en
nuestro ordenamiento jurídico el nuevo «derecho fundamental a la protección de los datos personales» en la comentada Sentencia del Tribunal
Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre, sobre la base de la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
SEGUNDA. Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta que el artículo 3, letra a), de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, define «dato
de carácter personal» como «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables», deben considerarse como tales,
siguiendo el inciso final del Considerando 15 de la reciente Directiva
2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de
2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre
la privacidad y las comunicaciones electrónicas), a los datos de tráfico
asociados a las comunicaciones electrónicas, que comprenden, «entre
otras cosas, al encaminamiento, la duración, la hora o el volumen de una
comunicación, al protocolo utilizado, a la localización del equipo terminal
del remitente o destinatario, a la red en que se origina o concluye la transmisión, al principio, fin o duración de una conexión», así como también
«al formato en que la red conduce la comunicación», y que estos no forman parte de la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas, pese
a estar íntimamente relacionados con ellas, como cabe deducir del artículo 5 de esta Directiva, pese a comprenderlos bajo el epígrafe común de
«confidencialidad de las comunicaciones».
57
En efecto, el artículo 5 de la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, de alguna manera procede
a distinguir ambos ámbitos, cuando establece, por un lado, que «los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación nacional, la confidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de tráfico asociados a
ellas, realizadas a través de redes públicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público», motivando
la prohibición de «la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros
tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones», y, por otro,
haciendo particular referencia a «los datos de tráfico asociados a ellas por
personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios
interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a
hacerlo de conformidad con el apartado 1 del artículo 15» de la presente
Directiva, esto es, y en ambos casos, con las excepciones que derivan de la
protección de «la seguridad nacional (es decir, la seguridad del Estado), la
defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos o la utilización no autorizada del sistema
de comunicaciones electrónicas».
TERCERA. Por consiguiente, en tanto en cuanto se trata de datos personales, es en correspondencia con el marco legislativo contenido en la
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal, y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electrónico, desde el que debe
examinarse la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional
de Inteligencia, respecto de la posibilidad legal de cesión al servicio de
inteligencia español de los datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas, analizando no sólo la legitimidad de la cesión de estos datos, sino
también si esta cesión goza de la oportuna cobertura legal.
En consecuencia, como señalaron las Sentencias del Tribunal Europeo
de Derecho Humanos, Klass y otros vs. Alemania, de 6 de septiembre de
1978, y Rotaru vs. Rumanía, de 4 de mayo de 2000, si bien es cierto que
en una sociedad democrática, la existencia de servicios de información
puede considerarse legítima, el poder de vigilar en secreto a los ciudadanos únicamente es tolerable, según el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, cuando sea estrictamente necesario para la protección de las
instituciones democráticas, y siempre que se reúnan dos presupuestos: 1.º.
Que tenga un «fin legítimo», respondiendo a la «necesidad de protección
de las instituciones democráticas»: en este caso, sería la protección de la
«Seguridad Nacional»; y, 2.º. Que dicha limitación se encuentre «prevista
en una ley».
58
Esta segunda condición, a su vez, implica, por un lado, que la medida
que pretenda adoptarse tenga una base legal o algún fundamento en el
Derecho interno. En este sentido, como dice la Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Huvig vs. Francia, de 14 de abril de
1990, en su apartado 28, el término «ley» deberá entenderse en su sentido
«material» y no «formal»», incluyendo las disposiciones de rango inferior
al legislativo y el «derecho no escrito», y, al propio tiempo, a la jurisprudencia, toda vez que «en un ámbito amparado por el derecho escrito, la
«ley» es el texto en vigor tal como los Tribunales competentes lo han interpretado teniendo en cuenta, en su caso, la constante evolución jurídica»; y,
en segundo lugar, la presencia de los requisitos derivados de la «calidad de
la ley»: que sea accesible y previsible, esto es, debe ser lo suficientemente clara para señalar a todos las circunstancias y condiciones en que autoriza a los Poderes públicos a recurrir a una injerencia así, secreta y posiblemente peligrosa, así como las garantías precisas. De modo que, como
señaló la Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 14 de
abril de 1990, Caso Huvig vs. Francia, recogiendo las observaciones contenidas en la Sentencia Silver y otros vs. Reino Unido de la Gran Bretaña
e Irlanda de Norte, de 25 de marzo de 1983, en su apartados 88, «la ley
que conceda facultades discrecionales debe fijar su alcance, aunque no se
requiera que se incluyan en ella detalladamente los requisitos y procedimientos correspondientes». «Hasta dónde ha de llegar la precisión de la
ley a este respecto», continúa esta Sentencia, deberá hacerse evitando cualquier clase de pronunciamiento abstracto sobre la conformidad de una
determinada legislación con el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
en tanto en cuanto «dependerá de la materia de que se trate». La ley «debe
definir el alcance y la manera de utilizar dicha facultad con la suficiente
claridad y proporcionar al individuo la adecuada protección contra la injerencia arbitraria»; en caso contrario, si la facultad de apreciación concedida al Poder ejecutivo o al juez no tuviera límites, la ley «sería contraria a
Derecho».
CUARTA. Y es precisamente, en este último requisito, donde se constata, a nuestro parecer, la carencia más relevante de nuestro ordenamiento
respecto a la legitimidad del acceso por el Centro Nacional de Inteligencia
a los datos personales, que obliga a un necesario desarrollo normativo e,
incluso, a la oportuna modificación legislativa. Como ha sido pacíficamente aceptado doctrinalmente, para que un Estado pueda ser calificado
como de Derecho tienen que ser reconocidos los Derechos Fundamentales
y el principio de legalidad de la Administración. En consecuencia, el Centro Nacional de Inteligencia, sólo en la medida que se acomode al «marco
59
de las habilitaciones» establecido en la Ley 11/2002, de 6 de mayo, y en la
Ley Orgánica 2/2002, de 7 de mayo, y dentro del más escrupuloso respeto de los Derechos fundamentales (artículo 53.1 de la Constitución) (80),
podrá llevar a cabo sus actividades, sin necesidad de acudir, sin más, a considerarla información clasificada, con el grado de secreto, conforme el
artículo 5.1 de la Ley 11/2002. De este modo, se evitaría una criticable
«concepción del secreto de estado como prerrogativa infiscalizable del
poder público» (81) que obstaculiza el pleno control de legalidad por los
Tribunales, y que genera, a su vez, una desconfianza o recelo en el conjunto de los ciudadanos, así como una falta social de sintonía de lo que son
las necesidades derivadas de la «Seguridad Nacional» (82).
(80) Como dice JORDANO FRAGA, J., en La nulidad de los actos que lesionen el
contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales susceptibles de amparo
constitucional, REDA núm. 90, Abril-Junio 1996, CD-ROM REDA núms. 1-100, «no sin
razón ha afirmado HÄBERLE que hoy «el Estado constitucional se transforma en «Estado de derechos fundamentales» y la sociedad, en «sociedad de derechos fundamentales»».
Siendo así que, como señala SCHNNEIDER, el Estado de Derecho libre es equivalente «a
Estado de derechos fundamentales», motivando que el propio legislador deba ser consciente «del impacto transformador de los derechos fundamentales».
(81) LOZANO, B., El episodio judicial de los documentos del CESID como ejemplo
de las tensiones e incertidumbres del nuevo equilibrio de poderes, p. 26, trabajo que, junto
con otros, se reúne en La descalificación de los secretos de Estado, Cuadernos Civitas,
Madrid, 1998, recogiendo las palabras de FERRAJOLI, L., en Jurisdicción y democracia,
«Jueces para la democracia», núm. 29, julio 1997, pp. 3 y ss.
(82) Siguiendo las reflexiones de PAREJO ALFONSO, L., Público y privado en la
Administración Pública, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez,
Vol.- IV, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1996, p. 4684, en orden al «principio del Estado
democrático (artículo 1.1 de la Constitución) y, más concretamente, la determinación básica de la emanación del pueblo de todos los poderes del Estado (artículo 1.2 de la Constitución)», que «puede (y debe) ciertamente interpretarse en el sentido de un mayor acercamiento entre sociedad y Estado, si se quiere incluso de una determinada y fuerte imbricación entre una y otro», hubiera sido conveniente que la Ley 11/2002, de 6 de junio, no sólo
proclamara la sujeción de este Centro al «principio de sometimiento al ordenamiento jurídico», sino que, además, permitiera conocer el sentido y los fines de sus actividades, como
hace, según dice GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. (El CESID, La Ley, Año XXII, Número 5300, de 3 de mayo de 2001), el Verfassungsschutz, el Servicio de Protección de la
Constitución alemán, que anualmente informa «con especial detalle —a los ciudadanos—
acerca de los distintos grupos extremistas o terroristas que pueden atentar contra el orden
constitucional y la convivencia pacífica».
60
LOS AGENTES BIOLÓGICOS, LA AMENAZA BIOLOGICA
Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Vicente Otero Solana
Médico Neurólogo. Teniente Coronel del Cuerpo Militar de Sanidad
Profesor del Centro de Estudios de Derecho Internacional
Humanitario de la Cruz Roja Española
SUMARIO
Resumen. 1 Introducción. 2. Antecedentes históricos. 3. Definiciones. 4. Características generales de los agentes biológicos. 5. Criterios de empleo. 6. Clasificación de los agentes biológicos. 7. Diagnóstico. 8. Tratamiento. 9. Medidas de
defensa. 10. Avances de la tecnología biológica. 11. Normativa vigente. 12. Cruz
Roja y los avances biotecnológicos. 13. Conclusiones.
RESUMEN
Hay noticia del empleo en conflictos armados de todos los tiempos de
agentes biológicos y tóxicos, pese al rechazo que su uso produce en todas
las culturas.
La capacidad de generar enfermedades graves y determinadas características propias así como su comportamiento respecto al medio
ambiente hace que algunos microorganismos, bacterias, virus, protozoos, hongos y otros, así como determinados productos de ellos o de plantas, las toxinas, sean utilizados como armas biológicas potenciales. Los
laboratorios para esta clase de investigación no requieren instalaciones
complejas.
61
Revista Española de Derecho Militar
Núm. 81, enero-junio, 2003
Si la Medicina actual dispone de procedimientos diagnósticos y tratamientos eficaces para muchos de estos cuadros clínicos, por el contrario,
en otros solo es posible aplicar medidas de mantenimiento. Los equipos de
protección individuales y colectivos utilizados en los conflictos son eficaces contra la acción de los agentes.
Los avances tecnológicos en Biología y en Ingeniería genética llevados
a cabo en las últimas décadas han incrementado el problema por la posibilidad de modificar e incluso crear nuevos microorganismos más resistentes a tratamiento e inducir mayor dificultad diagnóstica.
La normativa convencional vigente data de 1925 y 1972 y prohíbe
taxativamente su uso, producción, almacenamiento y cooperación con
otros países, si bien la Convención de 1972 presenta lagunas, sobre todo
en los mecanismos de verificación y sanciones, sin que las Conferencias
de examen llevadas a cabo hayan permitido acuerdos en estos puntos.
Puede haber un desfase entre normas y avances técnicos en Biología, lo
que constituye una seria preocupación para el Comité Internacional de la
Cruz Roja.
1. INTRODUCCIÓN
Gran número de BEST SELLERS publicados en las últimas décadas del
siglo XX describen la amenaza surgida por la creación o la modificación en
laboratorio de un agente biológico que se pierde en accidente aéreo y es
recogido por terroristas o chantajistas (1) o que es diseminado, mediante
ingeniosos dispositivos, en un aeropuerto, «metro», ciudad o sobre un ejército, cuando no procede de alguna lejana nebulosa (2) y que en todos los
casos produce un gran impacto por cuanto que es capaz de causar la muerte y/o incapacidad, más o menos duradera, de gran número de personas.
No es ficción, esto es posible hoy en el laboratorio y de forma no complicada. Hay sospechas, cuando no pruebas, de que estos agentes han sido
dispersados en determinados medios para comprobar su efectividad, utilizando, eso sí, cepas inocuas para los seres vivos o al menos no excesivamente patógenas (3) Realmente, la variedad de agentes biológicos patógenos existentes en la naturaleza, para el hombre, animales, plantas y medio
ambiente, ya microorganismos ya toxinas, y por tanto capaces de producir
gran número de enfermedades de por sí letales o incapacitantes, debería
hacer superflua esta clase de investigación (4).
Pero, como siempre ocurre, la realidad supera a la ficción y la amenaza biológica es realidad auténtica merced a la realización de esta investi62
gación científica llevada a cabo en determinados laboratorios como el de
Fort Detrick en el Estado de Maryland, Estados Unidos, o en sus equivalentes de la ex Unión Soviética, de Zagorsk y Sverdlosk (antiguo Iekaterinenburgo) (5) Otros países, avanzados como Gran Bretaña y también otros
en vías de desarrollo, disponen de laboratorios capaces de producir agentes biológicos naturales y modificados. La obtención de la materia prima
necesaria no es difícil y el procedimiento de fabricación posterior está al
alcance de un laboratorio de recursos medios.
Los manuales médicos sobre guerra biológica enumeran hasta treinta
y seis agentes potencialmente utilizables como armas biológicas (6).
La preparación y la capacidad de reacción de las naciones y la coordinación internacional en respuesta a la amenaza no es la ideal. La contaminación simple de alimentos y agua en todas y cada una de las fases
de elaboración y distribución no es complicada pese a las medidas activas y pasivas tomadas. El abastecimiento alimenticio en la costa este de
los Estados Unidos se suspendió el 12 de septiembre de 2001, el «día
después», debido a que era la única forma de garantizar la seguridad
plena.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Históricamente se tiene noticia de la utilización, por diversos procedimientos, de material infectado para hacer daño al enemigo en conflictos de
todos los tiempos (7). La contaminación deliberada de agua y alimentos y
el uso de microorganismos, directamente o de sus toxinas, o de animales
vivos con capacidad de generar sustancias tóxicas han sido usados en los
conflictos pretéritos, al igual que la utilización de tejidos previamente inoculados con gérmenes patógenos o el favorecer, modificando las condiciones del entorno, la acción de vectores biológicos de transmisión. La
exposición de indígenas en América a la acción de gérmenes patógenos
ocurrió durante las primeras fases de la Conquista y colonización por
España. Dado que nunca habían estado expuestos a estos gérmenes, la
mortalidad fue alta, pero nunca se hizo de forma deliberada: fue una consecuencia del proceso de inmunización.
La peste, el cólera, la viruela y la fiebre amarilla, figuran entre las
enfermedades cuyos microorganismos productores han sido elegidos, y
siguen siéndolo en su mayoría, a lo largo de todos los tiempos.
Se pueden distinguir tres etapas en la historia a saber la inicial, el siglo
XX y después de 2001 (8).
63
La etapa inicial abarca desde tiempos pretéritos hasta el fin del siglo
XIX. El procedimiento se puede calificar de artesanal y los métodos utilizados fueron la contaminación deliberada de agua y alimentos, el uso
como, y en, armas de microorganismos y animales tóxicos vivos, los tejidos impregnados previamente y la modificación del entorno.
En cuanto a la contaminación deliberada de agua y alimentos, los productos más utilizados para contaminar pozos, fuentes, ríos, graneros y alimentos en general, eran estiércol y cadáveres en descomposición o infectados de peste o viruela. Estos eran introducidos en el lugar a contaminar,
e incluso en algunos asedios se lanzaban con catapultas, sembrando el
pánico entre los defensores. Tal fue el caso de la batalla de Tortona en el
siglo XII, en el sitio de Kaffa, en Crimea durante el siglo XIV y, más cercano a nuestro tiempo en el asedio de Reval (Tallin, Estonia) por el ejército ruso en 1710.
En este sentido, también se usaban humos pestilentes producidos por
combustiones diversas, de cadáveres o de animales detestados por diversas
culturas como el cerdo, que aprovechando la dirección del viento, se dispersaban hacia el enemigo a batir.
Por lo que atañe al uso en armas y de animales con capacidad tóxica
vivos, la impregnación de flechas, lanzas y espadas con estiércol o con
material de cadáveres en avanzado estado de descomposición o infectados
de viruela o peste constituía el método de elección en esta etapa (9). Así,
Aníbal utilizó recipientes de cerámica repletos de serpientes venenosas
que lanzó por medio de catapultas en la batalla naval de Eurymedon para
vencer al rey Eumenes de Pérgamo en el año 190 a. C.
Respecto a los tejidos impregnados, utensilios y vestimentas previamente impregnados de material contagioso como cólera, peste, viruela,
donados después generosamente a la población a la que se quería afectar,
fue un procedimiento que Gran Bretaña y Francia utilizaron para la lucha
contra tribus indias del Canadá en el siglo XVIII, cuyas poblaciones,
nunca expuestas antes a estos gérmenes fueron rápidamente diezmadas.
En Estados Unidos, durante la guerra de Secesión, 1861-1865, un Oficial
médico perteneciente a la Confederación fue acusado de intentar introducir ropas infectadas de fiebre amarilla en el campo enemigo.
Finalmente, por lo que concierne a la modificación del entorno, como
era conocida la relación entre agua, mosquitos y enfermedades, algunos
ejércitos recurrieron a la inundación previa de zonas con el fin de desencadenar epidemias para posteriormente ocupar el territorio de forma más
fácil. La malaria o paludismo es un buen ejemplo en este sentido y es lo
que hizo el ejército napoleónico en Mantua.
64
En el siglo XX comienza la etapa científica, el desarrollo, artesanal
primero e industrial después, de la producción masiva de determinados
microorganismos para su utilización como armas biológicas.
La Primera Guerra Mundial, 1914-1918, fue el escenario de experimentación de este tipo de armas, aunque, sin duda, fueron las armas químicas las que se utilizaron masivamente en esta contienda (10).
Diversos agentes biológicos fueron desarrollados por Alemania
(como, Bacillus Anthracis, Yersinia Pestis y Vibrium Colerae), así como
diversos agentes fitopatógenos para afectar a cosechas, fundamentalmente trigo y zoopatógenos como el muermo para infectar a los caballos del
Ejército francés. De cualquier manera no está clara su utilización efectiva.
Durante la Segunda Guerra Mundial, 1939-1945, se utilizaron agentes
biológicos en la guerra preliminar entre Japón y China en Manchuria (1940),
al dispersar, por fumigación aérea, Yersinia Pestis sobre la ciudad de Ningpo,
causando cerca de quinientos muertos. El Escuadrón 731 del ejército japonés
en su base de Manchuria, realizó investigaciones secretas, utilizando prisioneros de guerra chinos en su mayoría, pero también norteamericanos. Los
cobayas humanos fueron expuestos a la peste, ántrax, sífilis, entre otros agentes y la observación abarcaba desde el contagio a la autopsia. A los responsables máximos, como el General Shiro Ishii y sus colaboradores inmediatos,
a cambio de su ayuda a Estados Unidos en este campo, se les garantizó inmunidad. Solo ocho médicos y enfermeras japoneses fueron condenados entre
otros hechos por haber viviseccionado a pilotos norteamericanos (11). Por su
parte, Estados Unidos había creado en 1942 un Servicio de Investigación para
la Guerra que trabajó con ántrax y toxina botulínica (12).
El periodo denominado como «guerra fría» conoció un gran desarrollo de la investigación biológica entre las décadas de los cincuenta a
ochenta del pasado siglo. Fort Detrick, Maryland en Estados Unidos, era
el centro secreto donde se realizaron investigaciones con los agentes biológicos antes mencionados y donde se llevó a cabo su posterior almacenamiento. Un total de 465 científicos, en una o varias ocasiones, fueron
imprevistos cobayas humanos por errores de manipulación y hubo tres
víctimas mortales. En sucesivas ocasiones, diversos agentes biológicos
manipulados, de menor patogenicidad de la habitual, fueron dispersados
en aeropuertos, metro y en ciudades para demostrar su vulnerabilidad, utilizando diversos artilugios como maletines perforados, paraguas lanzadores o bombillas repletas de material infectivo (13)
El convencimiento (posible por la deserción a Occidente del responsable del programa de investigación soviético denominado BIOPREPARAT,
Victor Pasechnik), de que en la entonces URSS se desarrollaban planes
65
similares pero en mayor escala hizo que se incrementara en Estados Unidos el presupuesto en este campo. El programa BIOPREPARAT tenía sus
sedes en Zagorsk cerca de Moscú y en Sverdlovsk en Siberia. Un escape
de ántrax en esta localidad en 1979, causó cerca de 100 muertos, pero oficialmente no se reconoció y se comunicó que la causa era la ingesta de
carne en mal estado (14).
La URSS fue acusada de utilizar Micotoxinas causantes de la «lluvia
amarilla» en el Sudeste asiático en los conflictos de 1950 a 1980; sin
embargo no se demostró su implicación incluso después del pertinente
estudio por científicos norteamericanos (15).
De 1980 a 2000 se asiste a la utilización en Estados Unidos y en Japón
de agentes biológicos por grupos terroristas o sectas. En 1984, en el Estado de Oregón, los miembros seguidores de la secta del gurú Rajneesh, produjeron 751 casos de Salmonelosis, aunque no hubo víctimas mortales.
Fue el primer uso masivo de un agente biológico de carácter terrorista. El
laboratorio del rancho de la secta no había tenido que ser registrado por su
pequeño tamaño e inicialmente no se pudo inculpar a nadie por falta de
pruebas. La llegada, desde Fort Detrick, del investigador Bill Patrick, y su
hallazgo de un incubador de bacterias en el laboratorio del rancho, fue
definitivo para cerrar el caso, porque ¿qué hacía un incubador de bacterias
en un laboratorio médico?
Años más tarde, en 1995, se dispersa polvo de ántrax en Tokio y ricina en el Estado de Minnesota. En Ohio, 1996 se esparce Yersinia Pestis
utilizando el correo.
Se conocía la posesión por Irak de agentes biológicos. Eran adquiridos
en el AMERICAN TYPE CULTURE COLLECTION, empresa con sede en
el Estado de Maryland que alberga la mayor colección de cepas de gérmenes del mundo y es considerada una biblioteca mundial por dedicarse
al préstamo de cepas a los científicos de todo el mundo cuándo iniciaban
sus investigaciones. En 1986, Irak había adquirido varios gérmenes y toxinas, entre ellos tres tipos distintos de ántrax, cinco variantes de botulismo
y tres clases de Brucellas, disponiendo de vectores para su dispersión.
Estas compras se repitieron a lo largo de los años 80 mediante empresas
de importación-exportación general, incluyendo en 1988, una cepa de
ántrax, la 11966, desarrollada ¡en Fort Detrick!. Nadie prohibió en aquel
momento las ventas hasta que el Servicio Secreto norteamericano lo sugirió en 1989. La Primera Guerra del Golfo en 1991, evidenció la existencia
en poder de Irak de vectores no biológicos, misiles, proyectiles de artillería, dispersores por fumigación, tanques acoplables a aviones, cargados en
ocasiones con armas biológicas y químicas (16).
66
Por último, después de 2001, la percepción de un gran peligro por el
uso de agentes biológicos, modificados o no, por grupos terroristas es real
después del 11 de septiembre de 2001. El temido ántrax es utilizado en
varios Estados de la Unión mediante el correo postal produciendo varias
víctimas mortales. Funcionarios del Capitolio, trabajadores de correos y
de medios de comunicación fueron víctimas de estos atentados (veintitrés
casos) produciendo ello auténtico pánico en la población. Se dispara la
adquisición de mascarillas, máscaras antigás y sistemas de precintado de
puertas y ventanas en Estados Unidos. Las compañías de seguros evalúan
en facturas billonarias los daños que causaría la utilización de un agente
biológico en una ciudad de tamaño medio.
En 2003 y con el proclamado objeto de inutilizar las armas de destrucción masiva, químicas y biológicas, que se suponía tenia almacenadas
Irak, se inicia la Segunda Guerra del Golfo. Hasta el momento, no se ha
encontrado ninguna.
3. DEFINICIONES
Es necesario familiarizarse y conocer algunos aspectos de las enfermedades infecciosas, para lo que es imprescindible definir una serie de términos técnicos, muy usados en la práctica médica y que serán mencionados a lo largo de la posterior exposición (17)
• Enfermedad infecciosa: Todo cuadro producido por un agente infeccioso o una toxina.
• Agente infeccioso: Microorganismo capaz de producir una infección.
• Aislamiento: Separación de enfermos infectados de otros infectados.
• Contacto: Persona que ha sufrido exposición a un enfermo infectado.
• Cuarentena: Restricción de actividades de personas sanas que han
estado en contacto durante el periodo de incubación de una enfermedad
infecciosa.
• Endemia: Presencia en una zona geográfica determinada de un
agente infeccioso o una enfermedad infecciosa.
• Epidemia: Manifestación de un grupo de casos de una enfermedad
infecciosa que excede a la incidencia esperable.
• Incidencia: Tasa entre el número de casos nuevos de una enfermedad en un periodo determinado y el número de personas de la población
que ocurre (se expresa en casos por 1000 o 100.000 habitantes/año).
67
• Inmunidad: Estado de resistencia a la enfermedad infecciosa causado por la presencia de anticuerpos o células que poseen acción específica
contra los microorganismos. Es pasiva si se obtiene por administración de
anticuerpos específicos (gammaglobulina antitetánica) o de forma natural
(a través de la madre) y se considera activa cuándo se produce por la administración de fracciones o productos de un agente infeccioso, en este caso
el organismo reacciona y produce él mismo los anticuerpos (vacunación o
inmunoprofilaxis activa).
• Morbilidad: Tasa entre el número de personas de población determinada que enferma en un periodo específico.
• Mortalidad: Número de defunciones ocurridas en una población en
un periodo determinado, generalmente un año.
• Pandemia: Epidemia que ocurre en zonas geográficas muy alejadas
y extensas.
• Portador: Persona que alberga un agente infeccioso sin presentar
signos de la enfermedad.
• Reservorio: Seres o lugares donde viven y se reproducen los agentes infecciosos en espera de la transmisión.
• Resistencia: Mecanismos corporales que sirven de defensa contra la
invasión o multiplicación de agentes infecciosos o toxinas.
• Zoonosis: Enfermedad transmisible de forma natural entre los animales y el hombre.
Estos términos técnicos son utilizados de forma habitual en tratados de Medicina, de Organizaciones internacionales de carácter sanitario y en los manuales de uso en la Sanidad de las Fuerzas Armadas de
cualquier país y organización defensiva internacional. En estos últimos
y en relación con la guerra biológica, es preciso ampliar esta terminología, y, por ello, se reúnen y detallan definiciones específicas, exclusivas, de algunos conceptos imprescindibles para el desarrollo del tema
a saber (18):
• Agente biológico: Microorganismo o toxina derivada de él que causa
enfermedad en el hombre, los animales y las plantas y que puede deteriorar el medio ambiente y el material.
• Ataque biológico: Empleo de agentes biológicos para causar enfermedad en hombres, animales y plantas y que puede deteriorar el medio
ambiente y el material.
• Defensa biológica: Métodos, procedimientos, equipos y planes usados para establecer medidas defensivas contra un ataque biológico.
• Arma biológica: Material o vector que proyecta, disemina o dispersa un agente biológico.
68
• Toxina: Sustancia tóxica o venenosa producida o derivada de plantas, animales o microorganismos que puede ser alterada por manipulación
química.
4. CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS AGENTES
BIOLÓGICOS
Las características intrínsecas, es decir las propiedades de los agentes
biológicos son determinantes para su elección como armas biológicas. Todos
los microorganismos vienen definidos por una serie de factores (19,20):
• Patogenicidad: Capacidad de causar enfermedad en un sujeto susceptible.
• Infectividad: Número de microorganismos necesarios para producir
infección en sujeto susceptible: los patógenos con alta infectividad precisan un número relativamente pequeño de microorganismos.
• Virulencia: Gravedad de la enfermedad producida por el agente.
• Toxicidad: Concepto similar a Virulencia empleado para las toxinas.
Es dosis dependiente.
• Periodo de incubación: Tiempo que transcurre entre la exposición al
agente y el comienzo de la enfermedad. Influyen la dosis inicial, virulencia, vía de entrada, tasa de replicación (o multiplicación) y factores inmunológicos del huésped.
• Periodo de latencia: Concepto similar a Periodo de incubación utilizado para toxinas.
• Transmisibilidad: Forma de transmitirse la enfermedad, puede ser
directa, es decir la transferencia inmediata del agente infeccioso a una
puerta de entrada receptiva. Puede ser de persona a persona o exposición
de puerta susceptible a objetos o polvo infectados e indirecta, cuando se
realiza a través de uno de los siguientes mecanismos:
— Por medio de un vehículo de transmisión: Objetos o materiales
contaminados en contacto con puertas apropiadas del organismo (ropas,
juguetes, instrumentos quirúrgicos, utensilios...)
— Por intermedio de un vector: Se llama mecánico si el insecto,
artrópodo u otro ser vivo, simplemente traslada el material infeccioso a
contactar con el huésped y es biológico, si es necesaria una transmisión
por saliva, durante la picadura o por depósito en la piel de material capaz
de penetrar esta.
— Por medio del aire: Por gotillas y otras partículas conteniendo
material infectado o por aerosoles, que son suspensiones aéreas de partí69
culas constituidas, en mayor o menor medida, por microorganismos. Estas
partículas pueden permanecer suspendidas en aire durante mucho tiempo
o descender a tierra y por viento o haber removido el terreno, re-aerosolizarse. Han de ser de pequeño tamaño para poder llegar a los alvéolos.
• Tasa de letalidad: Número de fallecimientos con relación al número
de bajas o enfermos.
• Estabilidad: Viabilidad del agente biológico respecto a factores
ambientales como temperatura, humedad, luminosidad o polución
• Dosis infectiva: Dosis necesaria de microorganismo necesaria para
infectar. Se usa la dosis infectiva media que es la cantidad necesaria para
lograr la infección en el 50% de la población expuesta.
• Dosis letal: Utilizada para toxinas, dosis precisa para causar muerte.
La elección del agente biológico estará basada, pues, en la elección de
una combinación de las «mejores» propiedades, es decir de todas aquellas
que sean capaces de producir más daño, de los microorganismos o de realizar una adecuada mezcla de los mismos.
En cuanto a los factores de dependencia, son en extremo importantes para el desarrollo y supervivencia de los agentes biológicos. La dependencia del medio físico es un gran handicap para los agentes biológicos,
hasta el extremo que pueden decidir su utilización o no. Cuatro factores,
viento, humedad, temperatura y luminosidad, van a determinar la supervivencia del agente o su destrucción, pese a que determinadas formas, como
las esporas del ántrax, tienen una resistencia elevada al medio si es diseminado en forma de polvo (21)
Viento: Favorece la dispersión y la concentración del agente. Puede
hacer que la concentración sea ineficaz o, por el contrario, que la dispersión alcance un gran área con una concentración adecuada, pero constituye un arma de dos filos, dado que puede, en un momento dado, volverse
en contra de los que lo han diseminado.
Humedad: Los microorganismos resisten y se desarrollan mejor con
humedad alta, en torno al 85% es la ideal. Los ambientes secos no son propicios para estos agentes.
Temperatura: Las bajas temperaturas, entre 0° y 10° C, son las preferidas para la conservación de los agentes biológicos. Temperaturas superiores a los 40° C significan su destrucción.
Luminosidad: La penumbra, la media luz, la noche, representan el
escenario perfecto para los agentes.
¿Qué medio es el idóneo para la actuación de los microorganismos? El
marino. Posee la humedad, el viento y la temperatura ideales. El problema
es la localización del blanco, generalmente un buque, móvil y en alerta.
70
Las vías de entrada posibles para los agentes biológicos son por inhalación, por ingesta o a través de una herida o por mucosas, de un microorganismo en el cuerpo humano son utilizadas bien directamente por el
agente, bien a través de un vector, biológico o no biológico (22,23)
Inhalación: Es la vía que ofrece el mayor riesgo por la retención de
partículas en los alvéolos ante exposiciones por acumulación. Las partículas han de ser de un tamaño comprendido entre 0.5 y 5 micrones (un
micrón equivale a 10 elevado a –9 milímetros) para su inhalación sin la
oposición de los sistemas defensivos del tracto respiratorio alto, ya que las
partículas de tamaños más altos, de 20 micrones o superiores, son filtradas y detenidas sin problemas en este tramo del Aparato Respiratorio. Es
la vía más peligrosa para el hombre.
Ingesta: El agua y los alimentos pueden resultar contaminados deliberadamente o de forma accidental durante un ataque biológico y su consumo producir enfermedades diversas.
Dérmica: La piel intacta es una excelente barrera de contención de
agentes biológicos, pero las mucosas, la conjuntiva ocular y la piel con
solución de continuidad, por heridas abiertas o escaras, son una vía fácil
de penetración para los microorganismos, que causarán una afección local
o general. Los vectores al romper la barrera cutánea, son otra forma de
introducción del agente en el organismo.
Por lo que respecta a los mecanismos de transmisión, la diseminación de los agentes biológicos y la infección consiguiente se realiza
mediante vectores, es decir, mecanismos de transporte. El producto biológico puede encontrarse en forma líquida o en la más estable y eficaz forma
de polvo en suspensión. Más arriba se han detallado las formas de transmisión naturales, directa e indirecta. Aquí se ciñe el texto a los vectores y
se consideran de dos clases, biológicos y no biológicos (24)
Vectores biológicos: Diversos seres vivos como artrópodos e insectos
como mosquitos, garrapatas, piojos, pulgas o chinches, son parasitados
por microorganismos que se introducen a través de aquellos en el organismo humano por depósito en la piel o, lo que es más frecuente, por picadura. De esta forma se transmite un gran número de enfermedades. La malaria o paludismo (mosquito Anopheles), fiebre amarilla (Aedes aegypti), las
Encefalitis equina del este, del oeste, venezolana, boliviana y la fiebre
hemorrágica del Rift, se transmiten por esta vía.
Pájaros, roedores y monos son también vectores biológicos de gran
número de enfermedades, ya sea por contacto o mordedura.
Todos los anteriores son reservorios de agentes infecciosos en zonas
endémicas.
71
Por último, el hombre tiene capacidad para ser portador e infectar a
otros por contacto o por inhalación de material infeccioso.
Vectores no biológicos: Varios artilugios creados por el hombre sirven
como mecanismos de transporte para los agentes biológicos hacia las
zonas de diseminación. Entre ellos se pueden citar:
• Armas convencionales: Obuses de artillería, bombas de aviación,
granadas de mortero o misiles especialmente diseñados y equipados de
gran alcance (estratégicos) o de alcance menor (tácticos), son utilizados
para transportar los agentes biológicos. Se consigue trasladar a distancia
suficientemente segura el proceso de diseminación.
• Fumigación: Desde el aire, con aparatos a los que se acoplan tanques especiales. Es importante la limpieza del avión a su regreso y antes
de la salida del piloto.
• Aviones no tripulados.
• Sabotajes: de sistemas de almacenamiento y conducción de agua,
del proceso de fabricación, transporte y almacenaje de alimentos.
• Aerosoles: Es el sistema ideal para lograr objetivos. Los sistemas por
aerosoles liberan partículas que no son retenidas en el aparato respiratorio
alto debido a su pequeño tamaño, comprendido entre 0.5 y 10 micrones de
diámetro, consiguiendo que permanezcan mucho tiempo en suspensión y
puedan ser inhaladas en dosis suficiente para producir cuadros muy graves,
que se presentan con una sintomatologia diferente a la habitual, dado que la
vía de entrada y la cantidad de microorganismo difieren del cuadro natural.
• Generadores de aerosoles: Capaces de superar técnicamente a los
aerosoles habituales.
Los niveles de riesgo, el peligro, el desafío, que supone un ataque biológico para el personal expuesto variarán significativamente en relación al
tiempo y lugar y dependiendo de la naturaleza del sistema de diseminación
empleado. Se distinguen (25):
Ataque en el objetivo: Obliga al personal a adoptar antes y durante más
tiempo sistemas de protección (respiratoria) y a realizar profilaxis ulterior.
Tres fases:
• Aerosol primario: Su uso obliga a utilizar los sistemas de protección
individuales y colectivos y a hacer tratamiento y / o profilaxis farmacológica. Las condiciones de zona contaminada pueden persistir mucho tiempo, abarcar una gran extensión de terreno que estará en relación a los fenómenos atmosféricos (viento, temperatura...) concomitantes
• Contaminación residual: De difícil determinación en cuanto a severidad y a extensión, obligará a extremar las precauciones y a utilizar equipos de protección y medidas de tratamiento / profilaxis durante tiempo.
72
• Reaerosolización: La contaminación residual puede originar por los
movimientos de vehículos y personal un fenómeno de nuevo efecto aerosol. Difícil determinación.
Fuera del objetivo: Obliga a adaptar las mismas medidas que en objetivo, pero atenuadas por la distancia y por la concentración del agente biológico. De igual manera, se contemplan las tres fases, aerosol primario,
contaminación residual y re-aerosolización.
Fases de incubación y de latencia: Después de la exposición al agente biológico o a la toxina, puede haber un intervalo de tiempo libre de síntomas no fácil de cuantificar antes de la aparición de los primeros casos.
Entre las medidas defensivas a tomar estaría el restringir los movimientos
del personal y vehículos;. otra posibilidad sería controlar los contactos
entre humanos y animales para prevenir zoonosis.
En el caso de uso de toxinas, el periodo dependerá del agente, de la
dosis y de la ruta de exposición.
Vigilancia animal: se trata de vigilar el posible aumento de enfermedades y muerte de animales
Por último, las dificultades epidemiológicas, la primera pregunta ante
la aparición en una zona de previsible ataque biológico es si nos enfrentamos a un cuadro natural, a una epidemia o si se trata de un ataque biológico real. La respuesta desde el punto de vista médico no es habitualmente fácil. Es evidente que si en una capital europea se desencadena un
número muy considerable de casos de Encefalitis equina venezolana
(enfermedad que no se presenta en estas ciudades salvo en casos muy
esporádicos y que se explican por viajes previos a zonas endémicas), la
sospecha de un ataque biológico es absoluta, pero puede ocurrir que en
una zona donde sea endémica se produzca súbitamente un aumento significativo de casos y en esta circunstancia la pregunta es real, es angustiosa
¿ataque biológico o epidemia?
Afortunadamente, una serie de signos clínicos, de circunstancias no
habituales, de excepciones, introducen la duda, la sospecha. Estos signos
son considerados indicadores de ataque (26) y ayudan a catalogar el fenómeno sospechoso. Como principales indicadores de ataque:
• Curva epidémica corta: Las epidemias se desarrollan siguiendo
unos parámetros de tiempo, pues la afectación puede durar días o semanas
hasta el pico de máxima incidencia. Si es un ataque biológico, esta curva
se acorta y tan solo puede durar días e incluso horas.
• Incremento de la morbilidad y mortalidad: Se conoce de forma bastante exacta la morbilidad (tasa que expresa la incidencia, el número de
personas que enferma en un determinado espacio de tiempo) y la mortali73
dad (número de defunciones ocurridas en la población durante un periodo
determinado) de las enfermedades infecciosas. Un incremento no explicable en ambas haría pensar en un ataque como productor del cambio.
• Ausencia de parámetros en el entorno: No sería normal la aparición
de vectores en áreas no habituales, como mosquitos transmisores de fiebre
amarilla en zonas frías del hemisferio norte. La sospecha sería inmediata.
• Síntomas inusuales en el marco de una enfermedad conocida: La
sintomatología de las afecciones infecciosas es médicamente bien conocida. La aparición de un síntoma inusual en una enfermedad conocida estaría indicando una manipulación genética.
• Aparición en diferentes lugares de enfermedades inusuales: Un
incremento de casos no explicables en zonas no endémicas resultaría significativo.
• Distribución en dirección del viento: Explicaría la diseminación por
aerosol o por fumigación.
• Muerte incrementada de animales.
• Aparición en zonas de aire acondicionado o de ventilación: Zonas
idóneas para un ataque biológico ya que produciría un gran número de víctimas.
• Descubrir los sistemas de diseminación: Indicador definitivo de
certeza
5. CRITERIOS DE EMPLEO
Las armas biológicas se pueden considerar únicas en su capacidad
potencial de producir un gran número de bajas en un área requiriendo un
mínimo operativo logístico y siendo muy difícil su detección, ya que la
confusión con procesos de índole natural puede ser habitual.
Las naciones avanzadas constituyen un blanco fácil para la utilización
por terroristas de armas biológicas. Las ventajas económicas de su utilización son evidentes. En el cuadro siguiente se muestra el coste expresado
en dólares de producir el mismo daño en un kilómetro cuadrado, según se
utilicen las diferentes armas (27):
• Convencionales: 2.000 $
• Nucleares
800 $
• Químicas
600 $
• Biológicas
1$
Las amenazas que las armas biológicas producen provienen de la utilización bélica, terrorista y accidental.
74
El empleo, como arma estratégica o táctica, en un conflicto es, sin
duda, el menos probable, por una serie de factores que influyen en el comportamiento de las propias armas y que se enumeran en las ventajas e
inconvenientes de uso y los lugares de empleo. De cualquier forma, es
obvio que interesa causar al enemigo más incapacidad en su personal, con
el consiguiente empleo de recursos humanos y materiales para su atención,
que mortalidad en sí.
Su uso por grupos terroristas es más posible por la limitación del objetivo, la cantidad utilizada y por carecer de efectos secundarios respecto a los
promotores de la acción, puesto que estos abandonan rápidamente el lugar.
El accidente en un laboratorio o lugar de almacenamiento de productos biológicos o su mala conservación es la posibilidad más certera de utilización, sin olvidar los sabotajes en este tipo de instalaciones.
No hay que olvidar los denominados incidentes «ROTA», siglas en
inglés de «OTROS INCIDENTES DISTINTOS DE ATAQUE». Sabotajes,
accidentes, desastres naturales como terremotos y efectos colaterales de
bombardeos pueden causarlos. Fábricas de productos químicos o farmacéuticos, centrales nucleares, laboratorios biológicos, edificios singulares o
inteligentes alcanzados por error o secundariamente afectados pueden producir la diseminación de diferentes productos que afecten a la población
general. Las radiaciones de baja intensidad, presentes en muchos aparatos,
por otro lado imprescindibles para el funcionamiento de la sociedad moderna y destruidos de forma accidental, una vez liberadas pueden causar daño
físico al organismo. La mezcla de estas radiaciones, de productos tóxicos,
nucleares, químicos y biológicos y su efecto sobre un área metropolitana
puede ser catastrófica para los habitantes y el futuro de la zona (28,29).
La elección de un agente biológico como arma está mediada por una
serie de factores a tener en cuenta, con el objeto de conseguir la máxima
eficacia con el menor esfuerzo y peligro para los propios manipuladores y
evitar efectos secundarios ulteriores —sufrir sus efectos— para el bando
que ha diseminado el producto. Entre los factores que van a determinar los
criterios de empleo propiamente dichos se encuentran los siguientes:
• Ventajas de uso.
• Inconvenientes de uso.
• Lugares idóneos de utilización.
• Propiedades de los agentes biológicos.
Ventajas de uso:
• Capacidad de alto potencial incapacitante y/o letal con pequeña cantidad de agente biológico.
75
•
•
•
•
•
•
•
•
Capacidad de autorreproducción.
Dificultad de detección.
No produce daños en el material.
Causa confusión.
Produce impacto psicológico.
Asegura el temor y el pánico.
Influye en la moral.
Economía.
Inconvenientes de uso:
• Dificultad de predecir el comportamiento dadas las dependencias
ambientales.
• Posibilidad de persistencia con formas estables que harán difícil y
peligrosa la zona afectada.
• Capacidad de transformar la zona y hacerla inhabitable.
• Dificultad de establecer el periodo de incubación-latencia.
• Rechazo generalizado por la Sociedad.
Lugares idóneos de utilización:
Las armas biológicas pueden ser utilizadas como se ha descrito con
fines bélicos o terroristas.
Los lugares donde su efecto será más devastador lo constituyen aquellos que reúnan las condiciones de escasa amplitud, confinadas, con sistemas de ventilación o de acondicionamiento de aire centralizados y de escasa y difícil ventilación.
Aeropuertos, puertos, transportes subterráneos, centros de ocio y de
compra y en el ámbito militar centros de mando y cuarteles reúnen las condiciones anteriores descritas, ideales para que la efectividad de las armas
biológicas sea lo más completa posible.
Propiedades de agentes biológicos:
• Uso previo y contrastado como arma.
• Causar alta morbilidad, mortalidad y letalidad.
• Capacidad de alta transmisibilidad.
• Efectos con baja dosis infectiva o tóxica.
• Resistencia a factores ambientales.
La suma, y experta combinación, de las ventajas e inconvenientes de
uso, el lugar idóneo de empleo y las características íntimas del agente,
constituirán los criterios de empleo de los agentes biológicos ideales para
76
ser utilizados como armas biológicas. A modo de resumen, serán, entre
otros (30):
• Uso anterior como arma.
• Causar graves efectos sanitarios y socio económicos, debiendo emplear grandes recursos.
• Inexistencia de equipos individuales y colectivos de protección.
• Inexistencia de inmunoprofilaxis
• Inexistencia de tratamiento adecuado
• Causar alta morbi-mortalidad y letalidad
• Precisar baja dosis infectiva
• Tener alta transmisibilidad
• Ser fácilmente producible y diseminable
• Ser estable en el ambiente
• Poseer breve periodo de incubación (aunque este aspecto pueda ser
modificable según el medio de diseminación y la dosis)
• Causar dificultad diagnóstica inicial
6. CLASIFICACIÓN DE LOS AGENTES BIOLÓGICOS
Los microorganismos y toxinas existentes en la naturaleza poseen
características que han sido bien definidas y catalogadas. La Microbiología y la Parasitología constituyen la especialidad médica que se ocupa de
su estudio a nivel de laboratorio. Una rama de la Medicina Interna, la
Medicina infecciosa, lo hace a nivel clínico y de terapéutica. Considerando que las enfermedades que estos agentes producen afectan directamente
a la salud pública, la Medicina Preventiva, otra especialidad clínica, estudia desde el punto de vista de la epidemiología, el problema y dicta las
medidas defensivas ante los agentes. La Bromatología, rama de la Veterinaria realiza el control de alimentos y la Sanidad animal se ocupa del control de las enfermedades en animales. Es pues un estudio interdisciplinar
y complejo la única forma de enfrentarse a un muy serio problema.
Limitando el estudio al tema que nos ocupa, interesa conocer las características principales que diferencian entre sí a los microorganismos y toxinas: será una clasificación médica. Clasificación que será muy útil,
imprescindible para la identificación, profilaxis y tratamiento del agente
que se trate.
Claro que, las modificaciones genéticas llevadas probablemente a
cabo, harán inútil este estudio dada la difícil,, cuando no imposible detección / identificación del microorganismo.
77
CLASIFICACIÓN MÉDICA
Atendiendo las diferentes formas de vida y sus productos, capaces de
causar enfermedades y ser utilizados como amas biológicas, se distinguen
en la naturaleza entre otros (31):
• BACTERIAS
• RICKETTSIAS
• CHLAMYDIAS
• HONGOS
• PROTOZOOS
• VIRUS
• TOXINAS
Bacterias: Microorganismo unicelular patógeno (con capacidad de
producir enfermedades) presente en el reino animal, con diferentes formas
como esférica (cocos), cilíndrica (bacilos) o en tornillo (espirilos), muchas
con movilidad propia mediante cilios o flagelos, que se reproducen por
división transversal repetida.
Existen bacterias en el mundo vegetal (tienen clorofila) y también simbióticas. Las afecciones que producen reciben el nombre genérico de bacteriosis.
Su número es muy elevado y se citarán exclusivamente aquí las que
están consideradas como principales potenciales armas biológicas y recogidas como tales en los Manuales sanitarios de organizaciones militares
(32) (El mismo planteamiento se hará en los apartados siguientes para el
resto de microorganismos y de toxinas):
• Bacillus anthracis:
Ántrax o Carbunco
• Yersinia Pestis:
Peste bubónica
• Brucella Mellitensis:
Fiebre de Malta
• Vibrium cholera:
Cólera morbo
• Salmonellas Typhi, paratyphi A, B y S: Salmonelosis, Fiebre intestinal
• Francisella Tularensis:
Tularemia
• Escherichia Coli 0-157: H7:
Afección intestinal inespecífica
• Pseudomona mallei:
Muermo
Rickettsias: Microorganismos parásitos obligados (para su supervivencia es necesario que vivan en determinados ambientes) de características
similares a las bacterias pero que a diferencia de estas necesitan una célula para reproducirse. Son coco-bacilos. Presentes en la naturaleza mediante un vector y un animal reservorio. Las más conocidas y perjudiciales son:
• R. Burnetti:
Fiebre Q
• R. Prowazekii:
Tifus exantemático epidémico
• R. Rickettsii:
Fiebre manchada de las Montañas Rocosas
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Chlamydias: Parásitos intracelulares obligados (al igual que las Rickettsias), que constituyen un grupo de bacterias con orden propio y con
complicado ciclo reproductor. Producen infecciones genitales, conjuntivales e intestinales o respiratorias. Se destacan:
• C. Trachomatis: Diversas afecciones genitales muy frecuentes
• C. Psittaci:
Neumonías
Hongos: Muy extendidos en la naturaleza, crecen de forma natural
sobre todo en medios de gran humedad, se reproducen por esporas. Su
acción patógena es especialmente grave en enfermos con el sistema inmunológico deprimido.
Entre ellos destacan:
• Histoplasma capsulatum: Histoplasmosis.
• Coccidiodes immitis: Coccidiomicosis primaria.
Protozoos: Microorganismos pertenecientes a las familias de los parásitos (derivado del griego «el que come a la mesa de otro») Realmente
todos los microorganismos son parásitos, sin embargo por convención se
reserva este término de enfermedades parasitarias para las producidas por
los protozoos. Se citan a:
• Cryptosporidium sp.: Criptosporidiasis.
• Plasmodium falciparum y vivax: Malaria o paludismo.
Virus: Constituidos por un virión o partícula viral típica formada por:
• Un núcleo o zona central de ácido nucleico, bien ARN (Ácido ribonucleico) o ADN (Ácido desoxirribonucleico).
• Una envoltura proteica única o doble que recibe el nombre de cápside, que rodea al núcleo y que a su vez están constituidas por subunidades
denominadas capsómeros que facilitan el ensamblaje proteico.
Tienen dos modelos básicos de simetría estructural, la helicoidal y la
icosaédrica, con diversas formas extras.
Precisan una célula para su reproducción y este mecanismo recibe el
nombre de replicación.
La variabilidad es muy considerable en cuánto a tamaño, al peso molecular, según que su genoma esté constituido por proteínas en escaso número —3 ó 4— o, por el contrario, por cientos de ellas.
Su clasificación es muy compleja y se basa en diferentes factores que
se refieren a sus propiedades:
• Tipo y estructura del núcleo.
• Tamaño y naturaleza estructural.
• Forma y composición de la cápside.
• Existencia de una cubierta.
• Estrategia de la replicación.
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Las subdivisiones de los grandes grupos resultantes se basan en características inmunológicas, histopatológicas, patogénicas, epidemiológicas y
de semejanza genética.
Se citan, a continuación, las principales afecciones causadas por virus
con interés potencial de ser armas biológicas, sin citar el grupo y subgrupo de pertenencia de las partículas virales, ya que sería demasiado prolijo:
• Viruela.
• Fiebre amarilla.
• Fiebre hemorrágica (varias localizaciones: argentina, boliviana...).
• Dengue.
• Fiebre hemorrágica por Ébola.
• Encefalitis equina del este de Norteamérica.
• Encefalitis equina del oeste de Norteamérica.
• Encefalitis equina venezolana.
• Gripe común.
• Fiebre de Lasa.
• Fiebre de Junin.
• Fiebre de Marburg.
• Fiebre del valle del Rift.
• Fiebre coreana.
• Fiebre chikunguya.
Y un largo grupo, de menor interés como arma biológica, aunque no
desde el punto de vista médico y de la Microbiología.
Toxinas: Definido con anterioridad, merecen señalarse por la gravedad
de las afecciones que producen las procedentes de microorganismos, algas
y plantas las que siguen:
• Clostridium Botulinum:
Botulismo por 7 toxinas diferentes
• Clostridium Perfrimgens:
Gangrena gaseosa
• Enterotoxina del Staphilococcus B
• Tetrodotoxina
• Ricino
El conocimiento de las características morfológicas, de los cuadros clínicos, de la estrategia terapéutica a seguir, permiten controlar un gran
número de enfermedades y saber a qué peligro se está enfrentando.
La utilización como armas biológicas requiere otra clasificación que
recoja las características organolépticas de los microorganismos y toxinas,
su comportamiento en el medio ambienten, los criterios de empleo y el
impacto socio-sanitario que producen. Así, se consigue una clasificación
operacional que reúne a los principales agentes biológicos críticos utilizados como armas.
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Se consideran tres categorías de agentes biológicos, que son denominadas A, B y C (33).
Categoría A:
La constituyen aquellos microorganismos y toxinas que se caracterizan por:
1. Fácil diseminación y transmisión.
2. Causan alta morbilidad y mortalidad
3. Producen un inmenso impacto socio sanitario y crean auténtico
pánico.
Cabe citar a los agentes siguientes y la afección que causan:
Variola mayor
Viruela
Bacillus Anthracis
Ántrax
Clhostridium Botulinum
Botulismo
Yersinia Pestis
Peste bubónica
Francisella Tularensis
Tularemia
Familia de Filovirus
Fiebres de Ébola y de Marburg
Familia de Arenavirus
Fiebres de Lassa y Junin
Categoría B:
Formada por los microorganismos y toxinas con las siguientes características:
1. Diseminación y transmisión de dificultad media
2. Causan baja mortalidad y alta morbilidad
3. Producen necesidad de refuerzo en el servicio sociosanitario e
impacto medio
Entre ellos se destacan los siguientes, citándose a continuación la afección producida:
Coxiella Burnetti (Rickettsia)
Fiebre Q
Brucella Mellitensis
Brucellosis o Fiebre de Malta
Burkholderia Mallei (Pseudomona)
Muermo
Familia de Alfavirus
Encefalitis equina venezolana
Encefalitis del este y del oeste
Toxina épsilon del Clhostridium Perfringens Gangrena gaseosa
Enterotoxina del Stafilococo B
Afección intestinal
Salmonella Typhi
Salmonelosis
Shigella dysenteriae
Disentería
Vibrium cholerae
Cólera Morbo
Criptosporidium parvum
Criptosporidiasis
Categoría C:
Se incluyen aquí los agentes caracterizados por:
1. Fácil diseminación y transmisión.
2. Causar altas mortalidad y morbilidad.
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3. Producen necesidad de refuerzo en el servicio sociosanitario e
impacto medio
4. Son gérmenes emergentes, susceptibles en mayor medida de ser
modificables por Biotecnología
Se destacan entre ellos:
Virus de la Fiebre amarilla.
Tuberculosis multi resistente.
Virus Nipah.
Virus Hanta.
Los trabajos realizados en los laboratorios de investigación de armas
biológicas se han centrado fundamentalmente en los pertenecientes a la
categoría A, donde se clasifican bacterias y virus muy patógenos, cuyo
solo nombre produce pavor y que han producido a lo largo de la Historia
y producen aún, en condiciones normales, un número elevado de enfermos
y causan alta mortalidad entre ellos.
Todos los años fallecen en España varias personas víctimas del Carbunco o Ántrax, generalmente trabajadores agrarios y en contacto con
ganado. La infección se produce a través de la dermis. Si se diagnostica a
tiempo el cuadro remite con el tratamiento adecuado. La misión de los
laboratorios de armas biológicas, es producir polvo de B. Anthracis en suspensión y que se disemine por aerosol. La mortalidad ahora, por inhalación, es superior al 80%.
El virus de la viruela, oficialmente erradicado en 1979, existe conservado y vigilado (se supone) en dos laboratorios del mundo, uno en Estados Unidos y otro en la Federación rusa. Todos los nacidos en el mundo
después de 1979 no han sido vacunados. Si el virus estuviera en poder de
algún grupo no controlado... o fuera modificado por Biotecnología, haría
inútil la vacunación previa... Es mejor no pensarlo.
7. DIAGNÓSTICO
La Medicina moderna dispone de un amplio arsenal de medidas para
conseguir un diagnóstico etiológico preciso y rápido y así determinar el
germen causante del cuadro infeccioso. El conjunto de síntomas y signos clínicos completarán el estudio y se establecerá el tratamiento adecuado (34).
Las manipulaciones que la Ingeniería genética permite en la actualidad, harán más difícil el correcto diagnóstico de laboratorio, clínico y, por
ende, las medidas terapéuticas.
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Ante una enfermedad infecciosa el procedimiento de actuación está
establecido de la siguiente forma:
• Estudiar las características epidemiológicas de la afección.
• Determinar si es un caso aislado, si se produce en zona endémica o
no, si es una epidemia o un ataque biológico.
• Investigar el mecanismo de contagio.
• Verificar el cuadro clínico, los signos y síntomas que la enfermedad
produce y relacionarlo con el microorganismo / toxina responsable.
• Proceso de identificación del microorganismo o toxina responsable.
• Instaurar el tratamiento adecuado.
• Si se precisan, tomar medidas de aislamiento, cuarentena o restricción de movimientos.
• Controlar la población habitual de animales.
• Notificación a la Organización sanitaria nacional e internacional si
procede.
El procedimiento tiene dos fases con el propósito de, a la vez, establecer el diagnóstico clínico y el diagnóstico etiológico mediante el laboratorrio.
7.1. DIAGNOSTICO CLÍNICO
Cada entidad clínica tiene su particular forma de mostrarse, de presentar signos y síntomas clínicos, conocidos y descritos, lo que, junto al
conocimiento de los antecedentes inmediatos del enfermo, visita de determinadas zonas endémicas, historia de picaduras, de ingesta de determinados alimentos, de cuadros similares en su entorno, facilita al médico saber
de qué cuadro infeccioso puede tratarse.
Sería exhaustivo, y no es el propósito de este artículo, describir todos
y cada uno de los cuadros mencionados arriba y que pueden ser potencialmente producidos por armas biológicas.
Las enfermedades infecciosas se caracterizan por presentar síntomas y
signos generales, inespecíficos, como malestar general, sensación de laxitud, de cansancio, febrícula o fiebre, dolor muscular, cefalea, sensación de
sed... Es evidente que no indican nada que pueda servir para el diagnóstico final.
Esta sintomatología vaga se acompaña de síntomas más específicos
que centran el problema y que, en términos generales, pueden ser cutáneos, abdominales, respiratorios, vasculares, neurológicos. No siempre es así
y algunos cuadros se presentan combinando estos síntomas (35, 36)
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La inspección de la piel es una de las principales fuentes de información. La presencia de una erupción localizada o generalizada de
máculas, pápulas, vesículas, pústulas, úlceras, siguiendo un patrón de
diseminación en el tiempo, afectando a partes concretas, cara y tronco,
respetando otras parcialmente como las extremidades, y estando todas
ellas en un mismo grado de evolución (todas vesículas por ejemplo), o
encontrando vesículas, úlceras, pápulas a la vez, orientaría, en el primer
caso a una Viruela y a una Varicela en el segundo, dónde se afectan más
las partes cubiertas del cuerpo. Una lesión única con úlcera necrótica
central y rodeada de un Emma duro e indoloro haría pensar en un Ántrax
o carbunco.
La sintomatología digestiva incluye náuseas, vómitos, dolor abdominal localizado o generalizado, diarrea inespecífica o acuosa, con presencia
de sangre o de mucosas. La sintomatología expuesta no es específica de
ningún cuadro. La salmonelosis, la infección por shygellas u otras a nivel
gastrointestinal son indistinguibles entre sí.
El cuadro respiratorio de las entidades nosológicas infecciosas no es
específico. Síntomas como tos, expectoración, disnea —dificultad respiratoria—, hipoxia —disminución de oxigeno— son de presentación común.
Hay un hecho que ayuda al diagnóstico en este punto y es el estudio
radiológico. Una simple radiografía de tórax nos orienta acerca de si se
trata de una neumonía típica (por un neumococo) o atípica (virus como el
actual SARS de China) o si produce algún cambio específico como en el
Ántrax por inhalación (aumento significativo y simétrico del mediastino,
formado por estructuras no pulmonares del tórax)
La afectación vascular de las enfermedades infecciosas puede corresponder a signos de colapso vascular, con hipotensión arterial causada por
deshidratación, debida a diarrea y vómitos, como ocurre en el Cólera o ser
debido a fenómenos hemorrágicos causados por la acción directa del agente biológico o de la toxina, alterando el mecanismo de la coagulación,
como ocurre en las Fiebres hemorrágicas debidas al virus Ébola, de Junin
o del Valle del Rift.
Los síntomas neurológicos son muy variados. La dificultad de elevación de los párpados y de movilización ocular, de intensa astenia con dificultad de movilización general junto a dificultad respiratoria sin fiebre,
haría pensar en una intoxicación por alguna de las siete toxinas causantes
del botulismo. Si hubiera un antecedente de ingesta de alimentos en conserva, el diagnóstico sería muy probable.
Cefalea, aturdimiento, desorientación, rigidez de nuca, delirio, letargo,
síntomas de déficit focal motores, sensitivos, de lenguaje o visuales, crisis
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convulsivas, son algunos de los síntomas que pueden presentarse, solos,
combinados o en bloque, en las diversas encefalitis como las Equinas del
este y del oeste o la venezolana. La Fiebre Q presenta una sintomatología
semejante a la descrita.
La presencia de sintomatología combinada gastrointestinal, respiratoria, vascular, etc., es un factor de gravedad y de mal pronóstico; se trataría
de un proceso séptico que afecta a toda la economía corporal causado y
por viremia o bacteriemia.
7.2. DIAGNÓSTICO DE LABORATORIO
El aislamiento del agente biológico, microorganismo o toxina, significa el diagnóstico de certeza, la absoluta confirmación de la causa del proceso. Se lleva a cabo por el estudio de material recogido procedente del
organismo: secreción (heces y orina), muestra cutánea, liquido cefalorraquídeo, sangre. La finalidad es aislar al agente biológico e identificarlo
después (37,38).
El material recogido ha de sufrir un proceso que variará según el agente sospechado, pero en general dicho proceso se concreta en:
• Cultivo y observación de crecimiento.
• Cultivo de tejidos o de células.
• Tinciones comunes para su observación por microscopio óptico/electrónico.
• Tinciones especiales para su observación por microscopio óptico/electrónico.
• Inoculación de suero o sangre a animales de experimentación.
• Detección de algún producto procedente del agente por ejemplo de
un metabolito perteneciente al agente en el proceso de degradación.
• Inmunoelectroforesis.
• Inmunofluorescencia.
• Aislamiento de proteínas del agente.
• Estudio inmunológico con identificación de antígenos o anticuerpos
específicos.
• Determinación del genoma del agente.
Algunas de estas técnicas, muy sofisticadas, se realizan solo en Laboratorios de referencia y en ocasiones son imprescindibles para establecer
el diagnóstico.
La aparición de alguna enfermedad infecciosa en zonas no esperadas
y donde se cumpla, además, alguno de los supuestos descritos como Indi85
cadores de ataque tales como la modificación de la curva epidémica, un
aumento de la tasa de morbilidad y mortalidad, etc., hará sospechar un ataque biológico.
8. TRATAMIENTO
Lo preventivo, lo profiláctico, si es posible, sería la opción ideal. En la
Medicina de las enfermedades infecciosas ello es obvio, pero no siempre
es factible por inexistencia, por falta de tiempo o de previsión.
Dentro de las medidas terapéuticas se distinguen la inmunoprofilaxis,
la quimioprofilaxis y el tratamiento médico propiamente dicho.
8.1. INMUNOPROFILAXIS
Se administra un Agente biológico vivo atenuado, muerto o productos del agente. Es la inmunoprofilaxis activa. El organismo reacciona y
produce anticuerpos defensivos. Es la opción y solución ideales, ya que
ante una sospecha de ataque biológico por un agente específico y de
forma preventiva en el tiempo, se administra una vacuna. Por desgracia,
no todas las afecciones infecciosas disponen de vacunación y, por ende,
esta no está exenta de riesgos. Ante un ataque biológico, además, podrían no ser válidas, ya que el agente ha podido ser modificado. Pese a esto,
es la elección lógica, con un calendario de vacunaciones establecido en
tiempo y en relación al personal, de forma escalonada, por varias razones (39):
• Posibilidad de reacciones adversas: se podrían producir bajas temporales en gran número.
• Periodo de incubación: a tener en cuenta para las vacunaciones.
• No deben ser administradas de forma simultánea.
Los posibles efectos secundarios post vacunales graves hacen que en
el ejército norteamericano no sea obligatorio vacunarse y solo un porcentaje pequeño de miembros de las Fuerzas Armadas consiente en ello, como
ocurre con la vacuna del ántrax.. En otras ocasiones, es la dificultad añadida de que en un periodo clínico no sea factible proporcionar la vacuna,
como ocurre en el Botulismo, ya que además, tal y como se ha mencionado hay siete toxinas diferentes.
La inmunoprofilaxis pasiva es la administración directa de anticuerpos. El organismo no debe hacer nada. Es válida solo ocasionalmente,
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sobre todo si no hay tiempo para que el organismo forme sus propios anticuerpos. No protege para el futuro y es muy cara. La protección pasiva
contra el Tétanos es un buen ejemplo.
8.2. QUIMIOPROFILAXIS
En este caso se trata de realizar un tratamiento médico preventivo por
estar especialmente expuesto a un agente biológico. Las circunstancias que
harían necesario este procedimiento son, entre otras:
• Previsión de un ataque biológico en una zona determinada.
• Como protección después de un ataque al personal expuesto.
• Cubrir el periodo de incubación, desde la administración de una
vacuna hasta que haga efecto, o el periodo de incubación previsto para el
agente después de un ataque.
• Proteger al personal que no esté vacunado.
• Es ineficaz y caro si el ataque solo es potencial (el antibiótico CIPROFLOXACINO, de elección como quimioterápico frente al ántrax tiene un precio
aproximado de 30 Euros/20 comprimidos/10 días de tratamiento por persona).
8.3. TRATAMIENTO MÉDICO
A los afectados por una enfermedad infecciosa se les aplica un protocolo de tratamiento en dos situaciones:
• Emergencia.
• General.
8.3.1. Emergencia
La vida del enfermo corre peligro y es imprescindible mantener la vía
aérea, la integridad vascular, aplicar un tratamiento de mantenimiento, dar
un antídoto, descontaminar y evacuar. Estos pasos constituyen el proceso
completo del tratamiento de emergencia.
El mantenimiento de la vía aérea se logra mediante una simple mascarilla para suministro de oxígeno en la concentración deseada, si la situación clínica no es grave, o mediante la intubación nasolaríngea, si la situación del enfermo es más grave con el mismo fin. Si la previsión es que esta
situación se va a prolongar, será necesario realizar una traqueotomía (aber87
tura a través de la que se coloca un dispositivo respiratorio en tráquea, permitiendo al enfermo tener libres su cavidad bucal y sus fosas nasales) La
respiración por este procedimiento, (intubación o traqueotomía) puede ser
espontánea o forzada por un respirador mecánico.
La integridad del torrente circulatorio, contener la hemorragia es fundamental para evitar un colapso vascular, con hipotensión y fallo cardiaco
secundario. La hemorragia puede ser causada por diversos agentes por
actuación directa sobre las paredes intestinales o por producir una alteración en el complejo mecanismo de la coagulación. En este caso, muy
grave, se produce una coagulación intravascular diseminada lo que conlleva fallos en varios órganos como riñón, hígado y pulmones.
Una vez logrado el control de los sistemas anteriores, es preciso aplicar un tratamiento de sostén, proporcionando mediante sueros los líquidos
e iones, necesarios, analgésicos, tranquilizantes, antitérmicos.
Si existe un antídoto contra la toxina o el microorganismo será aplicado y se realizará un proceso de descontaminación con sustancias que se
detallarán después y que se realizará antes de ser evacuado a un Hospital
preparado para esta atención especializada.
8.3.2. General
El proceso de tratamiento general conlleva por su parte:
Descontaminación, mediante lavado con Hipoclorito Sódico —ClNaO—
en solución al 0.5% del enfermo, y si este preparado no estuviera disponible con agua y jabón o sustancias jabonosas en abundancia.
Medidas de soporte general, similares al tratamiento de sostén mencionado antes. Es medicina sintomática: se trata el síntoma y las necesidades previsibles generales. El Botulismo en ocasiones precisa de hasta seis
o más meses de tratamiento de soporte.
Aislamiento del paciente, de otros enfermos y de la población sana.
Solo si existe riesgo comprobado de contagio. Por ejemplo, la viruela.
Terapia con antibióticos de amplio espectro con el fin de cubrir el
máximo de gérmenes sensibles y previsiblemente responsables, si todavía
no ha sido aislado el responsable. Si lo está, tratamiento específico, según
antibiograma. Los más utilizados son los de última generación.
Prescripción de antivirales, La terapia contra los virus es parcial y por
tanto no efectiva. Es, más bien, un tratamiento empírico. Si el enfermo presenta una viriasis, el tratamiento real es de soporte general y previsiblemente habrá de ser mantenido durante bastante tiempo, meses incluso.
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Tratamiento antitoxina, No siempre es factible hacerlo por no disponer
de él o porque, como en el caso del Botulismo, puede ser producido por
siete toxinas diferentes. El tiempo que llevaría identificarla hace que el
proceso entre en la fase clínica cuando la antitoxina ya no es efectiva y el
peligro para el enfermo es mucho mayor.
9. MEDIDAS DE DEFENSA
Se considerarán en este apartado las medidas a tomar para mitigar las
consecuencias de un ataque biológico, de protección física, a nivel medio
ambiental, el proceso de descontaminación y las protección pasiva y activa (41).
9.1. MEDIDAS DE PROTECCIÓN FÍSICA
En una zona dónde se sospecha un ataque inminente se toman medidas de protección que consisten en crear una barrera física que aísle al personal y los lugares de trabajo del arma biológica.
Los sistemas de protección son o bien individuales o bien colectivos.
Equipos de protección individual (EPI)
Consisten en trajes individuales, confeccionados en material resistente, junto a una máscara que contará con filtros que impidan el paso de partículas en suspensión de pequeño tamaño (menores de 10 micrones).
Absolutamente imprescindibles en los ataques por aerosoles o por máquinas generadoras de aerosoles, que, como es sabido, es el sistema más peligroso de diseminación de un arma biológica.
Estos EPI suelen estar impregnados de sustancias protectoras químicas
para evitar que algún agente biológico pueda penetrar por esa vía a la piel
y desde allí acceder al interior del organismo. No es preciso recordar que
estos agentes biológicos pueden ser utilizados junto a agentes químicos y
ambos debilitar la eficacia de los EPI. De hecho, en la Primera Guerra
Mundial, las armas químicas se utilizaron en mezcla: un agente era productor de estornudos, con lo que el soldado se quitaba la máscara y, a continuación, hacían su función los gases sofocantes, como el fosgeno y el
difosgeno.
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Equipos de protección colectiva (COPRO)
En este caso, se instalan equipos para proteger lugares de trabajo
común, como instalaciones sanitarias, talleres, centros de mando, buques.
El fundamento es el mismo que para los EPI: filtros de alta capacidad para
retener partículas en suspensión de pequeño tamaño. El precintado de las
aberturas al exterior, el instalar en los accesos medidas de seguridad, como
realizar el proceso de descontaminación previa, completan las medidas en
las zonas expuestas.
El personal directamente expuesto será, además, tratado con inmuno y
/ o quimioprofilaxis, en los términos descritos anteriormente (Punto 8).
Proceso de descontaminación
Se realiza con las sustancias mencionadas, el compuesto hipoclorito
sódico en solución al 0.5 % y en su defecto, con agua y sustancias jabonosas muy abundantes. La aplicación será individual y sobre los EPI y los
edificios y materiales que han estado expuestos. Si no se hace así, puede
ocurrir como en el desierto de Nevada, cuándo se probó determinado
agente biológico utilizando como vector no biológico un tanque-recipiente adosado a un avión y fumigando posteriormente. El siguiente hecho es
real: en su prisa por abandonar la nave, el piloto no esperó a la descontaminación de su aparato y ... fue el único afectado (el producto biológico se
utilizó contra un grupo de objetores del servicio militar que se presentaron
voluntarios y no se afectó ninguno) (42).
Protección pasiva
Este punto se podría concretar en cuatro aspectos: investigar, prevenir,
dotar e informar:
• Desarrollo de tecnologías de detección.
• Instalación de medidas de protección en viviendas individuales.
• Incorporación de sistemas contra aerosoles en grandes edificios.
• Desarrollo de EPI y distribución generosa.
• Previsión de estudios de evacuación de poblaciones numerosas.
• Información pública.
• Desarrollo de programas de investigación de inmunoprofilaxis.
• Control estricto de la red de almacenamiento y distribución de aguas.
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• Incremento de la seguridad en los sistemas de acceso a centros de
producción, manipulación, almacenaje y distribución de alimentos frescos,
congelados o enlatados.
Protección activa
De creciente importancia en Estados Unidos. En este caso, se prevé el
comportamiento de un agente biológico diseminado en lugares que reúnen
ciertas condiciones meteorológicas, numéricas de población, de cantidad y
concentración de arma biológica utilizada, para lo que se crean los sistemas de predicción basados en un modelo matemático de distribución que
informará del número de bajas con incapacidad o letales, su curva de afectación (epidémica) y de los demás parámetros que requiera el estudio.
Medios tecnológicos activos son utilizados. Algunos de ellos rozan la
ficción: uso de láser ultravioleta, utilización de mísiles anti-nubes, creación
de nubes artificiales o materias desinfectantes de nueva tecnología (43).
10. AVANCES DE LA TECNOLOGÍA BIOLOGICA
El otro Plan Marshall, que no fue utilizado jamás, surgió en Fort
Detrick, Maryland, en la mente de los científicos que allí trabajaban como
un ejercicio, por si alguna vez fuera requerido (44).
Consistía en la producción de un auténtico «cocktail» biológico, que
llevaría la sorpresa, primero, y el desconcierto, después, donde se diseminara. Tres agentes biológicos fueron utilizados: enterotoxina del estafilococo B (EEB), el virus de la Encefalitis equina venezolana (EEV) y la rickettsia causante de la Fiebre Q (FQ), Coxiella Burnetti. Ninguno de estos
agentes causa una mortalidad alta, pero sí tienen un alto poder incapacitante. Su periodo de incubación abarcaría desde las tres a seis horas que
corresponde a EEB, con dolor muscular, fiebre alta, dolor abdominal, diarrea y náuseas y vómitos, los tres a siete días, que necesita la EEV para
comenzar a manifestarse clínicamente con dolor de cabeza, aturdimiento,
letargia, signos de déficit focal y síntomas generales como fiebre, malestar general y desde los diez a veinte días que precisaría FQ para su actuación. Afectaría a un 2% de la población en el lugar donde fuera diseminado y produciría un alto impacto socio sanitario, pánico e impotencia.
Este avance de la Biología tecnológica actual ha sido posible simplemente con mezclar de forma estable agentes existentes en la naturaleza y
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en el laboratorio solo se han introducido variables de durabilidad y concentración.
Aproximadamente en 1972, cuándo se adopta la Convención que prohíbe la producción, desarrollo, almacenamiento e impone la destrucción
de las armas biológicas, surgen los primeros experimentos, que consiguen
mezclas de genes de organismos muy diferentes. Como anécdota, uno de
los primeros fue incorporar a la zanahoria el gen de la luminosidad de la
luciérnaga, con lo que se consiguieron zanahorias ... con luz (de enorme
ventaja para la recolección nocturna); en ese instante los científicos percibieron lo que podía ocurrir y presionaron a sus gobiernos a fin que limitaran estas actividades en los laboratorios. En 1975, al vencer la moratoria que se otorgó, la investigación en este campo quedó al libre albedrío
de sus protagonistas, y, como ocurrió entre la comunidad científica que
participó en la conclusión del arma nuclear, muchos de ellos abandonaron este campo.
Desde entonces, el avance de la Biología ha sido espectacular y, merced
a ello, gran número de enfermedades son ahora muy bien conocidas y, o
pueden ser tratadas en la actualidad o esto ocurrirá a medio plazo. Como se
necesitan laboratorios no muy dotados, la accesibilidad a los avances es
fácil por el sistema de comunicaciones, la tecnología es cada vez menos
complicada y su costo es muy bajo, ha devenido posible que el avance tecnológico esté al alcance de cualquiera que lo desee, y si son mal utilizados,
constituirán una pesadilla para la sociedad, porque la amenaza es real y, una
vez más, la norma resulta anticuada en el momento de entrar en vigor.
En la actualidad, la denominada «Biología negra» es posible y en laboratorios no controlados se pueden manipular agentes biológicos inofensivos y transformarlos en armas peligrosas. El Premio Nobel LEDERSBERG dijo que «El avance biotecnológico es como fabricar bombas de
hidrógeno y venderlas en los supermercados» (45) No estaba desacertado,
porque es posible por INTERNET comprar genomas, información genética, de gran número de microorganismos y para su reproducción basta
poseer un sistema multiplicador.
Son muchas las posibilidades que la Biología moderna ofrece. Se enumerarán a continuación, algunas:
• Lograr manipulación de agentes con seguridad.
• Conseguir que las vacunas actuales sean ineficaces por modificación de agentes.
• Hacer que las «nuevas» afecciones sean difíciles de identificar y tratar.
• Producir confusión de sintomatología.
• Desarrollar nuevas toxinas creadas «a medida».
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• Crear agentes biológicos dotados de propiedades de otros microorganismos y hacerles más virulentos, haciendo necesario vacunar a continuación a los propios contra la acción de estos agentes modificados.
• Dotar a agentes biológicos de especificidad étnica (es conocida la
mayor presentación de algunas enfermedades en determinadas razas).
• Producir modificación genética humana por la acción de algunos
agentes.
• Reproducir microorganismos, virus, desde material sintético.
• Producir virus «troyanos», que, una vez introducidos en el organismo, precisan tiempo para cumplir su función.
Con ello, la propagación deliberada de enfermedades en el hombre y
los animales y la utilización de agentes fitógenos en los medios agrícolas,
será un hecho. Es imprescindible la cooperación y el acuerdo internacionales para evitar graves consecuencias por la acción no controlada del progreso en este campo.
11. NORMATIVA VIGENTE
Es una constante el intento de limitar el empleo de determinadas armas
y medios de combate. Una de las primeras referencias es la Declaración de
San Petersburgo de 1868 que prohíbe el uso de balas explosivas. Para las
armas de carácter biológico hay que esperar. La primera referencia de prohibición hacia armas dotadas de material biológico data de la Convención II
de La Haya de 29 de Julio de 1899, ratificada por España y en vigor en el
momento actual, al prohibirse la utilización de «veneno o armas envenenadas» en el artículo 23 apartado A) de la Sección Segunda, dedicada a las
Hostilidades, y, en concreto en el Capítulo 1 del reglamento sobre las leyes
y costumbres de la guerra terrestre, anejo a dicha Convenciòn. titulado «De
los medios de dañar al enemigo, de los sitios y de los bombardeos» (46).
Es el uso indiscriminado, durante la Primera Guerra Mundial, fundamentalmente de agentes químicos y tóxicos, y también, en menor medida,
de agentes bacteriológicos, lo que fuerza a la elaboración del primer instrumento específico de prohibición del empleo de las armas de carácter
biológico en 1925 (47) (48). Ulteriormente, en 1972, se elabora un Convenio específico sobre armas biológicas.
En la Sección Primera del Título III, relativa a los métodos y medios de
combate, del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, de 8 de Junio
de 1977, se establecen las normas fundamentales sobre el uso de armas en
general (49). A tal efecto el artículo 35 de dicho instrumento dispone que:
93
• En todo conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos y medios de hacer la guerra no es ilimitado.
• Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios.
• Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra
que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural.
Por otra parte, el artículo 36 del aludido Protocolo I Adicional se refiere a las armas, medios y métodos nuevos de hacer la guerra y establece que:
• Cuando una Alta Parte contratante estudie, desarrolle, adquiera o
adopte estas armas o medios nuevos de guerra, tendrá la obligación de
determinar si su empleo, en ciertas condiciones o en todas las circunstancias, estaría prohibido por el presente Protocolo o por cualquier norma de
derecho internacional aplicable a esa Parte.
Lo que incluye el uso de las armas biológicas, ya que, por sus características y forma de actuar, le afecta el apartado 1 y causan lo expresado en
todos los apartados del artículo 35. Un estudio de sus efectos haría evidente que les sería aplicable el 36.
El principio de distinción del artículo 48 del Protocolo I Adicional no es
respetado por estas armas, dado lo impredecible de su comportamiento (50).
Un tercer artículo del Protocolo I Adicional, el 55, referido a la protección del medio ambiente natural dispone que:
• En la realización de la guerra se velará por la protección del medio
ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves, incluyendo
esta protección la prohibición de emplear medios y métodos concebidos de
hacer la guerra para causar o de los que quepa prever que causen tales
daños al medio ambiente natural, comprometiendo la salud o supervivencia de la población. De igual manera, se prohíben los ataques contra el
medio ambiente como represalia (51).
El empleo de las armas biológicas confrontaría frontalmente con las
disposiciones del artículo 55.
Por otra parte, la normativa específica, vigente para armas biológicas
está constituida por el Protocolo de Ginebra de 1925 y la Convención de
París de 1972.
Posteriormente se describirá la situación actual
11.1. El PROTOCOLO DE GINEBRA DE 1925, data del 17 de Junio
de 1925 y se rubrica «Protocolo de Ginebra de 1925 sobre la prohibición
del uso en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios
94
bacteriológicos». Sus Instrumentos de ratificación o de adhesión están
depositados en los archivos del Gobierno de la República Francesa (52).
En él suscriben los plenipotenciarios, en nombre de sus gobiernos, que:
— La opinión general del mundo civilizado ha condenado el empleo
en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares, así como de líquidos,
materias o procedimientos análogos.
— La prohibición de estos usos ha sido formulada en los Tratados
suscritos por la mayoría de los países del mundo.
— Se pretende hacer reconocer esta prohibición universalmente como
incorporada al Derecho Internacional.
Por lo que declaran que:
• Las Altas Partes contratantes, en tanto que no son ya Partes en tratados que prohíben este empleo, reconocen esta prohibición, aceptan extender esta prohibición de uso a los medios de guerra bacteriológicos y convienen en considerarse obligadas entre sí en los términos de la declaración
• Las Altas Partes contratantes harán todos los esfuerzos para conseguir que otros Estados se adhieran a este Protocolo.
• La adhesión se notificará al Gobierno francés y por medio de este a
las potencias signatarias y adheridas con efecto del día de esta notificación.
Nótese que el término utilizado es el de «medios de guerra bacteriológicos». Esto se debe a que, en aquella época, los microorganismos mejor
conocidos eran las bacterias y de algunos otros gérmenes ni siquiera se
suponía la existencia.
Naciones de potencial bélico importante como Estados Unidos o Japón no
fueron Partes en este Protocolo de 1925. Eso explicaría la creación de la tristemente célebre Unidad 731 japonesa y sus experimentos, bien conocidos, y algunos intentos, si no actuaciones auténticas de Estados Unidos en este campo
como el atentado contra Hjalmar Schachadt, presidente del Reich Bank y Ministro de Finanzas en las primeras etapas de la Alemania nacional socialista (53).
11.2. LA CONVENCIÓN del 10 de abril de 1972 y su rubrica es
«SOBRE LA PROHIBICIÓN DEL DESARROLLO, LA PRODUCCIÓN Y EL
ALMACENAMIENTO DE ARMAS BACTERIOLÓGICAS (BIOLÓGICAS) Y
TOXÍNICAS Y SOBRE SU DESTRUCCIÓN»
En su Preámbulo, los Estados Partes declaran:
• Estar resueltos a actuar para lograr progreso efectivo en un desarme
general y completo, que incluya la prohibición y destrucción de las armas
de destrucción masiva, estando convencidos que la prohibición del desarrollo, producción y almacenamiento de las armas biológicas van a contribuir en gran medida.
95
• Reconocer el gran papel jugado por el Protocolo de 1925.
• Reafirmar su adhesión al Protocolo de 1925.
• Desear contribuir a reforzar la confianza entre las naciones y a la
realización de los propósitos de la ONU.
• Estar convencidos de la importancia de la eliminación de los arsenales
de este tipo de armas y que un primer paso importante sería esta Convención.
• Reafirmar que el empleo de estas armas biológicas repugnaría la
conciencia de la humanidad.
Es por lo que convienen en la elaboración y posterior entrada en vigor
de esta Convención sobre armas biológicas de 1972 (54,55).
En ella se distinguen, Objetivos generales, prohibición, destrucción,
consulta y cooperación, incumplimiento, medidas de confianza, medidas
en la legislación nacional y enmiendas y retiradas
Sobre los OBJETIVOS GENERALES,: se infieren tres:
• Exclusión del uso como armas de agentes biológicos.
• Prohibición del desarrollo, producción, almacenamiento, adquisición, retención y transferencia de armas biológicas.
• Exigencia de destrucción.
En cuanto a la PROHIBICIÓN, la Convención señala que los Estados
Parte se comprometen a no desarrollar, producir, almacenar, adquirir o
retener en ninguna circunstancia (artículo 1):
• Agentes microbianos u otros agentes biológicos o toxinas, sea cual
fuere su origen o modo de producción, de tipos y cantidades que no estuvieran justificados para fines profilácticos, de protección o pacíficos.
• Armas, equipos o vectores destinados al uso de esos agentes.
Así mismo, existe el compromiso para las Partes de (artículo 3):
— No traspasar a otros, directa o indirectamente ningún agente, arma
o vector.
— No ayudar, alentar, ni inducir a Estados y Organizaciones a la
fabricación o adquisición de los agentes, armas o vectores.
Respecto a la DESTRUCCIÓN, en la Convención se establece compromiso para las Partes de (Artículo 2):
— La destrucción o desvío hacia fines pacíficos, en el menor tiempo
posible, y si no es factible en menos de nueve meses a partir de la entrada
en vigor del instrumento legal, de todos los agentes, armas o vectores,
adoptando todo tipo de precauciones para evitar daño a la población y al
medio ambiente.
Por lo que atañe a la CONSULTA Y COOPERACIÓN, ante la posibilidad que surjan problemas en relación con los objetivos de la Convención,
las Partes se comprometen a (artículo 5):
96
— La consulta y cooperación entre sí y en el ámbito de las Naciones
Unidas y de acuerdo a su Carta.
Como es evidente que la investigación con fines pacíficos continúa, la
Convención prevé (articulo 10).
— Que las Partes intercambien información y equipos con fines de
investigación y pacíficos, para contribuir al descubrimiento de terapéuticas útiles para las enfermedades.
— Que prosiga el desarrollo económico y tecnológico de las Partes y
la cooperación en este campo, siempre con fines pacíficos.
En lo concerniente a INCUMPLIMIENTO, si un Estado Parte advierte
que otra Parte incumple los objetivos de la Convención (artículo 6):
— Podrá denunciar a esa Parte ante el Consejo de Seguridad, con
todas las pruebas que haya recopilado y solicitando que sea investigado.
— Adquiere compromiso de cooperar en la investigación de acuerdo
a la Carta de la ONU. El Consejo se compromete a informar de los resultados de la investigación.
Por otra parte, el artículo 7 recoge el compromiso de asistir o secundar
la asistencia de aquella Parte que esté expuesta a peligro tras la denuncia.
Respecto a las MEDIDAS DE CONFIANZA, y con el fin de comprobar el grado de cumplimiento, se establece (artículo 12):
— Celebración a los cinco años de la entrada en vigor de la normativa o antes, de una Conferencia de examen, donde, además, se daría cuenta de las iniciativas en cuanto a centros y programas de investigación realizadas por las Partes, qué investigaciones se llevan a cabo y la notificación de los centros de vacunación.
En cuanto a las MEDIDAS A ADOPTAR EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL, el artículo 4 de la Convención establece que:
— Cada Parte adoptará, de acuerdo a su normativa interna, las medidas necesarias para el cumplimiento de la exigencia de prohibición, desarrollo, almacenamiento, adquisición y retención de agentes biológicos,
armas y vectores, así como de su destrucción.
España, en el artículo 160 del Código Penal de 1995 fija una pena de
tres a siete años de prisión para los que utilicen «la ingeniería genética
para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana»
(56) además de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años.
De lege ferenda, hay que tener en cuenta que el 3 de Diciembre de
2001 se concluyó, en el seno del Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de la Cruz Roja Española (CEDIH) una «Propuesta de
modificación del Código Penal español en materia de delitos contra las
97
personas y bienes protegidos en caso de conflictos armados», redactada
por expertos de dicho Centro, elevada al Gobierno, a principios de 2002,
por la Presidencia de la aludida Sociedad Nacional (57).
En dicha Propuesta, y al objeto de que se proceda a tenerla en cuenta
en una futura Ley Orgánica de modificación del Código Penal, se contiene una serie de novedades a introducir en el Capítulo III del Título XXIV
del Libro Segundo de dicho Cuerpo legal, destacando entre ellas, por lo
que afecta al tema que nos ocupa, la adición al actual artículo 610 de un
segundo párrafo, de nueva factura, dirigido a castigar actos preparatorios
relacionados con, entre otros, las armas biológicas. Dicho párrafo castigaría, con la pena ahora prevista (prisión de diez a quince años, sin perjuicio
de la que corresponda por los resultados producidos), al «que desarrolla,
produzca, almacene, adquiera, conserve, transfiera o no destruya armas
bacteriológicas (biológicas) y toxínicas»
Finalmente, se prevé en lo relativo a las ENMIENDAS Y RETIRADAS,
que todas las Partes podrán:
— Proponer enmiendas que entrarán en vigor cuándo hayan sido
aprobadas por la mayoría y con carácter de obligatoriedad para los Estados
que se incorporen después (artículo 11).
— Con antelación de tres meses, un Estado Parte se podrá retirar de
la Convención, alegando acontecimientos extraordinarios en relación con
la misma (artículo 13).
Como colofón, si bien es cierto que la Convención de 1972 ve la luz
cuándo las posibilidades científicas han avanzado considerablemente más
que los planteamientos que se recogen en el documento, no lo es menos
que se evidencian importantes lagunas en su articulado, lo que ha hecho
que su interpretación haya sido bastante libre. De hecho, en ella se han
basado los programas de investigación de armas biológicas de muchos países, aduciendo que se trataba de programas defensivos, lo cual no está
prohibido (58).
Se advierte que no se establece en la Convención de 1972:
• Limitación en la cantidad necesaria de microorganismos precisos
para investigación.
• Estándares de distinción entre trabajos defensivos y trabajos ofensivos.
• Formas concretas de consulta.
• Mecanismos de cumplimiento.
• Sanciones.
Todo ello ha llevado a la situación actual, en la que las diversas Conferencias de examen no han conseguido la firma de un Protocolo de verificación, tal y como ocurre con la Convención sobre Armas Químicas de
98
1993, por lo que las Partes siguen sin declarar las instalaciones que poseen, no se realizan visitas de inspección, con el consiguiente desconocimiento del grado de cumplimiento, y no se establecen sanciones.
12. CRUZ ROJA Y LOS AVANCES BIOTECNOLÓGICOS
Ante esta situación y la de la política internacional, con un conflicto en
la zona del Golfo Pérsico en 1991, la utilización por grupos terroristas de
agentes biológicos en los años 2001 y 2002, la amenaza de una segunda
conflagración en la misma localización (realidad, meses después, en el año
2003), siempre con las armas biológicas —y las químicas— en el fondo de
la cuestión, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), advierte de los
riesgos, por lo que hace pública su gran preocupación ante el hecho «que
los avances biotecnológicos no controlados podían significar un grave
peligro sin olvidar que la normativa vigente pudiera sufrir menoscabo por
el avance en sí y por el hecho de quedar absolutamente obsoleta».
Por ello, en Septiembre de 2002, mediante un Manifiesto hace pública
su preocupación en los términos expresados y recuerda las normas y las
responsabilidades de gobiernos, fuerzas armadas y comunidades científica e industrial (59).
El tabú respecto al uso de armas biológicas recogido en textos sagrados antiguos, manifestado por el diferente trato dado a las víctimas mortales por picaduras de serpientes (como sucede en la India en la actualidad),
la prohibición de su uso en todos los tratados generales sobre conflictos,
obligan, según el CICR a recordar el obligado cumplimiento de la normativa vigente y a la necesidad de reforzarla.
También recuerda las responsabilidades en este sentido de gobiernos y
autoridades, de fuerzas armadas y de las comunidades científica, médica e
industrial, como entes, instituciones y personas que en último término
manejan en diferentes grados este campo.
Por ello, hace un llamamiento a GOBIERNOS Y FUERZAS ARMADAS:
Instando y recordando:
• A ser Parte del Protocolo de 1925 y de la Convención de 1972 sobre
uso, prohibición, adquisición, almacenamiento y destrucción de armas
biológicas.
• Obligación de difundir la normativa en el seno de las fuerzas armadas y la sociedad civil.
• Garantía de cumplimiento y a adaptar su legislación a los avances de
la Biología moderna y un control eficaz de los mismos.
99
• Juzgar a los culpables.
• Introducir códigos de conducta eficaces en las comunidades científicas e industrial.
• Favorecer la cooperación internacional.
• Fomentar el control y la intervención internacional.
Así mismo, se insta a la COMUNIDAD CIENTIFICA E INDUSTRIAL
INTERNACIONALES a:
• Realizar un control riguroso en los programas de investigación.
• Controlar el acceso de las personas.
• Reglamentar el empleo de las instalaciones.
• Elaborar códigos de conducta preventivos.
• Apoyar programas de prevención de carácter nacional e internacional.
13. CONCLUSIONES
• Las armas biológicas han sido empleadas a lo largo de la Historia
aunque inicialmente de forma artesanal.
• Microorganismos y toxinas son capaces de producir graves afecciones que causan alta mortalidad y morbilidad.
• La Microbiología conoce de manera profunda a los agentes biológicos existentes en la naturaleza y su comportamiento frente al organismo.
• Se tiene capacidad de respuesta tanto de prevención como de tratamiento frente a las enfermedades infecciosas aunque no en todos los casos.
• Las armas biológicas son las más baratas en comparación con las
demás, convencionales, nucleares o de destrucción masiva, por lo que son
elegidas por muchos países.
• El estudio y desarrollo de las armas biológicas está al alcance de cualquier país, debido a que se requieren laboratorios sin gran dotación de medios.
• Los agentes biológicos han sido estudiados en centros creados con ese
fin tanto en países poderosos y desarrollados como en vías de desarrollo.
• Los agentes biológicos que se eligen como armas biológicas lo son en
función de sus características intrínsecas de virulencia, capacidad de letalidad, resistencia en el medio externo y por haber sido utilizados con anterioridad, habiendo sido algunos de ellos auténticos azotes de la Humanidad.
• La forma de uso más probable es por grupos terroristas. Militarmente puede ser complicado e incluso contraproducente por su principal
inconveniente de uso: su falta de predicción.
• Un ataque con armas biológicas puede producir graves dificultades
epidemiológicas para discernir si es un ataque o una epidemia o pandemia.
100
• Existen datos indicadores que, analizados, permiten dilucidar si se
enfrenta un ataque o un proceso natural, sobre todo en zonas endémicas
• El fin último de la utilización no tiene por qué ser producir la muerte en el campo enemigo, sino causar un gran impacto socio económico,
sanitario, y, por tanto, la necesidad de distraer importantes recursos, quizás necesarios en otros campos.
• En las últimas décadas se ha conseguido el conocimiento y control
de muchas enfermedades merced a los avances de la Biología.
• Los avances de la Biología moderna, si son empleados sin control o
por intereses ocultos, agravan el problema médico, dado que introducen
factores de confusión diagnóstica, dificultad terapéutica y mayor morbilidad y mortalidad.
• La posesión y utilización de agentes modificados no presenta, en
principio, grandes dificultades.
• Se puede conseguir que microorganismos no patógenos lo sean con
características de otros de gran virulencia
• Es posible que los procesos de vacunaciones previos sean ineficaces
al modificarse el microorganismo o toxina utilizados.
• La normativa convencional vigente data de 1925 y de 1972, y aunque determina la prohibición, adquisición y almacenamiento de agentes
biológicos como armas y su destrucción, no recoge disposiciones que
impidan las manipulaciones genéticas y otros avances potencialmente peligrosos que la Biotecnología permite en la actualidad.
• Además, no contempla - y los intentos que se han realizado de establecer un Protocolo de verificación han fracasado por influencia, en ocasiones, de países poderosos, mecanismos eficaces tanto de verificación
como de establecimiento de sanciones contra los Estados Partes o no Partes que incumplan sus prescripciones.
• La gran defensa ante ellas es el rechazo generalizado que su empleo
produce, pero...
• Existe una sensación de comunidad inerme ante estas armas.
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105
EL ESTATUTO DEL INSTITUTO NACIONAL DE TÉCNICA
AEROESPACIAL
Juan Pozo Vilches
Teniente Coronel Auditor
Doctor en Derecho
SUMARIO
I. Introducción. II. La Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación
General de la Investigación Científica y Técnica. III. La creación del Ministerio
de Ciencia y Tecnología. IV. El Estatuto del INTA. 1. Disposiciones Generales.
1.1. Naturaleza jurídica y adscripción. 1.2. Finalidad y funciones. 1.3. Actividades. 2. Organización. 2.1. Órganos de gobierno. 2.1.1. El Consejo Rector del
INTA. 2.1.1.1. Composición. 2.1.1.2. Funciones del Consejo Rector. 2.1.1.3. Funcionamiento del Consejo Rector. 2.1.2. El Presidente del INTA. 2.1.3. El Director
General del INTA. 2.2. Órganos de gestión. 2.2.1. Secretaría General. 2.2.2. Subdirección General de Coordinación y Planes. 2.2.3. Subdirección General de Relaciones Institucionales y Politica Comercial. 2.2.4. Subdirección General de Investigación y Programas. 2.2.5. Subdirección General de Experimentación y Certificación. 3. Creación de Unidades de Investigación y Desarrollo. 4. Régimen
económico-financiero, patrimonial, de contratación y de personal. 4.1. Régimen
económico-financiero. 4.2. Régimen patrimonial y recursos económicos. 4.2.1.
Régimen patrimonial. 4.2.2. Recursos económicos. 4.3. Régimen de contratación.
4.4. Régimen de personal. 5. Disposición derogatoria. 6. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIÓN
Antes de entrar en el objeto de este trabajo, que es el estudio del Estatuto del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial «Esteban Terradas»
(en adelante, INTA), aprobado recientemente, resulta necesario realizar
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Revista Española de Derecho Militar
Núm. 81, enero-junio, 2003
una pequeña introducción sobre qué es el INTA, pues, como recientemente ha sido calificado en la Revista de Aeronáutica y Astronáutica (1), resulta «cercano y desconocido».
No cabe duda que, hoy día, para que las Fuerzas Armadas puedan cumplir con eficacia su misión, deben disponer de los últimos adelantos tecnológicos. Los grandes ejércitos son ya un mero recuerdo histórico, totalmente obsoletos, y lo que impera son unas Fuerzas Armadas preparadas y
en posesión de una alta tecnología. Y esa alta tecnología no siempre hay
que buscarla fuera de nuestras fronteras.
Por Decreto de 7 de mayo de 1942 se constituyó, en el Ministerio del
Aire, el Instituto Nacional de Técnica Aeronáutica, como Organismo autónomo, bajo la inmediata dependencia del Ministro. Posteriormente, por
Decreto 2845/1963, de 31 de octubre, recibió su actual denominación de
Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial «Esteban Terradas». Desde la
desaparición del Ministerio del Aire, pasó a depender del Ministerio de
Defensa, encontrándose en la actualidad adscrito al citado Departamento,
a través de la Secretaría de Estado de Defensa.
Desde su creación en 1942, el INTA se convirtió en el centro más
importante de España en el campo de la investigación y el desarrollo de las
tecnologías aeronáuticas, a las que posteriormente se unieron las espaciales (2). Y hoy día, en la reciente Revisión Estratégica de la Defensa, se dice
textualmente que el INTA es el principal centro de investigación y desarrollo para la Defensa en España.
No vamos a tratar en estas páginas de la importancia del INTA en el
mundo aeronáutico, durante los últimos sesenta años, ya que sería extendernos en demasía. No obstante conviene resaltar, dentro de sus actividades actuales, la intervención del INTA en los programas EF-2000 y A400M.
Por lo que se refiere al Programa EF-2000 (avión de combate europeo
Eurofighter), en el que participa España junto a Alemania, Reino Unido e
Italia, el INTA interviene como consultor técnico, órgano de certificación
y centro oficial de ensayos en vuelo. En el programa A-400M (avión de
transporte europeo), en el que participa España, Alemania, Reino Unido,
Italia, Portugal, Bélgica y Turquía, el INTA forma parte del organismo
internacional de certificación.
(1) Zamarripa Martínez, «El INTA: cercano y desconocido», Revista de Aeronáutica
y Astronáutica, octubre 2001.
(2) Para un detallado estudio de las actividades del INTA, v. Cascales Moreno, «Actividades aeroespaciales del Ministerio de Defensa: el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial», Revista Española de Defensa, n.º 177, noviembre de 2002.
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Asimismo el INTA está desarrollando un nuevo software aeronáutico
para los aviones de combate del Ejército del Aire, participa en el programa METEOR (misil aire-aire para el avión de combate EF-2000), está
modernizando los aviones de combate del Ejército del Aire Mirage y EF18, realiza ensayos de armamento para diversos Ejércitos (en especial
ensayos de misiles), realiza trabajos de metrología y calibración de equipos militares...
Por otra parte, el INTA está desarrollando un programa propio de aviones no tripulados, del que disponen muy pocos países, denominado Programa SIVA (Sistema Integrado de Vigilancia Aérea), destinado a funciones de observación y vigilancia aérea, de importancia capital en unas
modernas Fuerzas Armadas, en caso de conflicto.
En el campo espacial, el más llamativo por su innovación y por los éxitos obtenidos por el Instituto, el INTA logró el hito histórico de poner en
órbita, en 1974, el primer satélite español (INTASAT), y, posteriormente,
en 1997, el MINISAT (que recientemente ha finalizado su «vida útil»),
primer satélite lanzado desde territorio español (exactamente, desde las
islas Canarias). Próximamente el INTA enviará al espacio otro satélite,
denominado NANOSAT, a bordo del lanzador Arianne.
Además, numerosos satélites llevan o han llevado incorporados instrumentos desarrollados por el INTA (así, en los satélites OLYMPUS, TELECOM, HIPPARCOS, ITALSAT, SICRAL...). Destaca la reciente entrega
por el INTA a la Agencia Espacial Europea de la Cámara Óptica Monotorizada (OMC), que ha sido embarcada en el satélite INTEGRAL de dicha
Agencia, para estudio de fenómenos de alta energía del universo.
Asimismo, el INTA dispone del CEPA (Centro de Ensayos del Programa Arianne), en donde se realizan ensayos del lanzador espacial Arianne
V de la Agencia Espacial Europea.
Por otra parte, el INTA presta una asistencia técnica básica y esencial
al Ministerio de Defensa en materia de satélites militares, tanto de comunicaciones como de observación, de importancia vital para nuestras Fuerzas Armadas.
Por lo que se refiere a satélites de observación, al INTA le corresponde
la dirección técnica del Sistema HELIOS, que explota España junto a Francia e Italia. Asimismo, el INTA participa en el Programa PLEIADES, liderado por Francia, que dispondrá en los próximos años de dos minisatélites
con instrumentos ópticos de alta resolución, y que se complementará con el
sistema italiano COSMO SKYMED (cuatro satélites de observación radar).
En cuanto a los satélites de comunicaciones, imprescindibles en nuestras Fuerzas Armadas, en los próximos meses serán lanzados los satélites
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SPAINSAT y XTAR-EUR, contratados con las sociedades HISDESAT,
S.A. y XTAR, en las que participa la sociedad estatal INSA, cuyo capital
social pertenece en su totalidad al INTA.
Asimismo el INTA presta asistencia técnica a la NASA, a la Agencia
Espacial Europea (ESA) y a la Agencia Espacial Japonesa (NASDA) en el
seguimiento de sus satélites y demás objetos espaciales, seguimiento que
se realiza desde las estaciones espaciales de Villafranca (Madrid), Robledo de Chavela (Madrid) y Maspalomas (Canarias). El «seguimiento» de
los satélites y demás objetos espaciales necesita que existan tres estaciones en la Tierra para que la comunicación y lectura de datos sea siempre
permanente (es necesario que siempre el satélite o la nave se encuentre en
el horizonte de una de las estaciones). Por tal razón, las Agencias Espaciales han decidido instalar antenas de seguimiento en España, mientras
que las otras antenas están instaladas en estaciones espaciales situadas en
América y Australia. De esta manera, la cobertura es total, y siempre una
de las estaciones está en contacto con el objeto lanzado.
Destaca como hito histórico que desde la Estación del INTA de Maspalomas se siguieron todas las míticas misiones APOLO de la NASA
(anteriormente se habían seguido las misiones MERCURIO y GEMINIS,
también tripuladas), incluido el seguimiento del APOLO 11, que condujo
al primer alunizaje. Desde la Estación se obtenían numerosos datos de la
misión, e incluso se podía conversar con los astronautas (3).
Recientemente se ha negociado con la Agencia Espacial Europea para
que la Estación Espacial del INTA de Cebreros (Avila), que permanecía
inactiva desde que a mediados de los años 80 dejara de ser utilizada por la
NASA, se convierta en una Estación de Exploración del Espacio Profundo de la ESA (la segunda en el mundo, ya que la primera se encuentra en
Australia).
Si bien en los primeros tiempos el INTA cumplía un importante cometido en la construcción del tejido aeronáutico y espacial, inexistente en
España, posteriormente su campo de actuación se ha extendido a otros
ámbitos, como son el medio ambiente (realizando estudios sobre la capa
de ozono desde diversas estaciones polares, tanto en el Polo Norte como
en el Polo Sur), energías alternativas (hidrógeno, pilas de combustible,
principalmente solar, con sus repercusiones en el ámbito espacial), teledetección (4), observación de la Tierra, recursos marinos, automoción y
(3) Sánchez Ron, INTA: 50 años de Ciencia y Técnica Aeroespacial, Madrid, 1997.
(4) El INTA ha tenido una participación muy activa en el seguimiento desde el aire de
la marea negra provocada por el hundimiento del Prestige frente a las costas gallegas.
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transporte (disponiendo de una de las mejores pistas de Europa para certificación y homologación de vehículos; asimismo en los próximos meses
finalizará un proyecto —el TCD— para detectar signos de fatiga y sueño
en los conductores, que evitará gran número de accidentes, y que ha tenido una gran repercusión en la prensa), auxilio por satélite (mediante el sistema de satélites norteamericanos y rusos COSPAS/SARSAT), etc.
A principios del año 2003 el Presidente del Gobierno ha inaugurado en
las instalaciones del INTA en Torrejón de Ardoz, el Centro de Astrobiología, primer centro del mundo asociado al NASA Astrobiology Institute,
dedicado a la investigación del estudio de vida fuera de la Tierra, así como
el estudio del origen de la vida, calificado por la Academia de Ciencias de
los Estados Unidos como «el mejor centro mundial en su especialidad».
En apoyo a tal actividad, y para la exploración espacial, el INTA ha instalado por la Península una red de telescopios robóticos, que son operados
desde Torrejón de Ardoz.
En definitiva, el INTA tiene abiertas, en la actualidad, más de 250 actividades diferentes. Aparte de las ya citadas, realiza actividades de investigación financiadas por el Plan Nacional de I+D+I del Ministerio de Ciencia y Tecnología o en colaboración con organismos adscritos a dicho
Ministerio, además de desarrollar una veintena de actividades de investigación financiadas por el V Programa Marco de la Unión Europea.
Por otra parte, resaltar que el INTA realiza una intensa actividad
empresarial. Además de realizar numerosos contratos con terceros para la
prestación de servicios técnicos, sometidos al Derecho Civil y Mercantil,
que generan al Instituto unos ingresos de alrededor de 18.000.000 de euros
anuales (unos 3.000 millones de pesetas), el INTA participa en el capital
social de empresas estratégicas.
En 1992 el Consejo de Ministros autorizó la constitución de la sociedad estatal Ingeniería y Servicios Aeroespaciales, S.A. (INSA), perteneciente al INTA íntegramente, cuyo capital social asciende en la actualidad
a 39.000.000 de euros (más de 6.500 millones de pesetas). Por otra parte,
el Real Decreto 2613/1996, de 20 de diciembre, de supresión de Organismos autónomos del Ministerio de Defensa, traspasó al INTA la titularidad
de las acciones de Ingeniería de Sistemas para la Defensa de España, S.A.
(ISDEFE). Finalmente, el INTA participa en el capital social de la empresa HISPASAT en un porcentaje del 18,20%.
Por otra parte, el INTA constituyó en 1999 una Fundación, denominada
Centros de Investigación, Innovación y Tecnología Aeroespacial (CITAE).
En el año 2001, y con el fin de adaptar el INTA a las previsiones de la
Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Admi111
nistración General del Estado (en adelante, LOFAGE), se publicó el Estatuto del INTA, objeto del presente trabajo.
II. LA LEY 13/1986, DE 14 DE ABRIL, DE FOMENTO
Y COORDINACIÓN GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN
CIENTÍFICA Y TÉCNICA
En 1986 se publicó la Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica (conocida como
Ley de la Ciencia, término que utilizaremos en adelante). La citada Ley
trataba de acabar, según su Exposición de Motivos, con los males tradicionales de nuestra producción científica y técnica, básicamente centrados
en la insuficiente dotación de recursos y desordenada coordinación y gestión de los programas investigadores.
La Exposición de Motivos de la Ley de la Ciencia es muy descriptiva
sobre la situación de la investigación en España:
«La investigación científica y el desarrollo tecnológico se han desenvuelto tradicionalmente en España en un clima de atonía y falta de estímulos sociales, de ausencia de instrumentos que garantizasen la eficaz
intervención de los poderes públicos en orden a la programación y coordinación de los escasos medios con que se contaba, falta de conexión entre
los objetivos de la investigación y las políticas de los sectores relacionados
con ella, así como, en general, entre los centros de investigadores y los sectores productivos. No es de extrañar, por ello, que la contribución española al progreso científico y tecnológico haya sido, por lo general, escasa e
impropia del lugar que en otros órdenes nos ha correspondido, y que,
cuando ello no ha sido así, como en algunos períodos del siglo actual, las
más valiosas aportaciones hayan procedido del esfuerzo aislado de relevantes personalidades».
La citada Ley trataba, en definitiva, de establecer los instrumentos
necesarios para definir las líneas prioritarias de actuación en materia de
investigación científica y desarrollo tecnológico, programar los recursos,
y coordinar las actuaciones entre los sectores productivos, centros de
investigación y Universidades.
Entre las novedades de la citada Ley destacan las siguientes:
• Creación de un Consejo General de la Ciencia y la Tecnología (5),
compuesto por representantes de la Administración del Estado y de las
(5) Regulado por el Real Decreto 413/2001, de 20 de abril.
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Comunidades Autónomas, cuya finalidad es coordinar la actuación en el
campo de la investigación de las diferentes Comunidades Autónomas entre
sí, y de éstas con la Administración del Estado; la necesidad de crear este
Consejo es debida a que, conforme a la Constitución, tanto las Comunidades Autónomas (artículo 148.1.17) como el Estado (artículo 149.1.15) tienen competencias en materia de investigación.
• Creación de la Comisión Interministerial de Ciencia y Tecnología (6), encargada de la programación de las actividades de investigación
de los Organismos dependientes de la Administración del Estado, mediante el Plan Nacional de Investigación Científica y Desarrollo Tecnológico.
Este Plan Nacional, que establece los grandes objetivos en investigación
científica y tecnológica para períodos plurianuales, es aprobado por el
Gobierno, y su seguimiento y valoración corresponde al Parlamento.
• Creación del Consejo Asesor para la Ciencia y la Tecnología (7) que,
según la Ley de la Ciencia, debería constituir «el vínculo efectivo entre la
comunidad científica, los agentes sociales y los responsables de programar la
actividad científico/investigadora, garantizando así que los objetivos de esta
programación se adecúen a los distintos intereses y necesidades sociales».
• Determinación de un marco común para aquellos Organismos públicos con funciones de investigación (denominados por la Ley de la Ciencia
«Organismos públicos de investigación»), introduciendo importantes
reformas en su funcionamiento, flexibilizando sus estructuras de gestión.
Frente a la rigidez que caracterizaba a los Organismos autónomos, la Ley
de la Ciencia, con la finalidad de dotar de una mayor flexibilidad a los
Organismos públicos de investigación, consideró a éstos, a los efectos de
su gestión económico-financiera, Organismos autónomos de carácter
comercial, industrial y financiero (tipología introducida por la Ley General Presupuestaria, que ha sido suprimida posteriormente por la LOFAGE).
Los Organismos públicos de investigación que recogía la Ley de la
Ciencia (únicos, por tanto, que podían recibir tal denominación) eran los
siguientes:
• El Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC).
• El Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT).
• El Instituto Geológico y Minero de España (IGME).
• El Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial (INTA).
• El Instituto Español de Oceanografía (IEO).
(6) Regulada por Real Decreto 1786/2000, de 27 de octubre.
(7) Regulado por Real Decreto 413/2001, de 20 de abril.
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Posteriormente, el artículo 84 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre,
de medidas fiscales, administrativas y del orden social modificó la Ley de
la Ciencia, incluyendo dos nuevos Organismos:
• El Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA).
• El Instituto de Salud Carlos III.
En 1997 se publicó la LOFAGE, que, entre otras cosas, racionalizó y
actualizó la normativa aplicable a los Organismos públicos (derogó expresamente la Ley de Régimen de las Entidades Estatales Autónomas de
1958), determinando en su disposición transitoria tercera la necesidad de
adaptar los Organismos autónomos y demás entidades de derecho público
actualmente existentes a los dos tipos de Organismo autónomo y entidad
pública empresarial regulados en la propia LOFAGE.
En cumplimiento de la citada disposición transitoria tercera, el artículo 61, apartado uno, de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas
fiscales, administrativas y del orden social, adaptó los Organismos públicos de investigación a la LOFAGE, estableciendo que tales Organismos
adoptarían la configuración de Organismos autónomos, establecida en el
artículo 43.1 a) de la LOFAGE, con las peculiaridades que se recogen en
el propio artículo 61 de la Ley 50/1998.
Asimismo, el artículo 61, apartado dos, de la mencionada Ley
50/1998, establecía que el Gobierno, a iniciativa de los Ministerios de adscripción respectivos, y a propuesta conjunta de los Ministros de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda, aprobaría los estatutos de
cada uno de los Organismos públicos de investigación en el plazo de un
año a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley.
Es de destacar que en el citado plazo de un año no se aprobó el Estatuto de ningún Organismo público de investigación.
III. LA CREACIÓN DEL MINISTERIO DE CIENCIA
Y TECNOLOGÍA
El Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, de reestructuración de los
Departamentos Ministeriales, creó el Ministerio de Ciencia y Tecnología,
responsable de «la política de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica, del desarrollo tecnológico y de la ordenación
de las comunicaciones».
A partir de entonces, la mayoría de los Organismos públicos de investigación, originariamente dependientes de diversos Ministerios, pasaron a
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depender del Ministerio de Ciencia y Tecnología. En concreto, el artículo
5.2 del citado Real Decreto 557/2000, estableció que quedaban adscritos
al Ministerio de Ciencia y Tecnología los siguientes Organismos públicos
de investigación:
• El Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC).
• El Centro de Investigaciones Energéticas, Medioambientales y Tecnológicas (CIEMAT).
• El Instituto Geológico y Minero de España (IGME).
• El Instituto Español de Oceanografía (IEO).
• El Instituto Nacional de Investigación y Tecnología Agraria y Alimentaria (INIA).
Sólo dos Organismos públicos de investigación no quedaron adscritos
al nuevo Ministerio. El Instituto de Salud Carlos III, que continuó adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, y el Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial, que continuó adscrito al Ministerio de Defensa.
No obstante, el Grupo Parlamentario Catalán (Convergéncia i Unió)
preguntó a la entonces Ministra de Ciencia y Tecnología, en la primera
intervención parlamentaria de esta última (17 de mayo de 2000), por qué
el INTA, «punta de lanza de la investigación científica y tecnológica en
España», no había sido adscrito por el Gobierno al nuevo departamento
ministerial. La respuesta de la titular del departamento fue la siguiente:
«La Ley Orgánica de 1980 por la que se regulan los criterios básicos
de la defensa nacional y la organización militar atribuye al Ministerio de
Defensa el fomento y coordinación de la investigación científica y técnica
en materias que afecten a la defensa nacional. Estas competencias son
reconocidas tanto por la Ley 13/1986, de fomento y coordinación general
de la investigación científica y técnica, como por la normativa posterior
relativa al propio Instituto.
De este modo, pues, el INTA reúne unas especiales circunstancias que
conjugan al mismo tiempo estas actividades de I+D+I con las necesidades
del Ministerio de Defensa. Por tanto, hay una especificidad propia de
defensa y en cambio una de investigación, desarrollo e innovación, pero
corresponde, efectivamente, al Ministerio de Ciencia y Tecnología coordinar todo el ámbito de la I+D en nuestro país. Por ello, la específica situación del INTA vinculado orgánicamente al Ministerio de Defensa le aseguro que no supone en modo alguno, si esta es su preocupación, un detrimento de las competencias del Ministerio de Ciencia y Tecnología».
Estos argumentos han dejando definitivamente resuelta toda posible
polémica al respecto. Y en estos últimos años se ha incrementado notablemente la vinculación del INTA al Ministerio de Defensa, como no podía
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ser menos, participando activamente el INTA en los proyectos de investigación y desarrollo del Departamento, de una manera decisiva, ya que no
hay que olvidar que es el único Organismo público de investigación del
que dispone el Ministerio de Defensa.
IV. EL ESTATUTO DEL INTA
El mandato del artículo 61, apartado dos, de la Ley 50/1998, que establecía que el Gobierno aprobaría los Estatutos de cada uno de los Organismos públicos de investigación en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley, no fue cumplido, como se ha indicado
anteriormente.
Los Estatutos de los Organismos públicos de investigación adscritos al
Ministerio de Ciencia y Tecnología se aprobaron en diciembre del año
2000 (8). En febrero de 2001 se aprobó el Estatuto del INTA (9). Y en abril
de 2001 se aprobó el Estatuto del Instituto de Salud Carlos III (10).
El Estatuto del INTA consta de 24 artículos, con la siguiente estructura:
• Capítulo I: Disposiciones generales.
• Capítulo II: Organización.
• Capítulo III: Creación de Unidades de Investigación y Desarrollo.
• Capítulo IV: Régimen económico-financiero, patrimonial, de contratación y de personal.
El Real Decreto 88/2001 deroga expresamente la anterior normativa
del Instituto, compuesta por el Real Decreto 912/1989, de 21 de julio, por
el que se aprobaba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Personal del INTA, modificado por Real Decreto 616/1997, de 25 de
abril (11) (en adelante, el Reglamento).
A continuación examinaremos el Estatuto, de acuerdo con la estructura de sus capítulos.
(8) El Estatuto del CSIC se aprobó por Real Decreto 1945/2000, de 1 de diciembre;
el Estatuto del IEO se aprobó por Real Decreto 1950/2000, de 1 de diciembre; el Estatuto
del INIA se aprobó por Real Decreto 1951/2000, de 1 de diciembre; el Estatuto del CIEMAT se aprobó por Real Decreto 1952/2000, de 1 de diciembre; el Estatuto del IGME se
aprobó por Real Decreto 1953/2000, de 1 de diciembre.
(9) Real Decreto 88/2001, de 2 de febrero. En adelante me referiré al Estatuto del
INTA como «el Estatuto».
(10) Real Decreto 375/2001, de 6 de abril.
(11) Si bien se excepciona de la derogación lo dispuesto en la disposición adicional
tercera del Real Decreto 616/1997.
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1. DISPOSICIONES GENERALES
1.1. Naturaleza jurídica y adscripción
Comienza el Estatuto, como resulta lógico, con una serie de disposiciones generales, regulándose en el artículo 1 la naturaleza jurídica y adscripción del INTA.
Del estudio de este precepto resulta lo siguiente:
1. El INTA es un Organismo autónomo de los previstos en el artículo
43.1 a) de la LOFAGE (artículo 1.1 del Estatuto).
Tal naturaleza ya venía determinada previamente, como hemos visto,
por el artículo 61 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Pero según el artículo 1.1 del Estatuto, el INTA no es solamente un
Organismo autónomo, sino que, como han hecho todos los demás Organismos públicos de investigación, se preocupa en resaltar su condición de
Organismo público de investigación, de acuerdo con lo previsto en la Ley
de la Ciencia.
En efecto, el citado precepto expresa que «el Instituto Nacional de
Técnica Aeroespacial «Esteban Terradas», organismo público de investigación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 13/1986, de 14 de abril,
es un Organismo autónomo...». Todos los demás Organismos Públicos
de Investigación incluso son más categóricos al expresar en sus Estatutos su naturaleza jurídica, utilizando la siguiente formula: «el (organismo correspondiente) es un Organismo público de investigación con
carácter de Organismo autónomo». Parecen resaltar más el carácter de
Organismo público de investigación, que el de Organismo autónomo,
cuando la LOFAGE, con el fin de unificar y armonizar la diversa tipología anterior, clasifica los Organismos públicos únicamente en Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales (artículo 43.1
LOFAGE). Por ello quizá parece más correcta la redacción del Estatuto
del INTA.
2. El INTA se encuentra adscrito al Ministerio de Defensa, a través de
la Secretaría de Estado de Defensa (artículo 1.1 del Estatuto). Con ello se
cumplimenta lo dispuesto en el artículo 43.2 de la LOFAGE, cuando
expresa que «los Organismos autónomos dependen de un Ministerio».
3. El INTA tiene personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, y plena capacidad
jurídica y de obrar (artículo 1.2 del Estatuto). Tal precepto se encuentra en
armonía con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LOFAGE.
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4. El INTA ostenta las potestades administrativas precisas para el
cumplimiento de sus fines, conforme a lo previsto en su Estatuto, salvo la
potestad expropiatoria (artículo 1.2 del Estatuto). Tal precepto se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 42.2 de la LOFAGE.
5. Corresponde al Ministerio de Defensa, a través de la Secretaría de
Estado de Defensa, la dirección estratégica, la evaluación y el control de
los resultados de la actividad del INTA, así como el control de eficacia
(artículo 1.3 del Estatuto). Tal precepto se encuentra en armonía con lo dispuesto en los artículos 43 y 51 de la LOFAGE.
1.2. Finalidad y funciones
El artículo 3.1 del Estatuto expresa de forma nítida cual es la función del
INTA dentro del I+D estatal. Establece el indicado precepto que el INTA es «el
Organismo público de investigación especializado en la investigación y el desarrollo tecnológico aeroespacial». No existe otro Organismo público de investigación que tenga esa finalidad. Esa es su razón de ser como tal Organismo
público de investigación. El precepto no dice que el INTA sea «un» Organismo
público de investigación especializado en la investigación y el desarrollo tecnológico aeroespacial, sino «el» Organismo público de investigación especializado en la investigación y el desarrollo tecnológico aeroespacial.
Este artículo reitera lo que ya decía el derogado Reglamento del INTA
de 1989, si bien el texto vigente ha añadido, para remarcar la vinculación
del INTA al Ministerio de Defensa, que el INTA «actuará en el marco de
las prioridades señaladas por el Ministerio de Defensa, y dentro de las
directrices de investigación y desarrollo determinadas por el citado Departamento, con el fin de mantener una acción unitaria en el ámbito de las tecnologías de aplicación de la Defensa».
Entre las funciones que atribuye al INTA el artículo 3.2 del Estatuto,
destacan las siguientes:
1. La adquisición, mantenimiento y elevación del nivel de las tecnologías de aplicación en el ámbito aeroespacial, especialmente aquellas
señaladas por la política de I+D del Ministerio de Defensa, mediante la
investigación científica y tecnológica propia, o en cooperación con otros
Organismos y empresas (tanto nacionales como extranjeros).
2. La formación de técnicos en las materias propias del INTA.
3. La realización de ensayos, análisis y todo tipo de pruebas y trabajos experimentales, para comprobar, homologar y certificar, en su caso,
materiales, componentes, equipos, subsistemas y sistemas.
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4. La gestión y ejecución de los programas que le sean asignados por
la Comisión Interministerial de Ciencia y Tecnología, el Ministerio de
Defensa u otros Organismos competentes de la Administración General
del Estado.
5. El asesoramiento técnico y la prestación de servicios a Organismos
y empresas.
6. La actuación como Laboratorio Metrológico del Ministerio de
Defensa y como Laboratorio, Centro Tecnológico y Servicio Técnico, en
las áreas de su competencia, para los Organismos públicos y, en particular,
para las Fuerzas Armadas.
7. La difusión de conocimientos científicos, tecnológicos y técnicos,
adquiridos por el Instituto, que pudieran contribuir al desarrollo de la industria nacional y de los trabajos de investigación científica y tecnológica.
8. La elaboración de propuestas de actividades de I+D que contribuyan a formular planes y programas del Ministerio de Defensa y otros
Organismos competentes de la Administración General del Estado.
9. La representación ante organizaciones internacionales encomendada por la Comisión Interministerial de Ciencia y Tecnología, el Ministerio
de Defensa u otros Organismos de la Administración General del Estado.
1.3. Actividades
Las actividades que puede realizar el INTA, según el artículo 4 del
Estatuto, se pueden agrupar de la siguiente forma:
1. Actividades genéricas: el artículo 4.1 del Estatuto parte de una
declaración genérica al expresar que el INTA podrá realizar «todas aquellas actividades que sean necesarias» para el cumplimiento de las funciones mencionadas en el artículo 3, «incluidas las de carácter comercial y
empresarial».
La referencia a actividades de carácter comercial y empresarial
tiene una importancia capital, ya que, por primera vez, se reconoce de
forma expresa la realización de este tipo de actividades por el INTA
(aunque con el derogado Reglamento, también se podía deducir esta
actividad).
2. Actividades de I+D de defensa: el artículo 4.2 del Estatuto dispone que el INTA integrará en sus planes las actividades de I+D de
interés para la defensa nacional que le sean asignadas por el Secretario
de Estado de Defensa, a propuesta del Director general de Armamento
y Material.
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Tales actividades deberán incluirse en el Plan Director de Investigación y Desarrollo de Defensa.
3. Actividades de colaboración: el artículo 4.4 del Estatuto dispone
que el INTA podrá «establecer» convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas; tal precepto estaba en armonía con lo dispuesto en el
artículo 15 de la Ley de la Ciencia.
Pero el artículo 15 de la Ley de la Ciencia ha sido modificado con
posterioridad al Estatuto, mediante el artículo 88 de la Ley 24/2001, de
27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social. Por tanto, el INTA no sólo puede celebrar convenios de colaboración con Comunidades Autónomas, sino que la Ley de la Ciencia se
preocupa de resaltar de forma expresa que los Organismos públicos de
investigación pueden «celebrar» o «suscribir» (ya no dice, como antes,
«establecer», que podía dar lugar a diversas interpretaciones en cuanto
a la competencia para la firma del documento) convenios de colaboración:
• Con Comunidades Autónomas (artículo 15.1 de la Ley de la Ciencia).
• Con universidades, fundaciones o instituciones sin ánimo de lucro,
tanto nacionales como extranjeras (artículo 15.2 de la Ley de la Ciencia).
• Con empresas (públicas o privadas) que realicen actividades de
investigación, desarrollo e innovación tecnológica (12) (artículo 15.3 de la
Ley de la Ciencia).
Ahora bien, el objeto de estos convenios de colaboración viene determinado por la Ley de la Ciencia. En efecto, establece el artículo 15 de la
Ley de la Ciencia que los convenios pueden comprender la realización de
las siguientes actividades:
«a) Proyectos de investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica.
b) Transferencia de conocimientos y de resultados científicos.
(12) Evidentemente, claro está, que el objeto de estos convenios con empresas no
podrá ser ninguno de los comprendidos en los contratos regulados en el Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas o en normas administrativas especiales. Véase los
problemas que plantean los convenios de colaboración con empresas en mi trabajo «Los
convenios de colaboración con empresas», en la obra La privatización de las empresas
públicas en el ámbito de la Defensa y otros estudios jurídico-militares, Madrid, 2000.
Mayor problema interpretativo plantea si deben incluirse dentro de este precepto las
empresas «extranjeras», pues mientras el artículo 15.2 se preocupa de resaltar ese extremo,
en el artículo 15.3 lo omite por completo. Puede entenderse que tal omisión es un mero
olvido del legislador, ya que no hay justificación alguna que en estos casos los convenios
sólo puedan suscribirse con empresas españolas (es decir, las constituidas con arreglo a las
leyes españolas y domiciliadas en España).
120
c) Creación, gestión o financiación de centros o unidades de investigación.
d) Formación de especialistas.
e) Uso compartido de inmuebles, de instalaciones y de medios materiales para el desarrollo de actividades científicas relacionadas con los
fines propios del organismo.
f) Asignación temporal de personal para la realización de actividades
científicas o técnicas, sin que ello suponga alteración del régimen jurídico
aplicable al mismo».
No obstante, conviene realizar las siguientes precisiones:
• Si se trata de un convenio de colaboración celebrado con una
Comunidad Autónoma, se debe comunicar su celebración a la Comisión
Interministerial de Ciencia y Tecnología (artículo 15.1 de la Ley de la
Ciencia).
• Los convenios de colaboración con empresas sólo pueden amparar la realización de las actuaciones mencionadas anteriormente en las
letras a), b), c) y d). Es decir, no se puede celebrar un convenio de colaboración con una empresa relativo al «uso compartido de inmuebles, de
instalaciones y de medios materiales» o de «asignación temporal de personal».
• El artículo 4.5 del Estatuto trata de la «participación» del INTA en
proyectos internacionales, en los términos establecidos en el artículo 15.2
de la Ley de la Ciencia. Hoy día el artículo 15.2 de la Ley de la Ciencia no
habla expresamente de proyectos internacionales, como hacía en su redacción originaria, pero esto no supone cambio de criterio alguno, ya que el
actual artículo 15.2 habla de convenios de colaboración con universidades,
fundaciones o instituciones sin ánimo de lucro, tanto nacionales como
«extranjeras», convenios que pueden ser el origen o el desarrollo de un
proyecto «internacional».
Además de la colaboración mencionada, el Estatuto prevé, lógicamente, actividades de especial colaboración con las Fuerzas Armadas. En efecto, el artículo 4.3 del Estatuto establece que el INTA mantendrá una «especial colaboración» con las Fuerzas Armadas y, en particular, con el Ejército del Aire.
Pero el Estatuto no sólo se conforma con eso, sino que añade el citado
precepto que al INTA se le encomienda de modo específico la función de
«prestar apoyo a los Organismos técnicos del Ejército del Aire», en armonía con los cometidos asignados a los mismos.
5. Actividades empresariales: el artículo 4.6 del Estatuto dispone
que el INTA podrá crear o participar en el capital de sociedades mer121
cantiles, en los términos establecidos en el artículo 19.1 de la Ley de la
Ciencia.
Es de destacar que el artículo 19.1 de la Ley de la Ciencia ha sido
modificado por el artículo 88 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social.
El artículo 19.1 de la Ley de la Ciencia, en su redacción originaria,
establecía que el Gobierno podía autorizar a los Organismos públicos de
investigación la creación o participación en el capital de sociedades mercantiles cuyo objetivo fuera la realización de actividades de investigación
científica o desarrollo tecnológico o la prestación de servicios técnicos
relacionados con sus fines.
Tras la reforma de 2001, se ha ampliado el objeto de estas sociedades
mercantiles. En efecto, el actual artículo 19.1 de la Ley de la Ciencia establece lo siguiente:
«El Gobierno podrá autorizar a los Organismos públicos de investigación a crear o participar en el capital de sociedades mercantiles cuyo objeto sea la realización de alguna de las siguientes actividades:
a) La investigación científica, el desarrollo o la innovación tecnológica.
b) La explotación de patentes de invención y, en general, la
cesión y explotación de los derechos de la propiedad industrial e intelectual.
c) El uso y el aprovechamiento, industrial o comercial, de las innovaciones, de los conocimientos científicos y de los resultados obtenidos y
desarrollados por el Organismo.
d) La prestación de servicios técnicos relacionados con los fines propios del Organismo».
Por tanto, se introducen dos supuestos nuevos, los apartados b) y c).
Pero es más. Frente al silencio del artículo 19.1 en su redacción
originaria, el actual precepto permite que las aportaciones de los
Organismos públicos de investigación a la sociedad mercantil no sólo
consistan en participaciones en el capital, sino también en lo siguiente:
• La cesión de los derechos de la propiedad industrial e intelectual.
• La cesión o el uso de las innovaciones, de los conocimientos científicos y de los resultados obtenidos o desarrollados por el propio Organismo.
Al comienzo de este trabajo ya se ha comentado la participación del
INTA en sociedades mercantiles.
122
2. ORGANIZACIÓN
El artículo 16 de la Ley de la Ciencia estableció que los Organismos públicos de investigación debían tener, al menos, los siguientes órganos de gobierno:
• Un Presidente (nombrado por el Gobierno, a propuesta del Ministerio al que esté adscrito el Organismo).
• Un Consejo Rector (presidido por el Presidente del Organismo); no
se indicaba la composición de este Consejo Rector, sino que se remitía a
un posterior desarrollo reglamentario, en función de las características
específicas de cada Organismo.
El artículo 5 del Estatuto del INTA distingue entre:
• Órganos de gobierno.
• Órganos de gestión.
Los órganos de gobierno del INTA son:
• El Consejo Rector.
• El Presidente del INTA.
• El Director General del INTA.
Es decir, además de los previstos en la Ley de la Ciencia, se ha añadido el Director General.
Los órganos de gestión del INTA son:
• La Secretaría General.
• La Subdirección General de Coordinación y Planes.
• La Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política
Comercial.
• La Subdirección General de Investigación y Programas.
• La Subdirección General de Experimentación y Certificación.
En las próximas páginas examinaremos estos órganos.
2.1. Órganos de gobierno
2.1.1. EL CONSEJO RECTOR DEL INTA
2.1.1.1. Composición
El Consejo Rector del INTA está compuesto por:
• Un Presidente (cargo que recae en el Presidente del INTA).
• Un Vicepresidente (cargo que recae en el Director general del INTA).
• Los vocales.
• Un Secretario (cargo que recae en el Secretario General del INTA).
123
Las facultades del Presidente del Consejo Rector vienen recogidas en
el artículo 8 del Estatuto (13), y las funciones del Secretario del Consejo
Rector se enumeran en el artículo 13.2 del Estatuto (14).
Los vocales del Consejo Rector son los siguientes:
1. El Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire. Su pertenencia al Consejo Rector del INTA es una novedad introducida por el Estatuto.
2. El Director general de Asuntos Económicos del Ministerio de
Defensa.
3. El Director general de Armamento y Material del Ministerio de
Defensa.
4. El Jefe del Estado Mayor Conjunto.
5. El Jefe del Mando del Apoyo Logístico del Ejército del Aire.
6. El Jefe de la División de Planes del Estado Mayor del Aire.
7. Un representante del Ministerio de Ciencia y Tecnología con categoría, al menos, de Director general, nombrado por el Ministro del Departamento anteriormente citado. Su pertenencia al Consejo Rector del INTA
es una novedad introducida por el Estatuto.
8. El Director del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial del
Ministerio de Ciencia y Tecnología.
9. Un representante del Ministerio de Hacienda con categoría, al
menos, de Director general, nombrado por el Ministro del Departamento
anteriormente citado.
10. Un representante del Ministerio de Fomento con categoría, al
menos, de Director general, nombrado por el Ministro del Departamento
anteriormente citado.
11. Un representante del Consejo Superior de Investigaciones Científicas nombrado por el Consejo Rector del mismo. Su pertenencia al Consejo Rector del INTA es una novedad introducida por el Estatuto.
(13) — Convocar y presidir las sesiones del Consejo.
— Fijar el orden del día de sus reuniones.
— Presentar al Ministro de Defensa las memorias de gestión.
— Velar por el cumplimiento de los acuerdos del Consejo Rector y de las disposiciones del Gobierno que afecten al Instituto.
— Dar curso a las propuestas anuales del presupuesto del Instituto.
— Proponer al Ministro de Defensa la aprobación de la organización que se derive del
desarrollo del Estatuto y de cuantas otras disposiciones le afecten.
(14) — Preparar los asuntos y documentos que hayan de someterse a la deliberación
del Consejo Rector.
— Redactar y autorizar las actas y expedir certificaciones de los acuerdos adoptados.
— Trasladar los acuerdos del Consejo Rector.
— Realizar cualquier otra tarea que le fuera encomendada por el Presidente del Consejo Rector o, en su caso, por el Director general.
124
12. Un representante del Comité de Coordinación Funcional de Organismos autónomos de Investigación y Experimentación designado a propuesta del Presidente de dicho Comité (15).
13. Tres personas de reconocido prestigio científico-técnico nombradas por la Secretaría de Estado de Defensa, a propuesta del Director general del INTA. En la anterior normativa, el nombramiento de estos vocales
se llevaba a cabo por Decreto acordado en Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Defensa.
2.1.1.2. Funciones del Consejo Rector
El Estatuto parece distinguir entre funciones «genéricas» y «específicas» del Consejo Rector.
Las funciones genéricas vendrían determinadas por lo dispuesto en el
artículo 6.1 del Estatuto, al expresar que al Consejo Rector, como órgano
de gobierno, le corresponde fomentar y facilitar las actividades propias del
INTA.
Las funciones específicas se encuentran enumeradas en el artículo
6.2 del Estatuto, al decir que son funciones «específicas» del Consejo
Rector, además de las que le corresponden conforme a la Ley de la
Ciencia (16), y sin perjuicio de las facultades que corresponden a su
Presidente en su calidad de Secretario de Estado de Defensa (17), las
siguientes:
a) Proponer al Ministerio de Defensa objetivos y planes de actuación
del Instituto (18).
b) Velar por el cumplimiento de:
1.º Los programas asignados al Instituto en materia que afecte a la
Defensa Nacional.
(15) La composición y funcionamiento del citado Comité se regula en el Real Decreto 574/1997, de 18 de abril.
(16) Así, por ejemplo, según el artículo 19.5, los organismos públicos de investigación podrán adquirir, por el sistema de adjudicación directa (sic), «previa autorización de
su Consejo Rector», los bienes de equipo necesarios para el desarrollo de las tareas de
investigación. Es de destacar que este artículo ha sido numerado de nuevo mediante la Ley
24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, desconociendo el motivo que ha provocado que el legislador haya dejado pasar la oportunidad
de adecuar la terminología de este precepto a la nueva legislación de Contratos de las
Administraciones Públicas.
(17) Salvedad no recogida en el derogado Reglamento.
(18) Parece que a propuesta de la Dirección General, al añadirse «para lo que conocerá y será informado de los mismos por el Director general del Instituto».
125
2.º Los programas nacionales que le sean asignados por la Comisión
Interministerial de Ciencia y Tecnología, el Ministerio de Defensa u otros
Organismos competentes de la Administración General del Estado.
3.º Las restantes actividades incluidas en el plan anual del Instituto.
c) Aprobar las propuestas de creación o participación en el capital de
sociedades mercantiles dedicadas a la investigación científica y demás
fines del Instituto, para su posterior autorización por el Gobierno, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 13/1986, de 14 de abril.
2.1.1.3. Funcionamiento del Consejo Rector
Según el artículo 10 del Estatuto, las reuniones del Consejo Rector
pueden ser ordinarias o extraordinarias.
Se reúne, en sesión ordinaria, una vez al año.
Se reúne, en sesión extraordinaria, cuando lo juzgue necesario el Presidente o a petición de la mayoría de los miembros del Consejo Rector.
La convocatoria del Consejo corresponde a su Presidente, y la asistencia al mismo no puede ser objeto de delegación.
En lo no previsto en el Estatuto, a la actuación del Consejo Rector se
le aplica lo dispuesto sobre órganos colegiados en el capítulo II del título
II de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2.1.2. EL PRESIDENTE DEL INTA
El Presidente del INTA es el Secretario de Estado de Defensa, que es, a
su vez, Presidente del Consejo Rector del INTA (artículo 5.1 del Estatuto).
No contempla el Estatuto las facultades del Presidente del INTA en
cuanto tal, sino únicamente como Presidente del Consejo Rector (artículo
8 del Estatuto).
2.1.3. EL DIRECTOR GENERAL DEL INTA
El Director del INTA, con rango de Director General, es el responsable de la dirección (19) del Instituto, y se nombra por Real Decreto acor(19) El derogado Reglamento decía «dirección y gestión». En cambio, el vigente
Estatuto ha querido resaltar la distinción entre órganos de dirección y de gestión.
126
dado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa (artículo 12.1 del Estatuto).
En caso de ausencia, vacante o enfermedad del Director general, le
sustituye temporalmente el Subdirector general de Coordinación y Planes.
El artículo 12.2 del Estatuto enumera las funciones del Director general, y algunas de ellas implican una novedad con respecto a la anterior normativa:
1. La dirección de los recursos humanos, técnicos y económicos del
Instituto (20).
2. Proponer a la Secretaría de Estado de Defensa los planes de actuación del Instituto (21).
3. Proponer las cuestiones y decisiones que deben ser adoptadas por
el Consejo Rector (22).
4. Ostentar la representación del Instituto ante Organismos nacionales, extranjeros e internacionales (23).
5. Ostentar, asimismo, esa representación en cuantos documentos
públicos se otorguen (24).
6. Ejecutar la política general, científica y tecnológica del Instituto (25).
7. Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Rector y las disposiciones del Ministerio de Defensa y del Gobierno que afecten al Instituto (26).
8. Rendir al Tribunal de Cuentas, a través de la Intervención General
de la Administración del Estado, las cuentas anuales que deban enviarse al
mismo (27).
9. Actuar como órgano de contratación del Instituto, de acuerdo con
lo preceptuado en el artículo 12.1 y en la disposición transitoria tercera del
texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, previa auto(20) Novedad con respecto al Reglamento derogado. En el Reglamento, la «dirección,
gobierno y gestión del personal» y la «dirección económica y administrativa» correspondía a la Secretaría General.
(21) Novedad con respecto al Reglamento derogado.
(22) Se reitera lo que ya recogía el derogado Reglamento.
(23) Se reitera lo que ya recogía el derogado Reglamento, pero con una novedad:
mientras el anterior Reglamento sólo hablaba de organismos «nacionales e internacionales», el vigente Estatuto habla, con mayor propiedad, de organismos «nacionales, extranjeros e internacionales».
(24) Se reitera lo que ya recogía el derogado Reglamento.
(25) Se reitera lo que ya recogía el derogado Reglamento.
(26) Se reitera lo que ya recogía el derogado Reglamento.
(27) Se reitera lo que ya recogía el derogado Reglamento, si bien se sustituye «Intervención General de Defensa» por «Intervención General de la Administración del Estado».
127
rización, en su caso, del Ministro de Defensa o del Consejo de Ministros,
según corresponda (28).
10. Celebrar los acuerdos y Convenios que sean de interés para el Instituto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1, párrafos c) y d),
del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y en el
artículo 15 de la Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación
General de la Investigación Científica y Técnica (29).
11. La gestión de calidad (30).
12. La concesión de becas y premios en el ámbito de la investigación
del Instituto (31).
13. Examinar y aprobar el anteproyecto de presupuesto anual de gastos e ingresos para el ejercicio siguiente y el estado de cuentas del ejercicio económico anterior, así como supervisar y controlar el estado de cuentas del ejercicio corriente (32).
14. Todas aquellas funciones de dirección, gestión y control no atribuidas al Presidente o al Consejo Rector (33).
Con independencia de lo expuesto, dos novedades destacan en la regulación de la Dirección General del INTA con respecto al derogado Reglamento:
1. Se establece expresamente que los actos y resoluciones del Director general ponen fin a la vía administrativa, y que contra los mismos se
podrá interponer recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio del
recurso potestativo de reposición (artículo 12.3 del Estatuto).
Tal precepto debe ponerse en relación con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOFAGE, que establece que en los
Organismos públicos adscritos a la Administración General del Estado
ponen fin a la vía administrativa los actos y resoluciones emanados de los
máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con
lo que establezcan sus estatutos.
(28) Se reitera lo que ya recogía el derogado Reglamento, si bien actualizando la normativa reguladora de los contratos de las Administraciones Públicas.
(29) Novedad con respecto al Reglamento derogado.
(30) Se reitera lo que ya recogía el derogado Reglamento.
(31) Novedad con respecto al Reglamento derogado. Por Orden 284/2001, de 27 de
diciembre, se creó el Premio de Tecnología Aeroespacial del INTA, y por Resolución
3C0/380005/2002, de 31 de enero, de la Dirección General del INTA, se convocó el citado
Premio correspondiente al año 2002 y se establecieron las bases para su concesión.
(32) Novedad con respecto al Reglamento derogado.
(33) Novedad con respecto al Reglamento derogado.
128
2. La Asesoría Jurídica y la Intervención Delegada dejan de estar integradas en la Secretaría General del INTA, y pasan a integrarse en la Dirección General (34).
2.2. Órganos de gestión
Los órganos de gestión del INTA, como se ha indicado, son los
siguientes:
• La Secretaría General.
• La Subdirección General de Coordinación y Planes.
• La Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política
Comercial.
• La Subdirección General de Investigación y Programas.
• La Subdirección General de Experimentación y Certificación.
Todos ellos tienen el nivel orgánico de Subdirección General y
dependen directamente del Director general (artículo 5.2 del Estatuto).
A diferencia del Reglamento derogado, en el que los titulares de estos
órganos de gestión eran nombrados por el Ministro de Defensa, a propuesta del Presidente del Consejo Rector, en el vigente Estatuto el nombramiento corresponde al Secretario de Estado de Defensa, a propuesta del
Director general del INTA (35).
(34) Establece el artículo 12.4 lo siguiente:
«Se encuentran integradas en la Dirección General:
a) La Asesoría Jurídica del Instituto Nacional de Técnica Aeroespacial «Esteban Terradas», órgano asesor, en materia jurídica, del citado Organismo autónomo, que emitirá los
informes que le sean solicitados, en la materia de su competencia, por los órganos directivos del Instituto. La función asesora se ejerce con dependencia funcional y bajo la dirección de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.
b) La Intervención Delegada, que dependerá funcionalmente de la Intervención General de la Administración del Estado, ejercerá el control interno de la gestión económicofinanciera del organismo en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General Presupuestaria; el ejercicio de la Notaría Militar en la forma y condiciones establecidas
por las leyes y la emisión de cuantos informes le sean requeridos en la materia de su competencia por los órganos directivos del Instituto.
Ambos órganos tendrán el nivel orgánico que se determine en la correspondiente relación de puestos de trabajo».
(35) En la actualidad, el Secretario General, el Subdirector General de Coordinación
y Planes y el Subdirector General de Investigación y Programas son militares del Ejército
del Aire. Un Coronel del Cuerpo de Intendencia, un General de Brigada del Cuerpo General, y un General de Brigada del Cuerpo de Ingenieros, respectivamente.
129
2.2.1. SECRETARÍA GENERAL
La Secretaría General tiene las siguientes funciones (artículo 13 del
Estatuto):
1. La gestión económica y administrativa del Instituto (36).
2. La gestión y control de los recursos económicos y financieros.
3. La programación presupuestaria anual y plurianual del Instituto con la
colaboración y apoyo de la Subdirección General de Coordinación y Planes.
4. La gestión y responsabilidad de la unidad de contabilidad (37).
5. La gestión de los recursos humanos del Instituto, dentro del ámbito y competencia del Organismo autónomo (38).
6. La organización y coordinación de todos los servicios generales
que han de servir de apoyo al resto de la organización.
7. La administración de las participaciones accionariales que tenga el
Instituto en sociedades mercantiles (39).
8. El mantenimiento, conservación y obras de edificios e instalaciones
del Instituto.
9. Proveer la formación continuada del personal (40).
10. Seguimiento de las normas de seguridad e higiene laboral del Instituto, tanto en materia de salud laboral y prevención de riesgos, como
seguridad de edificios e instalaciones, sin perjuicio de las facultades que
en esta materia corresponden al Director general del Instituto, conforme a
lo dispuesto en la normativa sobre Prevención de Riesgos Laborales (41).
Por otra parte, el artículo 13.2 del Estatuto recoge las funciones del
Secretario General como secretario del Consejo Rector, y que ya han sido
mencionadas en estas páginas.
Por último, dejan de estar encuadradas en la Secretaría General, la
Asesoría Jurídica y la Intervención Delegada. Y se sigue manteniendo la
integración en la Secretaría General de la Oficina de la Seguridad Indus(36) En el derogado Reglamento, a la Secretaría General le correspondía la «dirección» económica y administrativa.
(37) En el derogado Reglamento le correspondía la «dirección y responsabilidad» de
la unidad de contabilidad.
(38) En el derogado Reglamento le correspondía la «dirección, gobierno y gestión»
del personal.
(39) Ya se ha mencionado la actividad empresarial del INTA (INSA, ISDEFE, HISPASAT).
(40) Novedad con respecto al Reglamento derogado. En el Reglamento, «los programas de formación continuada del personal» correspondían a la Subdirección General de
Coordinación y Planes.
(41) Novedad con respecto al Reglamento derogado.
130
trial, que tiene a su cargo la aplicación en el INTA de la normativa sobre
protección de información clasificada, así como cualquier otra obligación
de seguridad industrial que contraiga el INTA mediante convenios de colaboración o contratos (artículo 13.3 del Estatuto).
2.2.2. SUBDIRECCIÓN GENERAL DE COORDINACIÓN Y PLANES
La Subdirección General de Coordinación y Planes es la responsable
de las actividades operativas del INTA.
La citada Subdirección tiene las siguientes funciones (artículo 14 del
Estatuto):
1. Las relaciones y coordinación general con las Fuerzas Armadas
para el mejor cumplimiento de los objetivos del Instituto (42).
2. El control y seguimiento de los distintos programas del INTA (43).
3. La coordinación de las actividades del Instituto llevadas a cabo por
las coloquialmente denominadas Subdirecciones «técnicas» (Subdirección
General de Investigación y Programas, y Subdirección General de Experimentación y Certificación).
4. La elaboración de los planes de inversiones, considerando las propuestas de las otras Subdirecciones y de la Secretaría General (44).
5. La elaboración de las memorias anuales del Instituto (con la colaboración de la Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política Comercial) (45).
6. La elaboración de la planificación general a corto, medio y largo
plazo, con los correspondientes programas de actividades.
7. La evaluación y control del grado de cumplimiento de los objetivos
marcados en los planes anuales de actividades.
8. El análisis de recursos, costes y cálculos de tarifas de los programas
y actividades operativas del Organismo.
9. La elaboración de los planes estratégicos.
10. El seguimiento de las actividades, funcionamiento y resultados de los
centros o unidades de investigación que sean creados con otros Organismos.
(42) En el derogado Reglamento tal función correspondía a la entonces denominada
Subdirección General de Relaciones Institucionales.
(43) Se trata de una novedad con respecto al derogado Reglamento, y, en realidad, una
de las funciones más importantes de la Subdirección.
(44) Se ha añadido, con respecto al derogado Reglamento, «considerando las propuestas de las otras Subdirecciones y de la Secretaría General».
(45) Expresión no contenida en el derogado Reglamento.
131
2.2.3. SUBDIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES
INSTITUCIONALES Y POLITICA COMERCIAL
La denominada por el anterior Reglamento «Subdirección General de
Relaciones Institucionales» ha pasado a denominarse a partir del Estatuto
«Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política Comercial».
La Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política
Comercial ejerce las siguientes funciones (artículo 15 del Estatuto):
1.- Las relaciones y coordinación general con Organismos científicos
y tecnológicos (46).
2.- Las relaciones públicas del Instituto.
3.- La gestión y control de las relaciones comerciales, la negociación
de convenios y la transferencia de tecnología.
2.2.4. SUBDIRECCIÓN GENERAL DE INVESTIGACIÓN
Y PROGRAMAS
La inmensa mayoría del personal técnico e investigador del INTA está
encuadrado en la Subdirección General de Investigación y Programas y en
la Subdirección General de Experimentación y Certificación
La Subdirección General de Investigación y Programas ejerce las
siguientes funciones (artículo 16 del Estatuto):
1. La gestión de los recursos y ejecución de los programas y proyectos de investigación y desarrollo tecnológico, en especial los de carácter
aeronáutico y espacial (sin perjuicio de aquellos que, por sus características especiales, sean asignados a la Subdirección General de Experimentación y Certificación).
Como se puede observar, este precepto se preocupa de resaltar lo
siguiente:
• Que esta Subdirección se encarga de la «gestión» de recursos y ejecución de programas y proyectos. Como tal órgano de gestión, carece de
competencias de dirección. Y la competencia no sólo abarca el aspecto
puramente técnico (la ejecución de programas y proyectos), sino también
la «gestión» de recursos (expresión muy genérica que parece abarcar todo
(46) Tanto nacionales, extranjeros e internacionales, como Autonómicos y Locales.
Por otra parte, se ha suprimido la referencia a «las relaciones y coordinación general con
las Fuerzas Armadas», que han sido asumidas por la Subdirección General de Coordinación y Planes.
132
tipo de recurso, tanto personal como material, todo ello sin perjuicio de las
competencias de la Secretaría General en materia de personal).
• Que han de tratarse de programas y proyectos de investigación y
desarrollo tecnológico, en especial los de carácter aeronáutico y espacial.
Pero ello no impide que la Subdirección General de Experimentación y
Certificación también ejecute programas y proyectos de esta clase, de
acuerdo con sus características especiales.
2. La gestión de los aspectos administrativos y económicos de cada
programa o proyecto (con la colaboración y apoyo de la Secretaría
General).
3. Atender las relaciones de cooperación nacional e internacional
necesarias para la ejecución de los programas de investigación y desarrollo tecnológico (en colaboración con la Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política Comercial).
4. La colaboración con la Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política Comercial en la comercialización y transferencia de
tecnología.
5. Asesorar y colaborar con la Subdirección General de Coordinación
y Planes en la elaboración de los planes de I + D del Instituto.
2.2.5. SUBDIRECCIÓN GENERAL DE EXPERIMENTACIÓN
Y CERTIFICACIÓN
La Subdirección General de Experimentación y Certificación ejerce
las siguientes funciones (artículo 17 del Estatuto):
1. La gestión de los recursos y ejecución de los proyectos de experimentación y certificación (sin perjuicio de aquellos que por sus características especiales le sean asignados a la Subdirección General de Investigación y Programas).
Nos remitimos a los comentarios realizados en el epígrafe anterior, al
analizar el artículo 16.1 del Estatuto, si bien obsérvese que en este caso no
se habla de «programas y proyectos de investigación y desarrollo tecnológico, en especial los de carácter aeronáutico y espacial», sino de «proyectos de experimentación y certificación».
2. La gestión y control de los centros de experimentación adscritos al
Instituto.
3. La gestión de los aspectos administrativos y económicos de las actividades de experimentación y certificación (con la colaboración de la
Secretaría General).
133
4. La gestión y control de la Metrología y Calibración del Instituto, en
cumplimiento del artículo 3, apartado 2, párrafo f), del Estatuto.
La importancia del INTA, dentro del Ministerio de Defensa, en materia de metrología y calibración, resulta evidente, ya que la Vicepresidencia
de la Comisión Técnica Asesora de Metrología y Calibración de la Defensa corresponde al Jefe del Área de Metrología del INTA, y, asimismo, la
citada Comisión tiene, entre sus vocales, a un representante del INTA (v.
Orden 112/2000, de 14 de abril, por la que se crea la mencionada Comisión).
5. El funcionamiento de los talleres generales.
6. Atender las relaciones de cooperación nacional e internacional
necesarias para la ejecución de los proyectos de experimentación y certificación (en colaboración con la Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política Comercial).
7. La colaboración con la Subdirección General de Relaciones Institucionales y Política Comercial en la comercialización y transferencia de
tecnología.
8. Asesorar y colaborar con la Subdirección General de Coordinación
y Planes en la elaboración de los planes de I + D del Instituto.
3. CREACIÓN DE UNIDADES DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO
El vigente Estatuto introduce como novedad, con respecto al Reglamento derogado, el dedicar un capítulo completo (el III), a la creación de
unidades de investigación y desarrollo (47).
En el derogado Reglamento se establecía únicamente lo siguiente
sobre la creación de unidades de investigación:
• El INTA podía establecer convenios de cooperación con las Comunidades Autónomas para la creación de centros o unidades de investigación (artículo 4, letra c, del derogado Reglamento).
• Correspondía a la Subdirección General de Coordinación y Planes
el seguimiento de las actividades, funcionamiento y resultados de los
centros o unidades de investigación que fuesen creados con otros Organismos públicos de investigación para el cumplimiento de los objetivos
marcados en la Ley de la Ciencia (artículo 14.9 del derogado Reglamento).
(47) Los Estatutos de los demás Organismos públicos de investigación también dedican varios artículos a esta materia.
134
De los artículos 18 y siguientes del Estatuto se deduce lo siguiente:
1. El INTA puede crear unidades de I+D.
Los requisitos que exige el artículo 18 del Estatuto para crear estas
unidades son los siguientes:
• Objetivos: la creación debe realizarse mediante convenio.
• Subjetivos: el INTA sólo puede celebrar estos convenios con Universidades, Organismos de la Administración General del Estado (48), de
la Administración Autonómica, de la Administración Local, y con Organismos públicos extranjeros.
Estas unidades deben estar dirigidas a conseguir los objetivos de Programas Nacionales o de las Comunidades Autónomas (49), o de programas comunitarios encuadrados en el programa marco correspondiente.
Como variante de estas unidades, el artículo 20 del Estatuto regula la
creación de las denominadas «unidades especiales» de I+D; estas últimas
se diferencian de las anteriores en lo siguiente:
• Se crean para la realización de proyectos o programas de investigación, desarrollo o innovación tecnológica que sean considerados de «especial» interés por el Ministerio de Defensa.
• No se pueden crear conjuntamente con Organismos extranjeros.
2. El INTA puede crear unidades de I+D de carácter mixto y titularidad compartida.
Los requisitos que exige el artículo 19.1 del Estatuto para crear estas
unidades son los siguientes:
• Objetivos: la creación debe realizarse mediante convenio.
• Subjetivos: el INTA sólo puede celebrar estos convenios con Universidades y otros Organismos públicos.
La diferencia entre los artículos 18 y 19 del Estatuto parece residir en
que el artículo 18 se refiere a unidades de I+D de titularidad propia del
INTA (aunque colaboren en su creación otras instituciones), mientras que
el artículo 19 se refiere a unidades de I+D de titularidad compartida.
3. El INTA puede asociar personal investigador propio a otras instituciones.
Los requisitos que exige el artículo 19.2 del Estatuto para poder asociar personal investigador son los siguientes:
• Objetivos: tal asociación debe realizarse mediante convenio.
• Subjetivos: el INTA sólo puede celebrar estos convenios con Universidades y otros Organismos públicos.
(48) Debe interpretarse en un sentido amplio, como Administración General del Estado y los Organismos públicos vinculados o dependientes de ella.
(49) Descritos en el artículo 6.2 de la Ley 13/1986, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica.
135
4. El INTA puede tener asociado personal investigador procedente de
otras instituciones.
Los requisitos que exige el artículo 19.3 del Estatuto para que el INTA
pueda tener asociado este personal investigador son los siguientes:
• Objetivos: tal asociación debe realizarse mediante convenio.
• Subjetivos: el INTA sólo puede celebrar estos convenios con Universidades y otros Organismos públicos.
En cualquier caso, este personal investigador no pierde su pertenencia
o vinculación al Organismo de origen.
4. RÉGIMEN ECONÓMICO-FINANCIERO, PATRIMONIAL, DE CONTRATACIÓN
Y DE PERSONAL
4.1. Régimen Económico-Financiero
El párrafo primero del artículo 21 del Estatuto reproduce lo dispuesto
en el artículo 50 de la LOFAGE, al establecer que el régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y control financiero será el establecido para los Organismos autónomos en la Ley General Presupuestaria.
El párrafo segundo del artículo 21 del Estatuto establece, conforme a
lo dispuesto en los artículos 99 y 100 de la Ley General Presupuestaria,
que el INTA está sometido al control financiero permanente y a la auditoría anual de cuentas que será ejercida por la Intervención General de la
Administración del Estado (50).
4.2. Régimen patrimonial y recursos económicos
4.2.1. RÉGIMEN PATRIMONIAL
El artículo 22.1 del Estatuto, que regula el patrimonio del INTA, se
limita a remitirse al artículo 48 de la LOFAGE, en donde se regula, con
carácter general, el patrimonio de los Organismos autónomos.
(50) Sin perjuicio de las competencias fiscalizadoras que competen al Tribunal de
Cuentas.
136
4.2.2. RECURSOS ECONÓMICOS
El artículo 22.2 del Estatuto enumera los recursos económicos del
INTA, que pueden proceder de las siguientes fuentes:
• Los bienes y valores que constituyen su patrimonio, así como sus
productos y rentas.
• Las consignaciones específicas que tuviera asignadas en los Presupuestos Generales del Estado.
• Las transferencias corrientes o de capital que procedan de las Administraciones o entidades públicas.
• Los ingresos ordinarios y extraordinarios que esté autorizado a percibir.
• Los ingresos producidos por la ejecución de programas de investigación, estudios y otros trabajos realizados para el Estado o entidades
públicas y particulares (tanto nacionales como extranjeros).
• Los ingresos que puedan derivarse de la cesión de derechos de propiedad industrial.
• Los ingresos que puedan derivarse de la venta de sus publicaciones.
• Las subvenciones, donaciones, legados y otras aportaciones de entidades privadas y de particulares (nacionales o extranjeros).
• Los beneficios obtenidos de su participación en sociedades mercantiles.
• Cualquier otro recurso que pudiera serle atribuido legalmente.
4.3. Régimen de Contratación
La contratación del INTA se rige por la legislación de contratos de las
Administraciones públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la LOFAGE y en el artículo 1 del texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
El órgano de contratación del INTA es su Director general. Ningún
otro órgano o autoridad del INTA puede obligar contractualmente al Instituto. Y como tal órgano de contratación, ostenta las prerrogativas contenidas en el artículo 59 del texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.
No obstante lo anterior, el Director general precisa autorización del
Secretario de Estado de Defensa si el presupuesto del contrato supera los
dos millones de euros, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adi137
cional única del Real Decreto 1437/2001, de 21 de diciembre, de desconcentración de facultades en materia de convenios, contratos y acuerdos
técnicos, en el ámbito del Ministerio de Defensa.
Fuera del ámbito de la contratación pública, en el caso de contratos en
los que el INTA presta «servicios de investigación» a terceros, estos contratos se rigen por las normas de Derecho Civil y Mercantil (artículo 19.3
de la Ley de la Ciencia y artículo 23.4 del Estatuto). Tales contratos se
encuentran expresamente exceptuados del ámbito de aplicación del texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (artículo 19.3 de la Ley de la Ciencia).
4.4. Régimen de Personal
El artículo 24 del Estatuto establece el diverso personal que puede prestar sus servicios en el INTA (51), clasificándolo en los siguientes términos:
a) Funcionarios pertenecientes a las Escalas propias del INTA.
El INTA dispone de las siguientes Escalas:
— Grupo A:
• Científicos Superiores del INTA.
• Científicos Especializados del INTA.
• Titulados Superiores de Servicios del INTA.
— Grupo B:
• Titulados Técnicos Especializados del INTA.
— Grupo C:
• Especialistas de Aviación del INTA.
• Analistas y Operadores de Laboratorio del INTA.
• Personal de Taller del INTA.
• Delineantes y Proyectistas del INTA.
— Grupo D:
• Preparadores de Laboratorio del INTA.
• Calcadores del INTA.
b) Personal militar destinado en el INTA.
c) Funcionarios de la Administración General del Estado destinados
en el INTA.
d) Personal científico y técnico contratado de acuerdo con el artículo
17.a) de la Ley 13/1986, de 14 de abril. Es decir, para la realización de un
proyecto específico de investigación.
(51) Es de destacar que el 43% del personal destinado en el INTA es titulado universitario.
138
Estos contratos se rigen por lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, con las siguientes particularidades:
• Se formalizan con personal investigador, o personal científico o técnico.
• La actividad desarrollada por los investigadores, o por el personal
científico o técnico, será evaluada anualmente, pudiendo ser resuelto el
contrato en el supuesto de no superarse favorablemente dicha evaluación.
e) Investigadores contratados, en la modalidad de trabajo en prácticas,
de acuerdo con el artículo 17.b) de la Ley 13/1986, de 14 de abril. Se trata
de contratos para la incorporación de investigadores al sistema español de
ciencia y tecnología
Estos contratos se regirán por el artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, con las siguientes particularidades:
• Sólo podrán concertarse con quienes estuviesen en posesión del título de Doctor, sin que sea de aplicación el límite de cuatro años a que se
refiere el precepto antes citado.
• El trabajo a desarrollar consistirá en la realización de actividades,
programas o proyectos de investigación que permitan ampliar, perfeccionar o completar la experiencia científica de los interesados.
• La actividad desarrollada por los investigadores será evaluada, al
menos, cada dos años, pudiendo ser resuelto el contrato en el supuesto de
no superarse favorablemente dicha evaluación.
• La duración del contrato no podrá ser inferior a un año, ni exceder
de cinco años. Cuando el contrato se hubiese concertado por una duración
inferior a cinco años podrá prorrogarse sucesivamente sin que, en ningún
caso, las prórrogas puedan tener una duración inferior al año.
• Ningún investigador podrá ser contratado, en el mismo o distinto Organismo y con arreglo a esta modalidad, por un tiempo superior a cinco años.
• La retribución de estos investigadores no podrá ser inferior a la que
corresponda al personal investigador que realice idénticas o análogas actividades.
f) Personal laboral contratado por el INTA.
Además, y aunque carecen de vinculación jurídico-laboral con el
INTA, en el Instituto también existen los siguientes colectivos:
• Becarios. Las becas pueden ser predoctorales, posdoctorales y de
formación; y pueden estar financiadas por el INTA, o por programas
nacionales, de la Unión Europea, de las Comunidades Autónomas o de
otras entidades.
• Alumnos en prácticas. Su admisión se encuentra condicionada a la
previa suscripción del pertinente convenio con el Organismo público de
procedencia del alumno.
139
5. DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Por último señalar que el Real Decreto 88/2001, por el que se aprueba
el Estatuto del INTA, contiene una disposición derogatoria única mediante la cual se deroga el Real Decreto 912/1989, de 21 de julio, por el que se
aprobaba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Personal del
INTA, modificado por Real Decreto 616/1997, de 25 de abril (a excepción
de lo dispuesto en la disposición adicional tercera de este último), así
como todas aquellas disposiciones de igual o inferior rango en lo que se
opongan a lo establecido en el citado Real Decreto.
6. CONSIDERACIONES FINALES
De lo expuesto en las líneas anteriores, podemos formular las siguientes consideraciones finales:
1. Como ha quedado demostrado en los últimos conflictos bélicos,
hoy día es imprescindible que las Fuerzas Armadas tengan a su disposición
los medios tecnológicos más avanzados. Y no cabe duda que los dos campos más sensibles a este respecto son el aeronáutico y el espacial.
2. Conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio,
por la que se regulan los Criterios Básicos de la Defensa Nacional y la
Organización Militar, corresponde en exclusiva al Ministro de Defensa
fomentar y coordinar la investigación científica y técnica en materias que
afecten a la Defensa Nacional.
3. La Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica, sólo ha otorgado a cinco organismos (posteriormente se amplió a siete) la consideración de «Organismos Públicos de Investigación», con una serie de especialidades en su
régimen jurídico, que los difiere del resto de los organismos autónomos.
El INTA recibió, desde el principio, tal calificación de Organismo Público
de Investigación.
4. Sólo y exclusivamente tres departamentos ministeriales (el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Sanidad y Consumo y el Ministerio de
Ciencia y Tecnología) tienen adscritos Organismos Públicos de Investigación.
5. El INTA no sólo es el único Organismo Público de Investigación
del Ministerio de Defensa, sino que es el principal centro de investigación
y desarrollo para la Defensa en España, según la Revisión Estratégica de
la Defensa.
140
6. Todos los ministerios de Defensa de los países de nuestro entorno
político, social y cultural disponen de centros similares al INTA para realizar labores de I+D relacionadas con la Defensa Nacional. Por tanto,
resulta esencial para el Ministerio de Defensa el tener adscrito un organismo como el INTA para realizar esas labores de investigación y desarrollo.
7. Por Real Decreto 88/2001, de 2 de febrero, se aprobó el Estatuto del
INTA, adaptándose a las previsiones de la LOFAGE, estableciéndose una
organización y gestión más ágil y eficaz, y una más estrecha vinculación
del INTA al Ministerio de Defensa.
141
«EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA COMO VERIFICADORA
DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Y EL CRIMEN INTERNACIONAL DE GENOCIDIO» (*)
Fabián Omar Raimondo
Universidad de Amsterdam
Magíster en Relaciones Internacionales
Y Abogado por la Universidad Nacional de
La Plata. República Argentina
SUMARIO
Introducción. I. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia como
verificadora del Derecho Internacional Humanitario y del crimen internacional
de genocidio. II. El valor de la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia en los Tribunales ad hoc de la Organización de las Naciones Unidas como
verificadora del Derecho Internacional Humanitario y el crimen internacional de
genocidio.
INTRODUCCIÓN
Una cuestión de sumo interés que se presenta en las ciencias jurídicas es aquella relativa a la respuesta que debe brindar un sistema jurídi-
(*) El autor agradece profundamente a la Prof. Dra. Hortensia Gutiérrez Posse por su
guía y consejo en la preparación del presente estudio.
143
Revista Española de Derecho Militar
Núm. 81, enero-junio, 2003
co a los retos generados por la aparición de nuevas problemáticas. Así,
surgió la necesidad de establecer mecanismos de protección internacional de los derechos humanos, regular el uso del espacio ultraterrestre,
los fondos marinos, o preservar el medio ambiente. Lo mismo puede
apuntarse en relación con las respuestas que el Derecho Internacional
debe brindar a los desafíos impuestos por la constante emergencia de
nuevos tipos de conflictos armados, ya que la necesidad de proteger a la
persona humana y al medio ambiente se torna imperiosa en tales circunstancias.
La Carta de las Naciones Unidas (Carta) establece como uno de sus
órganos principales a la Corte Internacional de Justicia (C. I. J.), otorgándole a ésta la posibilidad de ejercer su jurisdicción en controversias
jurídicas que competen al Derecho Internacional y, por ende, en controversias en las que se debaten aspectos vinculados al Derecho Internacional Humanitario (D. I. H.) y al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (D. I. D. H.) Es por esta razón, entonces, que ciertos tratados
internacionales tales como la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio (Convención sobre Genocidio), la Convención
Internacional contra el Reclutamiento, la Utilización, el Financiamiento
y la Instrucción de Mercenarios (Convención sobre Mercenarios) y la
Convención sobre la Prohibición de la Preparación, la Fabricación, el
Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y de su Destrucción
(Convención sobre Armas Químicas) prevén la sumisión de controversias jurídicas atinentes a su interpretación o aplicación a la jurisdicción
de la C. I. J..
Al poco tiempo de instalada, la C. I. J. fue requerida a ejercer su jurisdicción. Así, en la primera sentencia pronunciada sobre el fondo de un
asunto, verificó, en un principio general aplicable tanto en tiempos de conflicto armado internacional como de paz, la expresión de una norma internacional consuetudinaria que favorece la protección de los derechos humanos más elementales, tales como la vida y la integridad física de las personas.
El tratamiento por parte de la C. I. J., tanto en procedimientos contenciosos como consultivos, de cuestiones atinentes al D. I. H. y al crimen internacional de genocidio en un período de tiempo que alcanza los
50 años, ha permitido sentar una jurisprudencia en la materia. La elaboración de tal jurisprudencia por parte de la C. I. J. —órgano judicial
principal de la Organización de las Naciones Unidas (O. N. U.)— resulta de gran importancia no sólo porque un buen número de los asuntos
inscriptos en su registro general se refiere a alegaciones de violaciones
144
a normas de D. I. H. y a la interpretación y aplicación de normas convencionales y consuetudinarias sobre el crimen internacional de genocidio, sino también porque la verificación de normas consuetudinarias
de D. I. H. y las relativas al crimen internacional de genocidio interesa
a todo otro Tribunal Internacional que deba aplicar este tipo de normas.
El mejor ejemplo al respecto lo ofrecen el Tribunal Internacional para
el Enjuiciamiento de los Presuntos Responsables de las Violaciones
Graves del Derecho Internacional Humanitario Cometidas en el Territorio de la ex Yugoslavia a partir desde 1991 (T. P. I. Y.), y el Tribunal
Internacional para el Enjuiciamiento de Presuntos Responsables de
Actos de Genocidio u Otras Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario Cometidas en el Territorio de Ruanda y los Ciudadanos Ruandeses Presuntamente Responsables de tales Actos o Violaciones Cometidos en el Territorio de Estados Vecinos entre el 1 de enero
y el 31 de diciembre de 1994 (T. P. I. R.) ambos establecidos por el Consejo de Seguridad de la O. N. U. en virtud del Capítulo VII de la Carta.
Por otra parte, debe tenerse presente que la Corte Penal Internacional
(C. P. I.) una vez que se encuentre en funcionamiento deberá aplicar, de
acuerdo a su Estatuto, principios y reglas de derecho internacional
incluyendo los principios del derecho internacional de los conflictos
armados.
Además, debe considerarse que el Tribunal Militar Internacional de
Nüremberg (T. M. I.) vinculó el crimen de genocidio con la existencia de
un conflicto armado ya que lo consideraba una especie de los crímenes
contra la humanidad. Con el surgimiento a partir del Artículo 1 de la Carta
de la O. N. U. del D. I. D. H., se inició el proceso de desvinculación del
genocidio con la existencia de un conflicto armado. Testimonio de ello es
la adopción, en 1948, de la Convención sobre Genocidio. La Convención
establece, así, que el crimen de genocidio puede cometerse tanto en tiempos de paz como de guerra.
Las razones mencionadas, en suma, merecen el estudio y análisis de
la jurisprudencia de la C. I. J. vinculada al D. I. H. y al crimen internacional de genocidio; verificar como a lo largo de cincuenta años ella ha
señalado e interpretado una serie de principios fundamentales en la
materia y establecer el modo en que la jurisprudencia de la C. I. J.-que
en tanto que «decisiones judiciales» sólo es un medio auxiliar para la
determinación de la existencia de una regla de derecho impacta en la
práctica judicial de los tribunales penales internacionales establecidos
por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, resulta de particular interés.
145
I. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERNACIONAL
DE JUSTICIA COMO VERIFICADORA DEL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DEL CRIMEN
INTERNACIONAL DE GENOCIDIO
A. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL CRIMEN
INTERNACIONAL DE GENOCIDIO
Desde sus inicios, la C. I. J. desarrolló una importante actividad jurisprudencial como verificadora de la existencia de normas consuetudinarias
de D. I. H. y del crimen internacional de genocidio.
A título preliminar, resulta pertinente precisar el concepto y alcance
del D. I. H.. Este término tiene un origen relativamente reciente y su utilización por algunos publicistas data de 1950, aproximadamente, plasmándose en 1965 en la Resolución XXVIII de la XXII Conferencia Internacional de la Cruz Roja que tuvo lugar en Viena. El D. I. H. se ocupa de
cuestiones tales como el empleo de armas y otros medios de combate y el
tratamiento de las víctimas de la guerra por el enemigo (1). Swinarski
define al D. I. H. «como el cuerpo de normas internacionales, de origen
convencional o consuetudinario, específicamente destinado a ser aplicado
en los conflictos armados, internacionales o no internacionales, que limita el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y
los medios utilizados en la guerra, o que protege a las personas y los bienes afectados, o que pueden estar afectados, por el conflicto.» (2) Tal como
comenta Pictet, el Artículo 2 común a los cuatro Convenios de Ginebra de
1949 —que refiere a su ámbito de aplicabilidad situacional— no requiere
una declaración formal de guerra, o de reconocimiento de un estado de
guerra, como requisito preliminar para la aplicación de los Convenios.
Estos se aplican desde la apertura de las hostilidades, ya que la existencia
de un conflicto armado entre dos o más Partes Contratantes automática(1) Partsch, Karl Josef, «Humanitarian Law and Armed Conflict», en Rudolf Bernhardt (ed), Encyclopedy of Public International Law, North-Holland, Elsevier, 1995, Volume Two, p. 933 y ss.
(2) Swinarski, Cristophe, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, Costa
Rica —Ginebra, Comité Internacional de la Cruz Roja— Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1984, p. 11. Es de destacar que el Protocolo adicional I a los Convenios de
Ginebra de 1949 incorpora normas relativas a los métodos y medios de combate como también al estatuto de combatiente. De este modo, el denominado Derecho de La Haya —Convenios de 1899 y 1907 sobre Usos y Costumbres de la Guerra— converge con el denominado Derecho de Ginebra —Convenios de 1949 sobre la protección de las víctimas de los
conflictos armados y sus bienes—.
146
mente permite la aplicación de las referidas convenciones. El autor agrega, acto seguido, que la noción de conflicto armado es más general que la
noción de guerra. Así, observa que cualquier controversia que surja entre
dos Estados conllevando la intervención de fuerzas armadas o similares es
un conflicto armado, aún si una de las Partes negare la existencia de un
estado de guerra, y sin importar la duración de aquélla ni la cantidad de
muertes (3) O, como lo señala el T. P. I. Y., existe conflicto armado siempre que se recurra a la fuerza armada entre Estados o haya violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre estos grupos dentro de un Estado (4).
El D. I. H. es una rama del derecho internacional público y, como tal,
presenta las características de este derecho: se encuentra sometido a la iniciativa de los Estados y a su buena voluntad; también, en gran medida, es
un derecho de coordinación más que de subordinación. Por ser una rama
del derecho internacional público, las fuentes formales del D. I. H. son las
enumeradas en el Artículo 38, parágrafo 1 del Estatuto de la C. I. J.. Además de las convenciones humanitarias de 1949 y 1977 (5), deben resaltarse en D. I. H. el papel de la costumbre internacional y de los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, papel a
menudo esencial de complemento y sustituto en caso de laguna o de inaplicabilidad del derecho convencional (6). La Cláusula Martens es un
ejemplo al respecto (7). En efecto, proclama por vez primera que podrían
(3) Pictet, Jean (ed), Commentary, I Geneva Convention for the Amelioration of the
Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, Geneva, International
Committee of the Red Cross, 1952, p. 32.
(4) Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, App. Ch. (Cassese, Li, Deschênes, Abi-Saab,
Sidhwa), par. 70.
(5) Convenio I para aliviar la suerte que corren los heridos y enfermos de las fuerzas
armadas en campaña; Convenio II para aliviar la suerte que corren los heridos, enfermos y
náufragos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio III relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV relativo a la protección debida a las personas civiles en
tiempos de guerra, adoptados el 12 de agosto de 1949. Protocolo adicional I relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales y Protocolo adicional
II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.
(6) Deyra, Michel, Droit international humanitaire, Paris, Gualino Éditeur, 1998, p.
25 y ss.
(7) La denominada Cláusula Martens fue inserta en el Convenio II de La Haya de
1899 relativo a los Usos y Costumbres de la Guerra Terrestre, a instancias del publicista
ruso Fyodor Fyodorovic Martens. La Cláusula Martens estipulaba lo siguiente: «En attendant qu’un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties
Contractantes jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par Elles, les populations et les belligérants restent sous la
147
existir principios o normas de derecho internacional consuetudinario
resultantes no sólo de la práctica estatal, sino también de las leyes de
humanidad y los dictados de la conciencia pública (8).
Finalmente, debe destacarse que las normas fundamentales del D. I. H.
poseen carácter imperativo en razón de su aceptación y reconocimiento
como tales por la comunidad internacional (9). En efecto, como se verá
más adelante, C. I. J. ha determinado que los Convenios de Ginebra de
1949 constituyen, en algunos aspectos, la expresión de los principios fundamentales del D. I. H. (10).
En consideración de lo precedentemente expuesto, resulta oportuno
referirse en modo sucinto a las relaciones existentes entre estas dos
ramas del derecho internacional que son el D. I. H. y el D. I. D. H.. La
literatura de los publicistas es prolífica en la materia (11). Por un lado,
se menciona el carácter convergente —coordinado y complementario—
de aquellas ramas del Derecho Internacional (12). También, se sostiene
que la convergencia aludida no es racional ni organizada, que a menudo
la diversidad prevalece sobre las similitudes y correspondencias, y que
las lagunas y superposición entre las normas de D. I. H. y D. I. D. H. es
una característica de esta interrelación (13). Así, el primer rasgo distintivo entre éstos es que el D. I. D. H. se aplica principalmente en tiempos
de paz, en tanto que el D. I. H. se aplica principalmente en tiempos de
sauvegarde et sous l’empire des principes du droit des gens, tels qu’ils résultent des usages
établis entre nations civilisées, des lois de l’humanité et des exigences de la conscience
publique. Elles déclarent que c’est dans ce sens que doivent s’entendre notamment les articles 1 et 2.» Esta cláusula fue también inserta en el Convenio IV de La Haya de 1907 sobre
la misma materia, y en el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949.
(8) Cassese, Antonio, «The Martens Clause: half a loaf or simply pie in the sky?»,
European Journal of International Law, vol. 11, p. 188.
(9) Gutiérrez Posse, Hortensia D. T., Moderno Derecho Internacional y Seguridad
Colectiva, Buenos Aires, Zavalía Editor, 1995, p. 348.
(10) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua Case (Nicaragua
v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ 1986, par. 218.
(11) Vinuesa, Raúl Emilio, «Interface, Correspondence and Convergence of Human
Rights and International Humanitarian Law», en Yearbook of International Humanitarian
Law, T.M.C. Asser Press, 1998, Vol. 1, pp. 69-110. Véase al respecto la bibliografía referida en la nota a pie de página n.º 1.
(12) Cançado Trindade, Antonio, «Aproximaciones o convergencias entre el derecho
internacional humanitario y la protección internacional de los derechos humanos», Seminario Interamericano sobre la Protección de la Persona en Situaciones de Emergencia, San
José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, p. 88.
(13) Vinuesa, Raúl Emilio, «Interface, Correspondence and Convergence of Human
Rights and International Humanitarian Law», en Yearbook of International Humanitarian
Law, T.M.C. Asser Press, 1998, p. Vol. 1, 70.
148
conflicto armado (14). En otras palabras, este último es un derecho de excepción (15). El segundo rasgo distintivo se relaciona con los sujetos de uno y
otro conjunto de normas: en el D. I. H., sujetos son las partes en conflicto y
el C. I. C. R.; en el D. I. D. H., son los individuos quienes poseen derechos
propios como también una determinada capacidad de peticionar (16).
Ahora bien, a pesar de los rasgos distintivos que poseen el D. I. H., por
una parte, y el D. I. D. H., por la otra, es necesario subrayar que las normas fundamentales de uno como otro tienen por finalidad proteger valores
esenciales a la supervivencia de la comunidad internacional, tales como la
no discriminación, la inviolabilidad y seguridad de las personas (17).
En lo que concierne al crimen internacional de genocidio, es de resaltar que la fuente de derecho internacional clave en la materia es la Convención sobre Genocidio, adoptada por la Asamblea General de la O. N. U.
el 9 de diciembre de 1948. Si bien hoy en día no existen dudas entre los
Estados en cuanto a la condena universal del genocidio, éstos no la han
ratificado en un número similar a los Convenios de Ginebra de 1949 (18).
La razón parece obedecer a que los Estados desean evitar las pesadas obligaciones que el tratado impone a las Partes, tales como el enjuiciamiento
o extradición de personas, incluyendo a Jefes de Estado (19).
Además de la Convención sobre Genocidio, existen otros instrumentos
internacionales relativos a este crimen. Así, pueden enumerarse la Resolución AG 96 (I), los Estatutos del T. P. I. Y. y T. P. I. R., el Estatuto de Roma
para una C. P. I..
La prohibición del genocidio se vincula estrechamente con el derecho
a la vida, uno de los derechos humanos fundamentales definido en numerosos instrumentos internacionales (20). Si bien estos últimos se refieren
(14) Nótese que algunas normas de DIH obligan a los Estados a realizar determinada
actividad en tiempos de paz, como por ejemplo la relativa a la difusión de los Convenios
de Ginebra de 1949 (Artículos 47/48/127/144 de los Convenios I, II, III y IV, respectivamente; o de sus Protocolos Adicionales de 1977 (Artículos 83/19 de los Protocolos I y II,
respectivamente).
(15) Gutiérrez Posse, Hortensia D. T., Moderno Derecho Internacional y Seguridad
Colectiva, Buenos Aires, Zavalía Editor, 1995, p. 359.
(16) Gutiérrez Posse, Hortensia D. T., Moderno Derecho Internacional y Seguridad
Colectiva, Buenos Aires, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1995, p. 359.
(17) Pictet, Jean, Développement et Principes de Droit International Humanitaire,
Genève, Institut Henry Dunant, 1983, p. 75.
(18) El número de Estados Partes a los Convenios de Ginebra de 1949 al 3 de diciembre de 2001 asciende a 189, en tanto que a la Convención sobre Genocidio al 9 de octubre
de igual año asciende a 133. Al respecto, véanse www.icrc.org y www.un.org que fueron
consultados el 28 de enero de 2002.
(19) Schabas, William. Genocide in International Law, Cambridge University Press,
2000, p. 3.
149
al derecho individual a la vida, la Convención sobre Genocidio se relaciona con el derecho a la vida de grupos enteros de personas.
Debe mencionarse que la adopción de la Convención sobre Genocidio
obedeció principalmente a la necesidad de superar los inconvenientes suscitados como consecuencia de la restrictiva noción que de crímenes contra
la humanidad imperaba en 1948. En efecto, el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg (T. M. I.) condenó a los jerarcas nazis por crímenes contra la humanidad, y no genocidio. Esto fue debido a que la Carta del T. M.
I. establecía que los crímenes contra la humanidad sólo podían cometerse
durante un conflicto armado (21). Por tanto, es la Convención sobre Genocidio que, primera en el tiempo, reconoció la idea de que las violaciones
masivas a los derechos humanos cometidas en ausencia de conflicto armado constituyen, sin embargo, una preocupación de la comunidad internacional en su conjunto (22).
B. ASUNTO DEL CANAL DE CORFÚ
La primera oportunidad en que la C. I. J. verificó normas consuetudinarias que forman parte del D. I. H., fue en oportunidad del pronunciamiento de la sentencia (fondo) del 9 de abril de 1949 concerniente al Asunto del Canal de Corfú (Reino Unido c. Albania) (23). Los temas centrales
considerados por la C. I. J. (24) en la referida sentencia fueron, entre otros,
la responsabilidad internacional por la explosión de minas situadas en
aguas territoriales, minado efectuado por autores desconocidos, incumpli-
(20) Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 3; Pacto Internacional
Relativo a los Derechos Civiles y Políticos, Artículo 6; Convención Americana de Derechos
Humanos, Artículo 4; Convenio Europeo para la Salvaguarda de los Derechos y Libertades Fundamentales, Artículo 2.
(21) Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the
European Axis, and Establishing the Charter of the International Military Tribunal (IMT),
annex, (1951) 82 UNTS 279, Art. 6 (c).
(22) A partir de 1948, el derecho relativo a los crímenes contra la humanidad evolucionó sustancialmente. En efecto, que éstos pueden producirse tanto en tiempos de paz
como de guerra fue reconocido en la jurisprudencia del TPIY y del TPIR como también en
el Estatuto de la CPI. Al respecto, véase Schabas, William, Genocide in International Law,
Cambridge University Press, 2000, p. 10 y ss.
(23) Affaire du Détroit de Corfou (fond), Arrêt du 9 avril 1949: C.I.J. Recueil, 1949, p. 4.
(24) Sr. Guerrero, cumpliendo funciones de Presidente; Sr. Basdevant, Presidente; Sres. Alvarez, Fabela, Hackwort, Winiarski, Zoricic, De Visscher, sir Arnold
McNair, Sr. Klaestad, Badawi Pacha, Sres. Krylov, Read, Hsu Mo, Azevedo, jueces; Sr.
Ecer, juez ad hoc.
150
miento de las obligaciones derivadas del conocimiento del minado y el
fundamento de la responsabilidad (25).
La C. I. J. constató que dos buques de guerra británicos chocaron con
minas en aguas territoriales albanesas en un canal anteriormente desminado
y verificado, precisamente en el lugar donde fuera descubierto tres semanas
más tarde un campo de minas recientemente emplazado (26). La tesis británica según la cual las minas habrían sido emplazadas por las autoridades
albanesas no fue aceptada por falta de comprobación y la C. I. J. concluyó
que lo fueron por autores desconocidos. No obstante esta circunstancia, del
conjunto de hechos y constataciones relevadas por ella misma, determinó
que el emplazamiento del campo de minas que provocó las explosiones del
22 de octubre de 1946 no pudo escapar del conocimiento del gobierno albanés (27). Asimismo, observó que las obligaciones que derivan para Albania
de este conocimiento no son contestadas por las partes, y que
«Las obligaciones que incumbían a las autoridades albanesas
consistían en dar a conocer, en interés de la navegación en general,
la existencia de un campo de minas en las aguas territoriales albanesas y de advertir a los buques de guerra británicos, al momento de
su acercamiento, del peligro inminente al cual los exponía este
campo de minas. Estas obligaciones se fundamentan no sobre la
Convención VIII de La Haya de 1907, que es aplicable en tiempos
de guerra, sino sobre ciertos principios generales y bien reconocidos, tales como consideraciones elementales de humanidad, más
absolutas en tiempos de paz que en tiempos de guerra, el principio
de la libertad de comunicaciones marítimas y la obligación, para
todo Estado, de no permitir la utilización de su territorio para la realización de actos contrarios a los derechos de otros Estados.» (28).
(25) Affaire du Détroit de Corfou (fond), Arrêt du 9 avril 1949: C.I.J. Recueil, 1949, p. 4.
(26) Affaire du Détroit de Corfou (fond), Arrêt du 9 avril 1949: C.I.J. Recueil, 1949, p. 15.
(27) Affaire du Détroit de Corfou (fond), Arrêt du 9 avril 1949: C.I.J. Recueil, 1949, p. 22.
(28) Traducción por el autor. Versión original: «Les obligations qui incombaient aux
autorités albanaises consistaient à faire connaître, dans l’intérêt de la navigation en général, l’existence d’un champ de mines dans les eaux territoriales albanaises et à avertir les
navires de guerre britanniques, au moment où ils s’approchaient, du danger imminent
auquel les exposaient ce champs de mines. Ces obligations sont fondées non pas sur la Convention VIII de La Haye, de 1907, qui est applicable en temps de guerre, mais sur certains
principes généraux et bien reconnus, tels que des considérations élémentaires d’humanité,
plus absolues encore en temps de paix qu’en temps de guerre, le principe de la liberté des
communications maritimes et l’obligation, pour tout État, de ne pas laisser utiliser son territoire aux fins d’actes contraires aux droits d’autres États.» Affaire du Détroit de Corfou
(fond), Arrêt du 9 avril 1949: C.I.J. Recueil, 1949, p. 22.
151
Por tanto, la C. I. J. concluyó que Albania era responsable internacionalmente ante el Reino Unido por las explosiones acaecidas el 22 de octubre de 1946 en sus aguas territoriales, y de los daños producidos en consecuencia (29).
El pasaje de la sentencia al que se hace referencia, sugiere que la C. I.
J. determinó en la ocasión que las «consideraciones elementales de humanidad» expresan una fuente del derecho internacional. Esta afirmación se
sustenta en que de ellas derivaban las obligaciones internacionales que
pesaban sobre Albania en tanto que sujeto de derecho internacional. La
interpretación de la frase «un principio general y bien reconocido» en una
primera aproximación parece referirse a «los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas» en tanto que fuente del derecho internacional según el Artículo 38.1.c del Estatuto de la C. I. J.. Sin
embargo, en los años posteriores al pronunciamiento de la sentencia de
marras, un publicista dudó que «las consideraciones elementales de humanidad» tuvieran un contenido normativo propio, aún cuando hayan asistido en la formación de normas de derecho consuetudinario y convencional
(30). Otro autor, basándose en la opinión citada, sostiene que el pronunciamiento de la C. I. J. en análisis fue una manifestación de su poder discrecional para superar un problema técnico, es decir, que la Convención
VIII de La Haya de 1907 se aplica sólamente en tiempo de conflicto armado de carácter internacional (31). Y que tales consideraciones podrían ser
un principio rector pero no una norma per se (32).
Ahora bien, aún teniendo presente las dudas que expresaran los autores citados, no es menos cierto que la C. I. J. verificó el carácter normativo de «las consideraciones elementales de humanidad» y en ellas fundó su
pronunciamiento, las que hoy en día son identificadas por la doctrina de
los publicistas como normas internacionales de carácter consuetudinario.
Eric David, afirma que el D. I. H. ha pasado de ser un Derecho de carácter esencialmente consuetudinario a un Derecho esencialmente codificado
(29) Affaire du Détroit de Corfou (fond), Arrêt du 9 avril 1949: C.I.J. Recueil, 1949, p. 23.
(30) Traducción por el autor. Versión original: «Such considerations have been assisted in the formation of important rules of customary and treaty law. By themselves, however, they are neither a law-creating process nor operative rules of international law. It would
be equally difficult to found the admissibility of such considerations per se on a general
principle of law recognized by civilized nations.» Schwarzenberger, George, International
Law, Vol. 1 (1), 3rd. ed., 1957, p. 51. Citado por Il Yung Chung, Legal Problems Involved in
the Corfu Channel Incident, Librairie Droz, Genève, Librairie Minard, Paris, 1959, p. 162.
(31) Il Yung Chung, Legal Problems Involved in the Corfu Channel Incident, Librairie Droz, Genève, Librairie Minard, Paris, 1959, p. 162.
(32) Il Yung Chung, Legal Problems Involved in the Corfu Channel Incident, Librairie Droz, Genève, Librairie Minard, Paris, 1959, p. 161.
152
por intermedio de tratados multilaterales. Y que, al mismo tiempo, las normas consuetudinarias permanecen junto a las convencionales, transformándose y aún desarrollándose (33). Agrega que ya sea con la finalidad
de cubrir las lagunas del derecho internacional o compensando la falta de
aplicación de ciertos tratados, la costumbre juega un rol de complemento
o de sustituta de las reglas convencionales. En el asunto sometido a consideración de la C. I. J. que se analiza, ésta ha constatado que la obligación
a cargo del Estado ribereño de un estrecho, de advertir a los buques que tal
estrecho se encuentra minado, reposa no sobre la Convención VIII de La
Haya, que es tan sólo aplicable en tiempos de guerra, sino sobre los principios generales y bien reconocidos que la misma C. I. J. describe en el
párrafo precedentemente trascripto (34). De lo que se concluye, entonces,
que para David los principios generales y bien reconocidos citados —entre
los cuales se encuentran las «consideraciones elementales de humanidad»— forman parte del derecho internacional consuetudinario.
Otro importante aspecto que reviste el pasaje de la sentencia pronunciada por la C. I. J. es aquel por el cual «las consideraciones elementales
de humanidad», en tanto que fundamento de una obligación internacional,
resultan aplicables en tiempos de paz como de guerra. En efecto, tales normas humanitarias mínimas se aplican en todo tiempo con independencia
de la existencia de un conflicto armado, evitando en la práctica la siempre
difícil constatación de si una situación de violencia armada determinada
constituye un conflicto armado según el derecho internacional.
En el pasaje transcrito de la sentencia, se reafirma, implícitamente,
que el D. I. H. en su conjunto sólo puede ser aplicado en tiempos de conflicto armado: el incumplimiento por parte de Albania de advertir a los
navíos británicos de la existencia de un campo de minas en sus aguas territoriales no violaba la Convención VIII de La Haya de 1907, pues ésta es
tan sólo aplicable en tiempos de guerra.
La doctrina en general, sostiene que la C. I. J. afirmó que la obligación de
notificar la existencia de los campos de minas deriva del derecho internacional consuetudinario y se aplica tanto en tiempos de guerra como de paz (35).
(33) David, Eric, Principes de Droits des Conflits Armés, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 52.
(34) David, Eric, Principes de Droits des Conflits Armés, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 53.
(35) Ronzitti, Natalino, Droit humanitaire applicable aux conflits armés en mer, Académie de Droit International, Recueil des Cours, Collected Courses, 1993, V, 242, p. 82.
Véase también Jiménez de Aréchaga, Eduardo, «Balance sobre la actuación de la Corte
Internacional de Justicia en los cuarenta años de su funcionamiento», Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 13, p. 198; Schwebel, Stephen, «Human
Rights in the World Court», Justice in International Law, Selected Writings of Judge Stephen Schwebel, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1994, p. 159.
153
Esto se apoya en el pasaje de la sentencia de la C. I. J. en el Asunto de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua donde afirmó que el
hecho por el cual un Estado haya emplazado minas submarinas de contacto en
las aguas interiores o territoriales de otro Estado constituye un hecho ilícito y
que si, además, un Estado emplaza tales minas en aguas donde los buques de
otro Estado pueden tener derecho de acceso o de pasaje sin aviso ni notificación y en detrimento de la navegación pacífica, viola los principios de D. I. H.
sobre los cuales reposan las disposiciones específicas de la citada Convención
que ella misma se encargara de aplicar en el Asunto del Canal de Corfú como
«ciertos principios generales y bien reconocidos, tales como
elementales consideraciones de humanidad, aún más rigurosas en
tiempos de paz que de guerra.» (36).
Tal como puede apreciarse, la C. I. J. citando el pasaje de la sentencia
pronunciada en el Asunto del Canal de Corfú, precisó que las «consideraciones elementales de humanidad» son un principio de D. I. H. que también resultan aplicables en tiempos de paz.
Por último, es importante resaltar que la decisión adoptada por la C. I.
J. se vincula con una de las principales reglas de sustancia del D. I. H. en
materia de conducción de hostilidades, más precisamente, en relación con
el uso de minas submarinas de contacto: el respeto de la libertad de navegación prohíbe a los beligerantes emplazar tales minas no sólamente en las
aguas territoriales del adversario a los fines de interceptar la navegación
comercial (Artículo 2, Convención VIII de La Haya de 1907), sino también en sus propias aguas territoriales sin notificación anterior al conjunto de la comunidad internacional.
C. OPINIÓN CONSULTIVA RELATIVA A LAS RESERVAS A LA CONVENCIÓN
PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO
Esta primera afirmación de un D. I. H., en la especie de fuente consuetudinaria, que ampara valores esenciales a la humanidad es retomada y
desarrollada poco después. En efecto, la C. I. J. emitió el 28 de mayo de
(36) «certain general and well recognized principles, namely: elementary considerations of humanity, even more exacting in peace time than in war» (I.C.J. Reports 1949, p.
22.» Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United
States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 112, par. 215.
154
1951 la Opinión Consultiva Relativa a las Reservas a la Convención para
la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (37) a pedido de la
Asamblea General de la O. N. U.. En la oportunidad, consideró cuestiones
tales como su competencia consultiva, y las reservas y sus efectos (38). Por
lo cual, al analizar el carácter de las reservas que pueden formularse a la
Convención sobre Genocidio como también las objeciones que pueden
serles opuestas a aquéllas, sostuvo que los orígenes de la Convención revelan la intención de la O. N. U. de condenar y reprimir el genocidio como
un crimen internacional que implica el rechazo del derecho a la existencia
de grupos humanos enteros, rechazo que conmociona la conciencia humana, inflige grandes pérdidas a la humanidad, y es contrario, coetáneamente, a la ley moral y al espíritu y a los propósitos de la O. N. U. Agregó que
esta concepción conlleva, por una parte, que los principios fundamentales
de la Convención son reconocidos como tales por las naciones civilizadas
y que obligan a los Estados incluso fuera de toda relación convencional; y,
por la otra, el carácter universal de la condena del genocidio y de la cooperación necesaria para liberar la humanidad de tal flagelo (39).
Como puede apreciarse, la C. I. J. declaró que los principios fundamentales de la Convención sobre Genocidio obligan a todos los Estados
(37) Réserves à la Convention pour la Prévention et la Répression du Crime de Génocide, Avis Consultatif du 28 mai 1951, C.I.J. Recueil, 1951, p. 15. Composición de la Corte:
Basdevant, Presidente; Guerrero, Vicepresidente; Alvarez, Hackworth, Winiarski, Zoricic,
De Visscher, Mc Nair, Klaestad, Badawi Pacha, Read, Hsu Mo, jueces; Hambro, Secretario.
(38) Réserves à la Convention pour la Prévention et la Répression du Crime de Génocide, Avis Consultatif du 28 mai 1951, C.I.J. Recueil, 1951, p. 16.
(39) «La réponse à ses questions doit être cherchée dans les traits particuliers que présente la Convention sur le génocide. Les origines et le caractère de la Convention, les fins
poursuivies par l’Assemblée générale et par les parties contractantes, les rapports que présentent les dispositions de la Convention entre elles et avec ses fins, fournissent des éléments d’interprétation de la volonté de l’Assemblée générale et des parties. Les origines de
la Convention révèlent l’intention des Nations Unies de condamner et de réprimer le génocide comme “un crime de droit de gens» impliquant le refus du droit à l’existence de groupes humains entiers, refus qui bouleverse la conscience humaine, inflige de grandes pertes
à l’humanité, et qui est contraire à la fois à la loi morale et à l’esprit et aux fins des Nations
Unies (résolution 96 (I) de l’Assemblée générale, 11 décembre 1946). Cette conception
entraîne une première conséquence: les principes qui sont à la base de la Convention sont
des principes reconnus par les nations civilisées comme obligeant les Etats même en dehors
de tout lien conventionnel. Une deuxième conséquence est le caractère universel à la foi de
la condamnation du génocide et de la coopération nécessaire “pour libérer l’humanité d’un
fléau si odieux’ (préambule de la Convention). La Convention sur le génocide a donc été
voulue tant par l’Assemblée générale que par les parties contractantes comme une convention de portée nettement universelle. En fait, elle fut approuvée, le 9 décembre 1948, par
une résolution qui fut votée unanimement par cinquante-six Etats.» Réserves à la Convention pour la Prévention et la Répression du Crime de Génocide, Avis Consultatif du 28 mai
1951, C.I.J. Recueil, 1951, p. 23.
155
incluso fuera de toda relación convencional. Pues bien, ¿cuáles son tales
principios? En opinión de la C. I. J., esta convención internacional confirma y sanciona los principios de moral más elementales, y en él los Estados no poseen intereses propios sino uno común, que es el de preservar los
fines superiores que constituyen su fundamento (40). La C. I. J. se refirió
nuevamente a aquel principio cuando verificó que también existe otro de
carácter fundamental en la Convención: el principio de humanidad. Los
principios de moral y de humanidad que le dan fundamento, en su opinión,
se verían minados por la exclusión completa de la Convención de uno o
más Estados.» (41).
De lo expuesto, puede observarse que la C. I. J. determinó que los principios fundamentales de la Convención sobre Genocidio, que son los principios de moral y humanidad, obligan a los Estados incluso fuera de toda
relación convencional (42). De este modo, parecería que la norma convencional —la Convención sobre Genocidio— codifica la consuetudinaria
—ambas vigentes— y que su razón de ser interesa a la comunidad internacional. Es por esta razón, que prevenir y reprimir el genocidio posee una
naturaleza imperativa para los Estados.
¿Los principios de moral y humanidad resultan obligatorios porque
son principios generales del Derecho Internacional o por ser normas internacionales consuetudinarias?. Desde el momento en que la C. I. J. se refie(40) «Les fins d’une telle convention doivent être retenues. La Convention a été manifestement adoptée dans un but purement humain et civilisateur. On ne peut même pas concevoir une convention qui offrirait à un plus haut degré ce double caractère, puisqu’elle vise
d’une part à sauvegarder l’existence même de certains groupes humains, d’autre part à confirmer et à sanctionner les principes de morale les plus élémentaires. Dans une telle convention, les Etats contractants n’ont pas d’intérêts propres, ils ont seulement, tous et chacun, un intérêt commun, celui de préserver les fins supérieures qui sont la raison d’être de
la convention. Il en résulte que l’on ne saurait, pour une convention de ce type, parler d’avantages ou de désavantages individuels des Etats, non plus que d’un exact équilibre contractuel à maintenir entre les droits et les charges. La considération des fins supérieurs de
la Convention est, en vertu de la volonté commune des parties, le fondement es la mesure
de toutes les dispositions qu’elle renferme.» Réserves à la Convention pour la Prévention
et la Répression du Crime de Génocide, Avis Consultatif du 28 mai 1951, C.I.J. Recueil,
1951, p. 23.
(41) «L’exclusion complète de la Convention d’un ou de plusieurs Etats, outre qu’elle
restreindrait le cercle de son application, serait une atteinte à l’autorité des principes de morale et d’humanité qui sont à sa base.» Réserves à la Convention pour la Prévention et la Répression du Crime de Génocide, Avis Consultatif du 28 mai 1951, C.I.J. Recueil, 1951, p. 24.
(42) Al respecto se ha señalado que los principios en los cuales está basada la Convención sobre Genocidio fueron declarados por la CIJ de carácter obligatorio para todos los
Estados, sean o no Partes a la Convención. Barboza, Julio, «The Customary Rule: From
Chrysalis to Butterfly», en C.A. Armas Barea et al. (ed.), Liber Amicorum José María
Ruda, The Hague, London, Boston, Kluwer Law International, 2000, p. 4.
156
re a principios de moral y humanidad parece indudable que les otorga
carácter normativo en tanto que principios generales del derecho internacional; pero, al mismo tiempo, el hecho constatado por la C. I. J. por cuanto el principio de moral «fue confirmado y sancionado» por los Estados en
la Convención parece sugerir que tal principio, en tanto que norma consuetudinaria, cristalizó en una convencional. Por lo demás, es importante
resaltar que no parece resultar de esta opinión consultiva el carácter consuetudinario de la Convención toda. Se ha sostenido que, en otras palabras,
independientemente de la participación en la Convención sobre Genocidio
la obligación de no cometer este crimen existe en el derecho internacional
general (43), ya que la aceptación general de las normas allí contenidas
por parte de la comunidad internacional a partir de su adopción en 1948
significa que los principios generales del derecho internacional que le dan
fundamento deben ser considerados hoy en día como parte del derecho
consuetudinario (44).
Es dable recordar que la C. I. J. en el citado pasaje de su pronunciamiento afirmó «el carácter universal de la condena del genocidio y de la
cooperación necesaria para erradicar tal flagelo». ¿Significa tal afirmación la existencia de una norma internacional que impone a todos los Estados la obligación de condenar el genocidio y cooperar en la erradicación
de tal crimen? En principio, puede avanzarse la idea de que la C. I. J. pareció ver en ese entonces la existencia de una norma consuetudinaria que
impone a los Estados la obligación de condenar la comisión de actos de
genocidio y de cooperar en la lucha contra tal crimen; pero, de este modo,
surge un nuevo interrogante en relación con el contenido de tal norma (45).
Por lo demás, parecería también que al afirmarse que los Estados Partes a
la Convención sobre Genocidio tienen el interés común de preservar los
fines superiores de ésta, vislumbró en la oportunidad el carácter de ius
cogens de la prohibición de cometer actos de genocidio y de cooperar en
la lucha contra tal crimen. Como se verá a continuación en el Asunto de la
Barcelona Traction, la C. I. J. reafirmó el carácter consuetudinario de la
(43) Rodley, Nigel, «Human Rights and Humanitarian Intervention: the Case Law of
the World Court», The International qnd Comparative Law Quarterly, 38, 1989, p. 322.
(44) Schabas, William, Genocide in International Law, Cambridge University Press,
2000, pp. 4 y 47. Nótese la cita por la cual John Dugard opina que no es seguro que la Convención sobre Genocidio de 1948 se haya en sí misma convertido en derecho consuetudinario.
(45) Es importante destacar que en 1993, la CIJ reafirmó que los Estados se encontraban obligados a prevenir la comisión de cometer tales actos. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Provisional Measures,
Order of 8 April 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 22, par. 45.
157
obligación internacional que impone a los Estados condenar el genocidio
y de cooperar en la lucha contra tal crimen, y, además, verificó el carácter
erga omnes de esta obligación.
D. ASUNTO DE LA BARCELONA TRACTION, LIGHT AND POWER
COMPANY LTD.
El 5 de febrero de 1970 la C. I. J. (46) pronunció la sentencia (segunda fase) en el Asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Company
Ltd (47). El gobierno belga presentó el 19 de junio de 1962 una demanda
cuya petición era la reparación de los daños que habrían sufrido ciudadanos belgas, accionistas de la sociedad Barcelona Traction, que se originaran en actos alegados como contrarios al derecho internacional y cometidos en perjuicio de la sociedad por órganos del Estado español.
En un pasaje de su pronunciamiento, la C. I. J. estableció una distinción
entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en
su conjunto y aquellas que nacen vis a vis de otro Estado en el campo de la
protección diplomática, otorgándole a las primeras el carácter de erga
omnes, es decir, normas en la cuales todos los Estados pueden ser considerados como teniendo un interés jurídico a que sus derechos sean protegidos
(48). Acto seguido, brindó como un ejemplo de este tipo de obligaciones, la
derivada del derecho internacional general que establece la criminalidad del
genocidio, tal como lo verificara en la opinión consultiva de 1951 y ella se
encargara de recordar en el asunto en consideración (49). Se concluye, por
una parte, que la C. I. J. confirmó que el deber de prevenir y castigar el
(46) Sr. Bustamante y Rivero, Presidente; Sr. Koretsky, Vicepresidente; sir Gerald
Fitzmaurice, Sres. Tanaka, Jessup, Morelli, Padilla Nervo; Forster; Gros, Ammoun, Bengzon, Petrén, Lachs, Onyeama, jueces; Sres. Armand-Ugon, Riphagen, jueces ad hoc; Sr.
Aquarone, Secretario.
(47) Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil
1970, p. 3.
(48) «...Une distinction essentielle doit en particulier être établie entre les obligations
des États envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent visà-vis d’un autre État dans le cadre de la protection diplomatique. Par leur nature même, les
premières concernent tous les États. Vu l’importance des droits en cause, tous les États peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés;
les obligations dont il s’agit sont des obligations erga omnes.» Barcelona Traction, Light
and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970, p. 32, par. 33.
(49) «Ces obligations découlent, par exemple, dans le droit international contemporain, de la mise hors la loi des actes d’agression et du génocide mais aussi des principes et
des règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine, y compris la protection contre la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale. Certains droits de pro-
158
genocidio era de naturaleza consuetudinaria ya a la época de la opinión
consultiva de 1951 y, por la otra, que existe una obligación internacional de
carácter erga omnes en el Derecho Internacional contemporáneo que establece la prohibición de cometer actos de genocidio.
Al respecto, Schwebel sostiene que la decisión referida precedentemente reviste una importancia primordial para la protección internacional
de los derechos humanos (50), en tanto que Higgins, por su parte, que los
ejemplos de genocidio y agresión citados por la C. I. J. no fueron excepcionales en sí mismos (51).
Ahora bien, como puede apreciarse, la C. I. J. distinguió entre las llamadas obligaciones bilaterales y las obligaciones «hacia la comunidad
internacional en su conjunto», es decir, erga omnes. Como lo nota un
autor, ninguna opinión separada o disidente se apartó de esta constatación
realizada por la C. I. J. (52). Si bien algún sector de la doctrina opina que
la utilidad de tal distinción parece dudosa en vista de que resulta difícil
describir más exactamente las obligaciones que pertenecen a la segunda
categoría de obligaciones y de imaginar situaciones en las cuales su violación podría dar lugar a un proceso ante la C. I. J. (53), resulta necesario
señalar que la importancia del obiter dictum en consideración estuvo al
origen de la distinción entre crímenes y delitos internacionales que sugirió
la Comisión de Derecho Internacional en su tarea de codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional: los primeros son aquellos
actos de tal gravedad que afectan los intereses fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto, entre los cuales se encuentra el crimen
tection correspondants se sont intégrés au droit international général (Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif, C.I.J.
Recueil 1951, p. 23); d’autres sont conférés par des instruments internationaux de caractère universel ou quasi universel.» Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited,
arrêt, C.I.J. Recueil 1970, p. 32, par. 34.
(50) Schwebel, Stephen, «Human Rights in the World Court», Justice in International Law —Selected Writings of Judge Stephen M. Schwebel—, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1994, p. 164.
(51) Higgins, Rosalyn, «Aspects of the Case Concerning the Barcelona Traction,
Light and Power Company, Ltd.», Virginia Journal of International Law, vol. 11, 1970-71,
p. 328.
(52) Rodley, Nigel, «Human Rights and Humanitarian Intervention: the Case Law of
the World Court», The International and Comparative Law Quarterly, 38, 1989, p. 323.
(53) Grisel, Etienne, «L’arrêt de la Cour internationale de Justice dans l’affaire de la
Barcelona Traction (second phase): problèmes de procédure et de fond», Annuaire suisse
de droit de droit international, 1971, XXVII, p. 44. Véase también Charpentier, Jean,
«Cour internationale de Justice. Affaire de la Barcelona Traction. Arrêt du 5 février 1970»,
Annuaire français de droit international, Paris, Centre National de la Recherche Scientifique, 1970, p. 312, par. 15.
159
de genocidio. En esta situación, se autorizaría a otros Estados distintos del
directamente lesionado a reclamar la responsabilidad contraída. En cambio, para el caso de los delitos internacionales, sólo el Estado lesionado
estaría autorizado a reclamar (54). Charpentier, por su parte, remarca que
las obligaciones erga omnes en el sentido del obiter dictum de la C. I. J.
son obligaciones imperativas de ius cogens, convencionales o consuetudinarias, y de contenido incierto (55). En cuanto a su alcance, sostiene que
sólo las obligaciones de ius cogens de origen consuetudinario otorgarían a
todos los Estados legitimación para reclamar su respeto, ya que en el caso
de obligaciones de ius cogens de origen convencional se verían afectadas
por el principio del efecto útil de los tratados y, así, sólo los Estados Partes a dichas convenciones tendrían legitimación para actuar sin necesidad
de tener que invocar la lesión de un interés subjetivo (56).
Por consiguiente, puede concluirse que la C. I. J. en su obiter dictum
del Asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited
verificó la obligación internacional erga omnes de la prohibición de cometer actos de genocidio, en tanto que norma positiva de carácter dual, es
decir, consuetudinaria y convencional.
E. ASUNTO RELATIVO A LAS ACTIVIDADES MILITARES Y PARAMILITARES
El 27 de junio de 1986, la C. I. J. (57) pronunció la sentencia de fondo
en el Asunto Relativo a las Actividades Militares y Paramilitares (Nicaragua c. Estados Unidos de América) (58). Cabe recordar, que el 9 de abril
de 1984 el gobierno de Nicaragua presentó una demanda contra el de los
Estados Unidos de América, en relación con una controversia relativa a la
responsabilidad por actividades militares y paramilitares en y contra el
(54) Jiménez de Aréchaga, Eduardo, «Balance sobre la actuación de la Corte Internacional de Justicia en los cuarenta años de su funcionamiento», Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, 13, 1987, p. 201.
(55) Charpentier, Jean. «Cour internationale de Justice. Affaire de la Barcelona Traction. Arrêt du 5 février 1970», Annuaire français de droit international, Paris, Centre
National de la Recherche Scientifique, 1970, p. 311, par. 13.
(56) Charpentier, Jean. «Cour internationale de Justice. Affaire de la Barcelona Traction. Arrêt du 5 février 1970», Annuaire français de droit international, Paris, Centre
National de la Recherche Scientifique, 1970, p. 312, par. 15.
(57) Sr. Nagendra Singh, Presidente; Sr. de Lacharrière, Vicepresidente; Sres. Lachs,
Ruda, Elias, Oda, Ago, Sette-Camera, Schwebel, Sir Robert Jennings, Mbaye, Bedjaoui,
Ni, Evensen, jueces; Colliard, juez ad-hoc; Torres Bernárdez, Secretario.
(58) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 14.
160
Estado demandante (59). A modo preliminar, es de destacar que la declaración de aceptación de la jurisdicción de la C. I. J. presentada por los
Estados Unidos de América en 1946 excluye de su aplicación a las controversias concernientes a un tratado multilateral, al menos que las partes
al tratado afectadas por la decisión sean también partes en el caso presentado ante la C. I. J., o que aquel país especialmente acepte su jurisdicción.
Si bien este país no avanzó como argumento para el rechazo de la demanda incoada por Nicaragua la reserva formulada en tal declaración de aceptación de jurisdicción, la C. I. J. no presumió su renuncia y, consecuentemente, evaluó las eventuales consecuencias para el caso sometido a su
consideración. En este contexto, recordó que el efecto de tal reserva es únicamente el de excluir la aplicación de la Carta de la O. N. U. y la de la O.
E. A. en tanto que derecho convencional multilateral y que no tiene incidencia alguna sobre las fuentes de derecho internacional que el Artículo 38
de su Estatuto le impone aplicar (60). Como se verá mas adelante, la mencionada reserva tampoco fue impedimento para que los principios fundamentales de D. I. H. contenidos en los Convenios de Ginebra de 1949, tratados multilaterales, fueran aplicados por la C. I. J., en tanto que normas
internacionales consuetudinarias, en la solución de la controversia.
La C. I. J. asimismo constató que entre 1981 y el 30 de septiembre de
1984 el gobierno de los Estados Unidos de América suministró fondos
para actividades militares y paramilitares de los contras en Nicaragua, y
luego de esa fecha, en concepto de «ayuda humanitaria» (61); que la ayuda
estadounidense a las actividades desplegadas por los contras fue diversa,
tal como soporte logístico, información sobre la ubicación y movimientos
de las tropas sandinistas, sofisticados medios de comunicación, radares,
etc.; y que un número de actividades militares y paramilitares de los contras fue decidido y planificado con la colaboración de las autoridades de
los Estados Unidos (62). Luego, pasó a considerar si la relación de la fuerza contra con el gobierno estadounidense era sólamente una relación de
dependencia económica, o, por el contrario, una relación de control tal
que, jurídicamente, atribuiría a aquella fuerza la calidad de órgano de los
(59) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 16, par. 1.
(60) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 48, par. 57.
(61) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 58, par. 99.
(62) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 61, par. 106.
161
Estados Unidos. Sin embargo, no entendió que esto último hubiese sido
suficientemente probado (63). Sí constató que la fuerza contra, al menos
en un período, fue muy dependiente del gobierno del Estado demandado
en un grado tal que no hubiera podido realizar sus más cruciales y significativas actividades militares y paramilitares sin la multifacética ayuda de
los Estados Unidos (64). No obstante, no pudo concluir que los contras
pudieran ser equiparados a un órgano del gobierno de los Estados Unidos
(65). La cuestión de conocer qué grado de control el gobierno de este país
tenía sobre los contras era crucial a los fines de atribuir responsabilidad
internacional a los Estados Unidos por los asesinatos, lesiones y secuestros realizadas por aquéllos en territorio nicaragüense, y así la C. I. J. lo
estableció (66).
El razonamiento seguido por la C. I. J. fue que, aún siendo preponderante o decisiva la participación del Estado demandado en la financiación,
organización, entrenamiento, suministro y equipamiento de los contras, la
selección de sus objetivos militares y paramilitares y la planificación de toda
la operación, resulta insuficiente en sí misma para atribuir responsabilidad
internacional a los Estados Unidos por las actividades militares y paramilitares de aquéllos. La C. I. J. sostuvo que aún el control general ejercido por
el Estado demandado sobre una fuerza con un alto grado de dependencia de
aquél no significa —sin contar con prueba adicional— que los Estados Unidos hayan dirigido u obligado a cometer las violaciones a los derechos
humanos y al D. I. H. alegadas en la demanda, ya que dichos actos podrían
haber sido cometidos por miembros de la fuerza contra sin el control del
gobierno demandado. Para atribuir responsabilidad internacional a los Estados Unidos, la C. I. J. sostuvo que debería ser probado en principio que este
Estado tenía un control efectivo sobre las operaciones militares o paramilitares en el curso de las cuales las alegadas violaciones se habrían producido.
Una vez adentrada, la C. I. J., en la cuestión relativa al derecho aplicable al caso en estudio, decidió que ante la reserva formulada por el Estado
(63) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 62, par. 109. Acerca de si
una ayuda financiera decisiva no puede ser asimilada a una forma de control, véase Lang,
Caroline, L’affaire Nicaragua / États-Unis devant la Cour internationale de Justice,
Bibliothèque de Droit international, Tome 100, L.G.D.J., Paris, 1990, p. 220.
(64) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 63, par. 111.
(65) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 62-63, par. 110.
(66) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 63, par. 113.
162
demandado en relación con los tratados multilaterales no aplicaría aquellos invocados por Nicaragua en apoyo de sus argumentos sin perjuicio de
aplicar otros tratados u otras fuentes de derecho internacional mencionadas en el Artículo 38 de su Estatuto (67). Nicaragua no invocó de modo
expreso las normas jurídicas que conforman el D. I. H., sino que fundó su
reclamo en relación con actos cometidos en su territorio que a la postre
podrían resultar violaciones a las disposiciones de tal rama del derecho
internacional (68). Por otro lado, la C. I. J. consideró que de acuerdo a la
prueba producida en el proceso no pudo atribuir a los Estados Unidos responsabilidad por los actos cometidos por los contras en el curso de sus
actividades militares y paramilitares en Nicaragua (69). La C. I. J. se abocó
entonces a analizar el derecho aplicable a los actos cometidos por el Estado demandado en relación con las actividades de los contras, y en particular la producción y circulación del manual de operaciones psicológicas
descripto en los parágrafos 117-122 de la sentencia (70). Entonces, decidió juzgar la conducta del Estado demandado de acuerdo a los principios
generales fundamentales del D. I. H., y expresó que los Convenios de
Ginebra son, en algunos aspectos, un desarrollo, y, en otros, la expresión,
de tales principios —lo que conlleva la verificación como norma consuetudinaria de éstos últimos—; que las normas mínimas de protección establecidas en el Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 —
previstas para aplicarse durante los conflictos armados no internacionales— resultan también aplicables en los conflictos armados
internacionales sin perjuicio de las normas específicas aplicables en estas
situaciones en razón de que reflejan consideraciones elementales de
humanidad, de acuerdo a su pronunciamiento en el Asunto del Canal de
Corfú. De este modo, la C. I. J. evitó el requerimiento de decidir qué papel
jugaba la reserva a los tratados multilaterales opuesta por los Estados Unidos en los Convenios de Ginebra de 1949 (71).
(67) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 92, par. 172.
(68) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 63-64, par. 113.
(69) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 64-65, par. 115.
(70) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 112-113, par. 216.
(71) «The Court observes however sees no need to take a position on that matter, since
in its view the conduct of the United States may be judged according to the fundamental
general principles of humanitarian law; in its view, the Geneva Conventions are in some
respects a development, and in other respects no more than the expression, of such principles. It is significant in this respect that, according to the terms of the Conventions, the
163
El pasaje de la sentencia trascripto es remarcable porque la C. I. J.
declaró que los Convenios de Ginebra de 1949 son, en algunos aspectos,
la expresión de los principios generales de D. I. H. de carácter fundamental, es decir, la expresión de abstracciones de normas tanto convencionales
como consuetudinarias. A partir de esta afirmación, puede inferirse el
carácter consuetudinario de los principios generales fundamentales de D.
I. H. contenidos en aquellos convenios. Asimismo, parecería que esta
constatación posee una consecuencia práctica limitada debido el amplísimo grado de ratificación o adhesión a tales instrumentos jurídicos por
parte de los Estados que componen la comunidad internacional. En segundo lugar, es de resaltar la determinación de que el Artículo 3 común a los
Convenios de Ginebra de 1949 —el cual en los términos de estos instrumentos es tan sólo aplicable en conflictos armados de carácter no internacional— contiene reglas mínimas que también resultan aplicables en los
conflictos armados de carácter internacional. Al respecto, un comentarista, ha remarcado que la asimilación de los principios generales del D. I. H.
a la costumbre que realizó la C. I. J. es un tanto infeliz por cuanto se sirvió del concepto de «consideraciones elementales de humanidad» tan sólo
en el ámbito del Derecho de los conflictos armados y agregó que los principios generales del D. I. H. inspiran tanto las normas convencionales
como consuetudinarias (72).
En otro pasaje de la sentencia, la C. I. J. afirmó que las obligaciones de respetar y hacer respetar los Convenios de Ginebra de 1949 derivan no sólamente de la disposición específica plasmada en el Artículo
1 común a los cuatro convenios, sino también de los principios generadenunciation on one of them “shall in no way impair the obligations which the Parties to
the conflict shall remain bound to fulfill by virtue of the principles of the law of nations,
as they result from the usages established among civilized peoples, from the laws of humanity and the dictates of the public conscience» (Convention I, Art. 63; Convention II, Art.
62; Convention III, Art. 142; Convention IV, Art. 158) Article 3 which is common to all
four Geneva Conventions of 12 August 1949 defines certain rules to be applied in the
armed conflicts of a non-international character. There is no doubt that, in the event of
international armed conflicts, these rules also constitute a minimum yardstick, in addition
to the more elaborate rules which are also to apply to international conflicts; and they are
rules which, in the Court’s opinion, reflect what the Court in 1949 called “elementary considerations of humanity» (Corfu Channel, Merits, I.C.J. Reports 1949, p. 22; paragraph 215
above) The Court may therefore find them applicable to the present dispute, and is thus not
required to decide what role the United States multilateral treaty reservation might otherwise play in regard to the treaties in question.» Military and Paramilitary Activities in and
against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J.
Reports 1986, pp. 113-114, par. 218.
(72) Bruderlain, Claude, «De la coutume en droit international humanitaire», Revue
Internationale de la Croix-Rouge, 792, novembre-décembre 1991, p. 618.
164
les de D. I. H. (73). Es decir, verificó el carácter consuetudinario de tal
obligación internacional. Así, un interrogante que surge del referido pasaje es saber si el carácter consuetudinario de la obligación de respetar y
hacer respetar los Convenios de Ginebra de 1949 contenida en el Artículo
1 común es extensiva, mutatis mutandi, a la misma obligación pero contenida en al Artículo 1 del Protocolo Adicional I de 1977. Finalmente, tal
pasaje reviste gran importancia dado que establece que la obligación de
referencia incluye la situación prevista en el Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, es decir, es aplicable también en una situación de conflicto armado de carácter no internacional.
Por último, la C. I. J. decidió que los Estados Unidos violaron las normas consuetudinarias relativas a la notificación de la existencia y emplazamiento de minas (74) y declaró que este mismo país, en razón de haber producido en 1983 un manual intitulado «Operaciones Sicológicas en Guerra
de Guerrillas» y distribuido éste entre los contras, instigó a éstos a cometer
actos contrarios a los principios generales del D. I. H., agregando que no
encontró elementos suficientes para concluir que los actos mencionados que
pudieran haberse cometido fueran imputables a los Estados Unidos en tanto
que hechos suyos (75). En opinión de la C. I. J. se desprende que la responsabilidad internacional sólo es atribuible a un Estado en tales circunstancias,
en la medida que dicho Estado posea un control efectivo sobre las operaciones militares o paramilitares en cuyo transcurso se produzcan las violaciones al D. I. H..» (76). La verificación de tales normas consuetudinarias de
D. I. H. efectuada por la C. I. J. fue puesta en duda o controvertida por algu-
(73) Su versión original, reza: «The Court considers that there is an obligation on the
United States Government, in the terms of Article 1 of the Geneva Conventions, to “respect» the Conventions and even “to ensure respect» for them “in all circumstances», since
such an obligation does not derive only from the Convention themselves, but from the
general principles of humanitarian law to which the Conventions merely give specific
expression. The United States is thus under an obligation not to encourage persons or
groups engaged in the conflict in Nicaragua to act in violation of the provisions of Article
3 common to the four 1949 Geneva Conventions.» Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J.
Reports 1986, p. 114, par. 220.
(74) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 147-148, par. 292 (8).
(75) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 148, par. 292 (9).
(76) Rodríguez Carrión, Alejandro J., «El Derecho Internacional en la sentencia de
la Corte Internacional de Justicia en el Asunto Nicaragua-Estados Unidos», Cursos de
Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz, Servicio Editorial Universidad del País Vasco,
1987, p. 49.
165
nos de sus miembros (77). Un buen ejemplo de ello lo constituyen las opiniones emitidas por los Jueces Ago (78) y Jennings (79) acerca de la identidad de contenidos entre los Convenios de Ginebra y «ciertos principios generales de base del D. I. H.» —para el primero de ellos— o del valor consuetudinario de aquellos instrumentos —para el segundo de los nombrados—.
F. OPINIÓN CONSULTIVA SOBRE LA LEGALIDAD DE LA AMENAZA O EMPLEO
DE ARMAS NUCLEARES
El 8 de julio de 1996 la C. I. J. (80) emitió la Opinión Consultiva sobre
la Legalidad de la Amenaza o Empleo de Armas Nucleares (81). Esta opinión consultiva, fue la respuesta al requerimiento contenido en la Resolución 49/75 K que fuera adoptada por la Asamblea General de la O. N. U.
el día 15 de diciembre 1994 en los siguientes términos:
«La Asamblea General... decide... requerir a la Corte Internacional de Justicia emitir urgentemente su opinión consultiva en relación con la pregunta siguiente: ¿la amenaza o empleo de armas
nucleares, según el Derecho Internacional, es permitida en toda circunstancia?» (82).
(77) Rodríguez Carrión, Alejandro J., «El Derecho Internacional en la sentencia de la
Corte Internacional de Justicia en el Asunto Nicaragua-Estados Unidos», Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1987,
p. 51; Schwebel, Stephen, «Human Rights in the World Court», Justice in International
Law —Selected Writings of Judge Stephen M. Schwebel—, Grotius Publications, Cambridge University Press, 1994, p. 166.
(78) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, Separate Opinion of Judge Ago, p. 184.
(79) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J., Reports 1986, Dissenting Opinion of Judge
Jennings, p. 537.
(80) Composición de la Corte: Bedjaoui, Presidente; Schwebel, Vicepresidente; Oda,
Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischahuer, Koroma,
Vereschetin, Ferrari Bravo, Higgins, Jueces; Valencia-Ospina, Secretario.
(81) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 226.
(82) Traducción del autor. Su versión original, reza: «The General Assembly... decides... to
request the International Court of Justice urgently to render its advisory opinion on the following
question: is the threat or use of nuclear weapons in any circumstance permitted under international Law.» Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports
1996, p. 228. Algunos autores señalan que la cuestión de principio subyacente —aquella de saber
si la Corte debería buscar una autorización o una prohibición— resulta incierta incluso en la Opinión Consultiva misma. Véase Greenwood, Christopher. «L’avis consultatif sur les armes nucléaires de la CIJ», Revue Internationale de la Croix-Rouge, janvier-février 1997, 823, p. 73.
166
La literatura que se aboca al tratamiento de la importancia que de un
modo u otro han tenido las reflexiones de la C. I. J. para el conjunto del D.
I. H. es muy abundante (83).
En su pronunciamiento, la C. I. J. declaró que de acuerdo al Artículo
II de la Convención sobre Genocidio, un acto de genocidio sólo es configurable en la medida que se compruebe la intención específica de destruir
un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. En su opinión, sólo
sería posible llegar a tal conclusión luego de haber considerado las circunstancias específicas de cada caso (84).
La C. I. J. también reconoció que el empleo de armas nucleares podría
constituir una catástrofe para el medio ambiente y verificó la existencia de
una obligación general que pesa sobre los Estados de velar por que las actividades desarrolladas en su jurisdicción y control respeten el medio
ambiente de otros Estados o de áreas situadas fuera de su control nacional,
que forma parte del cuerpo de normas del derecho internacional del medio
ambiente (85). Opinó también que la cuestión planteada no pasa por determinar si los tratados relativos a la protección del medio ambiente son aplicables o no en tiempos de conflicto armado, sino más bien de determinar
si las obligaciones derivadas de tales tratados han sido concebidas como
imponiendo una abstención total durante un conflicto que reviste tal carácter. Así, consideró que los instrumentos internacionales considerados no
fueron concebidos en el entendimiento de privar a un Estado de su derecho de legítima defensa a causa de proteger el medio ambiente, y que no
(83) Para una primera aproximación, véase: Sandoz, Yves. «Avis consultatif de la
Cour Internationale de Justice sur la licéité de la menace ou de l’emploi des armes nucléaires. Remarques préliminaires», p. 6; Condorelli, Luigi. «La Cour Internationale de Justice sous le poids des armes nucléaires: jura non novit curia?», p. 9; David, Eric. «L’avis de
la Cour Internationale de Justice sur la licéité de l’emploi des armes nucléaires», p. 22;
Doswald-Beck, Louis. «Le Droit International Humanitaire et l’avis consultatif de la Cour
Internationale de Justice sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires», p.
37; Fujita, Hisakazu. «Au sujet de l’avis consultatif de la Cour Internationale de Justice
rendu sur la licéité des armes nucléaires», p. 60; Greenwood, Christopher. «L’avis consultatif sur les armes nucléaires et la contribution de la Cour Internationale de Justice au Droit
International Humanitaire», p. 70; McComarck, Timothy L.H. «Un non liquet sur les armes
nucléaires. La Cour Internationale de Justice élude l’application des principes généraux du
Droit International Humanitaire, p. 82; Mohr, Manfred. «Avis consultatif de la Cour Internationale de Justice sur la licéité de l’emploi d’armes nucléaires. Quelques réflexions sur
ses points forts et ses points faibles», p. 99; McNeill, John H. «L’avis consultatif de la Cour
Internationale de Justice en l’affaire des armes nucléaires. Première évaluation», p. 110. En
Revue Internationale de la Croix-Rouge, 823, janvier-février, 1997.
(84) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 240, par. 26.
(85) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 241-242, par. 29.
167
obstante lo apuntado, los Estados deben tomar en cuenta las consideraciones ecológicas al momento de decidir aquello que es necesario y proporcional al momento de una acción militar. Para ello se fundó en el Principio 24 de la Declaración de Río, que dispone:
«La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible.
En consecuencia, los Estados deben respetar las disposiciones de
derecho internacional que protegen al medio ambiente en tiempos
de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo, según sea
necesario.» (86).
La doctrina señala que, consecuencia de lo afirmado por la C. I. J., es
la demostración de que el derecho de los conflictos armados es un derecho
con un contenido específico pero no excluyente de otras normas, tales
como las relativas a la protección del medio ambiente (87). En este contexto, la C. I. J. notó que los Artículos 35, parágrafo 3, y 55 del Protocolo
Adicional I proveen protección adicional para el medio ambiente y que
estas son poderosas limitaciones para los Estados que hubieran suscripto
tales provisiones (88), de lo que podría deducirse que para aquélla el último instrumento legal señalado no reviste en su totalidad carácter consuetudinario. Asimismo, opinó que la obligación de los Estados de respetar y
proteger el medio ambiente es aplicable al empleo de armas nucleares
durante un conflicto armado (89). Por tanto, concluyó que si bien el derecho internacional existente relativo a la protección y salvaguardia del
medio ambiente no prohíbe específicamente el uso de armas nucleares
(90), existen factores ambientales que deben ser tenidos en cuenta en el
contexto de la implementación de los principios y reglas aplicables duran-
(86) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 242, par. 30.
(87) David, Eric, Principes de Droit des Conflits Armés, Bruxelles, Bruylant, pp. 64-67.
(88) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 242, par. 31.
(89) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 242, par. 32.
(90) Algunos autores sostienen que hubiera sido extraordinario que la Corte concluya que los Estados dotados de armas nucleares, los cuales se esmeraron en asegurarse que
los tratados sobre armamento y el derecho de los conflictos armados no prohíban el empleo
de armas nucleares, hayan abandonado toda posibilidad de emplearlas convirtiéndose en
Partes de convenios generales sobre protección al medio ambiente. Véase Greenwood,
Christopher, «L’avis consultatif sur les armes nucléaires de la CIJ», Revue Internationale
de la Croix-Rouge, 823, janvier-février 1997, p. 75.
168
te los conflictos armados (91), Como consecuencia de lo expuesto, David
opina que la C. I. J. ha consagrado implícitamente la aplicación consuetudinaria del Derecho del medio ambiente en los conflictos armados (92).
La C. I. J. sostuvo que la práctica de los Estados demuestra que la ilegalidad del empleo de ciertas armas como tales se formula en forma de
prohibición (93) y no encontró prohibición específica alguna en cuanto al
empleo de armas nucleares en los tratados que prohíben expresamente el
empleo de ciertas armas de destrucción masiva (94). En este marco, pasó
a examinar entonces el Derecho Internacional consuetudinario con la finalidad de determinar si existe alguna prohibición de la amenaza o empleo
de las armas nucleares como tal, concluyendo que la aparición en tanto que
lex lata de una norma consuetudinaria que prohíba el empleo de armas
nucleares se ha visto frustrada por las tensiones que subsisten entre, por
una parte, una opinio juris en estado naciente y, por la otra, una fuerte
adhesión a la práctica de la disuasión (95).
En lo que principalmente interesa al presente trabajo, señaló que
numerosas normas de carácter consuetudinario han sido desarrolladas por
medio de la práctica de los Estados y que ahora forman parte de los principios y reglas del D. I. H., el que, en su opinión, resulta de los llamados
«Derecho de La Haya» y «Derecho de Ginebra» (96).
La C. I. J. sostuvo que los principios cardinales del D. I. H. son, en primer lugar, el de la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, que establece la distinción entre combatientes y no combatientes.
En este caso, los Estados no deben hacer objeto de un ataque a la población civil y, consecuentemente, no deben emplear armas incapaces de distinguir entre civiles y objetivos militares (97). Tal como fuera formulado,
(91) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 242, par. 33.
(92) David, Eric. Principes de Droit des Conflits Armés, Bruylant, Bruxelles, p. 268.
(93) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 247, par. 52.
(94) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 248, par. 57.
(95) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 255, par. 73.
(96) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 256, par. 75.
(97) La doctrina señala la importancia de esta declaración del carácter consuetudinario de tal principio, ya que su única formulación convencional tiene lugar en el Protocolo Adicional I de 1977. Doswald-Beck, Louise, «Le Droit international Humanitaire et
l’Avis Consultatif de la CIJ», Revue International de la Croix-Rouge, 823, janvier-février
1997, p. 41.
169
este principio resulta aplicable en todo conflicto armado, ya que no surtió
tal formulación con una distinción entre aquellos que poseen carácter
internacional de aquellos que no lo son. El segundo principio, establece la
prohibición de causar sufrimientos innecesarios a los combatientes. De
este modo, se prohíbe el uso de armas que causen tales sufrimientos o puedan agravarlos. En aplicación de este segundo principio, los Estados no
tienen una elección ilimitada de los medios de combate que utilizan.
La C. I. J. mencionó que los Estados se han adherido en gran número
a las reglas de D. I. H. contenidas en los Convenios de La Haya y de Ginebra, en razón de que son fundamentales para el respeto de la persona
humana y por «consideraciones elementales de humanidad» —tal como
ella pusiera de relieve en su Sentencia del 9 de abril de 1949 en el Asunto
del Canal de Corfú (I.C.J. Reports 1949, p. 22)— y que estas reglas fundamentales se imponen a todos los Estados independientemente de que
hayan o no ratificado estos instrumentos, porque constituyen principios
intransigibles de derecho internacional consuetudinario (98). David, apunta que «principios intransigibles» y normas imperativas a las cuales «ninguna derogación es permitida» (Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, Artículo 53) significan lo mismo, y que la C. I. J. reconoció
así, implícitamente, que la mayoría de las reglas del D. I. H., sobre todo
aquellas que son «fundamentales para el respeto de la persona humana»,
se asimilan a normas de ius cogens (99). Condorelli, por su parte, sostiene
que tales «principios intransigibles» son sólamente un acercamiento al ius
cogens, dada la aclaración efectuada por la C. I. J. en el parágrafo 83, por
cuanto ésta no debía en la ocasión expedirse acerca de la naturaleza de
tales normas (100). La C. I. J. señaló entonces que la amplia tarea de codificación del D. I. H. y los tratados que así resultaron, proveyó a la comunidad internacional un cuerpo de reglas convencionales que hoy en día ha
alcanzado carácter consuetudinario en su gran mayoría y que se corresponden con los principios humanitarios universalmente reconocidos (101).
Uno podría preguntarse, así, dado el amplio alcance que tiene esta proposición de la C. I. J., si ella hizo también referencia a otros tratados distin(98) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 257, par. 79.
(99) David, Eric, Principes de Droit des Conflits Armés, Bruxelles, Bruylant,
1999, p. 92.
(100) Condorelli, Luigi, «La CIJ sous le poids des armes nucléaires», Revue International de la Croix-Rouge, 823, janvier-février 1997, p. 18.
(101) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 258, par. 82.
170
tos de los Convenios de Ginebra de 1949, tales como sus dos Protocolos
Adicionales de 1977.
La C. I. J. determinó que los principios y reglas fundamentales del D.
I. H. resultan aplicables a las armas nucleares (102) y agregó que ve en la
cláusula Martens, siempre vigente, la confirmación de que los principios
y reglas del D. I. H. se aplican a las armas nucleares (103). Por lo demás,
reconoció que si bien la aplicación de los principios y reglas aludidos no
se encuentra casi controvertida, las consecuencias a extraer de tal aplicación, por el contrario, sí lo son (104). Acto seguido, consideró que en razón
de las características únicas de las armas nucleares su empleo parece escasamente conciliable con el respeto de los principios de distinción y el de
evitar sufrimientos innecesarios a los combatientes, estimando no poseer
elementos suficientes para concluir con certeza que el uso de armas nucleares resulte necesariamente contrario a los principios y reglas de Derecho
aplicables en los conflictos armados y en toda circunstancia (105). También, la C. I. J. declaró que no puede perder de vista el derecho que posee
todo Estado a su supervivencia, y, por consiguiente, su derecho de legítima defensa de acuerdo al Artículo 51 de la Carta de la O. N. U., cuando tal
supervivencia está en juego; como que tampoco podía perder de vista la
llamada «política de disuasión» a la cual adhirió una buena parte de la
comunidad internacional. En conclusión, la C. I. J. manifestó que en vista
del estado actual del Derecho Internacional tomado en su conjunto, tal
como lo hubo examinado, y así como también a los elementos de hecho
que se encontraron a su disposición, no poder concluir en forma definitiva acerca de la legalidad o ilegalidad del empleo de armas nucleares por
un Estado en una circunstancia extrema de legítima defensa en la cual su
supervivencia estaría en causa (106).
La C. I. J., por unanimidad, respondió que ni el Derecho Internacional
consuetudinario ni el convencional autorizan específicamente la amenaza
(102) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 259, par. 85. Véase también Fujita, Hisakazu, «Au sujet de l’avis consultatif de la Cour internationale de Justice rendu sur la licéité des armes nucléaires», Revue
Internationale de la Croix-Rouge, 823, janvier-février 1997, p. 61.
(103) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 260, par. 87.
(104) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 261, par. 90.
(105) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 261, par. 95.
(106) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J.
Reports 1996, p. 261, par. 96 y 97.
171
o el empleo de armas nucleares; por once votos contra tres, que ni el derecho internacional consuetudinario ni el convencional comportan una
prohibición completa y universal de la amenaza o empleo de armas nucleares como tales; por unanimidad, que son ilícitos la amenaza o empleo de
armas nucleares que serían contrarios al Artículo 2, parágrafo 4, de la
Carta de la O. N. U., y que no satisfacen a todas las prescripciones del Artículo 51 de la Carta; por unanimidad, que la amenaza o empleo de armas
nucleares debería también ser compatible con las exigencias del derecho
internacional aplicable en los conflictos armados, especialmente con los
principios y reglas del D. I. H., como también con las obligaciones específicas en virtud de tratados y otros compromisos que se refieren a las armas
nucleares; por siete votos contra siete, y el voto preponderante de su Presidente, que se deriva de las exigencias arriba mencionadas, que la amenaza o empleo de armas nucleares sería en general contrario a las reglas
del derecho internacional aplicable en los conflictos armados, especialmente a los principios y reglas del D. I. H.. La C. I. J. agregó que en vista
del estado actual del derecho internacional así como también de los elementos de hecho que ella posee, no puede concluir en forma definitiva que
la amenaza o empleo de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa en la cual la supervivencia de un
Estado estuviera en causa (107); por último y por unanimidad, que existe
una obligación de negociar de buena fe y de arribar a término un desarme
nuclear en todos sus aspectos, bajo un control internacional y eficaz.
De lo expuesto precedentemente, se aprecia que la C. I. J. constató que
la novedad de las armas nucleares no excluye la aplicación del D. I. H., que
la cláusula Martens confirma la aplicación de tal derecho a tales armas, y
la prohibición del empleo de todo método o medio de guerra que no distingue entre civiles y objetivos militares, o que puedan causar sufrimientos inútiles a los combatientes (108). Además, puede apreciarse que el pronunciamiento del carácter ilícito del empleo o amenaza de empleo de
armas nucleares fue temperado por la observación que la C. I. J. realizara
en cuanto a su imposibilidad de concluir en forma definitiva si tal recurso
al arma nuclear acaeciera en circunstancias extremas de legítima defensa
(107) Esta afirmación de la Corte ha sido fuertemente criticada por la doctrina en
razón de atentar al principio fundamental por el cual el DIH debe ser respetado de igual
manera por las partes en conflicto: Condorelli, Luigi, «La CIJ sous les poids des armes
nucléaires», p. 16-17; David, Eric, «L’Avis de la CIJ sur la licéité des armes nucléaires», p.
32-33. Greenwood, Christopher, «L’avis consultatif sur les armes nucléaires de la CIJ», p.
81, Revue Internationale de la Croix-Rouge, 823, janvier-février 1997.
(108) David, Eric, Principes de Droit des Conflits Armés, Bruxelles, Bruylant, p. 317.
172
donde la supervivencia misma del Estado estuviera en juego. Esta conclusión fue fuertemente criticada por parte de la doctrina (109), considerada
como una situación de jura non novit curia (110), en el sentido de que no
concluyó que el empleo de armas nucleares sea contrario al Derecho de los
conflictos armados en toda circunstancia (111), y que constituye un non
liquet (112).
G. ASUNTO SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE GENOCIDIO
El último caso al que cabe referirse en el aspecto que aquí interesa
es la resolución dictada el 11 de julio de 1996 (113), al pronunciarse
en las excepciones preliminares en el Asunto sobre la Aplicación de la
Convención sobre Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia)
(114). En la oportunidad, la C. I. J. constató que las obligaciones a
cargo de cada Estado Parte a la convención no se encuentran limitadas
territorialmente por ésta, y, para ello, tomó en consideración el carácter erga omnes de tales obligaciones (115), sin necesidad de expedirse
acerca de si Yugoslavia fue parte —directa o indirectamente— del conflicto en causa (116). Al respecto, se ha observado que la C. I. J. hizo
justicia de la interpretación yugoslava en cuanto al tipo de responsabilidad instituida por la Convención, entendiéndose por responsabilidad
(109) David, Eric, Principes de Droit des Conflits Armés, Bruxelles, Bruylant, p. 318 y ss.
(110) Condorelli, Luigi, «La CIJ sous le poids des armes nucléaires», Revue International de la Croix-Rouge, 823, janvier-février 1997, p. 11.
(111) Greenwood, Christopher, «L’avis consultatif sur les armes nucléaires de la CIJ»,
Revue Internationale de la Croix-Rouge, 823, janvier-février 1997, p. 79.
(112) McCormack, Timothy L.H., «Un non liquet sur les armes nucléaires. La Cour
internationale de Justice élude l’application des principes généraux du droit international
humanitaire», Revue Internationale de la Croix-Rouge, 823, janvier-février 1997, p. 84, 90
in fine.
(113) Sr. Bedajoui, Presidente; Sr. Schwebel, Vicepresidente; Sres. Oda, Guillaume,
Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereschetin, Ferrari Bravo,
Parra-Aranguren, jueces; Sres. Lauterpacht, Kreca, jueces ad hoc; Sr. Valencia-Ospina,
Secretario.
(114) Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1996, p. 595.
(115) Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1996, p. 616, par. 31.
(116) Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1996, p. 615, par. 31; en sentido
contrario, Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, Dissenting Opinion of Judge Kreca, C.I.J., Recueil
1996, pp. 766-767.
173
indirecta aquella por la cual los Estados sólo responderían por el
incumplimiento de la obligación de prevenir los actos de genocidio y
de su represión (117).
En relación con el tipo de responsabilidad internacional del Estado
previsto por el Artículo IX de la Convención sobre Genocidio, la C. I. J.
observó que tratando éste acerca de la responsabilidad de un Estado por
genocidio o por cualquiera de los actos enumerados en el Artículo III, la
responsabilidad internacional del Estado por actos de genocidio perpetrados por aquél no estaría excluida del campo de aplicación de la convención
(118). Subrayó que tampoco la responsabilidad internacional del Estado
por el hecho de sus órganos se encuentra excluida por la circunstancia de
haberse previsto en el Artículo IV de la Convención que actos de genocidio pueden ser cometidos por gobernantes u otros funcionarios públicos
(119). ¿De qué tipo de responsabilidad internacional trata entonces la Convención sobre Genocidio? Que la atribución de responsabilidad criminal a
un Estado fue rechazada por sus redactores, parece indudable (120). Pero
la doctrina también se pregunta cómo de un instrumento internacional
donde la atribución de responsabilidad penal individual resulta clara,
puede derivar también responsabilidad internacional atribuible a un Estado (121). James Crawford —Relator Especial sobre la Responsabilidad
Internacional de los Estados— avanzó la idea de que la referencia de la
C. I. J. a cualquier forma de responsabilidad no debe ser interpretada como
refiriéndose a la responsabilidad penal del Estado, sino más bien como la
atribución directa del crimen de genocidio a un Estado como tal (122). Así,
podría concluirse que tácitamente el Relator Especial sostiene que la C. I. J.
aludió a la clásica responsabilidad internacional del Estado. Los jueces Shi
y Vereshchetin, en declaración concurrente, sostuvieron que la Convención sobre Genocidio, en sustancia, es un instrumento jurídico que se
(117) Wyler, Eric, «Les rapports entre exceptions préliminaires et fond du litige à la
lumière de l’arrêt de la CIJ du 11 juillet 1996 dans l’affaire du génocide», Revue Générale de Droit International Public, Tome 105, 2001, p. 43.
(118) Ver, en sentido contrario, Application de la convention pour la prévention et la
répression du crime de génocide, exceptions préliminaires, Joint Declaration of Judges Shi
and Vereshchetin, C.I.J., Recueil 1996, p. 631.
(119) Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1996, p. 616, par. 32.
(120) “First Report on State Responsibility by Mr. James Crawford, Special Rapporteur», UN Doc. A/CN.4/490/Add. 2, par. 61.
(121) Schabas, William, Genocide in International Law, Cambridge University Press,
2000, p. 434.
(122) “First Report on State Responsibility by Mr. James Crawford, Special Rapporteur», UN Doc. A/CN.4/490/Add. 2, par. 63.
174
refiere a la responsabilidad penal del individuo (123); el Juez Oda, también en opinión disidente, sostuvo que la Convención sobre Genocidio fue
concebida como un nuevo tipo de tratado que se ocupa del derecho de los
individuos en su conjunto y no de los derechos y obligaciones de los Estados (124); por último, el Juez ad hoc Kreca concluyó, por distintas razones, que la convención no prevé la atribución de responsabilidad civil de
un Estado (125). Como lo señala Schabas, la cuestión de saber si a un Estado puede atribuírsele algún tipo de responsabilidad civil en razón de actos
de genocidio aún no está resuelta (126).
El Asunto sobre la Aplicación de la Convención sobre Genocidio (Bosnia-Herzegovina c. Yugoslavia) en trámite por ante la C. I. J. se vincula
estrechamente con uno de los procedimientos penales incoados por el
T. P. I. Y. contra Slobodan Milosevic. En efecto, la Fiscalía del T. P. I. Y.
formuló una acusación contra Slobodan Milosevic por genocidio, crímenes contra la humanidad, violaciones graves a los Convenios de Ginebra
de 1949, y violaciones a las leyes y costumbres de la guerra cometidos en
el territorio de Bosnia-Herzegovina durante el período comprendido entre
el 1 de agosto de 1991 y 31 de diciembre de 1995, en su carácter de Presidente de la República de Serbia (127). En este contexto, es probable que
el pronunciamiento de una sentencia en el fondo de cualquiera de estos dos
asuntos incida en el otro, lo que podría suceder en lo atinente a la cuestión
del «control efectivo» o «control general» que Slobodan Milosevic tuviera sobre las fuerzas armadas regulares e irregulares desplegadas en el territorio de Bosnia-Herzegovina durante el conflicto armado que opuso a las
partes intervinientes en el caso en examen (128). De esta manera, se destaca el carácter potencialmente conflictivo de esta situación en razón de
que, como se analizará más adelante, la C. I. J. y el T. P. I. Y. aplican crite(123) Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1996, Joint Declaration of Judge
Shi and Judge Vereshchetin.
(124) Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1996, Declaration of Judge Oda,
par. 9.
(125) Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de
génocide, exceptions préliminaires, arrêt, C.I.J., Recueil 1996, Dissenting Reasons of
Judge ad hoc Kreca.
(126) Schabas, William, Genocide in International Law, Cambridge University Press,
2000, p. 440.
(127) Prosecutor v. Slobodan Milosevic —Bosnia and Herzegovina—, Indictment, 22
November 2001, Case N.º: IT-01-51.
(128) Véase Prosecutor v. Slobodan Milosevic —Bosnia and Herzegovina—, Indictment, 22 November 2001, Case N.º: IT-01-51, par. 25 (a).
175
rios jurídicos distintos en lo relativo a la responsabilidad internacional de
un Estado por actos ilícitos cometidos por individuos u órganos de facto.
***
En definitiva, en un período de casi cincuenta años, la C. I. J. ha verificado un buen número de normas consuetudinarias de DIH y relativas al crimen internacional de genocidio, a saber: las «consideraciones elementales
de humanidad» —aplicables incluso en tiempos de paz (Asunto del Canal de
Corfú)—; la obligación internacional de prevenir y sancionar el genocidio
(Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención para la Prevención
y Sanción del Delito de Genocidio); el carácter erga omnes de la prohibición
de cometer actos de genocidio (Asunto de la Barcelona Traction, Light and
Power Company, Ltd.); los principios generales fundamentales del D. I. H.
—que incluyen las consideraciones elementales de humanidad y la obligación para los Estados de respetar y hacer respetar los Convenios de Ginebra—, la identidad de las normas mínimas aplicables en favor de las víctimas irrespectivamente del carácter internacional o no del conflicto armado,
(Asunto de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua);
y, por último, que el principio de la protección de la población civil y de los
bienes de carácter civil que establece la distinción entre combatientes y no
combatientes, al igual que la prohibición de causar sufrimientos innecesarios
a estos últimos, son principios cardinales del D. I. H. (Opinión Consultiva
acerca de la Legalidad de la Amenaza o Empleo de Armas Nucleares).
II. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA EN LOS TRIBUNALES AD
HOC DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
COMO VERIFICADORA DEL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO Y DEL CRIMEN INTERNACIONAL
DE GENOCIDIO
A. CONCORDANCIAS INTERPRETATIVAS
i. Consideraciones elementales de humanidad
Según se ha analizado, la primera oportunidad en que la C. I. J. constató normas consuetudinarias de D. I. H. fue en ocasión del pronunciamiento de la sentencia (fondo) del 9 de abril de 1949 concerniente al Asun176
to del Canal de Corfú (129). Allí, la C. I. J. verificó que las «consideraciones elementales de humanidad» constituyen un principio «general y
bien reconocido» aplicable tanto en tiempos de paz como de guerra (130).
Previsiblemente, un principio tan elemental para la tutela de los derechos
fundamentales de las personas, tales como la vida e integridad física de los
seres humanos, fue también verificado y aplicado por el T. P. I. Y. en distintas oportunidades.
En la primera de ellas, la Sala de Primera Instancia reconoció el carácter consuetudinario del Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de
1949 refiriéndose expresamente a la verificación efectuada por la C. I. J.
en la sentencia pronunciada en el Asunto de las Actividades Militares y
Paramilitares en y contra Nicaragua, la que, como también se ha visto, reiteró lo por ella establecido en el Asunto sobre el Canal de Corfú. La Sala
de Primera Instancia, declaró:
«La CIJ sostuvo, en el Asunto Nicaragua, que el Artículo 3
común, aunque convencional en origen, ha cristalizado en derecho
consuetudinario y establece las reglas mínimas obligatorias aplicables en conflictos armados de cualquier tipo, dado que constituyen
‘consideraciones elementales de humanidad’.» (131).
La decisión en comentario es un claro ejemplo del modo en que una
norma de derecho internacional consuetudinario es verificada por el órgano judicial principal de la O. N. U., la C. I. J., y, en razón de la autoridad y
respeto que emanan de sus decisiones judiciales, la verificación operada
(129) Affaire du Détroit de Corfou (fond), Arrêt du 9 avril 1949: C.I.J. Recueil, 1949, p. 4.
(130) «Les obligations qui incombaient aux autorités albanaises consistaient à faire
connaître, dans l’intérêt de la navigation en général, l’existence d’un champ de mines dans
les eaux territoriales albanaises et à avertir les navires de guerre britanniques, au moment
où ils s’approchaient, du danger imminent auquel les exposaient ce champs de mines. Ces
obligations sont fondées non pas sur la Conventions VIII de La Haye, de 1907, qui est
applicable en temps de guerre, mais sur certains principes généraux et bien reconnus, tels
que des considérations élémentaires d’humanité, plus absolues encore en temps de paix
qu’en temps de guerre, le principe de la liberté des communications maritimes et l’obligation, pour tout État, de ne pas laisser utiliser son territoire aux fins d’actes contraires aux
droits d’autres États.» Affaire du Détroit de Corfou (fond), Arrêt du 9 avril 1949: C.I.J.
Recueil, 1949, p. 22.
(131) Traducción del autor. Versión original: «The International Court of Justice held,
in the Nicaragua case, that common Article 3, though conventional in origin, has crystallized into customary international law and sets out the mandatory minimum rules applicable
in armed conflicts of any kind, constituting as they are “elementary considerations of
humanity».» The Prosecutor v. Zltako Alekskovski, Judgment, 25 June 1999, T. Ch. (Rodrigues, Vohrah, Nieto), Case No. IT-95-14-1-T, par. 50.
177
de una norma de Derecho Internacional general es finalmente recogida por
otro Tribunal Internacional, el T. P. I. Y., que a más de aplicar normas convencionales, funda sus decisiones en normas jurídicas que sin duda alguna forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario. La declaración del carácter consuetudinario del principio «general y bien reconocido» que son las «consideraciones elementales de humanidad», verificado
oportunamente por la C. I. J. y retomado por la Sala de Primera Instancia
del T. P. I. Y., resultó ser la primera de la serie en relación con el principio
en cuestión. En decisiones posteriores, otra Sala de Primera Instancia e
incluso la Sala de Apelaciones reconocieron el carácter de principio general de Derecho Internacional de las ‘consideraciones elementales de humanidad’. Así, el Tribunal sostuvo:
«Sin embargo, esta es un área donde las ‘consideraciones elementales de humanidad’ acertadamente puestas de manifiesto por la
CIJ en los Asuntos del Canal de Corfú, Nicaragua y sobre la Legalidad de la Amenaza o Empleo de Armas Nucleares, deberían ser
íntegramente utilizadas al interpretar y aplicar normas internacionales perdidas, en razón de que ilustran un principio general de Derecho Internacional.» (132).
Puede observarse que el Tribunal interviniente, por una parte, atribuye
valor de jurisprudencia tanto a las sentencias pronunciadas por la C. I. J.
—Canal de Corfú, Nicaragua— como a sus opiniones consultivas —
Legalidad del Empleo o Amenaza de Armas Nucleares—; por el otro,
reconoce el carácter consuetudinario de las «consideraciones elementales
(132) Traducción del autor. Versión original: «Nevertheless this is an area where the
«elementary considerations of humanity» rightly emphasized by the International Court of
Justice in the Corfu Channel, Nicaragua and Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons cases should be fully used when interpreting and applying loose international rules,
on the basis that they are illustrative of a general principle of international Law.» Prosecutor v. Zoran Kupreskic et al., Judgment, 14 january 2000, T. Ch. (Cassese, May, Mumba),
Case No. IT-95-16-T, par. 524. Véase también Prosecutor v. Zejnil Delalic et al., Judgment,
21 february 2001, App. Ch. (Hunt, Riad, Nieto-Navia, Bennouna, Pocar), Case No. IT-9621-A, par. 140. En relación con el primero de los casos citados, Zoran Kupreskic, Mirjan
Kupreskic, Vlatko Kupreskic, Vladimir Santic, Dragan Papic, Drago Josipovic, Stipo Alilovic y Marinko Katava fueron acusados de violaciones a las leyes y costumbres de la guerra por la alegada participación de las personas mencionadas en los dos conflictos que
tuvieron lugar en Ahmici en el valle del Río Lasva en Bosnia-Herzegovina el 20 de octubre de 1992 y el 16 de abril de 1993. Durante estos conflictos, un gran número de ciudadanos musulmanes de aquel pueblo fue asesinado y expulsados de sus hogares como parte
de la campaña de “limpieza étnica» llevada a cabo por las fuerzas armadas croatas.
178
de humanidad» y, asimismo, su carácter de principio general de Derecho
Internacional.
La Sala de Apelaciones del T. P. I. Y., como se ha hecho referencia, también
se expidió sobre el particular. En efecto, observó que las «consideraciones elementales de humanidad» se identifican con las reglas mínimas establecidas por
el Artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, que forman parte, a
su vez, del Derecho Internacional Consuetudinario (133). Acto seguido, siempre siguiendo el razonamiento empleado por la C. I. J. en el Asunto Nicaragua,
reafirmó, como lo verificara esta última, que las «consideraciones elementales
de humanidad» constituyen un principio fundamental del D. I. H.:
«Es indudable que el Artículo 3 común, que establece un estándar mínimo de reglas imperativas, refleja los principios humanitarios fundamentales que subyacen en el DIH como un todo, y sobre
los cuales los Convenios de Ginebra se basan enteramente. Estos
principios, cuyos propósitos son el respeto de la dignidad de la persona humana, desarrollados como resultado de siglos de luchas
armadas y que se habían ya transformado en Derecho Consuetudinario al momento de adoptarse los Convenios de Ginebra, reflejan
los principios humanitarios universalmente reconocidos.» (134).
ii. Principios fundamentales de Derecho Internacional Humanitario
Ahora bien, tal como se ha visto en la parte general de este trabajo, la
C. I. J. identificó una serie de principios «fundamentales» o «cardinales»
(133) Prosecutor v. Zejnil Delalic et al., Judgment, 21 february 2001, App. Ch. (Hunt,
Riad, Nieto-Navia, Bennouna, Pocar), Case No. IT-96-21-A, par. 140.
(134) Traducción del autor. Versión original: «It is indisputable that common Article 3,
which sets forth a minimum core of mandatory rules, reflects the fundamental humanitarian
principles which underlie International Humanitarian Law as a whole, and upon which the
Geneva Conventions in their entirety are based. These principles, the object of which is the
respect for the dignity of the human person, developed as a result of centuries of warfare and
had already become customary Law at the time of the adoption of the Geneva Conventions
because they reflect the most universally recognised humanitarian principles. These principles
were codified in common Article 3 to constitute the minimum core applicable to internal conflicts, but are so fundamental that they are regarded as governing both internal and international conflicts. In the words of the ICRC, the purpose of common Article 3 was to «ensur(e)
respect for the few essential rules of humanity which all civilised nations consider as valid
everywhere and under all circumstances and as being above and outside war itself». These
rules may thus be considered as the «quintessence» of the humanitarian rules found in the
Geneva Conventions as a whole.» Prosecutor v. Zejnil Delalic et al., Judgment, 21 February
2001, App. Ch. (Hunt, Riad, Nieto-Navia, Bennouna, Pocar), Case No. IT-96-21-A, par. 143.
179
del D. I. H. y verificó su carácter consuetudinario. En razón de la importancia que revistió, y reviste, este procedimiento de verificación de los
principios «fundamentales» o «cardinales» del D. I. H. como normas internacionales consuetudinarias, la jurisprudencia de la C. I. J. sobre el particular fue de utilidad para las Salas de Primera Instancia y la Sala de Apelaciones del T. P. I. Y..
En este orden de ideas, se ha explicado en la parte general de esta tesis
que la C. I. J. declaró en el Asunto Nicaragua que juzgaría ciertos hechos
cometidos por el Estado demandado, los Estados Unidos, de acuerdo a los
principios «generales y fundamentales» del D. I. H., de los cuales los Convenios de Ginebra son, en algunos aspectos, su expresión (135). Se ha
comentado también la importancia del pasaje de la sentencia pronunciada
por la C. I. J. en el Asunto Nicaragua, por cuanto determinó que las normas
mínimas de protección que benefician a las víctimas de un conflicto armado de carácter no internacional prevista en el Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 resultan también aplicables en un conflicto
armado de carácter internacional. Este principio, fue recogido por vez primera por un Tribunal de Primera Instancia del T. P. I. Y., del siguiente modo:
«Que el Artículo 3 común es parte del derecho internacional
consuetudinario fue definitivamente decidido por la CIJ en el Asunto Nicaragua en el cual la Corte, aplicando derecho internacional
consuetudinario, verificó que las normas contenidas en el Artículo
(135) 248. Traducción del autor. Versión original: «The Court observes however sees
no need to take a position on that matter, since in its view the conduct of the United States
may be judged according to the fundamental general principles of humanitarian law; in its
view, the Geneva Conventions are in some respects a development, and in other respects no
more than the expression, of such principles. It is significant in this respect that, according
to the terms of the Conventions, the denunciation on one of them “shall in no way impair
the obligations which the Parties to the conflict shall remain bound to fulfill by virtue of
the principles of the law of nations, as they result from the usages established among civilized peoples, from the laws of humanity and the dictates of the public conscience» (Convention I, Art. 63; Convention II, Art. 62; Convention III, Art. 142; Convention IV, Art. 158)
Article 3 which is common to all four Geneva Conventions of 12 August 1949 defines certain rules to be applied in the armed conflicts of a non-international character. There is no
doubt that, in the event of international armed conflicts, these rules also constitute a minimum yardstick, in addition to the more elaborate rules which are also to apply to international conflicts; and they are rules which, in the Court’s opinion, reflect what the Court in
1949 called “elementary considerations of humanity» (Corfu Channel, Merits, I.C.J.
Reports 1949, p. 22; paragraph 215 above). The Court may therefore find them applicable
to the present dispute, and is thus not required to decide what role the United States multilateral treaty reservation might otherwise play in regard to the treaties in question.» Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of
America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 113-114, par. 218.
180
3 constituyen un ‘estándar mínimo’ aplicables en conflictos armados internacionales y no internacionales, por consiguiente, que estas
prohibiciones forman parte del Derecho Internacional.» (136).
Como corolario, este reconocimiento efectuado por la Sala de Primera
Instancia fue reafirmado por la Sala de Apelaciones del T. P. I. Y. y aplicado
muy frecuentemente en el tribunal (137). La Sala de Apelaciones, sostuvo
que la emergencia de normas que regulan los conflictos armados de carácter internacional se manifestó convencional y consuetudinariamente; que
este carácter dual no es inconsistente ni contradictorio entre sí, sino más bien
complementario; y, finalmente, que el Artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra es un claro ejemplo de lo expuesto. Para ello, se apoyó en la verificación operada por la C. I. J. en el Asunto Nicaragua (138).
iii. Obligación de respetar y hacer respetar los Convenios
de Ginebra de 1949
Tal como se ha visto y considerado en la parte general de este trabajo,
la C. I. J. verificó que la obligación internacional de respetar y hacer respetar los Convenios de Ginebra de 1949 en toda circunstancia, establecida
(136) Traducción del autor. Versión original: «The fact that common Article 3 is part
of customary international law was definitively decided by the International Court of Justice in the Nicaragua case (Military and Paramilitary Activities (Nicar. v. U.S.)), 1986 I.C.J.
4 (Merits Judgement of 27 June 1986) in which the Court, applying customary international law, determined that the rules contained in common Article 3 constitute a «minimum
yardstick» applicable in both international and non-international armed conflicts, thus finding that these prohibitions are part of customary international law.» Prosecutor v. Dusko
Tadic, Decision on the Defence Motion on Jurisdiction, 10 August 1995, T. Ch. (Mc
Donald, Stephen, Vohrah), Case No. IT-94-1-T, par. 67.
(137) Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, App. Ch. (Cassese, Li, Deschênes, Abi-Saab,
Sidwa), Case No: IT-94-1-AR72, pars. 98 y 102; Prosecutor v. Anto Furundzija, Judgment,
10 December 1998, T. Ch. (Mumba, Cassese, May), Case IT-95-17/1-T, par. 138; The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Judgment, 25 June de 1999, T. Ch. (Rodrigues, Vohrah, NietoNavia), Case No: IT-95-14-1-T, par. 50; The Prosecutor v. Zoran Kupreskic et al., Judgment, 14 January 2000, T. Ch. (Cassese, May, Mumba), Case No. IT-95-16-T, par. 534; Prosecutor v. Zejnil Delalic et al (Celebici Case), Judgment, 20 February 2001, App. Ch.
(Hunt, Riad, Nieto-Navia, Bennouna, Pocar), Case No IT-96-21-A, pars. 140-142-144.
(138) Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, 2 October 1995, App. Ch. (Cassese, Li, Deschênes, Abi-Saab,
Sidwa), Case No: IT-94-1-AR72, pars. 98 y 102; Prosecutor v. Zejnil Delalic et al (Celebici Case), Judgment, 20 February 2001, App. Ch. (Hunt, Riad, Nieto-Navia, Bennouna,
Pocar), Case No IT-96-21-A, pars. 140-142-144.
181
en el Artículo 1 común de estos convenios, es una obligación de carácter
dual, es decir, convencional y consuetudinaria, y que se erige en un principio general del D. I. H. (139). Como fuera puesto de resalto, esta obligación internacional es aplicable incluso para los conflictos armados de
carácter no internacional. Este proceso de verificación de normas consuetudinarias realizado por la C. I. J. fue tenido en cuenta por la Sala de Apelaciones del T. P. I. Y. y una Sala de Primera Instancia (140).
iv. Principio de distinción
Como se ha visto en la parte general, la C. I. J. verificó en la Opinión
Consultiva acerca de la Legalidad del Empleo o Amenaza de Armas
Nucleares que la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, que establece la distinción entre combatientes y no combatientes, es uno de los principios cardinales del D. I. H. de carácter consuetudinario. Por tanto, los Estados no deben tener como objetivo de un ataque
a la población civil, consecuentemente, no deben emplear armas incapaces de distinguir entre población civil y objetivos militares. Como fuera
formulado por la C. I. J., este principio resulta aplicable en todo conflicto armado independientemente de su carácter. Una Sala de Primera Instancia del T. P. I. Y., recurrió a la decisión en comentario a los fines de
determinar la existencia de tal norma internacional de carácter consuetudinario. En efecto, declaró que la protección de la población civil durante los conflictos armados, internacionales o no, es la piedra angular del D.
I. H. moderno; que resulta ser un principio universalmente reconocido; y
que tal como fuera establecido por la C. I. J. en la circunstancia apuntada, existe una prohibición absoluta de atacar la población o los bienes de
(139) Traducción del autor. Versión original: «The Courts considers that there is an
obligation on the United States Government, in the terms of Article 1 of the Geneva Conventions, to “respect» the Conventions and even “to ensure respect» for them “in all circumstances», since such an obligation does not derive only from the Convention themselves, but from the general principles of humanitarian law to which the Conventions merely
give specific expression. The United States in thus under an obligation not to encourage
persons or groups engaged in the conflict in Nicaragua to act in violation of the provisions
of Article 3 common to the four 1949 Geneva Conventions.» Military and Paramilitary
Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 114, par. 220.
(140) Prosecutor v. Zejnil Delalic et al (Celebici Case), Judgment, 20 February 2001,
App. Ch. (Hunt, Riad, Nieto-Navia, Bennouna, Pocar), Case No IT-96-21-A, par. 164; The
Prosecutor v. Zoran Kupreskic et al., Judgment, 14 January 2000, T. Ch. (Cassese, May,
Mumba), Case No. IT-95-16-T, par. 534.
182
carácter civil (141). Una vez más, el procedimiento de verificación de una
norma consuetudinaria realizado por la C. I. J. fue identificado y sirvió
como medio de determinar la existencia de una norma internacional general a una Sala de Primera Instancia del T. P. I. Y..
v. Cláusula Martens
En la Opinión Consultiva acerca de la Legalidad del Empleo o Amenaza de Armas Nucleares, la C. I. J. verificó el carácter consuetudinario de
la cláusula Martens. Una Sala de Primera Instancia del T. P. I. Y., por su
parte, reconoció el proceso de verificación empleado por la C. I. J. e interpretó que los principios de humanidad y los dictados de la conciencia
pública no son fuentes independientes de derecho internacional, pero que
brindan, sin embargo, una referencia a tales preceptos cuando las normas
de D. I. H. aplicables en un caso concreto no resulta suficientemente precisa (142).
B. CRITERIOS DISPARES
Responsabilidad internacional del Estado por actos ilícitos cometidos
por órganos de facto.
Por último, es necesario recordar que la C. I. J. afirmó que para atribuir responsabilidad internacional a los Estados Unidos de América por
las violaciones al D. I. H. cometidas por la fuerza contra, que combatían
(141) Prosecutor v. Zoran Kupreskic et al., Judgment, 14 January 2000, T. Ch. (Cassese, May, Mumba), Case No: IT-95-16-T, par. 521.
(142) Traducción del autor. Versión original: «More specifically, recourse might be
had to the celebrated Martens Clause which, in the authoritative view of the International
Court of Justice, has by now become part of customary international law. True, this Clause may not be taken to mean that the «principles of humanity» and the «dictates of public
conscience» have been elevated to the rank of independent sources of international law, for
this conclusion is belied by international practice. However, this Clause enjoins, as a minimum, reference to those principles and dictates any time a rule of international humanitarian law is not sufficiently rigorous or precise: in those instances the scope and purport of
the rule must be defined with reference to those principles and dictates. In the case under
discussion, this would entail that the prescriptions of Articles 57 and 58 (and of the corresponding customary rules) must be interpreted so as to construe as narrowly as possible the
discretionary power to attack belligerents and, by the same token, so as to expand the protection accorded to civilians.» Prosecutor v. Zoran Kupreskic et al., Judgment, 14 January
2000, T. Ch. (Cassese, May, Mumba), Case No: IT-95-16-T, par. 525.
183
al gobierno nicaragüense, debería ser probado en principio que el primero
de los Estados tenía control efectivo de las operaciones militares o paramilitares en el curso de las cuales las alegadas violaciones se habrían producido. La aplicación del criterio del «control efectivo» por parte de la
C. I. J. a los fines de determinar la responsabilidad internacional de un
Estado por actos ilícitos cometidos por órganos de facto, tuvo un seguimiento dispar en la jurisprudencia del T. P. I. Y.. En efecto, en la primera
ocasión brindada a este último, una Sala de Primera Instancia pasó a determinar si las personas bosnio-croatas podían ser tenidos por agentes de
Croacia respecto de actos reputados como violaciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949 y señaló que una «relación de agencia» es suficiente a los fines de establecer si el conflicto armado entre los bosnio-croatas y el gobierno de Bosnia-Herzegovina era de carácter internacional
(143). La Sala interviniente, argumentó que la C. I. J. aplicó tal criterio en
un diferente contexto ya que se trataba de un pronunciamiento final acerca de la responsabilidad internacional de un Estado por actos cometidos
por un grupo de personas; y en el caso sometido a su consideración, se trataba de un procedimiento que podía ser revisado durante el juicio. Adujo
también que la C. I. J. en aquella oportunidad debía determinar la responsabilidad internacional de un Estado en razón de violaciones al D. I. H.; y
que éste no era su caso. Esta Sala señaló, por último, que debía decidir
acerca de si los bosnio-croatas podrían ser tenidos por agentes de Croacia
a los fines del establecimiento de la competencia ratione-materiae sobre
las violaciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949 (144). En otras
palabras, esta Sala tenía como propósito establecer si el conflicto entre los
bosnio-croatas y el gobierno de Bosnia-Herzegovina era de carácter internacional a los fines de determinar si el Convenio IV de Ginebra de 1949
era aplicable en el caso concreto.
La misma Sala de Primera Instancia, compuesta de un modo parcialmente distinto, adoptó en otro caso una posición diferente a la anterior. En
(143) Prosecutor v. Ivica Rajic, Review of the Indictment pursuant to Rule 61 of the
Rules of Procedure and Evidence, 13 September 1996, T. Ch. (McDonald, Sidhwa, Vohrah),
Case No: IT-95-12-R61, par. 23. En la oportunidad, el día 6 de marzo de 1996, el juez Sidhwa invitó la Fiscalía a informar acerca de sus esfuerzos para notificar el acta de acusación.
Luego de una audiencia, el juez resultó satisfecho de los esfuerzos realizados por la Fiscalía. En este contexto, el mismo día, el juez ordenó que el acta de acusación contra Ivica
Rajic sea sometido al Tribunal interviniente en pleno para considerarlo de acuerdo a la
Regla 61 del Reglamento de Procedimiento y Prueba.
(144) Prosecutor v. Ivica Rajic, Review of the Indictment pursuant to Rule 61 of the
Rules of Procedure and Evidence, 13 September 1996, T. Ch. (McDonald, Sidhwa, Vohrah),
Case No: IT-95-12-R61, par. 25.
184
la ocasión, se trató también de determinar si el conflicto armado era de
carácter internacional y si las víctimas se encontraban en poder de una parte
al conflicto de la cual no eran nacionales, a los fines de concluir si el Convenio IV de Ginebra de 1949, era aplicable en el caso. Es decir, debía en
primer lugar calificar el carácter internacional o interno del conflicto armado. Si bien el Tribunal consideró que la C. I. J. utilizó un criterio sumamente
exigente —el llamado estándar del «control efectivo»— a los fines de
determinar el requerido grado de control (145), no encontró razón alguna
para apartarse del mismo (146). Como puede apreciarse, la Sala de Primera Instancia basó su convicción, implícitamente, en la autoridad que emana
de una decisión judicial adoptada por la C. I. J. en relación con la verificación de una regla de Derecho Internacional general, a pesar —como fuera
explicado en la parte general de este trabajo— de la inexistencia de la obligatoriedad del precedente judicial en el Derecho Internacional.
Ahora bien, una consecuencia que puede derivarse de la inexistencia de
la obligatoriedad del precedente judicial en el Derecho Internacional sería
que dos Tribunales Internacionales, en relación con las mismas cuestiones,
adopten decisiones contradictorias. Esta hipótesis se hizo realidad, ya que
la suerte corrida por el estándar del «control efectivo» resultó adversa una
vez que el caso de referencia fuera decidido por la Sala de Apelaciones del
T. P. I. Y. En efecto, ésta se abocó al tratamiento de la cuestión de determinar cuáles son los criterios legales aplicables para saber si las fuerzas armadas que combaten en un conflicto prima facie de carácter interno podrían
ser consideradas como actuando por cuenta de una potencia extranjera
(147). Esta cuestión, revestía gran importancia a los fines de determinar el
carácter del conflicto armado que tenía lugar en Bosnia-Herzegovina, y por
ende, las normas de D. I. H. aplicables en tal situación. En el caso sometido a su consideración, la Sala de Apelaciones se abocó entonces al trata(145) Prosecutor v. Dusko Tadic, Opinion and Judgment, 7 may 1997, T. Ch. (Mc
Donald, Stephen, Vohrah), Case No: IT-94-1-T, par. 585. Este caso se desarrolló como consecuencia de la acusación y proceso seguido contra Dusko Tadic, ciudadano de la ex Yugoslavia, de etnia serbia, y residente en la República de Bosnia-Herzegovina al tiempo en el
que se cometieron los crímenes que se le enrostran. Fue la primera sentencia concerniente
a serias violaciones al DIH pronunciada por un Tribunal verdaderamente internacional,
establecido por las Naciones Unidas.
(146) Prosecutor v. Dusko Tadic, Opinion and Judgment, 7 may 1997, T. Ch. (Mc
Donald, Stephen, Vohrah), Case No: IT-94-1-T, par. 588. Ver asimismo Separate and Dissenting Opinion of Judge McDonald Regarding the Applicability of Article 2 of the Statute, para quien, en el Asunto Nicaragua, la CIJ aplicó el test de «agencia y control» y no de
«control efectivo».
(147) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 july 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 81.
185
miento de la cuestión de determinar si las fuerzas armadas bosnio-serbias
—en cuyas manos se encontraban las víctimas de nacionalidad bosnia—
podían ser consideradas órganos de iure o de facto de una potencia extranjera, en la ocasión, la República Federal de Yugoslavia (148).
La Sala de Apelaciones sostuvo preliminarmente que la solución planteada podría elucidarse dentro del conjunto de normas y principios que
componen el D. I. H. y que el estándar jurídico aplicado por éste podría ser
distinto al criterio requerido por el derecho internacional en cuanto a cuestiones atinentes a la responsabilidad internacional de los Estados (149).
Desde el primer punto de vista, es decir, desde el D. I. H., aquélla determinó que el Convenio de Ginebra III de 1949 —relativa al tratamiento de
los prisioneros de guerra— en su Artículo 4 (150), el requerimiento de
«pertenecer a una Parte al conflicto» refiere implícitamente a un criterio
de «control» (151). Acerca del interrogante de saber cuál debe ser el grado
de control o autoridad que una potencia extranjera debe ejercer sobre fuerzas armadas que combaten por su cuenta en orden de transformar un conflicto armado inicialmente de carácter interno en uno internacional, sostuvo que las consecuencias jurídicas de la caracterización de un conflicto
como de uno u otro carácter es extremamente importante ya que si lo es
como de carácter internacional, un Estado extranjero puede en ciertas circunstancias resultar responsable de las violaciones al D. I. H. perpetradas
por los grupos armados que actúan por su cuenta (152).
La Sala tuvo presente que el D. I. H. no posee un criterio único para
establecer cuándo un grupo de individuos puede ser considerado bajo el
control de un Estado, es decir, para determinar si actúan en calidad de órganos de facto de éste. En este contexto, pasó a examinar las reglas relativas
a la responsabilidad internacional de los Estados que establecen los criterios para atribuir responsabilidad internacional a un Estado por los hechos
cometidos por individuos que no son formalmente órganos del mismo.
(148) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 87.
(149) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 90.
(150) Convención de Ginebra III de 1949, Artículo 4.A: son prisioneros de guerra, en
el sentido de la presente Convención, las personas que, perteneciendo a una de las categorías siguientes, se encuentran en poder del enemigo: 1) los miembros de las fuerzas armadas de una Parte al conflicto...
(151) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 95.
(152) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 97.
186
También tomó nota de que la C. I. J. en el Asunto de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua sugirió un alto grado de control a los efectos de atribuir tal responsabilidad (153). A los fines de resolver la cuestión planteada, la Sala de Apelaciones consideró dos cuestiones
preliminares: la primera, acerca de cuáles son las condiciones que el Derecho Internacional establece para que un individuo pueda ser considerado
como actuando en tanto que órgano de facto de un Estado; la segunda, acerca de la interpretación de la sentencia pronunciada por la C. I. J. (154).
En relación con la primera cuestión preliminar, la Sala de Apelaciones del
T. P. I. Y. estimó que la C. I. J. utilizó el estándar de «agencia» a los fines de
determinar cuándo un individuo o grupo de individuos reviste la calidad de
órgano u oficiales del Estado, y el de «control efectivo» a los fines de determinar si los actos de los contras eran atribuibles a los Estados Unidos (155).
Concluyó que en su opinión, la C. I. J. utilizó dos estándares distintos a los
fines de determinar la responsabilidad internacional: uno, para atribuir la responsabilidad derivada de los actos ilícitos cometidos por oficiales del Estado
y otro, para atribuir la responsabilidad derivada de los actos ilícitos cometidos por individuos que actúan en tanto que órganos de facto de un Estado
(156). En este último caso utilizó el estándar del «control efectivo».
La Sala consideró que el estándar del «control efectivo» no resultaba
persuasivo por dos razones: una, no se condice con la lógica del derecho
aplicable a la responsabilidad internacional de los Estados, y la otra, que
difiere de la práctica judicial y estatal (157).
En relación con el primer aspecto, la Sala sostuvo que en el caso de un
grupo organizado de individuos es distinta de aquel de un individuo privado que realiza un acto por cuenta de un Estado. Agregó que si el grupo se
encuentra bajo el control general de un Estado compromete la responsabilidad internacional de este último por sus actividades, hayan sido o no
éstas específicamente impuestas, requeridas o dirigidas por el Estado en
cuestión (158). En relación con el segundo aspecto, la Sala sostuvo que la
(153) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 99.
(154) Ver parágrafos 104-109, Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999,
App. Ch. (Shahabuddeen, Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A.
(155) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 112-113.
(156) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 114.
(157) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 115 y ss.
(158) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 122.
187
práctica estatal y judicial ha atribuido responsabilidad internacional en
circunstancias donde el grado de control era menor y que el estándar del
«control efectivo» sólo es aplicado en casos de individuos o grupos no
organizados que actúan por cuenta del Estado, pero no en situaciones
donde los grupos eran militares o paramilitares (159). Agregó que para
atribuir responsabilidad internacional a tales grupos debe probarse el control general de un Estado sobre aquéllos, no sólamente equipándolo y
financiándolo, sino también coordinándolo y ayudándolo en la planificación general de las actividades militares (160).
Por último, la Sala de Apelaciones del T. P. I. Y. remarcó también que
existe un tercer estándar que el derecho internacional utiliza y es el de la
asimilación de los individuos a un órgano del Estado en razón de su actual
comportamiento dentro de la estructura de éste e independientemente de
la existencia de instrucciones (161).
La doctrina emanada de la decisión adoptada por la Sala de Apelaciones del T. P. I. Y. al respecto, fue reiterada en las decisiones adoptadas posteriormente por las Salas de Primera Instancia (162). Esta oposición de
tesis contradictorias en lo relativo al criterio aplicable para atribuir responsabilidad internacional a un Estado por actos contrarios al D. I. H.
cometidos por órganos de facto, opuestas, por una parte, por la C. I. J., y,
por la otra, la Sala de Apelaciones del T. P. I. Y., ha sembrado la preocupación de quienes privilegian la unidad y consistencia del derecho internacional general y demuestra, una vez más, el límite formal de la jurisprudencia internacional en tanto que fuente del Derecho Internacional.
C. CRIMEN INTERNACIONAL DE GENOCIDIO
La C. I. J., como pudo apreciarse en el primer capítulo de esta parte,
tuvo algunas oportunidades en las cuales explayarse acerca de cuestiones
(159) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 124.
(160) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 131.
(161) Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, 15 July 1999, App. Ch. (Shahabuddeen,
Cassese, Tieya, Nieto-Navia, Mumba), Case No: IT-94-1-A, par. 141.
(162) Véanse The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, Judgment, 3 March 2000, T. Ch.
(Jorda, Rodrigues, Shahabuddeen), Case No: IT-95-14-T, pars. 96 y ss; Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Judgment, 24 March 2000, App. Ch. (May, Mumba, Hunt, Tieya, Robinson),
Case No: IT-95-14-1-A, pars. 137 y ss.; Prosecutor v. Kordic et al., Judgment, 26 February
2001, T. Ch. (May, Bennouna, Robinson), Case No. IT-95-14-2-T, par. 112.
188
atinentes a la Convención sobre Genocidio. En la primera de ellas, verificó que sus principios fundamentales de moral y de humanidad son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para todos los Estados incluso fuera de toda relación convencional. Asimismo, estableció el
carácter universal de la condena al genocidio y la necesidad de la cooperación para erradicar el crimen.
En la primera sentencia por la que se condena un acusado por la comisión de actos de genocidio en el T. P. I. Y., la Sala de Primera Instancia
reconoció, sirviéndose de la verificación efectuada por la C. I. J. al respecto, que la Convención sobre Genocidio persigue la salvaguardia de la
existencia de grupos humanos enteros y confirma los más elementales
principios de humanidad (163). En este caso, el General Krstic había sido
acusado por genocidio, crímenes contra la humanidad y violaciones a las
leyes y costumbres de la guerra, por su participación en el enclave musulmán de Srebrenica en los eventos que tuvieron lugar entre el 11 de julio de
1995 y el 1 de noviembre del mismo año (164).
El T. P. I. R. tuvo el privilegio de pronunciar la primera sentencia por
actos de genocidio que fuera realizada por un tribunal de la O. N. U.. La
oportunidad, el Caso Akayesu. Akayesu, alcalde de la comuna de Taba, fue
acusado inicialmente por actos de genocidio, complicidad en genocidio,
crímenes contra la humanidad e incitación pública y directa a cometer
genocidio. La Sala de Primera Instancia sostuvo que la Convención sobre
Genocidio forma parte del D. I. H. tal como lo verificó la C. I. J. en la Opinión Consultiva sobre el Efecto de las Reservas a la Convención sobre
Genocidio y en el Informe del Secretario General de la O. N. U. al Consejo de Seguridad para el Establecimiento de un Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (165).
(163) Prosecutor v. Radislav Krstic, Judgment, 2 August 2001, T. Ch. (Rodrigues,
Riad, Wald), Case No: IT-98-33-T, par. 552.
(164) Prosecutor v. Radislav Krstic, Judgment, 2 August 2001, T. Ch. (Rodrigues,
Riad, Wald), Case No: IT-98-33-T, par. 2.
(165) Traducción del autor. Versión original: The Genocide Convention is undeniably
considered part of customary international law, as can be seen in the opinion of the International Court of Justice on the provisions of the Genocide Convention, and as was recalled by the United Nations» Secretary-General in his Report on the establishment of the
International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia.» The Prosecutor v. Jean-Paul
Akayesu, Judgment, 2 September 1998, T. Ch. I (Lama, Aspegren, Pillay), Case No.: ICTR96-4-T, par. 494. Véanse también The Prosecutor v. Georges Anderson Rutaganda, Judgment, T. Ch. I (Lama, Aspegren, Pillay), Case No. ICTR-96-3-T, par. 46; The Prosecutor v.
Ignace Baglishema, Judgment, 7 June 2001, T. Ch. I (Mose, de Zeysa Gunawardana,
Güney), Case No. ICTR-95-1A-T, par. 54.
189
Por cierto, parecería que la interpretación brindada por La Sala de Primera Instancia atribuye a la opinión consultiva de la C. I. J. un alcance
mayor del que ésta última, según se ha explicado en la parte general, parece haberle dado al original: en palabras de ésta, los principios que subyacen dicha Convención forman parte del derecho internacional general,
pero no la Convención misma. Sí es correcto, en cambio, que el Secretario General de la O. N. U. considera en el informe citado por la Sala de Primera Instancia a la Convención sobre Genocidio toda como parte del derecho internacional consuetudinario.
Otras Salas de Primera Instancia, también interpretaron que la C. I. J.
en ocasión de emitir la Opinión Consultiva acerca del Efecto de las Reservas a la Convención sobre Genocidio verificó el carácter consuetudinario
de este instrumento internacional. Por ejemplo, en el Caso Jelisic, al cual
se lo acusaba de 32 cargos de genocidio, violaciones a las leyes y costumbres de la guerra y crímenes contra la humanidad, la Sala de Primera Instancia interviniente declaró lo siguiente:
«El Artículo 4 del Estatuto adopta palabra por palabra las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio, adoptada el 9 de diciembre de 1948 y en vigor
desde el 12 de enero de 1951. Los conceptos de genocidio y de crímenes contra la humanidad surgieron como una reacción a los
horrores cometidos por los nazis durante la segunda guerra mundial
—el genocidio— resultando particularmente asociado con el holocausto. Subsecuentemente, la Convención se ha convertido en uno
de los más ampliamente aceptados instrumentos internacionales de
derechos humanos. No hay duda alguna de que sus disposiciones
poseen naturaleza consuetudinaria, tal como, además, fuera señalado por la CIJ en 1951.»
Resulta interesante señalar que el T. P. I. Y. en esta decisión entendió
que la C. I. J. incluso clasificó tal crimen al nivel de ius cogens en razón
de su extrema gravedad (166).
(166) Traducción del autor. Versión original: «Article 4 of the Statute takes up word
for word the provisions of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime
of Genocide (hereinafter «the Convention»), adopted on 9 December 1948 and in force as
of 12 January 1951. The concepts of genocide and crimes against humanity came about as
a reaction to the horrors committed by the Nazis during the Second World War, genocide
being more particularly associated with the holocaust. Subsequently, the Convention has
become one of the most widely accepted international instruments relating to human rights.
190
En definitiva, independientemente de la controversia acerca de si la C.
I. J. verificó como integrante del Derecho Internacional de carácter consuetudinario la totalidad de la Convención sobre Genocidio o tan sólo los
principios fundamentales de moral y humanidad que en élla subyacen, lo
importante para la hipótesis que se ha planteado en este trabajo es que el
T. P. I. Y. se ha servido del derecho internacional general verificado por la
C. I. J. en la opinión consultiva de referencia. Además, tal razonamiento se
ve reforzado ante la circunstancia de que otro punto de importancia de
estos pronunciamientos de ambas Salas de Primera Instancia del T. P. I. Y.
radica en que también interpretaron que la C. I. J. verificó el carácter de
ius cogens de la Convención sobre Genocidio. Ello, sin perjuicio de la controversia que pudiera plantear tal afirmación, ya que, como se ha visto precedentemente, la C. I. J. no ha utilizado nunca la expresión ius cogens en
relación con el crimen de genocidio, sino más bien señalando sus efectos
erga omnes (167).
Por último, habrá de recordarse que en opinión de la C. I. J., según lo
afirmara en la Opinión Consultiva acerca de la Legalidad del Empleo o
Amenaza de Armas Nucleares, declaró que el crimen de genocidio se compone de un elemento subjetivo que se caracteriza por la específica intención. Una Sala de Primera Instancia del T. P. I. Y., al considerar que la definición del crimen de genocidio requiere un particular estado de ánimo o
intención específica con respecto a las consecuencias del acto, trajo a colación la verificación de tal extremo efectuada por la C. I. J. en el asunto
citado (168).
There can be absolutely no doubt that its provisions fall under customary international law
as, moreover, noted by the International Court of Justice as early as 1951. The Court went
even further and placed the crime on the level of jus cogens because of its extreme gravity.»
The Prosecutor v. Goran Jelisic, Judgment, 14 December 1999, T. Ch. (Jorda, Riad, Rodrigues), Case No.: IT-95-10-7, par. 60, notas a pie de páginas omitidas. Véase también Prosecutor v. Radislav Krstic, Judgment, 2 August 2001, T. Ch. (Rodrigues, Riad, Wald), Case
No: IT-98-33-T, nota a pie de página 1409.
(167) Prosecutor v. Radislav Krstic, Judgment, 2 August 2001, T. Ch. (Rodrigues,
Riad, Wald), Case No: IT-98-33-T, par. 541.
(168) Prosecutor v. Radislav Krstic, Judgment, 2 August 2001, T. Ch. (Rodrigues,
Riad, Wald), Case No: IT-98-33-T, par. 571.
191
2.
NOTAS
ASPECTOS JURÍDICOS DE LOS ACUERDOS POLÍTICOS
INTERNACIONALES EN EL ÁMBITO DE LA DEFENSA: MOUS,
ACUERDOS TÉCNICOS Y OTRAS FIGURAS ANÁLOGAS
Pablo Rechi Ramírez
Capitán Auditor.
A Dolça, mi esposa,
sin cuyo apoyo y paciencia
mi trabajo no daría fruto.
SUMARIO
I. Presentación. II. El mou frente al tratado. III. Normativa española sobre acuerdos Internacionales. IV. El papel del acuerdo político en las relaciones internacionales. V. Normativa sobre acuerdos políticos. VI. La negociación de acuerdos
políticos internacionales entre ministerios de defensa. VII. Elementos de los
acuerdos políticos. 1. Sujetos. 2. Forma. A) Idioma. B) Terminología C) Procedimiento. 3 Contenido: 3.1. Objeto de los Acuerdos. 3.2. Materias conflictivas:
A) Responsabilidad Patrimonial. B) Información clasificada. C) Propiedad
Industrial e intelectual. D) Aspectos financieros E) Aspectos tributarios. F) Disposiciones contractuales G) Aspectos jurisdiccionales H) Aspectos disciplinarios
I) Mando. VIII. Conclusiones.
I. PRESENTACIÓN
Declaraba el anterior Ministro de Asuntos Exteriores, D. Josep Piqué
y Camps, en una conferencia impartida en el Centro de Estudios de la
195
Revista Española de Derecho Militar
Núm. 81, enero-junio, 2003
Defensa (1) que «...en menos de 50 años se ha evolucionado desde el concepto tradicional de la defensa, entendida como defensa del territorio, a
un concepto de disuasión y defensa colectiva, para pasar después a la fase
que concibe la defensa, además, como una proyección de estabilidad y
paz. La salvaguardia de los intereses nacionales de seguridad, aunque
sigue siendo responsabilidad primaria de cada Estado, se aborda más
adecuadamente en el ámbito supranacional. Los intereses nacionales de
seguridad son hoy interdependientes, porque la seguridad es, casi por
definición, compartida». Estas palabras, referidas al contexto internacional, definen perfectamente la política de seguridad y defensa de nuestro
país y las actividades internacionales que el Ministerio de Defensa lleva a
cabo en desarrollo de esta política. No olvidemos que España ha adquirido un peso específico en el concierto internacional que le otorga nuevas
posibilidades en cuanto a los objetivos a plantearse en materia de defensa,
y que obliga a presentar a las Fuerzas Armadas como un instrumento de la
acción exterior del Estado.
Hasta tal punto los aspectos internacionales han alcanzado importancia en el ámbito de la defensa, que si observamos la Directiva de Defensa
Nacional (2) —documento en el cual el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Defensa, define los objetivos de la defensa nacional y expone las
líneas genéricas de actuación que considera más adecuadas para alcanzarlos- veremos que esta señala como objetivos prioritarios:
1. Garantizar la seguridad y defensa de España y de los españoles en
el marco de la seguridad compartida y la defensa colectiva con nuestros
socios y aliados.
2. Contribuir a las misiones de ayuda humanitaria y operaciones de
paz y de gestión de crisis que realicen las organizaciones internacionales
y europeas a las que España pertenece.
3. Fomentar la conciencia de defensa nacional en la sociedad española a través de la cultura de defensa.
Un paso más en la continua evolución de nuestra defensa ha sido la
nueva Revisión Estratégica de la Defensa, que ha visto la luz en marzo del
2003. Este texto, que pretende ser guía para la política española de defensa a medio y largo plazo, ha insistido en estos objetivos y ha determinado
las líneas de acción que servirán para satisfacer el papel que España quie(1) Ministro de Asuntos Exteriores. Conferencia: «Los Intereses Nacionales en la
Política Exterior», CESEDEN, 31OCT01.
(2) La política de defensa que el Gobierno desarrolla en la actualidad se fundamenta
en la Directiva de Defensa Nacional 1/2000, sancionada por el Presidente del Gobierno,
José María Aznar, el 1 de diciembre de 2000.
196
re jugar en el concierto internacional. Como se puede observar, el ámbito
internacional se ha convertido en un hábitat natural para nuestras Fuerzas
Armadas.
Para alcanzar los objetivos previstos, la defensa, en el campo internacional, participa mediante una triple vía de actuación: el establecimiento y
mantenimiento de relaciones bilaterales, la integración en organizaciones
internacionales y estructuras multinacionales, y la participación en operaciones de ayuda humanitaria, gestión de crisis o apoyo a la paz, y ello sin
olvidar la reciente e intensa actividad en la lucha contra el terrorismo internacional, que se ha convertido en otro de los objetivos prioritarios de la
defensa tras los atentados del once de septiembre. Para poner en marcha
estas actuaciones y permitir un marco documental que las defina, el Estado, el Gobierno y el Ministerio de Defensa disponen de diferentes instrumentos, de entre los que destaca la conclusión de acuerdos internacionales, y dentro de estos, los acuerdos políticos objetos del presente estudio.
II. EL MOU FRENTE AL TRATADO
La cantidad ingente de acuerdos internacionales que trae consigo la
cada vez mayor importancia e interés de las cuestiones de política exterior
en el ámbito de la defensa, y la confusa terminología que se utiliza, requieren una explicación previa al estudio de los acuerdos políticos. Es habitual
hacer referencia a conceptos como MOU, convenio, convención, acuerdo,
protocolo, declaración de intenciones, o tratado, entre otros. Todos estos
«documentos» tienen en común principalmente el hecho de que se suscriben en un ámbito internacional, es decir, en último término son firmados
por personalidades de dos o más Estados diferentes. Con el propósito de
facilitar la comprensión de la función de todos estos acuerdos, recientemente la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas ha redactado una guía en la que se definen y clarifican los términos con los que se
denominan a los distintos instrumentos en los que se recogen obligaciones
internacionales, y ha diferenciado y precisado diez denominaciones distintas (3).
Desde el prisma del ordenamiento jurídico español todos estos documentos se han de reducir a dos categorías: por una parte están aquellos
acuerdos que producen efectos jurídicos o crean derechos y obligaciones
(tradicionalmente conocidos como tratados), por otra, aquellos acuerdos
(3) United Nations Office for Legal Affairs. Treaty Reference Guide. 1999.
197
que no generan obligaciones exigibles jurídicamente sino que tienen carácter político (Acuerdos Políticos, no normativos o MOUs). En cualquier
caso, lo importante para diferenciarlos no es tanto la denominación que
reciban, sino su contenido, efectos y formalidades exigidas para su conclusión, y en especial, la intención de las partes de someterse o no al Derecho Internacional.
En cuanto a los tratados internacionales —también denominados
acuerdos, convenciones o convenios, protocolos, o cartas—, son documentos que se firman entre Estados o entre Estados y organizaciones internacionales como sujetos de Derecho Internacional. Están sometidos al
Derecho Internacional, y crean auténticas obligaciones entre los Estados u
organizaciones que los firman, obligaciones que pueden ser exigidas, si
llega el caso, ante los tribunales internacionales. En el ámbito internacional, estos documentos están regulados por la «Convención de Viena de
1969 sobre el Derecho de los Tratados», a la que España se adhirió en
mayo de 1972. La Convención de Viena define el tratado como «...todo
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional, ya conste en un instrumento jurídico o en dos o
más instrumentos, y cualquiera que sea su denominación particular». No
cubre todo el Derecho de Tratados ya que no se aplica a los tratados concluidos entre Estados y organizaciones internacionales, y los concluidos
por organizaciones internacionales entre sí.
Por el contrario el acuerdo político o MOU, sigla procedente de la
expresión inglesa «Memorandum of Understanding» que en la practica
internacional se ha extendido para referirse a cualquier acuerdo político
escrito, obedece a la necesidad que sienten los Gobiernos por arbitrar instrumentos que por su menor formalismo resulten idóneos para contraer
compromisos internacionales de forma ágil y flexible. A diferencia de los
tratados, los MOUs se firman, no en nombre de los Estados como sujetos
de Derecho Internacional, sino entre Gobiernos, o entre Ministros, en función de sus respectivas competencias. En consecuencia, no están sometidos al Derecho Internacional, sino que se trata de lo que se conoce desde
el punto de vista internacional como «pacto entre caballeros» (gentleman´s agreement), y aunque la doctrina internacional no mantiene una
postura unánime sobre su valor jurídico, es opinión extendida la de que su
aplicabilidad se fundamenta en la buena fe entre las partes; es decir, no
generan obligaciones exigibles jurídicamente sino únicamente obligaciones políticas exigibles en este último plano, por lo que las controversias
sobre su aplicación o interpretación se han de solventar por medios pacíficos, sin que quepa acudir a tribunales. En resumen, la doctrina asume
198
mayoritariamente que los acuerdos políticos no constituyen fuente del
Derecho Internacional, si bien su estudio es ineludible a la hora de determinar qué deberes pesan sobre los Estados en su relación con otros sujetos (4).
III. NORMATIVA ESPAÑOLA SOBRE ACUERDOS
INTERNACIONALES
Sólo a los efectos de encuadrar el marco normativo de los acuerdos
políticos celebrados en el ámbito de la defensa, es de obligada referencia
una mención a las principales disposiciones sobre acuerdos internacionales en nuestra legislación.
Nuestra norma suprema dedica principalmente los artículos 93 a 96 a
los tratados internacionales, y los encuadra en el título previsto para la
regulación de las Cortes Generales. No es objeto de este estudio profundizar sobre el tratamiento constitucional de los tratados. Baste con decir que
estos artículos hacen una diferenciación de los tratados, según las formalidades exigidas para su celebración y el papel de los Organos Superiores
del Estado, en especial, las Cortes Generales, pero que no implica un distinto valor entre ellos una vez en vigor tras su publicación en el Boletín
Oficial del Estado.
Tras la adhesión de España al «Convenio de Viena sobre el Derecho de
los Tratados», entró en vigor el «Decreto 801/72, de 24 de marzo, sobre de
ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de
tratados internacionales», que desarrolla aquella, y atribuye la competencia de ordenación de la actividad administrativa en materia de tratados
internacionales al Ministerio de Asuntos Exteriores. Lo sucesivos Reales
Decretos de Planta del Departamento (el actualmente vigente es el Real
Decreto 1473/2000, de 4 de agosto) vienen otorgándole las funciones de
«planificar, dirigir, ejecutar y evaluar la política exterior del Estado, de
(4) PASTOR RIDRUEJO, JOSE ANTONIO. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Pag 68 y 93, quien cita como fuentes a VIRALLY,
BAXTER, MUENCH O SCHACHTER. Véase también REMIRO BROTONS, ANTONIO
Y OTROS. Derecho Internacional. Pag. 186. Entre los autores que defienden la postura
contraria, destacamos a SANCHEZ RODRIGUEZ, LUIS IGNACIO o EISEMANN, M. Le
gentleman’s agreement comme source de Droit International. JDI.1979. De especial interés son las actas del seminario organizado por el Ministerio de Asuntos Exteriores en
noviembre de 1989, y que han sido publicadas por su Secretaría General Técnica en la
colección «Biblioteca Diplomática Española» bajo el título La celebración de tratados
internacionales por España: problemas actuales.
199
conformidad con las directrices del Gobierno, y en aplicación del principio de unidad de acción en el exterior del Estado», y repartiendo entre sus
órganos directivos y superiores, las correspondientes competencias derivadas de dicha actividad administrativa.
De entre las normas postconstitucionales que han incluido materias
relativas a acuerdos internacionales, destacamos el artículo 78 de la «Ley
Orgánica 2/79, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional», que regula la
intervención del mismo en materia de constitucionalidad de los tratados,
la «Ley Orgánica 3/80, de 22 de abril, del Consejo de Estado», cuyo artículo 22.1 atribuye al supremo órgano consultivo del Gobierno la competencia de informar preceptivamente sobre la necesidad o no de que las Cortes Generales autoricen la prestación del consentimiento del Estado para
obligarse por medio de un tratado; la «Ley 50/1997, de 27 de noviembre,
de Competencia, Organización y Funcionamiento del Gobierno», que
asigna al Consejo de Ministros (art. 5) las competencias de acordar la
negociación y firma de tratados internacionales, así como su aplicación
provisional, y remitir los tratados internacionales a las Cortes Generales,
en los términos previstos en los artículos 94 y 96.2 de la Constitución; o
los respectivos Reglamentos del Congreso de los Diputados y del Senado,
que regulan el «iter procedimental» a seguir en ambas Cámaras legislativas por aquellos tratados que precisen de tramitación parlamentaria.
Ninguna de las normas anteriores contienen disposiciones que concedan al Ministerio de Defensa competencia expresa en materia de tratados
o acuerdos internacionales. Habrá que acudir al «Real Decreto 1883/1996,
de 2 de agosto, de estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa»,
modificado sucesivamente por los Reales Decretos 76/2000 y 64/2001,
para que encontremos en nuestra legislación una norma que se adapte a la
realidad de las negociaciones internacionales en materia de seguridad y
defensa de nuestro Departamento.
Los Reales Decretos referidos han atribuido al Secretario General de
Política de Defensa, entre otras, las competencias de impulsar y desarrollar las acciones de política de defensa en el ámbito de las organizaciones
internacionales de seguridad y defensa colectiva, en coordinación con el
Ministerio de Asuntos Exteriores, y sin perjuicio del principio de unidad
de acción exterior del Estado, así como dirigir los aspectos internacionales de la política de defensa, y dirigir la elaboración de tratados, acuerdos,
convenios y conferencias internacionales de interés para la defensa nacional. En cuanto a la Dirección General de Política de Defensa es el órgano
directivo al que corresponde gestionar los aspectos internacionales de la
política de defensa, y preparar y proponer los tratados, acuerdos, conve200
nios y conferencias internacionales de interés para la defensa nacional, en
coordinación con los órganos superiores y directivos del Departamento en
el ámbito de sus respectivas competencias, y con el Ministerio de Asuntos
Exteriores.
Otro órgano del Departamento al que los Reales Decretos anteriores
conceden competencias en el área internacional es la Secretaría de Estado
de Defensa, a la que se atribuye las de dirigir la política de armamento,
material e infraestructura en su relación con los organismos internacionales y extranjeros, en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores.
Dentro de Secretaría de Estado, la Dirección General de Armamento y
Material es la encargada de relacionarse, en coordinación con la Dirección
General de Política de Defensa, con los organismos internacionales y
extranjeros en cuestiones de armamento y material, además de negociar,
gestionar y promover, en la parte en la que corresponda a la política de
armamento, los programas de cooperación con otros países.
IV. EL PAPEL DEL ACUERDO POLÍTICO EN LAS RELACIONES
INTERNACIONALES
Podemos decir que hoy por hoy, en la practica, el acuerdo político se
ha convertido en el verdadero motor de las relaciones internacionales en el
ámbito de la defensa ya que, como señalábamos previamente, es el instrumento perfecto para asumir obligaciones intergubernamentales o interministeriales con la agilidad que en la actualidad requiere la política internacional, sin pasar por la rigidez que impone la formalidad de los tratados.
No existe unanimidad en la denominación de estos acuerdos. Al género se les viene a llamar, aparte de acuerdos políticos, MOUs, acuerdos no
normativos, no convencionales, extrajurídicos, técnicos o pacto entre caballeros. Dentro de los acuerdos específicos encontraremos denominaciones
como protocolos, estatutos, nuevamente MOU o acuerdos técnicos,
memorándums de acuerdo, acuerdos de implementación o intercambio de
intenciones, y a medida que se desarrollan las relaciones internacionales
en materia de defensa, aparecen nuevos nombres. No obstante, esto no
debe llevarnos a confusión, pues en la realidad, la validez de todos es la
misma.
A nivel doctrinal, hay que destacar que al ser el MOU una figura
anglosajona que se ha impuesto en la practica internacional de todos los
Estados, y que cuadra mal con ciertos sistemas legislativos (entre otros el
nuestro), tiene grandes detractores. Se argumenta que al estar trasladando
201
a un segundo plano el papel de los tratados se ha producido una inseguridad jurídica preocupante en el plano internacional, que puede plantear problemas de ejecución en los Derechos internos (5), que propicia la fuga de
los Ejecutivos de los controles que los Derechos internos imponen en la
formación de los tratados (6). Además, hay quienes niegan el puro valor
político, e insisten en considerarlos, bien como cuasi-reglamentos (por ser
los Gobiernos o los Ministros quienes lo asumen), bien como textos jurídicamente vinculantes en Derecho Internacional en virtud del principio
«pacta sunt servanda», o por ser la base de una situación de «estoppel»,
que impediría a los participantes adoptar discrecionalmente comportamientos contrarios a las disposiciones que han suscrito (7).
Siguiendo a Michel Virally (8), autor francés que ha estudiado en profundidad el papel del acuerdo político en las relaciones internacionales,
hay una serie de preguntas que el jurista se hace ante esta eclosión de documentos: ¿Porqué no comprometerse en el plano del Derecho, si realmente
se tiene la intención de respetar dicho compromiso?, ¿No es más fácil ajustar el alcance de los compromisos manteniéndose en el terreno del Derecho?, ¿Cuál es el interés de un compromiso no jurídico que no podrá
hacerse respetar por medios de Derecho? La respuesta, según Virally, está
en que las relaciones políticas internacionales descansan en un juego de
fuerzas. Cuando se toma un compromiso político la violación de semejante compromiso conlleva en sí misma su sanción, que es política, pero por
otra parte, este riesgo puede dejar de ser temible, o volverse menos costoso que el compromiso mismo, en caso de un cambio en el equilibrio de las
fuerzas.
En otras palabras, el valor de un compromiso político depende de la
evolución de la coyuntura política, mucho más que de elementos formales.
En todo caso, en una situación específica, la garantía que resulta de un
compromiso político, acerca del cual no se puede cambiar de opinión sin
pagar un precio político excesivo, puede ser mucho más fuerte que la que
se deriva de un compromiso jurídico, que sólo sanciona una responsabilidad difícil de poner en práctica. Esta es la triste realidad. La violación de
un compromiso basado en la buena fe no sólo conlleva represalias políticas, sino también la perdida de credibilidad. Ningún Estado puede considerar deliberadamente semejante consecuencia.
(5)
(6)
(7)
(8)
PASTOR RIDRUEJO, JOSE ANTONIO. Op. Citada. Pag. 93.
REMIRO BROTONS, ANTONIO Y OTROS. Derecho Internacional. Pag 188.
COMBACAU, JEAN Y SUR, SERGE. Droit International Public.Pags. 83 a 90.
VIRALLY, MICHAEL. El devenir del Derecho Internacional. Pags. 151 a 163.
202
Independientemente de que la importancia del MOU es innegable en la
actual situación de las relaciones internacionales, en mi opinión, hay que
insistir en que su existencia no se deriva de la potestad reglamentaria de la
Administración, sino que no es más que un instrumento por el que se da
forma escrita a la actividad política del Gobierno. Además, su exigibilidad
jurídica en el plano internacional queda anulada si consideramos que en estos
textos nunca faltarán dos cláusulas que son significativas de su naturaleza:
• La cláusula de respeto a las normas de los firmantes, de tal manera
que si el texto contiene disposiciones contrarias a las normas nacionales se
tienen por no puestas (a diferencia de los tratados, que conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las partes no pueden
excusarse en normas nacionales para incumplir los mismos).
• La cláusula de arreglo pacífico de controversias en la interpretación
o ejecución del acuerdo, que impide someter dichas controversias ante
ningún tribunal, arbitraje o tercero.
En España, el fundamento constitucional de los acuerdos no normativos, políticos o MOUs, se halla en el artículo 97 de la Ley Fundamental
(9), precepto que atribuye al Gobierno la dirección de la política exterior.
Esta potestad constitucional ha sido desarrollada por la Ley 50/97, de 27
de noviembre, del Gobierno.
Durante años, los Ministerios de Defensa y Exteriores han discrepado
sobre las competencias de uno y otro en la concepción y ejecución de la
política exterior de defensa, y en particular, sobre la viabilidad de los
acuerdos a los que nos estamos refiriendo. En este sentido, los acuerdos
políticos han venido flotando en un vacío legal que la Asesoría Jurídica
Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores, después de oponerse a
ellos sin éxito, se ha esforzado por llenar construyendo una doctrina según
la cual el Ministerio de Defensa puede promoverlos en el contexto de sus
competencias sectoriales, y por la que se han señalado los límites materiales dentro de los cuales son admisibles y se ha sugerido un procedimiento
a seguir en la suscripción de los mismos.
Hoy en día, se acepta plenamente el establecimiento de mecanismos
internacionales de colaboración y cooperación en la vertiente internacional de la política de defensa, por parte del Ministro de Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la «Ley 6/80 de 1 de julio,
por la que se regulan los criterios básicos de la Defensa Nacional y la
Organización Militar», aunque siempre bajo el principio de unidad de
acción en el exterior del Estado.
(9) PASTOR RIDRUEJO. Op.cit. Pag 106, REMIRO BROTONS.Op.cit Pag. 188.
203
De lo anteriormente expuesto podremos concluir que, en el orden
internacional, no todos los acuerdos en que se concretan las relaciones
interestatales son tratados. Juntos con estos existe la figura del acuerdo
político (aparte de la del contrato entre Estados u organizaciones internacionales, que tampoco se rige por el Derecho Internacional, y a la que
haremos alusión con posterioridad).
A juicio del profesor Remiro Brotón (10), las consecuencias de esta
distinción son trascendentes, pues las previsiones del capítulo tercero, titulo III de la Constitución devienen operativas sólo cuando un documento
responde a la definición de tratado, lo que trae como consecuencia que,
respecto de los acuerdos políticos, pueda predicarse:
• Que su conclusión no está sujeta a la autorización de las Cortes, aunque su carácter sea militar. El objeto de la autorización parlamentaria es
impedir que el Gobierno asuma en nombre del Estado obligaciones jurídicas
cuyo cumplimiento pueda ser exigido internacionalmente por la otra parte.
Si el acuerdo no tiene significación normativa o jurídica, tampoco ha de
tenerla la intervención parlamentaria, aunque verse sobre las materias contempladas en los apartados del artículo 94.1. b), o sea, acuerdos políticos de
defensa. No obstante, la decisión del Gobierno de incluir una materia entre
las reguladas por un acuerdo político, como veremos, tiene sus límites.
• Que tampoco les alcanza lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Constitución, no estando el Gobierno obligado a informar inmediatamente a las
Cámaras de su conclusión.
• Que en cuanto al control parlamentario, éste es un control político y
tiene su base en el artículo 66.2 de la Ley Fundamental, concretándose, a
falta de previsiones especiales, en preguntas e interpelaciones
• Que no han de ser publicados en el Boletín Oficial del Estado, ya
que no existe intención de que dichos documentos entren en vigor.
• Que la voluntad de no someterlos al Derecho Internacional significa que de su incumplimiento no se deriva ilícito alguno, ni por tanto, responsabilidad internacional. Quienes los suscriben lo hacen con el propósito de serles fieles «rebus sic stantibus», esto es, mientras perduren las circunstancias que libremente les condujeron a consentirlos, y de ellos
depende ejecutarlos a través del ejercicio de su potestad reglamentaria.
En principio, los acuerdos políticos, por ser instrumentos de desarrollo de la política exterior del Gobierno, deben requerir para su celebración,
(10) REMIRO BROTONS, ANTONIO. Ponencia «De los tratados a los acuerdos no
normativos» en La celebración de tratados internacionales por España: problemas actuales. Biblioteca Diplomática Española
204
el conocimiento y autorización del mismo, normalmente a través de
Acuerdos de su órgano colegiado, esto es, del Consejo de Ministros, y con
implicación del Ministerio de Asuntos Exteriores, correspondiendo al
Ministro de Defensa, desarrollar la acción del Gobierno en el ámbito de
sus competencias (Art. 4. de la Ley 50/97).
En la práctica, la autorización gubernamental es exigida cuando se
afectan las competencias de varios ministerios, o cuando, por razón del
país con el que se celebran, por implicar la estancia de tropas fuera del
territorio nacional, o por cualquier otro motivo de importancia, los acuerdos pueden influir en la política exterior del Estado. Por el contrario, en los
casos de acuerdos de escasa entidad, que incluyen aspectos comprendidos
dentro de los límites de competencia del Ministro de Defensa, y que se
suscriben con países con los que España mantiene relaciones de alianza o
amistad, no es preciso recurrir a un método tan formal de autorización
gubernamental, y basta con que el titular del departamento ministerial
informe al Gobierno y conceda la autorización de su firma.
V. NORMATIVA SOBRE ACUERDOS POLÍTICOS
A diferencia de lo que hemos visto respecto a los tratados, no existe
una regulación internacional de los acuerdos políticos. Cada organización
internacional o cada Estado tiene sus propias normas-guías o instrucciones, según las características de su sistema legislativo y la organización de
sus poderes públicos.
Hay que señalar que las denominaciones que se dan a estos acuerdos
no siempre coinciden en los Estados y en las organizaciones internacionales que los utilizan. A modo de ejemplo, en Reino Unido encontramos
una exhaustiva normativa en materia de acuerdos políticos, los Estados
Unidos diferencian entre Memorandum of Understanding y Memorandum of Agreement con efectos distintos, en virtud de la importancia que
su política exterior concede a los países con los que se firman (11), Francia discute el valor estrictamente político de estos textos, y los encuadra
(11) De entre los trabajos recientes que estudian la problemática que suscitan los
MOUs en los países anglosajones, véase: McNeil, International Agreements: Recent U.S.UK practice concerning the Memorandum of Understanding, in: AJIL 1994. Rosenne, The
Qatar/Bahrein Case. What is a treaty? A framework agreement and the seising of the court,
in: LJIL 1995. Nash, Contemporary practice of the United States relating to international
law, in: AJIL 1994. Aust, The theory and practice of informal international instruments, in:
ICLQ 1986.
205
en la categoría de convenios interministeriales, legalmente vinculante
dentro de su Estado. Así, hasta agotar la lista de países de nuestro entorno geopolítico.
En el marco OTAN, existen varios textos que recogen guías sobre
acuerdos políticos: hay una directiva (15-3) que dicta normas generales
sobre redacción de MOU’s, así como directrices surgidas del AC 313
(NATO Group on Acquisition Practices) en el que se recogen instrucciones a seguir en la firma de MOU’s específicos sobre armamento y material de defensa, o el denominado AJP.4.5 (Allied Joint Publication) que, en
materia de apoyo de nación anfitriona, diferencia, en relación con las distintas fases durante el desarrollo de un ejercicio u operación, entre Memorandum of Understanding (al que las naciones pueden adherirse mediante
Statement of Intentions o Note of Accesion), Technical Arrangement, y
Joint Implementation Plan (este último, con contenidos que lo asemejan
más al contrato que al Acuerdo Político).
En España, la «Orden Ministerial Comunicada 53/87 del Ministerio de
Defensa sobre coordinación de centros, unidades y organismos del departamento que generan relaciones bilaterales o multilaterales con terceros
Estados u Organizaciones Internacionales», atribuyó la antedicha coordinación a la Dirección General de Política de Defensa, y ordenó a este
Organismo a redactar unas Normas-Guías sobre tramitación de Acuerdos
Internacionales en el Ministerio de Defensa, que vieron la luz en fecha 11
de mayo de 1990, y que son las actualmente vigentes. Hoy estas normas
están obsoletas, y requieren una reforma urgente para adaptarlas a los nuevos retos que se afrontan en el ámbito internacional, así como para racionalizar eficazmente el proceder del Ministerio de Defensa en la actuación
del sector de la política exterior que le corresponde, sin merma de la coordinación que en el ámbito del Ejecutivo ostenta el Ministerio de Asuntos
Exteriores.
VI. LA NEGOCIACIÓN DE ACUERDOS POLÍTICOS
INTERNACIONALES ENTRE MINISTERIOS DE DEFENSA
A la hora de adentrarnos a analizar los aspectos jurídicos de esta
figura, hay que partir de la idea de la especial dificultad técnica que
implica la falta de una regulación que aportes criterios claros a quienes, como asesores jurídicos, participan en negociaciones o informan
acuerdos políticos. Lo que a continuación se recogen son elementos
comunes extraídos que las diversas guías o instrucciones de los Minis206
terios de Defensa de los países de nuestro entorno, a los que he unido
la doctrina asentada por el Consejo de Estado, la Asesoría Jurídica
Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores, y la Asesoría Jurídica General de la Defensa. Si las recomendaciones que se hacen pueden servir en un futuro como guía en las arenas movedizas que suponen para un jurista los acuerdos no normativos, habré cumplido el objeto de este estudio.
Hay que tener en cuenta que cuando se negocia un MOU, sobre todo
en el marco de los acuerdos multilaterales, puede no ser posible lograr la
redacción deseada por el Ministerio de Defensa, o la redacción que podríamos obtener tras un procedimiento de regulación orgánica de un texto de
aplicación interna. Las legislaciones aplicables son tantas como participantes concurran, por lo que las negociaciones internacionales de acuerdos no normativos se convierten en una búsqueda continua de formulas de
compromisos para adaptar los intereses comunes a las normativas nacionales.
Para solventar estos inconvenientes, existen en la práctica internacional reglas consuetudinarias de carácter general, asumidas por la mayor
parte de los Estados, que ayudan en la redacción de los textos referidos y
que hay que tener en cuenta en todo momento.
Dado que el propósito de los acuerdos políticos no es el de crear
derechos y obligaciones en Derecho Internacional, sino expresar compromisos políticos en forma no legalmente vinculante, es conveniente no
introducir disposiciones detalladas sobre materias que en los países de
los participantes estén recogidas en normas con carácter de ley, y si es
imprescindible hacerlo, debe incluirse una cláusula de respeto a las normas nacionales. Sin embargo, y por cortesía al resto de los intervinientes, no es correcto hacer mención expresa de leyes y disposiciones nacionales con vigencia exclusiva en el territorio de uno sólo de ellos. Además, en nuestro caso, es obligado recordar que los acuerdos que
pretendan una modificación o derogación de una ley han de ser elevados
a la categoría de tratado internacional con autorización previa de las Cortes, por cuanto que entrarían entre los recogidos por el artículo 94 de las
Constitución.
Por otro lado, es habitual expresar en el texto un marco jurídico común
a los participantes adecuado para dar una cierta seguridad a los compromisos asumidos. Este marco se encuentra en los tratados internacionales
firmados por los Estados a los que dichos participantes pertenecen. En
particular, en los acuerdos políticos celebrados entre los Estados-miembro
de la Organización del Tratado del Atlántico Norte o los países participan207
tes en la Asociación para la Paz (los llamados países PfP), el SOFA OTAN
y sus acuerdos complementarios son de continua referencia para solucionar aspectos conflictivos. Cuestión distinta es la de los documentos que,
sin tener naturaleza de tratados, surgen de organizaciones internacionales
de la que los Estados negociadores son parte (p. ej: Directivas, A.J.P.s o
normas guías de la OTAN). Considero que estos textos no deben ser traídos a colación como documentos de referencia para actividades de cooperación entre los Estados-Parte cuando dichas actividades no se lleven a
cabo bajo el marco de la organización de donde surgieron, en especial,
cuando el contenido de los textos difieren de los principios que informan
las normas nacionales en una materia concreta. De este grupo de dudosa
aplicabilidad externa habría de descartar los Acuerdos de Normalización
(STANAG) que surgen de la Alianza, y que son de especial trascendencia
como norma de cobertura, si bien, previamente a la aceptación de la inclusión de un STANAG en un acuerdo político, se debe comprobar si han sido
incorporados al Ordenamiento Jurídico español mediante el sistema regulado en la «Orden Ministerial 238/2002, de 14 de noviembre, por la que se
aprueba el procedimiento para la implantación, ratificación, revisión y
derogación de los Acuerdos de Normalización OTAN». Hay que considerar que aunque muchos de ellos sólo establecen procedimientos estandarizados en el seno de la Alianza, los hay que implican a diversos organismos
o instituciones del Estado, como los que regulan el paso de fronteras o las
escalas de buques.
Aunque la mayor parte de los países del ámbito occidental entienden los MOUs como acuerdos no normativos, puede haber Estados que
no hacen semejante distinción clara entre MOUs y tratados, y en tal
caso es importante aclarar en el texto que el MOU no vinculará legalmente a los participantes, y no deberá ser publicado o inscrito en el
Registro de Tratados y Acuerdos Internacionales de la Secretaría de las
Naciones Unidas. Para evitar dudas sobre la naturaleza del texto, es
esencial obviar el uso del llamado «lenguaje de tratado», o dicho en
modo distinto, terminología que implique una asunción de obligaciones
jurídicas. Además, el propósito y alcance del acuerdo, las expectativas
de los participantes y sus responsabilidades, deben expresarse de forma
absolutamente clara.
Por último, aunque los MOUs no conllevan ninguna vinculación
legal para los Gobiernos o los Ministros que los suscriben, es esencial
evitar incluir en un acuerdo compromisos políticos que no puedan
cumplirse por motivos legales o por cualquier otra razón. Los principales problemas con los que se enfrentan los acuerdos políticos se
208
encuentran en la ejecución de los mismos más que en la negociación
propiamente dicha.
VII. ELEMENTOS DE LOS ACUERDOS POLÍTICOS
1. SUJETOS
El hecho de que un MOU sea expresión de compromisos gubernamentales trae consigo consecuencias en relación con los sujetos que pueden participar en su conclusión.
En principio, el documento debe prepararse sobre una base GobiernoGobierno, salvo en aquellos casos en que, por las razones apuntadas,
pueda ser concluido entre Ministros. Es importante evitar asumir obligaciones en nombre del Reino de España o del Estado como sujeto de Derecho Internacional. Por otro lado, no es apropiado concluir un MOU interministerial cuando el contenido va más allá de las competencias del
Ministro de Defensa, a menos que los departamentos ministeriales implicados hayan participado en la negociación y dado su visto bueno al texto,
o exista una autorización previa del Consejo de Ministros. Además, conviene una equivalencia entre los participantes. Un MOU no debe concluirse entre el Gobierno de un país y el Ministro de Defensa del otro.
En segundo lugar, centrándonos en los acuerdos interministeriales que
se suscriben en el ámbito de la defensa, sólo el Ministro, en calidad de representante del Gobierno, ostenta competencias para la suscripción de acuerdos
políticos internacionales. Aunque, como hemos visto, las competencias de
negociación de acuerdos políticos en el ámbito internacional se extienden a
diversos órganos directivos y superiores del Ministerio, ni las Fuerzas Armadas en general, ni los Ejércitos en particular, ni ningún otro departamento del
Organo Central u organismo autónomo adscrito al mismo deben asumir
compromisos escritos en materia de política exterior.
No obstante, lo anterior no es obstáculo para que, caso por caso, se
pueda autorizar por delegación del Ministro que la firma se realice por
parte de cualquier otra autoridad, debiendo figurar el nombre del Ministro en el título del acuerdo, y la delegación en la autoridad en el pie de la
firma. En este supuesto, la autoridad en quien se delega ha de tener competencias relacionadas con la materia sobre la que se asumen compromisos, y su rango debe ser acorde con la importancia del contenido del
MOU, y en la medida de lo posible, equivalente a la del resto de los participantes.
209
2. FORMA
A) Idioma
Declara el artículo 3 de la Constitución que el castellano es la lengua
oficial del Estado, y comparte esa oficialidad con las demás lenguas
habladas en las respectivas Comunidades Autónomas. Ello implica que no
puede obligarse a los órganos de la Administración española a informar
documentos por los que el Gobierno o el Ministro asumirá compromisos,
en una lengua distinta a la que los españoles «tienen el deber de conocer y
el derecho a usar».
A esto añadimos que las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas,
al recoger los derechos y deberes del militar, señala en su artículo 187 que
«en los actos y relaciones de servicio los componentes de las Fuerzas
Armadas emplearán el castellano, idioma oficial del Estado», si bien permite que «en actividades militares combinadas o por necesidades técnicas
se podrán emplear otros idiomas». El uso de un idioma distinto al castellano en las actividades militares internacionales y, por ende, en los documentos que regulan dichas actividades, se prevé por las Reales Ordenanzas como una elección del representante español en un acuerdo, cuando
existan circunstancias excepcionales.
Por las razones apuntadas, en los acuerdos bilaterales, conviene que los
textos se suscriban en español y en el idioma del otro participante, ambos
igualmente válidos a los efectos de su aplicación, sin perjuicio de que pueda
existir un tercer idioma que sirva de referencia para solución de controversias.
Desgraciadamente, a veces esto no puede conseguirse cuando el acuerdo se negocia dentro del marco de una organización internacional o estructura multinacional en las que existen idiomas oficiales que no son el castellano, o en casos de acuerdos multilaterales en los que participan un
número considerable de países con idiomas diversos, ya que los procedimientos nacionales del verificación y autenticación de los textos en los
distintos idiomas eternizarían la firma de los mismos, lo cual va en contra
de la función agilizadora del acuerdo. No hay que olvidar, además, que el
inglés es la lengua que se ha impuesto en la práctica de las negociaciones
internacionales. En estos casos sería aconsejable que durante la tramitación que se realiza dentro del Ministerio conducente a la autorización de
firma, se acompañe al borrador final negociado una traducción al castellano, que deberá ser realizada por personal suficientemente capacitado y
con perfecto conocimiento, no sólo del idioma, sino de los aspectos técnicos que se incluyan en el texto.
210
B) Terminología
Otro aspecto a tener en cuenta es la terminología que debe ser usada
en los acuerdos. Como hemos adelantado, de su texto no debe deducirse
que los firmantes estén asumiendo obligación jurídica alguna, sino sólo
compromisos políticos. En este sentido, el lenguaje propio de los tratados
está proscrito. Nuestras Normas-guías aconsejan que no debe denominarse al acuerdo «convenio» o «tratado»; términos como «obligarse» o «cumplir» deben ser evitados; expresiones tales como «entrada en vigor», «Partes» o «artículo», sustituidas por otras más acorde con la naturaleza del
texto como «producción de efectos», «participantes» o «sección»; en caso
de acuerdos en inglés no aceptar el uso del «Shall» o expresiones de otros
verbos, adjetivos o adverbios de alta intensidad.
C) Procedimiento
Las Normas-guías redactadas en 1990 por la Dirección General de Política de Defensa regulan asimismo el procedimiento a seguir para la conclusión de los acuerdos, diferenciando entre lo que denomina acuerdos políticos (que los refiere a los intergubernamentales) y los acuerdos técnicos (así
define a los que se suscriben por el Ministro en el ejercicio de sus competencias). Aparte del Consejo de Ministros o de los Ministros de Defensa o
Asuntos Exteriores, son varios los órganos negociadores, asesores, fiscalizadores o directivos que pueden participan en las diversas fases de tramitación de un acuerdo en función de sus respectivas competencias. De entre
ellos destaca el papel fundamental de la Asesoría Jurídica de la Defensa, y
por supuesto, el de la propia DIGENPOL, a la que corresponde realizar la
tramitación conducente a la autorización de firma, y en su caso, solicitar su
delegación, así como decidir, en última instancia, sobre la conveniencia de
dichos acuerdos desde el punto de vista de política de defensa.
3. CONTENIDO
3.1. Objeto de los Acuerdos
Dadas las diferentes obligaciones que el Ministerio de Defensa y las
Fuerzas Armadas asumen en el ámbito internacional, en principio, no existen modelos únicos de acuerdos. Si atendemos a los resortes mediante los
211
cuales nuestro país actúa para alcanzar sus finalidades en la escena internacional podremos ser consciente de la gran diversidad de acuerdos que
pueden ser marco de compromisos políticos. Sería exhaustivo e innecesario enumerar todas las materias sobre las que se han suscrito acuerdos en
relación con la defensa (DIGENPOL tiene registrados, entre intergubernamentales e interministeriales, más de 600, y cada año aumenta el número
de acuerdos que se suscriben).
A grosso modo, podríamos dividir los acuerdos entre aquellos que responden al establecimiento y mantenimiento de relaciones bilaterales en el
ámbito de la defensa, y los que se firman entre varios ministerios, y que surgen como consecuencia de la integración en organizaciones internacionales
y estructuras multinacionales relativas a defensa, o de la participación en
operaciones de ayuda humanitaria, gestión de crisis o apoyo a la paz.
Entre los primeros destacaríamos, por su carácter general, los «Protocolos de Cooperación para la Defensa» que inician las relaciones del Ministerio con diversos países, pero además, el Ministerio fomenta mediante
acuerdos no normativos la colaboración de nuestras Fuerzas Armadas con
las de otros países (MOU’s de intercambios de personal militar para educación y formación; o para participación en maniobras y otros ejercicios militares nacionales, MOU’s de colaboración en control de armamento y desarme, MOU’s de colaboración mutua para el desarrollo de sistemas de comunicación o material específico utilizado por cada ejército...) así como en el
área de armamento y material e industrias de defensa.
Los acuerdos de carácter multilateral que en la actualidad se están
suscribiendo, están encaminados a poner en funcionamiento la Nueva
Estructura de Fuerzas y de Mandos de la OTAN (12), a desarrollar el
nuevo Concepto Estratégico de la Alianza que aporte los mecanismos que
permitirán a la OTAN adaptarse al escenario estratégico del siglo XXI
para hacer frente a nuevas amenazas a la estabilidad (como son las producidas por el terrorismo internacional), a mantener la capacidad militar
adecuada para el cumplimiento de las misiones «Petersberg», que incluyen el mantenimiento de la paz, la ayuda humanitaria y el control de crisis, o a hacer realidad una identidad europea de seguridad y defensa
común. Además, España mantiene una activa cooperación internacional
(12) Durante el primer semestre de 2003, se han suscrito los MOUs que han permitido la implantación en Valencia y Rota de cuarteles de alta disponibilidad que darán respuesta a las necesidades de una nueva Alianza más flexible, ágil y con amplia capacidad de
proyección. La Alianza Atlántica se está transformando profundamente para adaptarse a la
nueva realidad política, y España no queda al margen.
212
en el campo de armamento y material, en el ámbito multilateral, a través
de organizaciones europeas, transatlánticas y consorcios intergubernamentales para el desarrollo de programas concretos, cooperación que está
dando lugar a numerosos acuerdos políticos que se caracterizan por su
complejidad, dada la dificultad tecnológica y el costo creciente de estos
programas.
3.2. Materias conflictivas
A contrario de lo que se podría deducir de la denominación «acuerdos
políticos», a veces, el contenido de los documentos suscritos no se limita
a formular declaraciones abstractas y generales de buena voluntad. Es
habitual encontrar textos en los que se incluyen cláusulas que hacen una
detallada descripción de aspectos técnicos, o que define la situación jurídica de los participantes mediante el recordatorio de tratados suscritos y
vinculantes para todos.
De entre estas cláusulas vamos a destacar aquellas que, analizando a la
luz de la legislación vigente, recogen aspectos en los que puede existir un
potencial conflicto con el Ordenamiento Jurídico español.
A) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
Cualquier tipo de actividad en la que se involucran varios países puede
exponer al Departamento a riesgos de demandas por responsabilidad civil.
Como previsión, en los acuerdos políticos internacionales se trae a colación el Convenio de Londres de 1951 sobre Estatuto de las Fuerzas de los
Estados-miembro de la OTAN (SOFA OTAN) de tal forma que los daños
que puedan producirse durante la ejecución de un acuerdo, y que estén
cubiertos por el artículo VIII del Convenio se regulen bajo el régimen
expresado en el mismo. En todo caso, no se debe extender el régimen de
responsabilidades mas allá de los términos del propio Convenio. Sin
embargo, a pesar de la importante base jurídica que supone, el SOFA
OTAN sólo es aplicable en el territorio de los Estados firmantes o en el de
los países PfP. No puede aplicarse en la cada vez más frecuente participación en operaciones en el extranjero, salvo que tengan lugar en territorio
aliado. Ello exige que en caso de que las fuerzas se desplacen fuera de este
territorio, por ejemplo en operaciones de mantenimiento de paz, haya que
buscar otras normas de coberturas para las fuerzas.
213
Por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado por las
actividades de sus funcionarios o agentes, habrá que tener en cuenta que
resulta contrario al Ordenamiento Jurídico español el que las reclamaciones por daños se sometan a las reglas distintas de las previstas en el artículo 139 y siguientes de la «Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común», modificadas por la 4/99, salvo que dichas reglas estén cubiertas
por un tratado internacional.
B) INFORMACION CLASIFICADA
El tratamiento de materias de información clasificada y su intercambio con otros Estados es materia reservada por la Ley 9/1968 reguladora
de los Secretos Oficiales, modificada por la Ley 98/1978, y conforme a la
doctrina del Consejo de Estado, debe incorporarse en instrumentos internacionales con carácter de tratado internacional. Así se desprende de
diversos dictámenes del supremo órgano consultivo (13), donde se afirma
literalmente que a los acuerdos que se refieren a la información clasificada les es aplicable el supuesto b) del artículo 94,1 de la Constitución, lo
que implica, además, la previa autorización preceptiva de las Cortes Generales.
Por tanto, cuando se quiera hacer mención a la clasificación de la
información que se derive de la ejecución de un acuerdo político, es obligada la referencia a los tratados de información clasificada que España
haya suscrito, unida a la cláusula especifica de respeto a las normas nacionales sobre la materia. Ello no es óbice para que en los acuerdos de carácter tecnológicos, organizativos, o logísticos que se suscriben bajo el marco
de una organización internacional, puedan incluirse como normas de
cobertura las propias normas que se deriven de la organización y que
hayan sido aceptadas por los Estados, como es el caso del documento
«C-M (55)15(Final) sobre seguridad dentro de la Organización del Tratado del Atlántico Norte».
(13) De especial interés, dictamen 46.430/84 de 10 de mayo. Véase también el dictamen 2.915/2000 de 19 de octubre, en relación a las prescripciones relativas al intercambio
de información clasificada en el «Acuerdo Marco relativo a las medidas encaminadas a
facilitar la reestructuración de la industria europea de defensa».
214
C) PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL.
Es común encontrar entre los contenidos de los MOUs referidos a cooperación industrial y armamentística apartados que afectan a la propiedad
industrial o intelectual. En este sentido, el Consejo de Estado (14) ha reiterado que la reglamentación de cotitularidades de derechos, patentes diseños, marcas, copyright, licencias u otros derechos de propiedad industrial
y la referencia a derechos de propiedad intelectual, ha de ser conforme a
las disposiciones legislativas vigentes sobre la materia, y en particular, la
«Ley 11/86, de 20 de marzo, de Patentes», el «Real Decreto Legislativo
1/96 de 12 de abril sobre Propiedad Intelectual», y la «Ley 21/1992, de 16
de julio, de Industria». Cualquier posibilidad de disciplinar dichas materias de manera distinta a lo previsto en las mencionadas leyes está condicionada a que el acuerdo en cuestión tenga rango de tratado.
D) ASPECTOS FINANCIEROS
Hay que partir de la idea de que un acuerdo que no genera obligación
jurídica no es el mejor marco por el que se deban asumir compromisos
económicos. En cualquier caso, se ha de evitar en los acuerdos suscritos
por el Ministro de Defensa implicar a la Hacienda Pública española en gastos que no puedan realizarse con cargo a las asignaciones presupuestarias
del ejercicio corriente, y por otro lado, antes de asumir compromiso de
gasto alguno, habrá que recordar que muchos de estos compromisos pueden requerir autorización previa del Consejo de Ministros, o incluso, que
se deba elevar el rango del texto al de un tratado en virtud del artículo
94,1,d) de la Constitución (15).
Por lo demás, si se incluyen procedimientos de gestión financiera, contabilidad, auditorías o control de cuentas, o se comportan obligaciones
financieras para el Ministerio de Defensa, será necesario una base jurídica previa, por lo que la participación de los órganos fiscalizadores correspondientes con anterioridad a la firma del documento es de obligada necesidad, así como su informe para una oportuna fiscalización del gasto previsto. El artículo 74 del «Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria
(14) Entre otros, dictamen 55.248/90 de 25 de octubre, 2.484/95 de 14 de diciembre,
y 2.915/2000 de 19 de octubre. Autorizando un Acuerdo de cooperación científica y tecnológica como acuerdo político, el dictamen 357/2002 de 28 de febrero.
(15) Consultas de carácter general acerca del significado del término obligaciones
financieras del artículo 94.1.d) de la Constitución: Dictamen 46.016, de 5 de julio de 1984.
215
aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre»
regula la competencia para aprobar el gasto y la posibilidad de delegación,
que en el Ministerio de Defensa ha sido recogida en la «Orden 4/1996 de
11 de enero, sobre administración de créditos del Ministerio de Defensa».
E) ASPECTOS TRIBUTARIOS
Es preciso tener en cuenta que un MOU no es documento jurídicamente suficiente para eximir de impuestos directos o indirectos. En consecuencia, si se quieren incluir las condiciones fiscales bajo las que pueden estar quienes se desplacen fuera de su Estado, es obligado hacer referencia a las exenciones admitidas en los tratados internacionales, entre
ellos el SOFA OTAN y sus Acuerdos Complementarios.
Sin embargo, y a diferencia de lo que se suele entender generalmente
entre quienes participan en las negociaciones de acuerdos no normativos
en el ámbito de la defensa, el SOFA OTAN no concede un derecho absoluto a la exención de cualquier impuesto que pueda repercutir sobre las
fuerzas, elemento civil o dependientes de un Estado-miembro de la OTAN
que se desplace al territorio de otro. Las exenciones tributarias son limitadas, y salvo la exención de algunos impuestos de aduanas o sobre los salarios, las partes sólo se comprometen a desarrollar una normativa favorable
o suscribir acuerdos internacionales beneficiosos desde el punto de vista
fiscal.
En este sentido, la entrada en vigor del «Acuerdo entre el Reino de
España y la Organización del Atlántico Norte sobre las condiciones especiales aplicables al establecimiento en territorio español de Cuarteles Militares Internacionales» (Supplementary Agreement), firmado el pasado 28
de febrero de 2000, ha desarrollado y detallado los derechos y exenciones
fiscales reconocidos a las fuerzas aliadas y los cuarteles OTAN en España. Este tratado es de especial importancia como base de referencia para
los acuerdos de apoyo de nación anfitriona ofrecido por nuestro país, entre
aliados y bajo el mando OTAN, ya que extiende el concepto de Cuartel
General, más allá del propio Protocolo de París (16).
Junto con el tratado anterior, es de especial trascendencia el «Real
Decreto 1967/99 de 7 de diciembre, sobre exenciones de impuestos indi(16) Protocolo sobre el Estatuto de los Cuarteles Generales militares internacionales
establecidos en cumplimiento del Tratado del Atlántico Norte, hecho en París el 28 de agosto de 1952, y al que España se adhirió el 26 de julio de 1995.
216
rectos relativas a la Organización del Tratado del Atlántico Norte», que
regula beneficios fiscales en materia de importaciones de bienes, hidrocarburos o impuestos sobre el valor añadido, y que en la actualidad está
siendo revisado para adaptarlo al Acuerdo Complementario EspañaOTAN, y a la presencia en nuestro territorio de otras fuerzas multinacionales.
F) DISPOSICIONES CONTRACTUALES
Desde un punto de vista doctrinal, la diferencia entre tratados,
acuerdos políticos y contratos entre Estados es perfectamente clara. A
grandes rasgos, el tratado lleva consigo obligaciones jurídicas que se
regirán por el Derecho Internacional, mientras que las obligaciones
derivadas de un MOU, como hemos reiterado, quedan en el plano político. También mediante un contrato los Estados pueden consentir en
obligarse jurídicamente, pero a diferencia de los tratados, no es el
Derecho Internacional el que regirá sus relaciones, sino las legislaciones nacionales o las condiciones específicas que las partes libremente
acuerden.
Sin embargo, en la realidad internacional, esta diferencia se difumina.
Viene siendo cada vez más habitual la práctica, impuesta por ciertas
Órganizaciones Internacionales y Estados, de incluir normas contractuales entre las disposiciones de un acuerdo no normativo, lo cual es un elemento discordante que desnaturaliza el texto como fuente de obligaciones
políticas.
Para mayor confusión, la normativa española al respecto no ayuda en
absoluto. En nuestro país, las Normas-guía no son aplicables a los contratos entre Estados, como tampoco el Decreto 801/72, y desde la perspectiva del «Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», y el Reglamento que lo desarrolla, los acuerdos
celebrados por el Estado con otros Estados están excluidos. La nueva
Ley de Contratos deja fuera del ámbito de la misma, los convenios celebrados en virtud de un acuerdo internacional en relación con el estacionamiento de tropas, y aquellos efectuados por el procedimiento específico de una organización internacional. En la práctica, estos suelen
redactarse como acuerdos políticos, por lo que se mantiene la confusión,
y el vacío normativo respecto a todos aquellos convenios no jurídicamente vinculante que recojan estas materias, sin que ayude la terminolo217
gía utilizada en las actuales órdenes ministeriales, instrucciones u otras
disposiciones en vigor (17).
Este vacío normativo en lo que se refiere a la suscripción de contratos
en el ámbito internacional no debe entenderse como una absoluta libertad
de pactos, y a pesar de que es la voluntad concordante de los Estados la
que definirá las condiciones de sus actividades, ésta ha de estar condicionada por los límites que impongan los ordenamientos jurídicos respectivos, y en nuestro caso, atendiendo a los principios de la Ley de Contratos
para resolver las lagunas que pudieran presentarse.
Entre tanto, como recordábamos, se está desarrollando mediante la figura del acuerdo no normativo una activa cooperación internacional en el
campo de armamento y material y la industria de defensa, acuerdos que se
caracterizan por su complejidad, y en los que se aprecia una sospechosa naturaleza contractual a pesar de estar definidos como MOUs. La función del asesor jurídico ante estos acuerdos es la de ser especialmente prudente (18).
G) ASPECTOS JURISDICCIONALES
Es habitual que los compromisos que se asumen mediante los acuerdos objeto de este estudio lleven consigo el traslado de personal civil o
militar español a territorio de otros países, o viceversa. La presencia de
personal nacional de un Estado en el territorio de otro plantea un conflicto entre el principio de soberanía nacional y el principio de la bandera, por
lo que en estos casos, es de absoluta importancia que al determinar la
situación jurídica en que van a quedar nuestros nacionales y los Tribunales que van a conocer de las situaciones que se produzcan, las secciones
que desarrollen dichos aspectos sean consistentes con la ley española (19).
(17) A título de ejemplo, el «Real Decreto 1437/2001, de 21 de diciembre, de desconcentración de facultades», de aplicación a contratos y convenios con naturaleza obviamente jurídica,
incluye entre sus figuras a los acuerdos técnicos, a los que las normas guías define como subcategoría de los acuerdos políticos. Otra norma que da lugar a confusión es la «Orden Ministerial
97/95, de 29 de junio, sobre Convenios de Colaboración del Ministerio de Defensa con otras
Administraciones Públicas», al ser de aplicación a convenios suscritos con entes de Derecho
Público. Afortunadamente, existe un proyecto de regulación orgánica por el que se va a modificar esta Orden, y en la que se excluirán de su ámbito de aplicación los acuerdos no normativos.
(18) Véase Dictamen del Consejo de Estado número 2.089/1995 de 28 de diciembre,
sobre el expediente del «MOU relativo al desarrollo, producción y logística del EUROFIGHTER 2000 y del Tornado».
(19) Véase GONZALEZ BARRAL, JUAN CARLOS. Aspectos Jurisdiccionales en
Cuadernos de Estrategia del Instituto Español de Estudios Estratégico. N.º 94. Consideraciones sobre los estatutos de las Fuerzas Armadas en actividades internacionales.
218
El artículo 21 de la «Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial» señala que los Juzgados y Tribunales conocerán de los juicios que se
susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros, y entre
españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente ley y en
los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, lo
que no implica que los acuerdos políticos puedan incluirse entre aquellos
convenios internacionales a los que se refiere el citado artículo 21. El
MOU sigue siendo instrumento insuficiente para suplir lagunas en este
campo. Sólo la referencia a los textos con naturaleza de tratado internacional es admisible, y en este sentido, habrá que recordar que la presencia
de españoles en el extranjero podrá obedecer a razones diversas, que llevarán consigo soluciones distintas en el ámbito jurisdiccional.
H) ASPECTOS DISCIPLINARIOS
Es opinión generalizada que la actual normativa española sobre Derecho Disciplinario, en particular en el ámbito de las faltas graves, requiere
modificaciones para adaptarse a las nuevas funciones de nuestras Fuerzas
Armadas en el exterior, pero ello no debe llevar a la idea de que dichas
lagunas puedan ser suplidas, en ningún caso, por acuerdos políticos. El
carácter de ley orgánica de nuestras normas disciplinarias así lo exigen.
Además, si tenemos en cuenta que el Derecho Disciplinario afecta a los
derechos fundamentales de la persona, y que no existe una postura unánime entre los distintos sistemas legislativos sobre la tipificación de las conductas punibles, o incluso sobre la naturaleza penal o administrativa de
este Derecho, entenderemos que quienes ostenten la condición de militar
español deban estar sometido a las leyes disciplinarias nacionales durante
el ejercicio de sus funciones allá donde se encuentren.
Por otro lado, en los acuerdos cuya ejecución lleva consigo la participación de personal militar en el exterior, es común hacer referencia a una
figura que tiene cierta trascendencia en la aplicación del Derecho Disciplinario. Esta figura es el llamado SNRO (Senior National Representative
Officer), que suele ser el oficial de mayor graduación de cada Estado al
que se le concede la facultad de representar a sus nacionales en todos
aquellos problemas que se deriven de la convivencia con otros nacionales.
Este podrá ser, a su vez, el encargado de la correcta aplicación de las normas disciplinarias, sin que esto suponga que ejerza mayor potestad sancionadora que las que su Ley disciplinaria le conceda, a pesar de lo que,
erróneamente, se suele incluir en los acuerdos.
219
I) MANDO
Por regla general, y de conformidad con los artículos 8,1 y 11 bis 3 de
la Ley Orgánica de Criterios Básicos de la Defensa Nacional, el ejercicio
del mando sobre los militares españoles que participen en actividades en
el exterior debe permanecer en las autoridades militares nacionales. No
obstante, pueden darse casos específicos en los que, en cumplimiento de
los compromisos asumidos por su pertenencia a organizaciones internacionales o fuerzas multinacionales o por participar en operaciones bajo
mandato de Naciones Unidas, y con la correspondiente autorización del
Gobierno en ejecución de sus funciones de dirección de la política exterior, autoridades militares extranjeras ejerzan mando sobre tropas españolas. Pero hay que tener presente que esta posibilidad debería exigir siempre la previa autorización gubernamental, y queda fuera del alcance de un
acuerdo puramente interministerial.
VIII. CONCLUSIONES
Ante la falta de una respuesta clara en el plano normativo, motivada
por el más rápido avance de las necesidades internacionales, el pragmatismo se ha impuesto, fomentando el papel del acuerdo político como fuente
de obligaciones en una escala que hasta hace pocos años era inimaginable.
Esto justifica que la participación del personal jurídico sea cada vez más
imprescindible en un ámbito, el de las relaciones internacionales en materia de defensa, que hasta fecha reciente nos había sido relativamente ajeno.
De hecho, las anteriores son sólo rápidas observaciones sobre los aspectos
que, con más frecuencia, suelen entrar en conflicto con nuestras normas
nacionales. Obviamente pueden ser muchos más, y cada uno de ellos objeto de profundos estudios, lo que da idea de la cautela con que se debe
actuar si consideramos las consecuencias de hacer firmar al Gobierno o al
Ministro compromisos políticos que, desde un punto de vista legal, son
inviables. Las actividades de los órganos del Ministerio de Defensa en ejecución de la política exterior requieren un tratamiento cuidadoso porque
cualquier paso en la escena internacional, por mínimo que parezca, puede
tener significado.
En mi opinión, es de particular importancia que el Cuerpo Jurídico
Militar sepa adaptarse, en el desempeño de los cometidos que las leyes le
conceden, a las exigencias de los nuevos objetivos de la defensa nacional,
ya no sólo en el ejercicio de su función de asesoramiento jurídico durante
220
las fases de negociación o conclusión de acuerdos, sino mediante su participación en las cada vez más frecuentes y necesarias, reuniones de expertos jurídicos representantes de los Ministerios de Defensa implicados en
negociaciones internacionales.
221
LOS REGLAMENTOS DISCIPLINARIOS Y EL RESPETO A LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN BRASIL (1)
Jorge César de Assis (2)
Traducción: Milena Pedroso Muschietti
1. INTRODUCCIÓN AL TEMA
El análisis del tema que comprende los reglamentos disciplinarios y el
respeto a los derechos fundamentales significa, en último análisis, verificar, si los últimos están siendo respetados por los primeros, dentro del
amplio universo que constituye la sociedad militar.
El Título II, de la Constitución Federal de 1988 abarca cinco (5) grupos de
derechos fundamentales del ciudadano brasileño, a saber: Derechos individuales (art. 5.º); Derechos colectivos (art. 5.º); Derechos sociales (art. 6.º y 193);
Derechos a la nacionalidad (art. 12.º) y; Derechos políticos (art. 14 a 17).
Para José Afonso da Silva, «la afirmación de los derechos fundamentales del hombre en el Derecho Constitucional positivo se reviste de trascendental importancia, pero, como había notado Maurice Hauriou, no
basta que un derecho sea declarado, es necesario garantizarlo, porque vendrán ocaciones en que será discutido y violado» (3).
(1) Palestra proferida en el seminario Justiça Militar Contemporânea, Organizado por
la Escola Superior do Ministério Público da União. Auditorio de la Procuradoria General
de la Justicia Militar, Brasilia/DF, 22.11.2002
(2) Miembro del Ministerio Publico de la Unión. Promotor de la Justicia Militar en
Santa Maria/RS.
(3) Curso de Dereito Constitucional Positivo, 15.º edición Revista, Malheiros Editores, São Paulo, 1998, p. 189.
223
Revista Española de Derecho Militar
Núm. 81, enero-junio, 2003
El tema propuesto plantea también un estado actual de «reacción» de
la sociedad militar frente a los derechos y garantías fundamentales del ciudadano brasileño, concepto en el cual se incluye el ciudadano militar.
Esta constatación se verifica cuando el Comandante del Ejercito Brasileño afirma existir una «creciente influencia del Poder Judicial en cuestiones eminentemente administrativas de la fuerza terrestre». Para esta
autoridad, «el incremento acentuado de la utilización de la via judicial
viene ocasionando una sensible corrosión a los fundamentos básicos de las
Fuerzas Armadas: la jerarquía y la disciplina. Las penas aplicadas, los traslados por necesidad del servicio, el licenciamiento del servicio activo, los
enganches o reenganches concedidos y las pagas de beneficios obedecen
estrictamente a lo prescripto en la legislación en vigor. Las anulaciones de
actos administrativos disciplinarios, por medio de medidas cautelares en
procesos, sin examen del fondo del asunto, comprometen la autoridad del
comando y estimulan iniciativas análogas, teniendo en vista la facilidad
con que tales decisiones son obtenidas» (4).
El texto es duro, mereciendo entonces, un análisis estricto, a partir de
aquello que la propia Constitución Brasileña establece.
2. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD MILITAR
La profundización en la cuestión sugiere, de hecho, la aceptación de
los siguientes puntos básicos (5):
• La sociedad militar es peculiar;
• Posee modus vivendi propio;
• Sin embargo se somete a los principios generales del derecho, amoldándose al ordenamiento judicial nacional, puede y debe ser sometida al
control judicial del cual nadie puede evadirse.
• Esta peculiaridad exige sacrificios extremos (la propia vida), que es
más que el simple riesgo de servicio de las actividades tenidas como penosas o insalubres en su conjunto;
• Para condiciones tan especiales de trabajo, especial es también el
régimen disciplinario, que trata de conciliar tanto los intereses de la institución como los derechos de los que a él se someten. La rigidez del régi(4) Conforme oficio n.º 133-A2, del 08.07.2002, del Gen. Ej. Glauber Vieira, dirigido al Ministerio de la Defenza, publicado en internet, en la pájina de la Asociación de las
Plazas del Ejército Brasileño: www.apeb.com.br
(5) Como hizo João Rodrigues Arruda, A natureza juridica da sanção disciplinar e a
dualidade de juridição, agosto del 2002.
224
men disciplinar y la severidad de las sanciones no pueden ser confundidas
como supresión de sus derechos.
Entre otros dispositivos constitucionales que analizaremos en el curso
de este análisis, hay que tener en mente que Las Fuerzas Armadas, constituidas por la Marina, por el Ejército y por la Aeronáutica, son instituciones nacionales permanentes y regulares, organizadas con base en la
jerarquía y en la disciplina (art.142, caput), siendo que La ley dispondrá
sobre el ingreso en las Fuerzas Armadas, los límites de edad, la estabilidad y otras condiciones de transferencia del militar para la inactividad,
los derechos y los deberes, la remuneración, las prerrogativas y otras
situaciones especiales de los militares, consideradas las peculiaridades
de sus actividades, incluso aquellas cumplidas por fuerza de compromisos
internacionales y de guerra (art. 142, § 3.º, X). El resaltado es nuestro.
La ley referida por la Carta Magna es el Estatuto de los Militares —
Ley n.º 6.880, del 09.12.1980—.
En ella, en su art. 3.º está expreso, de forma clara, que los miembros
de las Fuerzas Armadas, en razón de su función constitucional, forman una
categoría especial de servidores de la Patria y son denominado militares.
La Enmienda Constitucional n.º 18, del 05.02.1998, añadió al art. 142, su
§ 3.º, con el mismo sentido de calificación.
Dicho esto, pasaremos a examinar cada uno de los cinco grupos de
derechos fundamentales referidos al inicio, para verificar la mayor o
menor reacción de la sociedad militar en relación a sus integrantes, analizando las causas de la confrontación, si por acaso existen.
Es importante resaltar también, que la cuestión de la efectiva aplicación
de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución para los militares, fue tema de un interesante debate, lanzado por nosotros, en el sitio
español que mantiene un foro de debate sobre derecho militar (6), cuyas
colaboraciones procedentes de jueces, militares y abogados de lengua hispana, podrán, al debido tiempo, ser tenidas en cuenta en este trabajo.
3. LA SOCIEDAD MILITAR Y LOS DERECHOS POLÍTICOS
El art.14 de la Constitución de la República estableció que la soberanía popular será ejercida por el sufragio universal y por el voto directo y
secreto, con igual valor para todos, y, en los términos de la ley, mediante:
I - plebiscito; II - referendo: III - iniciativa popular.
(6) A proposito, confiera, http: www.elistas.net/lista/derechomilitar
225
Dirigiéndose a los militares, su § 2.º impide la inclusión como elector
tan sólo de los conscriptos, durante el periodo del servicio militar obligatorio. Tal norma, data venia, es innocua, ya que la constitución ciudadana
trajo, como novedad en términos de derechos políticos, la facultad de que
los adolecentes mayores de 16 y menores de 18 años figuren como electores si así lo quisiesen.
Y, gracias a la madurez política de nuestra juventud, la participación
electoral en esta edad es numerosa, vale decir, habitual, por lo que el conscripto ya será elector.
En verdad, esta extensión del derecho de voto a los militares ocurrió
en 1988. Hasta entonces, Cabos y Soldados estaban excluidos de las listas
electorales, lo que representaba, a toda evidencia, un capitis deminutio (7)
en su ciudadanía.
Vale recordar que el § 2.º, del art. 142, de la Constitución de 1969,
garantiza el alistamiento electoral solo a los oficiales, aspirantes a oficial,
guardias-marina, subtenientes o suboficiales, sargentos o alumnos de las
escuelas militares de la enseñanza superior para formación de oficiales.
La Carta Política de 1969 repetía prohibiciones constitucionales anteriores, desde la época del Imperio. En términos de derecho al ejercicio del
voto, los cabos y soldados solamente se volvieron ciudadanos plenos a
partir del 05.10.1988 (8).
En cuanto al derecho de votar y ser votado, el § 8.º del art.14, hizo más
difícil que el militar pueda ser candidato y elegible, desde las siguientes
condiciones atendidas:
I. Si cuenta con menos de diez años de servicios deberá apartarse de
la actividad.
II. Si cuenta con más de diez años, será agregado por la autoridad
superior y, si es electo, pasará automaticamente, en el acto de acreditación,
para la inactividad.
En relación al inciso 1 el art.14, comienzan los primeros enfrentamientos entre los intereses del militar que pretende presentarse como candidato y los de su Corporación, ya que el texto constitucional es vago, no
esclareciendo de que forma deberá ocurrir el apartamiento de la actividad.
En relación al inciso 2, caso del militar en actividad con más de diez años,
la norma es clara, al presentarse como candidato (formalización en el regis(7) Disminución de capacidad; perdida de autoridad. Paulo Ronai, Como anda seu
latim, 5.º edição, Editora Nova Fronteira, 1980, p.38
(8) A ese respecto, escribimos el texto ‘Cabos e soldados da PM: Enfim o direito de
votar’,mostrando incluso la evolución constitucional.Periódico Correio de Noticias, Curitiba, 31.10.1988, p.11.
226
tro de la candidatura por el Partido Político) será naturalmente agregado, que
es la situación en la cual deja de ocupar vacante en la escala jerárquica de su
Cuerpo, Cuadro, Arma o Servicio, permaneciendo en ella sin numero (9).
La ley militar trata de la agregación por cese temporal, cual sea, por
haberse presentado como candidato a un cargo electivo, desde que cuente
con 5 (cinco) años o más de servicio, contada a partir de la fecha del registro como candidato hasta su acreditación o regreso a la Fuerza Armada a
la que pertenece, si no hubiera sido electo (10), estando tal norma legal en
sintonía con el art.98, incisos I, II, III, de la Ley n.º 4.737, del 15.07.1965
—Código Electoral, pero no necesariamente en sintonía con la actual
Constitución, que dio nuevo tratamiento a la materia—.
La regla del art.98, del código Electoral (militar con menos de 05 años
de servicio será, al presentase como candidato a un cargo electivo, excluído del servicio activo, militar con 05 años o más, al presentarse como candidato al cargo electivo será alejado temporalmente del servicio activo,
como agregado) data de la Constitución de 1946 (párrafo único del
art.138), repitiéndose en la de 1967 (párrafo único del art.145) y en la de
1969 (§ 1.º, del art. 150).
La regla constitucional, hoy, es otra.
La cuestión sin embargo, se encuentra en el Supremo Tribunal Federal, en vias de pronunciamiento del Recurso Extraordinario n.º
279.469/RS. Se trata de un recurso extraordinario interpuesto por el Estado do Rio Grande do Sul, contra acuerdo de su Tribunal de Justicia, que
había reconocido a un ex-funcionario militar —que había sido cesado exofficio, con base en el citado artículo, por haber pedido el apartamiento
para presentarse como candidato al cargo de «vereador» cuando contaba
con menos de diez años de servicio— el derecho a la reintegración al servicio activo, con indemnización de los derechos adquiridos.
El Tribunal, acogiendo propuestas del Relator, acordó que efectuasen
el pronunciamiento de la causa en plenario (11).
4. DERECHO A LA NACIONALIDAD
En el Derecho Constitucional brasileño vigente, los términos nacionalidad y ciudadanía, o nacional y ciudadano, tienen sentido distinto. Nacio(9) Art. 80, del Estatuto de los Militares.
(10) Art. 82, XIV, del Estatuto de los Militares.
(11) STF, 2.º Grado, Relator Ministro Maurício Correa, juzgado en 14.05.2002, publicado en el DJU, del 03.09.2002-12-08
227
nal es el brasileño nato o naturalizado, o sea, aquel que se vincula, por
nacimiento o naturalización, al territorio brasileño. Ciudadano califica el
nacional en el gozo de sus derechos políticos y en los de participación en
la vida en el Estado (arts. 1.º, II y, 14) (12).
Perciban que el § 2.º del art.14, de la Constitución, asegura que la ley
no podrá establecer distinción entre brasileños natos y naturalizados, salvo
los casos que ella misma prevé, como por ejemplo, el siguiente § 3.º, cuando estableció los cargos que son de prestación obligatoria por los brasileños
natos y, entre ellos, en el inciso VI, el de Oficial de las Fuerzas Armadas.
La garantía en ese caso, pensamos, alcanza mucho más que el dignificante cargo (Oficial de las Fuerzas Armadas) comprendiendo a cada brasileño nato de un modo general, ya que el empleo de oficial presupone el
cumplimiento de una serie de requisitos establecidos por la ley, por parte
de los interesados.
No se tiene noticia, salvo error por el que desde luego nos excusamos,
de cualquier cuestionamiento en cuanto a esta clase de derechos. Se
advierte, mientras, que, impedido de ser Oficial de las Fuerzas Armadas,
el brasileño naturalizado puede, a toda evidencia, alcanzar el grado de Oficial de las Policías Militares y de los Cuerpos de Bomberos Militares, siendo claramente inconstitucional, cualquier restricción en ese sentido: donde
la Constitución no distingue, no cabe al intérprete o al legislador infraconstitucional hacerlo!
5. EFECTIVACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES
Están los derechos sociales previstos entre los artículos 6.º y 11, de la
Constitución Federal.
José Afonso da Silva enumera una clasificación de los derechos sociales del hombre como trabajador y consumidor (13).
Entran en la categoría de los derechos sociales del hombre trabajador
los siguientes: la libertad de asociación social (Instrumento de acción
colectiva). el derecho de paro, el derecho de que el trabajador pueda
determinar las condiciones de su trabajo (contrato colectivo de trabajo),
el derecho de cooperar en la gestión de la empresa (co-gestión o autogestión) y el derecho de obtener empleo. Son los derechos previstos en los
artículos 7.º a 11.
(12) Conforme José Afonso da Silva, obra citada, página 320
(13) Ob. cit., p. 290
228
En la categoría de los derechos sociales del consumidor entran: los
derechos a la salud, a la seguridad social (seguridad material), al desarrollo intelectual, el igual acceso de los niños y adultos a la instrucción, a la
formación profesional y a la cultura y garantía al desarrollo de la familia,
que son, como se nota, los indicados en el art. 6.º y, desarrollados a partir
del art. 193.
Siguiendo su línea de orientación con relación a los militares brasileños, la Constitución Federal resolvió especificar, en el art 142, § 3.º, inciso VIII, cuales serían los derechos sociales garantizados en el art. 7.º, aplicados a los integrantes de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Auxiliares: 13.º
sueldo (inc. VII); salario familiar (inc XII); vacaciones anuales remuneradas aumentadas con un tercio del sueldo normal; licencia de maternidad
de 120 días (inc. XVIII); licencia de paternidad de 05 días (inc. XIX); y,
asistencia gratuita a los hijos y dependientes hasta 06 años en guarderías y
pre-escolar (inc. XXV).
El enumeración es limitada y no admite interpretación extensiva.
Tajante también es la prohibición, dirigida a los militares brasileños, de
algunos derechos que son garantizados al trabajador brasileño en general:
el derecho al sindicalismo, el derecho a la huelga y, el derecho de afiliación
a partidos políticos mientras está en actividad (art. 142, § 3.º, IV y V) (14).
6. OBJECIÓN DE CONCIENCIA
No podríamos dejar de citar un derecho constitucional importante, en
estrecha relación con las Instituciones Militares.
Se trata de la objeción de conciencia al servicio militar, por la cual, a
las Fuerzas Armadas compete, en la forma establecida por la ley, atribuir
un servicio alternativo a los que, en tiempo de paz, luego de alistados, aleguen imperativo de conciencia, entendiendose como tal la invocación de
creencia religiosa y de convicción filosófica o política, para que sean eximidos de actividades de caracter esencialmente militar (art. 143, § 1.º).
Esta obligación impuesta a las Fuerzas Armadas, proviene de la garantía escrita en el art. 5.º, VIII, de la Magna Carta, según el cual, nadie será
(14) Apesar de la prohibición expresa en la Constitución, desde 1997, policías militares de los Estados Brasileños vienen realizando, en proporciones crecientes, movimientos huelguistas, que encuentran identidad en varios dispositivos del Código Penal Militar.
Sobre la cuestión, ver ‘A greve nas Polícias Militares’, en la unidad ‘A ação da Polícia frente as greves’, apud Lições de Direito para a Atividade Policial Militar, 5.º edição, Editora
Juruá, Curitiba, 2002.
229
privado de derechos por creencia religiosa o de convicción política, salvo
si las invoca para eximirse de obligación legal a todos impuesta y negarse
a cumplir prestación alternativa fijada en ley.
La perdida o suspensión de los derechos políticos está prevista en el
art. 15, IV, de la Constitución Federal.
La ley n.º 8.239,del 04.10.1991 regula la Prestación del Servicio Alternativo al Servicio Militar Obligatorio, cuyo Reglamento fue aprobado por
la Portaria n.º 2681 —COSEMI—, de 28.07.1992.
Sin embargo, el derecho de objeción de conciencia en Brasil, todavía
no adquirió la amplitud que posee, por ejemplo, en Europa (15). De él,
nada se discute al respecto, primero porque la demanda por el servicio
militar obligatorio (causada principalmente por la desigualdad social, ir
para el cuartel termina siendo un modo de supervivencia) es mayor que la
oferta de vacantes por las Fuerzas Armadas: solo el 10 % de los alistados
anualmente son utilizados y, segundo porque el Ministerio de la Defensa
no hace la debida propaganda de la existencia de tan importante derecho
de objeción de conciencia, a pesar de ser reconocido por la Magna Carta.
A ejemplo de ilustración, cabe recordar la Resolución n.º 337, del 26
de enero de 1967, aprobada por la Asamblea Consultiva del Consejo de
Europa, cuando destaca ser necesario informar a las personas obligadas al
servicio militar, de los derechos que tienen a este respecto, inmediatamente después de haberse alistado o antes de ser llamados a la incorporación.
Destaca igualmente que, cuando la decisión relativa al reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia compete, en primera instancia,
a una autoridad administrativa, el organo de decisión competente en la
materia debe estar separado de la autoridad militar, y garantizado en su
composición con el máximo de independencia e imparcialidad (16).
7. DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS
Si hasta ahora no encontramos grandes problemas en la relación derechos fundamentales versus Reglamentos Disciplinarios (o legislación militar como un todo), en el ejercicio de los derechos individuales principalmente es en donde la controversia gana proporciones de entidad, en las
(15) Antonio Millan Garrido, catedrático de la Universidad de Cadiz, en España, realizó un minucioso estudio sobre el tema, que publicó en la obra La Objeción de Conciencia. Editorial Tecnos, S.ª, Madrid, 1990.
(16) La Objeción de Conciencia, citado, p. 43.
230
innumerables veces en que el Poder Judicial es llamado a manifestarse
sobre el empleo del método adecuado para impedir reclamaciones entre
soldado y subordinado, en el día a día del servicio militar.
EL HABEAS CORPUS CON SEDE EN LA TRANSGRECIÓN DISCIPLINAR
La sanción disciplinaria es el medio por el cual el superior jerárquico
conduce a la normalidad deseada la disciplina, rota por el subordinado que
sirve a su mando.
Principios constitucionales como el de la legalidad (art. 5.º, II), y el del
control por el Poder Judicial (art 5.º, XXXV), son siempre fundamentales,
al lado de la alegada violación al derecho de circular libremente de los
militares, frente a una eventual y cuestionada aplicación de la sanción disciplinaria restrictiva de libertad.
Sin embargo debemos decir que hay un impedimiento constitucional
en cuanto a la materia (imposibilidad juridica de la petición) recalcada en
el art. 142, § 2.º —no cabrá habeas corpus en relación a sanciones disciplinarias y militares. Este impedimiento, está en armonía con el inciso
LXI del art. 5.º, del mismo precepto— nadie será preso sino en infraganti delito o por orden escrita y fundamentada de una autoridad judicial
competente, salvo los casos de transgresión militar o crimen propiamente militar, definidos en ley.
La prohibición, adviertase, no es absoluta. El Poder Judicial, hasta
ahora en el curso de su apreciación, no entrando en el fondo del acto administrativo (que es prerrogativa del Comandante), podrá evaluar, juridicamente, algunos requisitos propios del acto administrativo disciplinario,
como la competencia, la legalidad y las formalidades de las medidas restrictivas de libertad.
Fundamentalmente, deben restringirse a tres, las alegaciones pertinentes al análisis por el Poder Judicial del acto administrativo disciplinario y
militar: ¿es competente a la autoridad?; ¿hay previsión legal para la punición?; ¿hubo posibilidad para el ejercicio del derecho de defensa?
En cuanto al ejercicio de la amplia defensa, José Armando da COSTA,
hace más de dos décadas (17), ya criticaba el entender mezquino de
muchas comisiones que se limitaban a constatar faltas funcionales, reduciendo el instituto a simple pieza escrita, ofrecida por el militar acusado,
en el momento propio de su realización.
(17) Teoria e Prática do Direito Disciplinar, Editoria Forense, São Paulo, 1981, p. 318
231
Proponía aún el festejado autor, como previendo la futura Constitución
Ciudadana, que la amplia defensa debería tener el más dilatado alcance,
para posibilitar al acusado, dentro del contexto de los medios de prueba
que el Director admite, el papel de aportar todos los hechos que le interesen en la totalidad del proceso.
Y concluyó: Asi como la comisión todo puede y todo hace, se debe dar
al acusado la oportunidad de constituir todas las pruebas que sean relevantes para su defensa. Solo de esa forma, se puede alcanzar el equilibrio
procesal pretendido por el Derecho.
Resaltó sin embargo el autor, que el Derecho Castrense a pesar de su
rigor, no admite sanción sin que, por lo menos, sea oido el acusado: el
Reglamento Disciplinario de la Marina (Decreto n.º 38.010/55) lo hace en
su art. 34, y el del Ejército (Decreto n.º 78.985/77), en su art. 36 (18).
De las tres Fuerzas, solo el Ejército editó nuevos Reglamentos Disciplinares: El Decreto n.º 90608, de 04.12.1984, que mantuvo el principio en
su art. 37 (19).
El nuevo Decreto n.º 4346, del 26.08.2002, dio un nuevo y amplio tratamiento a la materia, trayendo en su anexo IV, las «Instrucciones Para
Padrinazgo Del Contradictorio y de la Amplia Defensa», sedimentando
asi, en el texto del propio Reglamento Disciplinario, lo que ya venía siendo tratado por la Portaria del Comandante del Ejército, n.º 157, del
02.04.2001, acerca de la cuestión.
A nuestro parecer, como ya dijimos anteriormente (20), las faltas disciplinarias deben ser divididas en dos grandes grupos, en razón de las
posibles sanciones que a ella pueden ser impuestas;
a) Grupo de las sanciones ordinarias: advertencia, reprensión, detención y prisión militar, forman parte del cotidiano de la vida militar. No
ofrecen, para su aplicación la instrucción de procedimiento; basta que sean
aplicadas por la autoridad competente y obedeciendo la forma legal.
El derecho de defensa es ejercido por el transgresor, y evaluado y juzgado de forma prudente y firme por su Comandante. El transgresor podrá
rebatir la acusación presentando una causa de justificación. La justifica-
(18) Ob. cit. p. 321.
(19) A bien de la verdad los dos RDE anteriores, apenas aseguraban que «ningún
transgresor sería interrogado o punido en estado de embriaguez o sobre la acción de psicotrópicos, pero quedaría, desde luego, preso o detenido.
(20) O direito de defesa: da transgressão disciplinar ao processo administrativo,
apud Lições de Direito para a atividade policial militar, 5.º edição, Editoria Juruá, Curitiba, 2002, pag. 91/101
232
ción podrá o no ser aceptada. Si hubiese testigos el Comandante deberá
oirlos. Se hace, en el caso, lo que se llama de averiguación sumaria:
b) Grupo de sanciones extraordinarias, que presentan un plus en relación con las primeras, por implicar una interrupción de la relación de trabajo, y son: licenciamiento por razones de la disciplina, exclusión para el
bien de la disciplina, despido y, jubilación. Implican perdida patrimonial
(financiera, de la función) y suponen siempre el proceso administrativo en
que se le asegure la amplia defensa y el carácter contradictorio. Procedimiento formal, con previsión legal, con requisitos específicos, cuyo no
cumplimiento implicará nulidad. Reglamentariamente, se componen de
Sindicancia (sumario), Consejo de Disciplina y Consejo de Justificación.
De las tres Fuerzas, fue exactamente el Ejército, cuyo Comandante se queja
de la interferencia judicial, la que más reguló la formación de sus actos administrativos disciplinarios, aprobando normas para la realización de sindicancias
(Portaria n.º 202, del 26.04.2000 - Instrucciones Generales para la Elaboración de Sindicalismos en el Ámbito del Ejército Brasileño), y estableciendo un
requisito formal para el ejercicio de la amplia defensa (Portaria n.º 157/2001).
O sea, actos como la sindicancia (Sumario), que la doctrina y propia
jurisprudencia siempre reconocieron como una investigación administrativa desprovista de formalidad, pasaron a ser actos administrativos vinculados al rito que la propia Administración Militar se impuso.
Recuérdese que el acto reglado es aquél para el cual la ley establece
requisitos y condiciones para su realización.
En esa categoría de acto, las imposiciones legales y reglamentarias
absorven, casi que por completo, la libertad del administrador, una vez que
su acción queda limitada a los presupuestos establecidos por la norma
legal. No cumpliendo ningún requisito, se comprometen la eficacia del
acto practicado, siendo posible su anulación por la propia Administración
o por el Poder Judicial, si asi lo requiere el interesado (21).
Sin embargo, no basta actualizar los reglamentos e introducir perfeccionamientos que traten de armonizarlos con el ordenamiento jurídico
nacional, hay que —principalmente—, cumplirlos en su totalidad.
Ad argumentandum tantum, entre las de que se tiene noticias, tuvimos la
oportunidad de evaluar la decisión judicial proferida en 1.º instancia en el
HC n.º 2001.71.02.000271-0-RS, promovido por la 2.º Vara Federal de Santa
Maria, contra el acto del Comandante del 7 .º Batallón de Infantería Blinda(21) Cfe Hely Lopez Merelles. Direito Administrativo Brasileiro, 22 edición, actualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Delcio Balestero Aleixo y José Emmanuel Burle
Filho, Malheiros Editores, 1997,p. 150.
233
do 7.º BIB, y también en el HC n.º 2002.71.02007207-8-RS, contra el
Comandante del 29.º BIB, pudiéndose constatar de plano el celo de la autoridad judicial autora de la orden, manifestándose apenas después de que la
autoridad mencionada como coactora hubiera aportado las informaciones de
costumbre, poniendo de manifiesto la imposibilidad juridica de la petición,
y decidiendo con base en la violación del principio de la estricta legalidad al
cual todo administrador (incluso el militar) está obligado (art.37, CF), sin
entrar en el fondo de la decisión cuestionada: 1.ºcaso: credencial de libertad
en relación con la prisión disciplinaria como consecuencia de la no presentación del militar en cuestión al Batallón, para cumplir expediente de Plano
de Llamada de Militares, siendo que el mismo no fue contactado por el Batallón por que no poseía teléfono en su residencia, siendo sancionado incluso
por ese motivo; 2.º caso: salvoconducto para impedir sanción disciplinaria
decidida en sindicancia (sumario) debilitada de nulidad, por no haber sido
obedecido el requisito formal establecido por las normas específicas.
Por ahí se ve, que al contrario del alegato, la Justicia no está interfiriendo indebidamente en el conjunto de asuntos administrativos militares,
sino tan sólo corrigiendo actos administrativos realizados en disconformidad con la ley y con los reglamentos vigentes.
Le falta a la Administración Militar, a nuestro ver, la tramitación adecuada para los litigios jurídicos de los que no podrá librarse.
Esta deficiencia, data venia, parece provenir de la ausencia de un cuerpo jurídico especializado para las Instituciones Militares (22), ya que los
Oficiales del Cuadro Complementar de Derecho, que prestan Asesoria Jurídica a los Comandos Militares, están impedidos de abogar en favor de la
Fuerza (EAOAB, art. 3.º, de la Ley 8906, del 04.07.1994 - el ejercicio de la
abogacia es privado de los inscriptos en la OAB) y los Abogados de la
Unión, que hacen ese papel, no tienen, salvo raras excepciones, el conocimiento necesario de la dinamica de la vida durante el servicio militar y sus
peculiaridades, por no estar destinados exclusivamente para ese menester.
8. MANDATO DE SEGURIDAD Y LAS ACCIONES ORDINARIAS,
INCLUSO CON ANTICIPACIÓN DE TUTELA
Sin necesidad de entrar en estudio más profundamente de este subtema, suficiente es decir que a cualquier ciudadano, incluso el militar, se
(22) Además, está es una propuesta importante del Comandante del Ejército, contenida en el oficio 133-A2, entre la sugestiones para el Legislativo, n.º3, letra «b».
234
garantiza el acceso al Poder Judicial, para anular una controversia que
entienda pueda serle perjudicial. Ahí se encuadra, con toda evidencia, aunque que contra voluntad de algunas autoridades militares, los traslados por
necesidad de servicio, el licenciamiento del servicio activo, los enganches
y reenganches concedidos o negados y los pagos de beneficios, todo debidamente establecido en la legislación militar en vigor, que debe ser obedecida. El administrador, al contrario del particular —que puede hacer
todo lo que la ley no prohibe, sólo puede— y debe, hacer lo que la ley permite (art. 37, CF).
Por eso, la concesión de medidas cautelares en los procesos judiciales
que cuestionen decisiones administrativas militares tienen, como presupuesto básico, la demostración, por la parte de aquel que va a Juicio, de los
ya conocidos fumus boni iuris (el humo del buen derecho) y el periculum
in mora (el peligro en la demora de la satisfacción pretendida), sin lo que,
la expedición de medidas cautelares no debe ocurrir.
Además, es de sabiduria popular que para la aprobación de tales medidas cautelares la jurisdicción cautelar está basada en la simplicidad de la
estructura de su procedimiento.
Para Ovídio A. Batista da SILVA, la tutela pretende tan sólo alejar
una situación peligrosa, sin declarar nada al respecto del alegado interés
amenazado, por esa situación de riesgo, pero, al mismo tiempo, como
consecuencia de una situación anormal, se justifican los poderes especiales conferidos al magistrado para decidir sin una amplia aportación
de pruebas, satisfacciéndose con la demostración de una simple verosemejanza del invocado derecho (fumus bonis iuris) y con una suma de
demostración del riesgo a que ese derecho está expuesto (periculum in
mora) (23).
Pensar lo contrario sería suponer una «conspiración de la Justicia
Federal destinada a desestabilizar a las Fuerzas Armadas», que a toda evidencia no ocurre, ni nunca ocurre.
Cabe traer a colación, la fecunda colaboración del Dr. José Manuel
Gonzáles Acuña, al foro de discusión en el sitio español, ya referido al inicio, de la manifestación de la Sala Militar del Tribunal Supremo de España, en sentencia del 1.º de marzo de 1994 (24), coincidente, además con la
postura de la Justicia Brasileña:
(23) As Ações Cautelares e o Novo Processo Civil, 3.º edição, Editoria Forense, Rio
de Janeiro, 1980,p.48
(24) Mensaje 33, del 22.10.2002. http://www.elistas.net/lista/derechomilitar/archivo/indice/25/msg/33/.
235
«Hay que dejar bien entendido que los derechos fundamentales son
siempre merecedores de mayor protección judicial, en nuestro ordenamiento jurídico, que el valor importante de la disciplina, ciertamente en el ambito castrense pero en modo alguno supremo.»
9. CONCLUSIÓN
Sin pretender agotar la materia - nos faltan condiciones para tanto,
pero queriendo principalmente incentivar la reflexión de los estudiosos, la
conclusión que se impone es la siguiente:
a. Nadie duda que la sociedad militar es peculiar. La propia Constitución asi la presenta basada en la disciplina y en la jerarquía, que constituyen la esencia de las Fuerzas Armadas. Asimismo peculiar, se integra la
Administración Pública brasileña como un todo, obedeciendo los principios previstos en el art. 37, caput, de la Carta Magna: legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia.
b. Si los derechos fundamentales fueran correctamente entendidos por
las Fuerzas Armadas y Fuerzas Auxiliares, no hay porque entrar en la ruta
de colisión con los derechos de los militares, ya que obligan los primeros
exactamente, a tutelar los segundos.
c. Las restricciones impuestas a los militares son aquellas relacionadas por la propia Constitución. De ahí proviene que, al contrario del ciudadano común, la carrera de las armas requiere cierta limitación de libertad. Quien en ella no se encuadra, debe buscar sus objetivos en el amplio
dominio de la vida civil, donde la libertad y la libre iniciativa constituyen
valores.
d. Sin embargo, la sociedad militar se somete a los principios generales del Derecho. Puede y debe ser sometida al control del Poder Judicial,
del cual a nadie es dado hurtarse en un Estado Democrático de Derecho.
Mientras se tenga como cierto que el uso del poder es prerrogativa de las
autoridades, no raras veces estas abusan de él, sea por la práctica del exceso de poder (misma autoridad competente para practicar el acto, va más
allá de lo permitido, exorbitando en el uso de sus facultades administrativas), sea por el desvio de finalidad (cuando, la misma autoridad competente, practica el acto por motivos o finalidades diversas de los objetivados por la ley o exigidos por el interés público).
e. Este control de los actos administrativos militares debe, sin embargo, reducirse a los aspectos internos del acto, o sea, el control sobre si fue236
ron atendidos los requisitos necesarios para su formación: La competencia, que resulta de la ley y por ella es limitada; la finalidad, que es el objetivo de interés a lograr; la forma, que debe comprender ese requisito reglado e imprescindible y; el motivo, que es la situación de derecho o de hecho
que autoriza la realización del acto administrativo. Hoy, a la vista del principio del acceso a la Justicia, conjugado con el de la moralidad administrativa, la motivación es, reglamentariamente, obligatoria (25).
f. Sin embargo, no debe el Poder Judicial, jamás, analizar el fondo del
acto administrativo, prerrogativa de los Comandantes, Jefes y Directores
Militares - especialmente en la delicada asociación del habeas corpus en
las transgreciones disciplinares, bajo el riesgo de estimular o dar oportunidad a interminables litigios judiciales entre Oficiales y subordinados, y
con ellas, la inexorable dejación de la jerarquía y de la disciplina.
g. El sistema jurídico militar vigente en Brasil presupone una indisociable relación entre el poder de mando de los Comandantes, Jefes y
Directores Militares (conferido por la Ley y delimitado por ésta) y el deber
de obediencia de todos los que le son subordinados, relación ésta tutelada
por los Reglamentos Disciplinarios y por la Legislación Penal Militar.
h. Finalmente, no hay en modo alguno, intromisión del Poder Judicial
en las cuestiones esencialmente administrativas militares. Por eso, desde la
instauración de su primera República, en 1891, Brasil adoptó el Sistema de
Jurisdicción Única, o sea, el del control administrativo por la Justicia
común, sea ella federal o estatal.
El Poder Judicial es el último bastión en defensa del ciudadano brasileño. Restringir su actuación frente a cuestiones militares, sería un retroceso injustificable para la Democracia.
De la misma manera con que el Poder Judicial analiza las peticiones
que le son dirigidas por los militares - que se estiman violados en sus derechos fundamentales, analiza con igual atención y prudencia las respuestas
y justificaciones de las Instituciones Militares, dentro de un debido proceso legal y, la victoria, con toda evidencia, se otorgará a quien demuestre el
mejor Derecho.
(25) Conforme Hely, obra citada, p. 134/137.
237
«LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
DE CAFETERÍA Y PRESTACIONES ANÁLOGAS»
Juan Pozo Vilches
Teniente Coronel Auditor
Doctor en Derecho
SUMARIO
I. Introduccion. II. Naturaleza jurídica. III. La teoría de contrato administrativo
especial. IV. El problema de la sucesión de empresa. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCION
El presente trabajo tratará de una serie de contratos como son los de
prestación de servicios de cafetería, cantina, comedor, prensa... y otros
similares, muy frecuentes dentro de la Administración Militar, y que plantean serios problemas a la hora de determinar su naturaleza jurídica, y, por
tanto, cuál es la normativa aplicable al citado contrato (si el Derecho
Administrativo o el Derecho Privado).
Las características generales de los contratos objeto del presente trabajo son las siguientes:
1. Son contratos susceptibles de explotación económica por los particulares.
2. Estas actividades se desarrollan en inmuebles demaniales habilitados al efecto.
3. La Administración Militar no es la usuaria de estos servicios, sino
su personal.
239
Revista Española de Derecho Militar
Núm. 81, enero-junio, 2003
4. Estos usuarios pagan los precios por los servicios o productos adquiridos o consumidos, precios fijados contractualmente por la Administración Militar.
5. La Administración Militar no financia estos contratos, sino que
recibe un canon de los contratistas.
Sobre la naturaleza jurídica de los citados contratos han surgido diversas teorías, que pasamos a analizar a continuación.
II. NATURALEZA JURÍDICA
Por lo que se refiere a su naturaleza jurídica, elemento esencial ya que
determinará la normativa aplicable a estos contratos, podemos distinguir
cuatro teorías diversas al respecto:
A) GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
Tal teoría tiene su origen en un informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 20 de septiembre de 1974, relativo a la explotación del bar-restaurante de un aeropuerto.
El citado dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entendió que se trataba de un contrato de gestión de servicios públicos ya
que los servicios de bar-restaurante eran instalaciones incorporadas al servicio público aeroportuario, imprescindibles para su adecuada funcionalidad y
para ofrecer a los viajeros el cuadro completo de atenciones que necesitan.
B) CONTRATO PRIVADO
Según esta teoría, al no poder ser calificados estos contratos de contratos administrativos, únicamente pueden calificarse de contratos privados. Entiende, frente a la teoría anterior, que no se puede equiparar el «barrestaurante» de un aeropuerto (nacional o internacional) con la simple
cafetería de un ente administrativo (dirigida a satisfacer, con carácter interno, las necesidades del personal de la Administración), por lo que parece
desproporcionado calificar el contrato de explotación de la cafetería de un
ente administrativo de gestión de servicio público.
Esta teoría se mantiene en el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 25 de septiembre de 1964, en el que expresa240
ba que el contrato de cafetería de un Ministerio no es un contrato administrativo, sino un contrato privado; en igual sentido se pronunció la entonces Dirección General de lo Contencioso del Estado (hoy, Servicio Jurídico del Estado) en informe de 30 de abril de 1979 (reiterado en informes de
29 de septiembre de 1983 y 12 de junio de 1984).
C) CONTRATO DE SERVICIOS
Esta teoría vendría avalada porque en la Orden de 24 de noviembre de
1982, relativa a la clasificación de las empresas consultoras o de servicios,
se establecía dentro del Grupo C, el subgrupo 4, relativo a «servicios de
comedor y cafeterías».
Ahora bien, mediante la Orden de 30 de enero de 1991 este Subgrupo
quedó sin contenido, y como manifestó la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa en informe 14/91, «los contratos para la prestación de servicios de cafetería y comedor no son contratos de servicios». Sólo podríamos hablar de contratos de servicios si la Administración (y no los usuarios
del servicio) abonase el precio de los productos adquiridos o consumidos.
D) CONTRATO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
Esta teoría encuentra su apoyo en el informe de 7 de marzo de 1998
(informe 5/96) de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y
que tiene su antecedente en el informe de la citada Junta de 10 de julio de
1991 (informe 14/91).
Este informe se emitió con ocasión de la consulta elevada por el Rector de la Universidad Autónoma de Madrid, en relación con los «servicios
de cafetería y restauración, actividades de librería, actividades de venta de
artículos deportivos, actividades de explotación de instalaciones deportivas (piscina)...».
El Rector, en su solicitud de informe expresaba que, como resultaba
muy forzado considerar estos contratos como contratos administrativos
especiales, si debían considerarse contratos privados de la Administración
o concesiones demaniales.
Pues bien, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa calificó
estos contratos de contratos administrativos especiales en atención a los
amplios términos en que estaba redactado el artículo 5.2.b) de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas (1), y en atención a la corrien241
te doctrinal y jurisprudencial reciente que, partiendo del fin de interés
general del contrato (no de su objeto) afirma el carácter público de todos
aquellos en que intervenga la Administración contratante, siempre que no
se persiga un fin eminentemente lucrativo.
Y en tal sentido también se había pronunciado el Tribunal Supremo en
sentencia de 17 de julio de 1995, en relación con la cafetería de una Residencia sanitaria.
Ésta es, a nuestro juicio, la teoría más correcta.
Por consiguiente, estos contratos deben ser calificados de contratos
administrativos especiales. Es de destacar que, frente a los muy escasos
preceptos que dedicaba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, en su redacción originaria, a los contratos administrativos
especiales, tal laguna se colmó con la reforma que sufrió la indicada Ley
por la Ley 53/99, de 28 de diciembre. En el vigente texto refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, se regula expresamente lo
siguiente sobre los contratos administrativos especiales:
1. Se adjudicarán de conformidad con lo dispuesto en el Libro I de la
Ley (artículo 8.1).
2. Se describe de forma más detallada el contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (artículo 8.2).
3. Se recogen expresamente sus causas específicas de resolución (artículo 8.3).
4. Se establece la posibilidad de dispensa de la garantía definitiva
(artículo 37).
5. Se permite que la garantía definitiva se lleve a cabo en forma de
retención del precio (artículo 41.3).
6. Se exige la remisión de estos contratos al Tribunal de Cuentas,
siempre que su cuantía exceda de 150.253,03 euros (artículo 57.1).
III. LA TEORÍA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO ESPECIAL
Posteriormente, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha
reiterado este criterio en los siguientes informes, por lo que se puede considerar una teoría plenamente consolidada:
(1) Normativa vigente en aquel entonces, si bien no existe cambio de criterio alguno,
al haber reproducido literalmente el vigente texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas el anterior artículo 5.2.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995.
242
a) Informe de 6 de julio de 2000 (informe 67/99).
La Dirección General de Presupuestos e Inversiones del Instituto
Nacional de la Salud solicitó informe a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la naturaleza jurídica de diversos contratos,
mediante los cuales se prestaban una serie de servicios a los pacientes y
sus familiares, que debían considerarse, dada su existencia desde hacía
bastantes años, de servicios «comunes», e incluso «consustanciales» con
la asistencia sanitaria.
Estos contratos polémicos, en cuanto a su naturaleza jurídica, eran los
siguientes:
— Servicio de cafeterías de personal del Centro y público en general.
— Explotación de cabinas telefónicas.
— Servicio de televisión en habitaciones de pacientes.
— Explotación de máquinas expendedoras de sólidos y líquidos.
— Explotación de cajeros automáticos por entidades bancarias.
— Explotación de locales: prensa, regalos, oficinas bancarias, etc.
La razón de la consulta estribaba en que, según la citada Dirección
General, estos contratos eran calificados por los distintos órganos de contratación (Hospitales) de forma no uniforme:
— Algunos Hospitales los calificaban de contratos privados.
— Otros Hospitales, los calificaban de contratos administrativos; pero
dentro de ellos, tampoco existía uniformidad, existiendo las siguientes
posturas:
• Contratos mixtos.
• Contratos administrativos especiales.
• Gestión de servicios públicos.
A la vista de la consulta planteada, la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa realiza la siguiente distinción, de gran interés doctrinal:
— Considera que se trata de contratos administrativos especiales,
reproduciendo los argumentos utilizados en su informe de 7 de marzo de
1996, los siguientes contratos:
• Servicios de cafeterías y comedor.
• Servicios de televisión y teléfono en habitaciones.
— En cambio, considera que se trata de concesiones de ocupación del
dominio público, y no de contratos administrativos especiales (por lo que
se regirán por la legislación patrimonial, y no por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas), los servicios siguientes:
• Explotación de cabinas telefónicas.
• Explotación de cajeros automáticos por entidades bancarias.
• Explotación de locales: prensa, regalos, oficinas bancarias, etc.
243
• Explotación de máquinas expendedoras de sólidos y líquidos (salvo
que se trate de una prestación accesoria del contrato de servicios de cafeterías y comedor, en cuyo caso se le aplicará las normas del contrato administrativo especial).
b) Informe de 11 de abril de 2000 (informe 3/00).
El Director General de la Guardia Civil solicita informe a la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa sobre la naturaleza jurídica de
la explotación de los servicios de bares y cafeterías de los distintos acuartelamientos de la Guardia Civil, ya que existía la polémica si se trataba de
un contrato privado o de una concesión o autorización sobre el dominio
público; incluso la Abogacía del Estado de gran número de Delegaciones
de Gobierno consideraba que se trataba de un contrato de servicios.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, reproduciendo
los argumentos utilizados en su informe de 7 de marzo de 1996, considera que los contratos de hostelería, explotación de servicios de bares y
cafeterías, o servicios de cafetería y comedor (ya que se trata de tres
conceptos plenamente identificables) son contratos administrativos
especiales.
c) Informe de 30 de enero de 2002 (informe 42/01).
El Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha solicita informe a
la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre si los contratos
para la explotación de máquinas fotocopiadoras ubicadas en los diversos
edificios de la Universidad (para ser utilizadas por profesores, alumnos e
investigadores), en los que el adjudicatario contrae la obligación de satisfacer a la Universidad un canon anual, deben calificarse de contratos
administrativos especiales (postura que mantiene la propia Universidad) o
supuestos de ocupación demanial.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, reproduciendo
los argumentos utilizados en su informe de 7 de marzo de 1996 y de 6 de
julio de 2000, considera que estos contratos son contratos administrativos
especiales.
d) Informe de 30 de enero de 2002 (informe 47/01).
La Alcaldesa del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna (Santa
Cruz de Tenerife) solicita informe a la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa sobre si los contratos que celebre el Organismo Autónomo
de Deportes del Ayuntamiento con una empresa de servicios para actividades deportivas (senderismo, patinaje, gimnasia, baloncesto, etc.) a prestar a alumnos de centros públicos docentes, adultos y, en general, vecinos
del municipio, debe calificarse de contrato de servicios (como propone el
Ayuntamiento) o contrato de gestión de servicio público.
244
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, reproduciendo
los argumentos utilizados en su informe de 7 de marzo de 1996, y mencionando los informes de 6 de julio de 2000 y el de 30 de enero de 2002
(de la misma fecha que el presente, y comentado en el apartado anterior),
considera que estos contratos son contratos administrativos especiales.
IV EL PROBLEMA DE LA SUCESIÓN DE EMPRESA
Sentado lo anterior, es necesario comentar los problemas de carácter
laboral que plantean estos contratos.
Suele ser frecuente en estos contratos que la empresa adjudicataria se
limite a aportar el personal laboral necesario para prestar el servicio, y que
los locales, instalaciones, mobiliario, aparatos, utensilios de cocina, vajilla... pertenezcan a la Administración Militar. Además, la Administración
Militar suele imponer precios (2), alimentos, bebidas y horario.
Pues bien, se han producido casos en que al resolverse el contrato con el
adjudicatario por causas imputables al mismo, sus trabajadores han demandado al contratista y a la Administración Militar por despido nulo o improcedente, y los Juzgados de lo Social han condenando al Ministerio de Defensa a la readmisión de los trabajadores, reconociendo la subrogación de la
Administración Militar en las relaciones laborales, en virtud de los dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (sucesión de empresa).
Y no ha sido obstáculo alguno para ello el hecho que en el Pliego de
Cláusulas Administrativas Particulares se hubiese establecido la inexistencia de relaciones laborales o de responsabilidades de tipo laboral, entre la
Administración Militar y los trabajadores del contratista, pues según los
Juzgados de lo Social «dicha cláusula no excluía la subrogación prevista
en el Estatuto de los Trabajadores, que está vinculada a la función de
garantía del empleo y en consecuencia, al derecho al trabajo que proclama
el artículo 35 de la Constitución, lo que impide la eficacia de cualquier
pacto que pretenda la modificación in peius de la norma».
¿Qué se puede hacer para evitar este grave problema? Sería conveniente que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares tuviesen
en cuenta las siguientes circunstancias:
— Imponer que la infraestructura básica del servicio ha de ser proporcionada por el propio contratista.
(2) Que en numerosas ocasiones, sobre todo si no se establece canon alguno, es el criterio de adjudicación más importante.
245
— Permitir que el contratista lleve a cabo la organización empresarial
(dentro de ciertos límites).
Si así se establece en los Pliegos, probablemente se consiga evitar, al
menos en alguna medida, el problema de la sucesión de empresa.
VI. CONCLUSIONES
Como conclusiones del presente trabajo, podemos afirmar lo siguiente:
1. Los contratos objeto de la presente trabajo deben calificarse de contratos administrativos especiales.
2. Se deberían establecer cláusulas en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares tendentes a evitar el problema de la subrogación de
la Administración Militar en las relaciones laborales.
246
LAS OPERACIONES DE PAZ DE LA COMUNIDAD
ECONÓMICA DE ESTADOS AFRICANOS OCCIDENTALES
(ECOWAS)
Miguel Alía Plana
Capitán Auditor
SUMARIO
1. Introducción. 2. Políticas regionales de seguridad y defensa: la adopción de
misiones de mantenimiento de la paz. 3. Instituciones establecidas para la creación y funcionamiento del ECOMOG. 4. Los dogs war entran en escena: mercenarios al servicio de las empresas diamantíferas occidentales. 5. Juicio crítico.
1. INTRODUCCIÓN
La Comunidad Económica de Estados Africanos Occidentales (en
inglés Economic Community of West African States, ECOWAS) (1) es una
organización regional fundada mediante el Tratado de Lagos, de 15 de
mayo de 1975, cuyos antecedentes se remontan a las primeras reuniones
celebradas por el Grupo de Monrovia en abril de 1968. Actualmente, sus
miembros son Benin, Burkina Faso, Cabo Verde, Costa de Marfil, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea Bissasu, Liberia, Mali, Mauritania, Níger,
Nigeria, Senegal, Sierra Leona y Togo.
El tratado fundacional fue modificado el 24 de julio de 1993. Sus objetivos son la creación de un espacio económico común, la unión monetaria,
(1) ECOWAS Oficial Site, en http:/www.ecowas.int.
247
Revista Española de Derecho Militar
Núm. 81, enero-junio, 2003
el establecimiento de un área de libre comercio, la modernización de sus
transportes terrestres, la creación de un sistema tecnológico de comunicaciones moderno, el desarrollo agrario, la lucha contra la desertización y la
coordinación y uso común de las fuentes de energía. Todos ellos se podrían resumir en el desarrollo global de una zona empobrecida por la explotación colonial y las subsiguientes guerras de liberación y civiles padecidas desde los años sesenta hasta hoy en día (2), a través de tres programas
básicos (3): market Integration, development of physical infraestructures
for roads, telecommunications and energy, y support measures.
La ECOWAS posee un órgano supremo, denominado Authority of
Heads of State and Government, un Council of Ministres, la Executive
Secretariat y una Court of Justice, para asegurar la observancia de la ley y
la justicia, interpretar el tratado fundacional y solucionar las disputas referidas a su contenido, con decisiones inapelables (4). El tratado también
prevé el West Africa Parliament y el Econcmic and Social Council.
2. POLÍTICAS REGIONALES DE SEGURIDAD Y DEFENSA:
LA ADOPCIÓN DE MISIONES DE MANTENIMIENTO
DE LA PAZ
La organización no poseía originariamente ninguna estructura de seguridad, de acuerdo con su mandato original, antes bien, centraba sus actividades en el campo económico (5). Mientras estos objetivos estaban lejos
de ser siquiera moderadamente alcanzados (6), la ECOWAS desarrolló una
serie de estructuras políticamente complejas, cuyo fin era establecer un
sistema de cooperación en los asuntos de seguridad suscitados tras el fin
de la Guerra Fría.
(2) SESAY, Amadu, «ECOMOG and subregional security in West Africa», Accord
Online Publications, en http://www.accord.org.za/publications/ct3/ecomog.htm. En este
artículo. su autor destaca que Africa ha sido, probablemente, durante los años noventa del
siglo pasado, el continente más violento de todos.
(3) ECOWAS, Silver jubilee anniversary (1975-2000), ECOWAS Department Press:
Auja, 2000, en http://www.ecowas.int/sitecedao/english/publicat-2.htm.
(4) International Monetary Found, Directory of Economic, Commodity and Development Organizations, Economic Community of West African States (ECOWAS), Establishment and functions, en http://www.imf.org.
(5) VAN WALRAVEN, K., «Some aspects of regional economic integrations in Africa», Hague yearbook of International Law, 1991, ps. 114 y 115.
(6) Según los datos proporcionados por la organización, el intercambio comercial entre
sus miembros, a principios de la década de los noventa del siglo pasado, era todavía muy
bajo (apenas un 5%). Cf. Contact: le magazine de la CEDAO, octubre de 1992, ps. 32 a 34.
248
Los hechos demostraron que el desarrollo socioeconómico de la región
dependía directamente de su paz y estabilidad. Por ello, el órgano supremo de la organización, la Authority of Heads of State and Government,
adoptó un protocolo de no agresión en 1981 y a la que se añadiría una
declaración de principios, en julio de 1991. La política que se emprendía
en la década de los 80 del siglo pasado que básicamente se centraba en un
intento de crear relaciones pacíficas entre sus miembros, mediante el respeto a los derechos humanos y la renuncia al uso de la fuerza, según el
tenor de la Carta de Naciones Unidas (7). Por otra parte, se atribuía a la
organización un papel que no estaba previsto en su tratado fundacional: el
mantenimiento de la paz en su área de responsabilidad. Con esta base, en
la Cumbre de Banjul (mayo de 1990), el general nigeriano Ibrahim Babangida (a la sazón dictador de su país) propuso la creación de una fuerza
militar de paz, bajo autoridad de la ECOWAS, con el fin de intervenir en
la guerra de Liberia, con lo cual nació el ECOMOG (Economic Communuty Military Observer Group, Grupo de Observadores Militares de la
Comunidad Económica) (8). Esta fuerza, que en principio actuaría de
acuerdo con los parámetros que Naciones Unidas establecía como mínimos necesarios para sus field operations (9) en su modalidad de observación militar, fue inmediatamente desplegada en Sierra Leona, debido a la
crueldad indescriptible con que se estaban llevando a cabo las hostilidades (10) y su peligro de contagio a países adyacentes. Pronto modificó sus
funciones y pasó, sin solución de continuidad, de ser un grupo de observación a ser una fuerza de imposición de la paz. Y es que las guerras civiles de la región, que llegaban al Primer Mundo a través de los medios de
(7) ECOWAS Oficial Site, en http:/www.ecowas.int.
(8) MAGYAR, K., «Peacekeeping in Africa: Ecomog in Liberia», Nueva York: Conteh-Morgan, 2000.
(9) ADIBE, C.E., «The liberarian conflict and the ECOWAS-UN partnership», The
Third World Quaeterly, 1997, ps. 471 a 488. La práctica demostraría hasta qué punto se
separaría de los parámetros de Naciones Unidas y cómo se implicaría en acciones de combate en las que demostró un desprecio manifiesto por los derechos humanos y el Derecho
Humanitario Bélico, al tiempo que pasaba del mantenimiento de la paz multifuncional a
una imposición de la paz para la que ni estaba autorizada ni preparada. Las denuncias que
se dieron a conocer a Naciones Unidas y a la opinión pública fueron continuas. Naciones
Unidas reconoció este comportamiento indebido en varios de sus documentos sobre el conflicto de Sierra Leona; Cf., al respecto, «UN Report 01/29´96», y CARVER, Richard, «Sierra Leone after the ECOMOG intervention: Update february 1997-april 1999», REFWORLD, WRITENET Country Papers, en http://www.unhcr.ch/refworld/country/writenet/wrisle02.htm.
(10) BREHUM, L. Liberia: war of horror, Accra: Africa Book Publishing Record,
1993, «The Citadel, Department of Political Science, Charleston, South Carolina», en
http://www.citadel.edu/citadel/otherserv/psci/mays.htm.
249
comunicación, desplegaban toda su crudeza a miles de kilómetros de distancia y conmovían las conciencias de las antiguas metrópolis coloniales.
Sirvan de ejemplo las siguientes cifras: desde el principio de la guerra en
Liberia (1989) hasta la retirada del ECOMOG (1999), se superaron los
200.000 muertos (no existen cifras exactas) y aproximadamente 1 millón
y medio de personas fueron desplazadas.
El ECOMOG se desplegó en Liberia (11) y finalmente fue capaz de
imponer un fin pacífico a la guerra civil mediante unas elecciones supervisadas internacionalmente (12). La operación comenzó en 24 de agosto
de 1990 con el despliegue de 3.000 militares en la capital, Monrovia, y
aunque su mandato original preveía la retirada en seis meses, su presencia
en el Área de Responsabilidad (Area of Responsability, AOR) se prolongaría hasta 1999 (13). Todos estos esfuerzos consiguieron establecer una paz
muy frágil en Liberia, gracias a una serie de acuerdos que se suscribieron
entre el gobierno liberiano y las fuerzas rebeldes en julio de 1999, denominados la Paz de Lomé (3 de julio de 1999) (14), bajo auspicios de la
ECOWAS. Finalmente, en octubre de 1999 el ECOMOG se retiró de la
zona.
Durante el desarrollo de sus actividades, el ECOMOG también se vio
envuelto en suprimir una rebelión armada en la vecina Sierra Leona, un
conflicto que estaba, tanto en sus orígenes como en su desarrollo, muy relacionado con la guerra civil liberinana. La crisis interna en Sierra Leona se
originó como consecuencia de las luchas por el poder que enfrentaron los
grupos étnicos de la región: los mende, un tercio de la población que gobernaba el sur; y los temne, otro tercio que ocupaba las provincias del norte.
Además, a partir de 1991 hizo su aparición un movimiento contestatario al
poder central, en las provincias del sur y del este de Sierra Leona, llamado
Frente Unido Revolucionario (FUR), formado tanto por civiles como por
antiguos oficiales o sobels (rebeldes). Las motivaciones ideológicas de la
rebelión no ocultaban que una de sus principales causas era el control de la
explotación de los yacimientos de diamantes de la región (15). La guerra
(11) AKINRINADE, O., «From hostility to accommodation: Nigeria´s west african
policy, 1984-90», Nigerian Journal of International Affairs, n.º 1 (1992), ps. 117-123.
(12) Cf. New African, diciembre de 1997.
(13) Se puede consultar un resumen cronológico de sus actividades en TUCK, Christopher, «Every car on moving object gone. The ECOMOG intervention in LIBERIA», en
http://web. Africa.ufl.edu/asq/v4/v4i1a1.htm.
(14) Cf. «Peace agreement between the Government of Sierra Leone and the Revolutionary United Front of Sierra Leone», Official Website of the Revolutionary United
Front/Party of Sierra Leone, Documents, en http://rufp.org/Documents/lome_peace_accord/
lome_peace_accord.htm.
250
civil sierraleonesa salió de sus fronteras a partir de 1991, cuando los rebeldes del FUR entraron en contactos con el Frente Patriótico Nacional de
Liberia, dirigido por Charles Taylor, en una alianza que permitía al FUR
alquilar mercenarios, comprar armas y comercializar diamantes. El gobierno de Sierra Leona y el FUR llegaron a un acuerdo el 30 de noviembre de
1996, denominado Paz de Abidjan (16), pero las operaciones en Sierra
Leona no se detuvieron hasta la consecución del Acuerdo de Paz de
Conakry (23 de octubre de 1997) (17), cuando la ECOWAS y una delegación representante del Comandante Johnny Paul Koroma, Presidente del
Consejo Revolucionario de las Fuerzas Armadas en Sierra Leona, celebraron conversaciones en Conakry y firmaron un plan de paz para Sierra
Leona, que entraría en vigor a partir de la fecha mencionada.
En el Acuerdo se establecía, entre otras cosas, el cese de las hostilidades
con efecto a partir del 23 de octubre de 1997, bajo la supervisión de un
mecanismo de verificación del ECOMOG, y con la asistencia, previa aprobación del Consejo de Seguridad, de observadores militares de las Naciones
Unidas; el desarme, la desmovilización y la reintegración de los combatientes a la vida civil, entre el 1 y el 31 de diciembre; la reanudación de la asistencia humanitaria a Sierra Leona, bajo la supervisión del ECOMOG y de
los observadores militares de las Naciones Unidas; el regreso de los refugiados y las personas desplazadas, con la asistencia de la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y el
restablecimiento del Gobierno constitucional. También se acordó continuar
las negociaciones para llegar a la aplicación efectiva y pronta del Acuerdo (18). Fue necesario, no obstante, un despliegue de 15.000 militares (19).
(15) Durante el conflicto, más del 50% de la producción se comercializó a través de
contrabando. Las ganancias estimadas superan los 200 millones de dólares, mientras que el
ingreso gubernamental entre 1994 y 1995 alcanzó solamente un valor aproximado de 60
millones. Cf. RENO, William, Privitizing War in Sierra Leona, «Current History», mayo de
1997, p. 228.
(16) Cf. «Peace Agreement between the Government of the Republic of Sierra Leone
and the Revolutionary United Front of Sierra Leone (RUF/SL)», en Official Website of the
Revolutionary United Front/Party of Sierra Leone, Documents, http://rufp.org/Documents/abidjan_accord/abidjan_accord.htm.
(17) Cf. «ECOWAS six-month peace plan for Sierra Leone, 23 october 1997 - 22 april
1998, (schedule of implementation)», ibid., http://rufp.org/Documents/documents.html.
(18) Naciones Unidas, Segundo informe del secretario general sobre la situación en
Sierra Leona, S/1997/958 (5 de diciembre de 1997), en http://www.un.org/spanish/docs/
report97/s97958.htm.
(19) El despliegue se articuló en cuatro sectores: occidental, septentrional, meridional
y oriental. El sector occidental, que incluía Freetown y los aeropuertos de Lungi y Hastings, requería siete batallones, un destacamento de la fuerza aérea y una brigada de artillería, como nivel de fuerza adecuado para proteger la capital y su aeropuerto. El sector sep-
251
Esta situación caótica culminaría, en febrero de 1998, con un golpe de
Estado en Sierra Leona. En medio de la guerra civil, el ECOMOG se vio
obligado a movilizar cantidades ingentes de tropas que fueron enviadas a
la zona de operaciones para defender al gobierno a finales de 1998 y principios del 99 (20). Se asignaron las siguientes misiones (21):
1. Despliegue militar en áreas de responsabilidad.
2. Control de fronteras para impedir el ingreso de armas, municiones
o material bélico de otra índole.
3. Desarme de los ex combatientes.
4. Bloqueo de carreteras para controlar la circulación de armas y
municiones y para prestar asistencia en la protección de los refugiados y
las personas desplazadas en el interior del país.
5. Patrullaje para crear un clima favorable a la libertad de circulación
y al restablecimiento de la autoridad establecida.
6. Servicios de seguridad a personalidades clave, funcionarios de las Naciones Unidas, incluido el personal militar, y organizaciones no gubernamentales.
Estas misiones no se llevaron a la práctica pacíficamente, sino que el
ECOMOG hubo de empeñarse en continuos combates durante los cuales
se comportó con una crueldad semejante a los grupos rebeldes: uso desproporcionado de la fuerza, incumplimiento de las normas de Derecho
Humanitario Bélico, mutilaciones, violaciones sistemáticas, corrupción
generalizada, alistamiento de niños, etc. (22).
tentrional, una brigada con cuartel general en Makeni y batallones en Port Loko, Magburaka y Kabala. El sector meridional, un cuartel general en Bo y batallones en Moyamba,
Pujehun y Kenema. También era necesario apoyo naval. El sector oriental se considera de
importancia estratégica por sus recursos minerales, la gran concentración de elementos del
FUR y de milicianos kamajores y la proximidad de la frontera con Liberia. El ECOMOG
consideraba que las operaciones en ese sector, que podrían resultar difíciles y arriesgadas,
exigían una maniobra resuelta, una actitud alerta y un despliegue amplio. Los batallones
se situarían en Yengema, Zimmi y Kailahun. Se preveía un comité de desarme que se encargaría, entre otras cosas, de determinar los lugares donde se realizarían las entregas y requisas de armas, de establecer las normas y directrices correspondientes para ejecutar esas
actividades, coordinar recursos y asegurar la cooperación con otras organizaciones; clasificar y transportar las armas y municiones recogidas; difundir información sobre el proceso y de prestar servicios de seguridad a todos los participantes. También se establecerían
un comité de violaciones de la cesación del fuego y un comité de servicios humanitarios.
(20) Africa Research Bulletin (Political, social and cultural series), 1998, ps. 12991 a
12994; y Star Radio: Liberain daily News Bulletin de 20 de octubre de 1998 y de 2 de enero
de 1999. Todos los boletines de la Star Radio están tomados de African News Online.
(21) Naciones Unidas, «Cuarto informe del secretario general sobre la situación en
Sierra Leona, S/1998/249 (18 de marzo de 1998), en http://www.un.org/spanish/docs/
report98/s1998249.htm.
(22) Cf. CARVER, Richard, «Sierra Leone after the ECOMOG intervention: Update
february 1997-april 1999», op. cit.
252
Por si fuera poco, la situación regional empeoró con una nueva vuelta de tornillo en junio de 1998, con un tercer conflicto. En esas fechas,
algunas unidades del ejército de Guinea Bissau se sublevaron contra su
gobierno, y tras un encuentro de los ministros de defensa y exteriores de
la ECOWAS, celebrada en Costa de Marfil, la organización accedió a la
petición realizada por el presidente guineano, Vieira, que reclamaba
apoyo militar para reprimir la rebelión. Inmediatamente, fue formado un
comité ad hoc por siete miembros de la organización para mediar entre las
partes, con un mandato muy laxo: en primer lugar, debería abrir negociaciones y dialogar; en segundo, imponer sanciones y en tercero, usar la
fuerza para acabar con el conflicto. En diciembre de 1998, varias unidades togolesas bajo mando del ECOMOG se desplegaron en esta otra zona
de conflicto, con el fin de controlar el acuerdo de paz alcanzado en las
negociaciones (23).
La ECOWAS intervino en estos tres conflictos mediante la estructura
que se examinará más adelante. Fue muy criticada por la comunidad internacional, se desarrolló de forma controvertida, sufrió numerosos reveses y
fallos en su conducción (24), colaboró con empresas de mercenarios y holdings con intereses diamantíferos en la región y los países responsables la
condujeron hasta sus últimas consecuencias bélicas. Los principios generales del mantenimiento de la paz (consentimiento de las partes, establecimiento de una paz real y neutralidad de las fuerzas desplegadas) entraron
en contradicción con el comportamiento del ECOMOG. Así, en primer
lugar, la fuerza fue desplegada con demasiada rapidez con un mandato
irreal sobre el terreno; en segundo lugar, la fuerza operó sin unos adecuados términos de referencia, que en su redacción original no podían ser
aplicados; en tercer lugar, tan pronto como se desplegó e intentó aplicar
sus primeros planes de contención del conflicto, la complejidad de la situación regional hizo que la misión perdiera su neutralidad. Las operaciones
de paz son, por esencia, diferentes de otras operaciones militares clásicas,
consecuentemente, los métodos aplicados deben ser también diferentes. Es
necesario un cambio de mentalidad en las unidades empleadas en este tipo
de misiones, de tal manera que se asegure que el espíritu agresivo o combativo se vea reducido, ya que su fin no es la derrota clásica del enemigo,
sino, por lo general, la aplicación de acuerdos de paz mediante técnicas de
(23) Cf. Pan African News Agency (PANA), de 04.07.98; 05..07.98; 04.08.98;
11.08.98; 12.08.98 y 28.12.98.
(24) N´DIAYE, T.M., «Conflict prevention and conflict resolution in the african context: peacekeeping in Liberia», Issue: a journal of opinion (1993), ps. 70-73.
253
negociación y persuasión. Por ello, los militares que forman parte de
misiones de paz deben ser formados y entrenados específicamente para
desarrollar con éxito estas tareas. Si nos encontramos con una misión que
carece de un mandato claro y adecuado a la situación real, con unos militares que no han sido formados en las técnicas del mantenimiento de la paz
y que carecen de las habilidades necesarias, y sumamos a lo anterior que
en la práctica no hubo una clara distinción entre una misión de paz, según
los parámetros vistos, y una fuerza de ocupación o invasión, la dificultad
para enjuiciar positivamente el papel del ECOMOG aumenta (25). Por si
fuera poco, colaboró y sirvió a los intereses diamantíferos de las grandes
compañías británicas, francesas y norteamericanas, que emplearon mercenarios en el conflicto y sus miembros se implicaron en el mercado negro
de la zona.
3. INSTITUCIONES ESTABLECIDAS PARA LA CREACIÓN
Y FUNCIONAMIENTO DEL ECOMOG
La creación del ECOMOG fue acordada por un órgano concreto de la
ECOWAS, nacido en 1990: el Comité Permanente de Mediación (Standing
Mediation Committee, SMC). Este Comité fue establecido en abril de
1990, por iniciativa de Nigeria (26) y un mes más tarde, la Autoridad de la
ECOWAS formalmente aprobó su creación en la cumbre de Banjul (Gambia, mayo de 1990) (27). Específicamente constituido como un órgano
permanente, el SMC se formó con cuatro miembros de la ECOWAS,
designados por la presidencia de la Autoridad. Su composición se renueva
cada tres años (28). En el momento de su fundación, en 1990, el SMC estaba formado por Nigeria, Ghana, Gambia, Togo y Mali (29), que fueron los
principales cedentes de tropas. Nigeria impuso un dominio casi absoluto,
hasta el punto de ser acusada de utilizar el ECOMOG como una forma de
asegurar la sumisión de la política de la ECOWAS a sus intereses nacionales, bajo la coartada de la intervención militar. De hecho, la decisión por
(25) DOWYARO, E.T., «ECOMOG operations in West Africa: principles and praxis»,
en html. http://www.iss.co.za.
(26) HOWE, H., «Lessons of Liberia: ECOMOG and regional peacekeeping», International Security (invierno de 1996-1997), p. 151.
(27) Decision A/DEC. 9/5/90, en «Official Journal of the Economic Coomunnity of
West Africa States (ECOWAS)», noviembre de 1992.
(28) Ibid., art. 1
(29) HOWE, H., «Lessons of Liberia…», op. cit.
254
la que se creó el ECOMOG se adoptó de acuerdo con un plan preparado
por su Subcomité de Asuntos de Defensa, controlado por Nigeria (30).
De acuerdo con la decisión original, el ECOMOG estaba formado por
contingentes militares aportados por los cinco Estados miembros del
SMC, a los que se sumarían fuerzas de Sierra Leona y GuineaConakry (31). No obstante, a pesar de esta decisión original, en la primera reunión extraordinaria que la organización convocó en noviembre de
1990, la Autoridad explícitamente apeló al resto de los miembros para que
contribuyeran al esfuerzo militar (32). Durante la intervención, otros países respondieron a este llamamiento y desplegaron unidades que llegarían
a entrar en combate, aunque pronto el grueso de la fuerza sería prácticamente nigeriano.
La decisión del SMC estipulaba que el ECOMOG estaría bajo control
del presidente de la Autoridad de la ECOWAS y al mando de un Estado
miembro, concretamente Nigeria (que actuaría como nación líder), en sus
aspectos militares (33), a través de un Command of a Force Commander
elegido por el SMC (34), con lo cual se creaba un sistema de mando y control de doble llave, político y militar. A pesar del confusionismo que podría
derivarse de esta doble línea de mando y control, tomada del sistema establecido por Naciones Unidas en sus operaciones de tercera generación (y
que demostró padecer grandes fallos estructurales durante el desarrollo de
la UNPROFOR tras el desastre de Srebrenica y en especial, en 1995, cuando la OTAN hubo de prestar apoyo aéreo), en la práctica, las estructuras
resultaron claras, ya que todos los comandantes designados, salvo el primero (natural de Ghana), fueron nigerianos y Nigeria fue el Estado que
dirigió las operaciones, desde la situación de fuerza que le otorgaba ser el
mayor sostenedor del esfuerzo militar (35).
Las relaciones institucionales entre el ECOMOG y la ECOWAS se
articularon a través de unas líneas de comunicación que conectaban la
misión con una Representación Especial de la Secretaría Ejecutiva (Special Representative of the Executive Secretary), con su correspondiente
staff, que se desplazó a Liberia para colaborar estrechamente con el
(30) ADIBE, C.E., «The liberian conflict and de ECOWAS-UN partnership», Third
World Quartery, 1997, ps. 473 a 474.
(31) Decision A/DEC. 1/8/90, art. 2.1, en «Official Journal of the Economic Coomunnity of West Africa States (ECOWAS)», noviembre de 1992.
(32) Resolución A/RES. 2/11/90, en «Official Journal of the Economic Coomunnity
of West Africa States (ECOWAS)», noviembre de 1992.
(33) Decision A/dec. 1/80/90, art. 2.1.
(34) Ibid., art. 2.2.
(35) HOWE, H., «Lessons of Liberia…», op. cit.
255
Comandante del ECOMOG y facilitar su funcionamiento en el teatro de
operaciones (36).
La financiación de la operación requirió la creación de un Fondo
Especial de Emergencias (Special Emergency Found), sometido a las normas de control financiero de la organización (37), con el objetivo de reunir un capital mínimo de 50 millones de dólares-USA. Las instituciones y
gobiernos de la práctica totalidad del continente fueron llamados para que
colaboraran en su creación, si bien las contribuciones fueron, desde su origen, voluntarias.
Finalmente, dos instituciones más fueron establecidas como órganos
ad hoc en materias relacionadas con el despliegue de fuerza: el Comité de
los Cinco y el Comité de Control de los Nueve (Committee of Five y Monitorig Committe of Nine). El Comité de los Cinco fue establecido tras la
reunión de Yamoussoukro (Costa de Marfil) en junio de 1991, en la que
participaron Nigeria, Gambia, Togo, Burkina Faso y Costa de Marfil, el
presidente del gobierno interino de Liberia, Amos Sawyer, y su principal
oponente, el warlord liberiano Charles Taylor, famoso por su crueldad
extrema. No recibió oficialmente esta denominación hasta su segunda reunión, en la que participaron Gambia, Togo, Senegal, Guinea Bissau y
Costa de Marfil.
4. LOS DOGS WAR ENTRAN EN ESCENA: MERCENARIOS
AL SERVICIO DE LAS EMPRESAS DIAMANTÍFERAS
OCCIDENTALES
Ya hemos apuntado que el ECOMOG se encontró con diversas empresas de mercenarios que actuaban en el teatro de operaciones, con las que
operaría hombro con hombro, con lo cual su legitimidad quedaba afectada
profundamente. Aunque el fenómeno del mercenario es tan viejo como la
historia (38), su auge en el Tercer Mundo tiene características especiales,
(36) Decición A/DEC. 1/80/90, art. 2.6, en «Official Journal of the Economic Coomunnity of West Africa States (ECOWAS)», noviembre de 1992.
(37) Decisión A/DEC. 3/8/90, arts. 1 a 5; y Decisión A/DEC. 4/78/90, ambas en
«Official Journal of the Economic Communnity of West Africa States (ECOWAS)»,
noviembre de 1992.
(38) Los soldados y ejércitos mercenarios no son un fenómeno limitado al mundo
antiguo, donde proliferaban, ni a los condotieri que sirvieron a las ciudades-Estado italianas, ni a los regimientos gurkha empleados por el gobierno británico hoy en día. Figuras
nacionales de primera importancia e incorporadas al imaginario patriótico correspondiente, españolas e hispanoamericanas, fueron, en rigor, mercenarios, como el Cid, al servicio
256
a pesar de su prohibición expresa por el Derecho Internacional (39). Su precedente más cercano son quizás los perros de la guerra, figura shakesperiana (40) con que se denominó a los soldados de fortuna de las luchas por
la independencia africana y los sucesivos golpes de Estado posteriores. Sin
embargo, aquellos grupos no eran como los ofrecidos en los 90 por las
actuales empresas y consultorías de defensa. Hace siglos, durante la larga
fase de expansión colonial europea, las compañías que recibían jurisdicciones territoriales de parte de alguna metrópoli imperial, como la East India
Company, la Compagnie Francaise des Indes Orientales o la Hudson´s Bay
Company, disponían de fuerzas militares privadas. Por otra parte, la revista
de las taifas españolas; o el argentino Guillermo Brown (entre otros militares extranjeros
que lucharon a favor de las fuerzas rioplatenses en los tiempos de la Independencia). Lo
mismo puede decirse de los regimientos irlandeses o suizos al servicio de la corona española en su infantería de línea, o los walones de la Guardia Real, hasta su disolución en el
reinado de Isabel II, por no hablar del Tercio de Extranjeros, nuestra Legión, que a imagen
de la francesa permitía el alistamiento con independencia de la nacionalidad. La Guardia
Suiza del Vaticano quizá no lo sea en el día de hoy debido a lo acotada de su función, pero
no es sino la continuación de los regimientos libres de suizos, franceses, españoles y alemanes que actuaron a lo largo y ancho de Europa durante siglos. Mención especial merece la Gran Compañía Catalana, que bajo mando de Roger de Flor hizo temblar al mismísimo basileus de Bizancio, que la contrató, como nos cuenta Muntaner en su famosa crónica, e intentó eliminar, sin éxito, después de asesinar a su comandante. Los almogávares,
después de aplicar a los bizantinos su particular venganza catalana, constituyeron los ducados de Neopatria y Atenas, dominios que desaparecerían tragados por el olvido y la marea
turca.
(39) Sobre la prohibición de mercenarios, Cf. NACIONES UNIDAS, Asamblea
General, A/RES/49/150 (7 de febrero de 1995), Cuadragésimo noveno período de sesiones,
Tema 94 del programa RESOLUCIÓN APROBADA POR LA ASAMBLEA GENERAL
[sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/49/752)] 49/150. Utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación; NACIONES UNIDAS, Asamblea General,
A/RES/50/138 (30 de enero de 1996), Quincuagésimo período de sesiones, Tema 104 del
programa, RESOLUCIÓN APROBADA POR LA ASAMBLEA GENERAL [sobre la base del
informe de la Tercera Comisión (A/50/627)] 50/138. Utilización de mercenarios como
medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación; NACIONES, UNIDAS, Asamblea General, A/RES/51/83 (28
de febrero de 1997), Quincuagésimo primer período de sesiones, Tema 109 del programa,
RESOLUCIÓN APROBADA POR LA ASAMBLEA GENERAL [sobre la base del informe
de la Tercera Comisión (A/51/618)] 51/83. Utilización de mercenarios como medio de violar los derechos humanos y obstaculizar el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre
determinación; y, por último, «Convención Internacional contra el reclutamiento, la utilización, la financiación, y el entrenamiento de los mercenarios» (Resolución A/RES/44/34
4 diciembre 1989), en http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/44/ares4434.pdf.
(40) Caesar´s spirit, raging for revenge/ With Ate by his side, come hot from hell/ Shall
in these confines, with a monarch´s voice,/ Cry, ´Havoc!´ and let slip the dogs of war;/ That
this foul deed shall smell above the earth / With carrion men, groaning for burial. Julio
César, III.
257
norteamericana Soldier of Fortune, que data de la década de 1960, ilustra
una realidad: los soldados de fortuna siempre tuvieron vigencia.
La actual oferta de servicios militares privados, altamente profesionales
y tecnológicos, responde a circunstancias históricas específicas. Con el fin de
la Guerra Fría, la consiguiente reducción de la participación de las superpotencias en los conflictos locales, y la falta de disposición de la comunidad
internacional de involucrarse activamente en guerras civiles en las partes más
violentas del Tercer Mundo, se abrió un espacio nuevo para el mercenario.
Este espacio se amplió con las bajas sufridas por las fuerzas norteamericanas
en Somalia en 1993, que acentuaron la reticencia del gobierno de los Estados
Unidos a intervenir directamente en escenarios peligrosos que no afectaran
directamente sus intereses nacionales. Con los sucesos producidos a comienzos de la década de los 90, surgió un vacío de poder en importantes regiones
del planeta, especialmente en África, que abrió el camino para estos ejércitos
privados, contratados por gobernantes con abundantes recursos, sobre todo
mineros, pero al frente de Estados colapsados y en bancarrota. Este proceso
representó la entrada directa del mundo empresarial occidental en el negocio
de las guerras africanas y de otras regiones del Tercer Mundo. En África
especialmente, el pasado socialista post-colonial es sólo un recuerdo remoto.
Ahora, los ministros de minería de diversos Estados compiten entre sí
mediante la creación de incentivos para los inversores extranjeros, a la vez
que la inestabilidad política y las guerras civiles se cruzan con la competencia por la posesión de minerales. Y en esta lucha de intereses económicos, son
empresas canadienses (o con sede en Canadá) las que parece llevan la iniciativa. La bolsa de Vancouver informa que 60 de sus empresas están activas en
18 países africanos, y que en el período 1996-97 invirtieron allí el 12% del
total mundial de las inversiones en exploraciones mineras (41). Estos poderosos intereses, canadienses o de cualquier otro origen, requieren protección.
Como señala SHEARER con referencia al Reino Unido:
La política exterior británica está cada vez más forjada por la política de las corporaciones. Los mercenarios de hoy no luchan en
guerrillas en el monte para recuperar países, sino para proteger
intereses vitales. Gobiernos como el nuestro no quieren intervenir
en crisis como la de Sierra Leona, pero quieren que se produzca el
desenlace adecuado, así que están complacidos de que los operadores privados hagan su trabajo (42).
(41) Christian Science Monitor, 25 de marzo de 1998.
(42) Times, 9 de mayo de 1998.
258
La mayoría de las empresas de mercenarios están radicadas en los
Canadá, Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Sudáfrica e Israel. También existen organizaciones creadas por gobernantes, como Slobodan
Milosevic, formada por soldados serbio-bosnios (43). Por su parte, el
gobierno ucraniano ha reconocido que un número no determinado de sus
ciudadanos está involucrado en diversos conflictos. Especialistas militares
estiman que probablemente haya antiguos soldados soviéticos, veteranos
de Afganistán y Chechenia, luchando en ejércitos extranjeros, principalmente en África (44). Existe asimismo un tejido de mercenarios franceses
que opera en las islas Comores, Lyón y Marsella (45); y el propio Nelson
Mandela alentó la exportación de mercenarios sudafricanos blancos a
otros países del África sub-sahariana, con el fin de eliminar mano de obra
desocupada originada en el extinto régimen del apartheid (46). Según el
Times, la mayor concentración mundial de empresas mercenarias se
encuentra en Londres, donde operan por lo menos 10 organizaciones privadas con contratos extranjeros evaluados en más de 150 millones de dólares-USA, con una disponibilidad de más de 8000 ex-militares, entre los
que se cuentan veteranos británicos de las Malvinas, de la guerra del Golfo
y de Bosnia, que operan en por lo menos 30 países extranjeros (47). The
Guardian concuerda acerca del lugar de privilegio que le toca a Londres al
respecto y estima que con el creciente número de guerras civiles habrá
buenos negocios para la industria de mercenarios de la city. Según un
entrevistado, miembro de una de estas empresas de seguridad...
...La guerra del Tercer Mundo ya ha comenzado. Son brotes fragmentarios que hostigan a todos. No se puede mencionar parte alguna del mundo donde no haya una. Recorrimos un círculo completo
y la disuasión nuclear ya es cosa vieja. Hemos regresado a las
balas, a las bayonetas, a la limpieza de trincheras y a la represión
de grupos tribales, que requieren exactamente el tipo de habilidad
que ofrecemos y nuestro tipo de gente (48).
(43) Globe and Mail (Toronto), 4 de marzo de 1997.
(44) The Guardian, 14 de enero de 1999. En Moscú se publica una revista dedicada
al mundo de los mercenarios, llamada Soldado de Fortuna en emulación de otra revista norteamericana del mismo nombre. Su editor se llama Pavel Kolsenikov
(45) Weekly Mail and Guardian, 9 de enero de 1998.
(46) New York Times, 2 de febrero de 1997.
(47) Times (Londres), 9 de mayo de 1998.
(48) The Guardian, 8 de septiembre de 1997.
259
La oferta de servicios de estas empresas es muy amplia y puede consultarse fácilmente en internet (49): Vinnel Corporation, Brown and Root,
MPRI, Sandline Ltd., Executive Outcomes (EO) (50). El mayor general
(retirado) Stephen Carr-Smith, por ejemplo, ejecutivo de Defense Systems
Limited (DSL), se enorgullece de representar a una empresa que ha operado en países que abarcan desde Argelia hasta el Zaire, y que parecen una
lista los 40 regímenes denunciado por Amnesty International. Quizá sea la
empresa mercenaria de más prestigio, ya que puede vanagloriarse de haber
reemplazado a los marines como guardias de la embajada de los Estados
Unidos en el Congo (51). Otro caso es el de European Security Opera-
(49) Así, por ejemplo, la empresa norteamericana International Strategic Services
Special Operations Division (ISSSOD Global) tiene una página web, en la dirección
http://www.isssodglobal.com/, en la que oferta sus servicios, prestados por antiguos militares de las fuerzas especiales, entre los que nos encontramos con covert operations, hostage rescue, protective service for high threat enviroment, asset recovery, fugitive recovery,
counter espionage, child recovery, water operations y programas de entrenamiento. En su
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encompassing the entirety of modern defense strategy, utilizing the latest in technology and
technique to better serve those who we protect.
La información no termina ahí, antes al contrario, señala en su Mission statement:
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exercising the collective capabilities that are required to Protect and Hold Secure the Personnel, Facilities, Assets and Intellectual Properties of our clients. Además, afirma lo
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Counter Intelligence. As a result of this Diversified Experience ISSSOD is able to offer
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Programs offer extensive instruction in the Identification, Detection and Countermeasures
related to Terrorst Attacks using Chemical and Biological Weapons or Weapons of Mass
Destruction (WMD).
(50) Cf. MILTON, Thomas J. (Mayor del Ejército de los EE.UU.), «Los nuevos mercenarios: ejércitos para alquilar», Military Review, en http://www-cgsc.army.mil/milrev/
Spanish/MarApr98/milt.html.
(51) The Guardian, 8 de septiembre de 1997.
260
tions, de Westgate, Kent, que sostiene que puede ubicar una unidad completa de combate en cualquier parte del mundo en 48 horas (52).
Por otra parte, recientes publicaciones norteamericanas (como la prestigiosa revista Foreign Policy o la Military Review, publicada oficialmente
por la Escuela de Estado Mayor del Ejército norteamericano) intentan legitimar la práctica: estas empresas son útiles para quebrar desacuerdos insuperables y llevar a las partes a la mesa de negociaciones, a pesar de estar
expresamente prohibidas por el Derecho Internacional y el Humanitario
Bélico. SHEARER, del Instituto Internacional de Estudios Estratégicos
(IISS) (53), sostiene que la comunidad internacional debe descartar el rótulo mercenarias para estas grandes empresas multinacionales y reconocer su
legitimidad, esforzándose a la vez para regular sus actividades dentro de un
marco legal. Por otra parte, este autor no es el precursor entre los apologistas de este fenómeno. Mucho antes, los TOFLER hicieron una propuesta
parecida (54). Y pasando al plano político, el mismo planteamiento fue realizado recientemente por el canciller británico Cook (55). El Christian
Science Monitor lleva la apología hasta sus últimas consecuencias cuando
remata una nota de octubre de 1998 con las siguientes palabras:
Durante generaciones hemos visto al sector privado ganar dinero
con la guerra. Bien regulado, ha llegado el momento de permitirle
sacar una ganancia de la paz (56).
En una época en que las democracias occidentales dudan mucho antes
de incurrir en los altos costos políticos de involucrar sus tropas regulares
en conflictos extranjeros (57), a la vez que los imperativos del poder
siguen exigiendo la intervención de las grandes potencias en muchos escenarios de violencia en el mundo entero, cabe preguntarse si estamos fren(52) Times (Londres), 9 de mayo de 1998.
(53) Autor de un artículo titulado Subcontratando la guerra en la mencionada revista, y de Private Armies and Military Intervention, Adelphi Paper n.º 316 (marzo 1998),
Londres: Oxford University Press, 1988.
(54) TOFLER, Alvin y Heidi, War and Anti-War: Survival at the Dawn of the 21st
Century, Mass: Warner Books (Market Paperback Reprint), 1995.
(55) Sunday Times, 28 de junio de 1998.
(56) Christian Science Monitor, 13 de octubre de 1998, nota de opinión firmada por
David Isenberg.
(57) Esta política parece que ha cambiado, tras los atentados del 11 de septiembre de
2002 y las operaciones aliadas en Afganistán e Iraq. No obstante, los distintos gobiernos
que se han comprometido en estas acciones han sido muy criticados por la opinión pública, que se ha movilizado a lo largo del mudo, sobre todo en el caso de la ocupación de Iraq
y el derrocamiento de su gobierno.
261
te a un intento de legitimar la contratación de mercenarios, por ejemplo en
Colombia, para neutralizar a la guerrilla y a los narcos sin correr el riesgo
de un nuevo Vietnam. Son numerosos los informes que denuncian la presencia de mercenarios británicos e israelíes en ese país, para entrenar a
fuerzas regulares y para proteger instalaciones petrolíferas, como, por
ejemplo las de British Petroleum. Más aún, el Daily Telegraph afirma que
el proyecto norteamericano es aumentar la participación de mercenarios en
Colombia (58).
¿Cómo han operado los dogs war en Sierra Leona? Según las Naciones Unidas, y su PNUD, es el país más pobre del mundo, pero posee los
yacimientos de diamantes más ricos de África. El gobierno y los rebeldes
dominaron alternativamente los campos diamantíferos con los que financiaban sus operaciones, mediante ventas a comerciantes británicos (59).
En 1995, y frente a la situación cada vez más desesperada, el gobierno del
Reino Unido envió 58 gurkhas (60) para participar en la lucha, pero éstos
sufrieron bajas importantes y se retiraron. En ese año, los rebeldes llegaron a las afueras de Freetown, a punto de consumar su asalto final al poder.
Fue entonces cuando, según The Economist, un ex pero no muy ex oficial
de inteligencia británico introdujo a la empresa de mercenarios Executive
Outcomes (EO) (61) en el conflicto, que poco después fue invitada a inter(58) Por ejemplo, Daily Telegraph, 7 de junio de 1998; Los Angeles Times, 17 de junio
de 1998; Dow Jones Newswires, 2 de julio de 1997; The Guardian, 24 de julio de 1997; Washington Post, 17 de agosto de 1997; International Herald Tribune, 15 de septiembre de 1997.
(59) Washington Post, 3 de enero de 1999, y Associated Press Online, 19 de diciembre de 1998.
(60) El Gurkha Security Group, empresa de mercenarios nepaleses al servicio de
Gran Bretaña, tenía su sede en las Islas del Canal de la Mancha.
(61) Esta ha sido una de las empresas de mercenarios más importantes y famosas de
los últimos años. En Internet se pueden consultar multitud de documentos sobre sus actuaciones, algunos producidos por la propia empresa. Al respecto, cf. EXECUTIVE OUTCOMES HOMEPAGE, «Executive Outcomes: A Brief History,» Subsections; «Introduction,»
«Scope,» «The Initial Contracts,» «Working Outside of South Africa,» «Future View.», en
http://www.eo.com/about/about.html, «Working Outside of South Africa,» copia digital en
CDI website, en http://www.cdi.org/armstradedatabase/control/small_arms/mercenaries
/eo_working_outside_of_south_africa.htm; «EO operating philosophy,» Includes «EO Services», en http://www.eo.com/ophil/ophil.html; «UNITA accusations against EO. Numerosos autores han realizado sus aportaciones académicas para un mayor conocimiento de esta
particular empresa, siempre sometida al ojo escrutador de la opinión pública. Cf. GRUPO
EL VIKINGO INTERNACIONAL, «What is EO (Strategic Resources Corporation
entity)», en http://www.elvikingo.com/eos.html; VAN DEN BERGH, J.N. «Fax from Executive Outcomes to the Editor of Jane’s Intelligence Review», CDI website,
http://www.cdi.org/armstradedatabase/control/small_arms/mercenaries/fax_from_executive_outcomes_to_the_editor%20_jane’s_%20intelligence_review.txt; ADAMS, Thomas K.
«The New Mercenaries and the Privatization of Conflict», Parameters, vol. 24, n.º. 2 (Summer 1999), ps. 103-116; «African Air War: South Africans in mercenary conflicts in West
262
venir para recuperar el control sobre territorio minero dominado por los
rebeldes (62). EO puso a salvo la ciudad, gracias a sus unidades terrestres
y aéreas (63). La multinacional adiestró al ejército, asumió el control operativo, proveyó información de inteligencia, y acompañó a las unidades en
sus operaciones. Ciento veinte mercenarios cambiaron la situación militar
a su favor, a cambio de dos bajas. El despliegue de los mercenarios en el
distrito minero, la presencia del ECOMOG y su colaboración con EO permitió el restablecimiento de la actividad industrial. Una vez que las zonas
de diamantes tradicionales fueron recapturadas, Lifeguard Ltd., otra
empresa vinculada a EO, proveyó servicios de seguridad a las empresas
mineras (64). En diciembre de 1998, con el apoyo de mercenarios ucraAfrica, Sierra Leone, and Angola», Air World International (December 1995), ps. 40-45;
ASHWORTH, Michael, «Africa’s Army for Hire», World Press Review, vol. 43, n.º 12
(December 1996), ps. 36-37, BAINES, David. «Fugitive banker financing Africa countercoup», Vancouver Sun (Saturday 2 August 1997), copia digital en CDI website,
http://www.cdi.org/armstradedatabase/control/small_arms/mercenaries/sierra_leone.txt;
BALLESTEROS, Enrique, «Use of mercenaries as a means of violating human rights and
impeding the exercise of the right of peoples to self-determination», A/49/362, Nueva York:
United Nations General Assembly (6 September 1994), ps. 1-45; BUNCE, Matthew. «Sierra Leone faces brush war and scramble for diamonds», Reuters (1 March 1998); «Mercenary firms to challenge bill», Business Day (18 September 1997); CHATTERJEE, Pratap.
«Mercenary Armies and Mineral Wealth», Covert Action Quarterly, n.º. 62 (Fall 1997), ps.
27-38; CORREY, Stan, «Diamond Mercenaries of Africa», Radio National Transcripts:
Background Briefing. Australian Broadcasting Corporation (4 August 1996), ps. 1-13; del
mismo autor «We Don’t Do Wars», Radio National Transcripts: Background Briefing. Australian Broadcasting Corporation (Sunday 15 June 1997), ps. 1-10, copia digital en CDI
website, http://www.cdi.org/armstradedatabase/control/small_arms/mercenaries/
we_don’t_do_wars.txt; del mismo autor, «Robert Friedland— King of the Canadian
Juniors», Radio National Transcripts: Background Briefing. Australian Broadcasting Corporation (Sunday 6 April 1997), copia digital en CDI website, http://www.cdi.org/armstradedatabase/control/small_arms/mercenaries/robert_friedland—king_of_the_canadian_
juniors.txt; DORNEY, Sean, «The Sandline affair: politics and mercenaries and the Bougainville Crisis», Sydney, Australia: ABC Books for the Australian Broadcasting Corporation, 1998; «We’re the good guys these days», The Economist, vol 336 (29 July 1995), p.
32; «Executive Incomers», The Economist, vol. 342 (1 March 1997), ps. 39-40; FLAHERTY, Mike, «Unclassified paragraphs on Executive Outcomes», Research Correspondence (May 1996), ps. 1-3; FRENCH, Howard W., «Now for Hire: South Africa’s Out-of
Work Commandos», New York Times International (24 May 1995); GORDON, Danielle,
«No peace for South Africa’s wand’ring warriors», Bulletin of the Atomic Scientists, vol. 52
(May/June 1996), p. 5; GOULET, Yves, «Executive Outcomes: Mixing Business with
Bullets», Jane’s Intelligence Review, vol. 8 (September 1997), p. 429; «Mercenaries to rescue imperialism in Zaire?» The Guardian (19 February 1997).
(62) Christian Science Monitor, 25 de marzo de 1998 y The Economist, 16 de mayo
de 1998.
(63) Weekly Mail and Guardian, 30 de mayo de 1997.
(64) U.S. News and World Report, 20 de enero de 1997 y The Economist, 16 de mayo
de 1998.
263
nianos y soldados de Liberia y Burkina Faso, el RUF contraatacó y estuvo
a punto de volver a capturar la capital, llevando la devastación una vez más
a Freetown, sometida a incendios masivos y a masacres de civiles. Allí, las
fuerzas del gobierno resistieron con la ayuda del ECOMOG (que incluyó
tropas nigerianas y guineanas) y de mercenarios que combatieron unidos
y se prestaron mutua ayuda (65).
5. JUICIO CRÍTICO
El juicio crítico que ha merecido esta operación ha sido contradictorio.
Por un lado, se ha admitido que fue útil para la solución de la crisis, pero
que tuvo fallos rampantes y grandes pérdidas de legitimación. Las acusaciones fueron graves: colaboración con mercenarios, cuando están expresamente prohibidos por el Derecho Internacional, implicación de la misión
en distintas corrupciones en zona de operaciones (participación en el mercado negro), violación de las normas básicas del Derecho Humanitario
Bélico; falta de independencia, injerencia en asuntos internos, confusión
de los objetivos de la misión con los nacionales nigerianos…Naciones
Unidas, después de la experiencia del ECOMOG, hubo de replantearse su
concepción del proceso de regionalización de las misiones de paz:
…Sin embargo, no por ello debería concluirse que esas responsabilidades sólo pueden delegarse en las organizaciones regionales, ya
sea en África o en otras partes. La delegación de responsabilidades
no es la panacea para los difíciles problemas que plantea el mantenimiento de la paz. Por ejemplo, las organizaciones regionales pueden adolecer de limitaciones políticas, estructurales, económicas o
de planificación. En otros casos cabe poner en tela de juicio la
imparcialidad o neutralidad de los Estados miembros de esas organizaciones, ya sea por razones de carácter histórico o por razones
de carácter político o económico (…). La Organización debe actuar
con criterio y cautela antes de unirse a los esfuerzos que hagan
otras entidades en los ámbitos regional, subregional o multinacional, pero debe seguir estudiando las posibilidades que haya de
mantener relaciones positivas de cooperación con esas entidades (66).
(65) The Guardian, 14 de enero de 1999.
(66) http://www.un.org/spanish/docs/report98/s1998318.htm
264
La cita de Naciones Unidas es bastante suave: es impensable e inaceptable que una misión de paz actúe en el cumplimiento de sus objetivos
en colaboración de empresas de mercenarias como las vistas y que además
de esta colaboración ilegal, desprecie el Derecho Humanitario Bélico,
como se denunció en varias ocasiones (67).
Para lo bueno y lo malo, la ECOWAS ha desarrollado un papel activo
en asuntos de seguridad regional, por sí misma y sin una cobertura estructural previa. A pesar de ello, si bien su habilitación legal al respecto ha sido
muy discutida y sus actividades militares se han centrado solamente en
unos pocos de los muchos problemas de la región, todo parece indicar que
no podrá convertirse, con su estructura actual, ni en el principal actor africano-occidental en la gestión de iniciativas de paz, ni en la organización
directora de un posible sistema de seguridad regional. Naciones Unidas ha
destacado, incluso, que el despliegue del ECOMOG ha sido un intento
nacional (por parte de Nigeria) de desplazar la Organización del ámbito
africano, toda vez que ha sido precisamente África el escenario de la
mayoría de las operaciones de paz desplegadas hasta este momento (68).
Cualquier intervención de la ONU en esta región choca con intereses
nacionales, como los nigerianos o los británicos, que han interpretado
estas misiones de paz regionales como una forma de asegurar su supremacía en la zona.
(67) Cf. «UN Report 01/29´96», y CARVER, Richard, «Sierra Leone after the ECOMOG intervention: Update february 1997-april 1999», REFWORLD, WRITENET Country
Papers, en http://www.unhcr.ch/refworld/country/writenet/wrisle02.htm.
(68) «Asamblea General, Quincuagésimo segundo período de sesiones, Tema 10 del
programa, Memoria del Secretario General sobre la labor de la Organización, Las causas
de los conflictos y el fomento de la paz duradera y el desarrollo sostenible en África, Informe del Secretario General», en http://www.un.org/spanish/docs/report98/s1998318.htm.
265
II.
TEXTOS
1.
LEGISLACIÓN
LEGISLACIÓN
María Trinidad Rodríguez-Burgos y Aguilera
Documentalista
de 26 de septiembre, General
Penitenciaria, y la Ley
38/1988, de 28 de diciembre,
de Demarcación y Planta Judicial (BOE n.º127, de 28-52003).
Ley 2/2003, de 12 de marzo, de
modificación de la Ley
32/1999, de 8 de octubre, de
solidaridad con las víctimas del
terrorismo (BOE n.º 62, de 133-2003).
Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre
orden europea de detención y
entrega (BOE n.º 65, de 17-32003).
Ley 14/2003, de 26 de mayo, de
modificación de la Ley
50/1981, de 30 de diciembre,
por la que se regula el Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal
(BOE n.º 126, de 27-5-2003).
JEFATURA DEL ESTADO
Ley Orgánica 2/2003, de 14 de
marzo, complementaria de la
Ley sobre la orden europea de
detención y entrega (BOE n.º
65, de 17-3-2003).
Ley Orgánica 4/2003, de 21 de
mayo, complementaria de la
Ley de prevención y bloqueo
de la financiación del terrorismo, por la que se modifican la
L.O. 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, y la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE n.º
122, de 22-5-2003).
Ley Orgánica 5/2003, de 27 de
mayo, por la que se modifica la
L.O. 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial; la L.O. 1/1979,
271
jerías de Defensa (BOE n.º 82,
de 5-4-2003).
Orden Ministerial n.º 53/2003, de 3
de mayo, por la que se modifica la Orden Ministerial
84/2002, de 8 de mayo, por la
que se establecen las normas
para la evaluación y clasificación del personal militar profesional (BOD n.º 87, de 7-52003).
Orden DEF/1226/2003, de 9 de
mayo, por la que se modifica la
Junta de Contratación del
Ministerio de Defensa y se
crean las Juntas de Contratación del Estado Mayor de la
Defensa y de los Ejércitos
(BOE n.º 121, de 21-5-2003).
Instrucción n.º 54/2003, de 7 de
mayo, del Subsecretario de
Defensa, por la que se establecen las puntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en
evaluaciones en los Cuerpos
Comunes de las Fuerzas
Armadas (BOD n.º 88, de 85-2003).
MINISTERIO DE DEFENSA
Real Decreto 26/2003, de 10 de
enero, por el que se aprueba el
Reglamento de evaluación del
sistema de enseñanza militar
(BOE n.º 18, de 21-1-2003).
Real Decreto 207/2003, de 21 de
febrero, por el que se aprueba el
Reglamento de Cuerpos, Escalas y Especialidades de las
Fuerzas Armadas (BOE n.º 55,
de 5-3-2003, Corrección de
errores y erratas, BOE n.º 65,
de 17-3-2003).
Orden Ministerial n.º 258/2002, de
27 de diciembre, por la que se
aprueban los Planes de Estudio
de la Enseñanza Militar de Formación para la incorporación a
las Escalas Superiores de Oficiales y Escala de Oficiales de
los Cuerpos Comunes de las
Fuerzas Armadas (BOD n.º 5,
de 9-1-2003).
Orden DEF/769/2003, de 25 de
marzo, sobre organización y
funcionamiento de las Conse-
272
2.
DOCUMENTACIÓN
DOCTRINA LEGAL DEL CONSEJO DE ESTADO
Por José-Leandro Martínez-Cardos Ruiz
Letrado del Consejo de Estado
SUMARIO
I. Comentario general de doctrina legal: responsabilidad del Estado-Juez.
II. Doctrina legal del Consejo de Estado.
I. COMENTARIO GENERAL DE DOCTRINA LEGAL:
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ
I. PLANTEAMIENTO
El régimen de responsabilidad del Estado ha pasado por diversas etapas.
En un primer momento, la norma general era la irresponsabilidad. El Estado,
en cuanto sucesor de la Corona y ésta como institucionalización del Monarca, no podía ser demandado ante sus Tribunales. No podía dañar a nadie. Se
afirmaba que, actuando el Estado mediante personas físicas, eran éstas las
que debían responder. Trabajosamente se fué abriendo paso la idea contraria;
la de que el Estado actúa ciertamente a través de personas físicas, quienes le
imputan su actuación cuando lo hacen en acto de servicio, desapareciendo de
la escena el titular del órgano para aparecer la organización frente a terceros.
En nuestro ordenamiento jurídico, hasta 1954-1957, el Derecho positivo sólo ofrecía algunos casos aislados en los que aparecía prevista la
indemnización por daños. No existía una norma que, con carácter general,
impusiese a la Administración, como consecuencia obligada, el deber de
275
resarcir los daños irrogados a un particular. Es más, el Derecho positivo
paralizaba toda posible construcción jurídica de tal responsabilidad, al
contraerla a los límites estrictos del entonces vigente artículo 1903 del
Código Civil, según el cual, el Estado sólo era responsable por daños cuando obraba por «mediación de un agente especial, pero no cuando el daño
hubiese sido causado por el funcionario a quien corresponda la gestión
practicada», precepto de rigor tan extremado que la jurisprudencia no consiguió establecer sobre el mismo un sólo caso de responsabilidad de la
Administración. La Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de
1954, estableció la responsabilidad estatal por las lesiones y daños patrimoniales causadas por el funcionamiento de los servicios públicos. No
quedaban, sin embargo, comprendidas en su ámbito ni las lesiones corporales ni la muerte. La insuficiente cobertura del precepto de la Ley expropiatoria motivó una interpretación correctiva por parte de la jurisprudencia que estimó indemnizables los daños físicos y la muerte. Con posterioridad, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
dispuso, en su artículo 40, que la Administración debe indemnizar toda
lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos, salvo fuerza
mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal
o anormal de los servicios públicos.
La afirmación de la responsabilidad estatal quedó, sin embargo, limitada al ámbito de la Administración, en sentido subjetivo. Quedaban fuera
del supuesto de hecho contemplado por la norma las actuaciones del Estado-Juez y del Estado-Legislador. Sólo alguna voz discrepante sostuvo que
los daños causados por los Jueces y Magistrados, en su función de juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado, eran indemnizables al amparo del artículo 40
de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.
II. SITUACION PRECONSTITUCIONAL
Hasta la entrada en vigor del vigente Código Político, la responsabilidad del poder judicial se configuró como responsabilidad personal de
quienes lo integraban; esto es, de los Jueces y Magistrados. Así se recogía
en el artículo 49 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado que disponía:
«La responsabilidad civil, penal y disciplinaria de los .../... funcionarios de la carrera judicial... será exigible conforme a lo establecido en las disposiciones especiales que las rigen»
276
Con base en este precepto, era posible distinguir entre:
A) RESPONSABILIDAD DEL JUEZ DERIVADA DE DELITO
Los Jueces estaban personalmente obligados a resarcir los daños y perjuicios causados a los particulares al cometer el delito de prevaricación en
cualquiera de sus formas (Código Penal ya derogado, artículos 351 y ss.).
Subsidiariamente, se establecía la responsabilidad del Estado en el artículo 22 del Código Penal y en los artículos 206 y 1062 del Código de Justicia Militar.
Este planteamiento se estimó insatisfactorio por la doctrina. Un sector
de la misma entendió que, dada la amplitud de redacción del artículo 40
de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, la responsabilidad de ésta era directa. Análogo criterio sostuvo el Consejo de
Estado en el dictamen emitido el 11 de abril de 1962, al señalar que:
«En el sistema de responsabilidad actual... existe una cobertura
total de las lesiones y daños producidos a través de funcionarios.
Tales hechos productores de daños pueden ser delictivos y, en este
caso, la instrumentación de dicha responsabilidad puede realizarse
de las siguientes formas:
1º/ Se puede ejercitar la acción derivada del delito... de tal forma
que la responsabilidad penal recaiga sobre la persona física
actuante y la civil sobre la Administración. El Consejo de Estado
llama la atención sobre la sustancial modificación llevada a cabo
por las normas vigentes, y es que la Administración responde civilmente de manera directa y no subsidiaria, como estaba previsto por
la mecánica de los artículos 22 del Código Penal en relación con
los artículos 206 y 1062 del Código Castrense, que deben estimarse derogados en este punto».
B) RESPONSABILIDAD CIVIL POR CULPA O NEGLIGENCIA
La responsabilidad del Juez derivada de actuaciones culposas o negligentes en el ejercicio de las funciones propias era también personal, según
se deducía de lo dispuesto en los artículos 260 y 262 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, de 15 de septiembre, de 1870 y del artículo 903 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. Algún autor afirmaba que, si el Juez respon277
sable era insolvente, podía entrar en juego la cláusula general de los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen
Jurídico de la Administración del Estado.
C) ERROR DECLARADO EN SENTENCIA RECAÍDA EN RECURSO DE REVISIÓN
Como excepción a la responsabilidad personal, se establecía la directa
del Estado en el caso del error declarado en sentencia recaída en un recurso de revisión penal. En efecto, por la Ley de 24 de junio de 1933 - e influjo del llamado error de Tresjuncos-, se incluyó en el artículo 960 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal una disposición que reconocía el derecho de
los interesados y sus causahabientes a ser indemnizados por el Estado si
hubieren obtenido una sentencia absolutoria en virtud de recurso de revisión, todo ello sin perjuicio del derecho de repetir contra el Juez o Tribunal sentenciador que hubiere incurrido en responsabilidad o contra la persona directamente declarada responsable o sus herederos.
III. EL ARTICULO 121 DE LA CONSTITUCION
La Constitución de 1978, consagró el principio de responsabilidad de
todos los poderes públicos (artículo 9), lo que se proyecta tanto en el ámbito de los servicios públicos (artículo 106) como en la esfera de la Administración de Justicia (artículo 121).
El artículo 121 del Código Político dispone que:
«Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley».
Este precepto, si bien con un ámbito distinto, instituye para la específica función de satisfacción de pretensiones el amplio sistema de responsabilidad patrimonial consagrado en el ámbito administrativo.
La promulgación de la Constitución, y hasta la entrada en vigor de la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, suscitó la cuestión
de si el artículo 121 del Código Político era de aplicación inmediata o no,
habida cuenta la falta de desarrollo legal y reglamentario. El Consejo de
Estado afirmó entonces (Dictámen de 30 de abril de 1985) que el artículo
278
121 de la Constitución no era un precepto meramente programático, sino
que, dado el carácter de auténtica norma jurídica de la Norma Fundamental, tenía plena eficacia; ahora bien, declaró también, rigiendo el sistema
de división de poderes, la declaración de si había existido un error judicial
o un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia correspondía exclusivamente bien a los Jueces y Tribunales, bien al Consejo General del Poder Judicial.
La entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, comportó la plena eficacia del artículo 121 de la Constitución, al
desarrollar su contenido; en concreto, en los artículos 292 y siguientes.
Con arreglo a estos preceptos, se establece que el Estado indemnizará,
salvo en los casos de fuerza mayor, los daños causados en cualesquiera
bienes o derechos bien por error judicial, bien por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Los daños deben ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a un persona o a un
grupo de personas.
El régimen legal contenido en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
distingue tres casos, a saber:
a) El del error judicial, para el que se prevé que la reclamación de
indemnización debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, bien en una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión, bien en virtud de una sentencia recaída en un procedimiento especial,
seguido ante el Tribunal Supremo y disciplinado en el artículo 293.
b) El del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
c) El de prisión preventiva, contemplado en el artículo 294 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, que establece que
«Tendrán derecho a indemnización quienes después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho
imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios».
En todo caso, el procedimiento seguido para obtener la correspondiente indemnización es el mismo en los tres casos. Conforme al artículo 293.2
de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, el interesado debe dirigir su petición al Ministerio de Justicia, tramitandose con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado. Contra la resolución
que ultime la reclamación, cabe recurso contencioso-administrativo.
La petición de indemnización debe formularse en el plazo de un año,
a partir del día en que pudo ejercitarse.
279
IV. INTERPRETACION Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS
DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL
EN LA DOCTRINA LEGAL DEL CONSEJO DE ESTADO
La aplicación de las normas reguladoras del procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado comporta que el Consejo de Estado intervenga en los expedientes incoados en petición de indemnización por error
judicial y funcionamiento de la Administración de Justicia. Y, ello, por así
disponerlo el artículo 22.13 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.
A lo largo de más de quince años, el Consejo de Estado ha perfilado
una acabada doctrina en relación con la responsbilidad de la Administración de Justicia.
A) EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La primera cuestión abordada por el Consejo de Estado ha sido la de
la determinación del ámbito del concepto de «Administración de Justicia»,
puesto que depende de ello la propia aplicación del régimen contenido en
los artículos 292 y siguientes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio.
El Consejo de Estado ha señalado que sólo pueden considerarse incluidos en la noción de Administración de Justicia los titulares -Jueces y
Magistrados-, inamovibles, de órganos judiciales; esto es, quienes juzgan
y hacen ejecutar lo juzgado, ostentando una posición de independencia, de
inexistencia de relación de subordinación, adscripción o incardinación respecto a ningún otro órgano del Estado. Ello ha comportado que se excluyan del ámbito de aplicación del régimen prevenido en la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, los daños imputables al personal al servicio de la
Administración de Justicia (Secretarios Judiciales, médicos forenses, oficiales, auxiliares y agentes judiciales); al Ministerio Fiscal, por cuanto no
forma del poder judicial, al no juzgar ni ejecutar lo juzgado, tratándose de
una simple magistratura postulante; al Consejo General del Poder Judicial,
órgano constitucional que gobierna al poder judicial pero del que no forma
parte; al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Cuentas, que, aun cuando ejerce funciones jurisdiccionales, depende y se integra, con autonomía,
en el poder legislativo; a los Tribunales Económico-Administrativos y al
Tribunal de Defensa de la competencia, pues forman parte de la Administración activa; a la Administración electoral y a los árbitros. Los daños producidos por todos estos órganos no son incardinables en el régimen jurídico que trae causa del artículo 121 de la Constitución.
280
Cuestión no resuelta con rotundidad por el Consejo es la atinente a los
daños causados por la policía judicial. En algunos dictámenes, el Cuerpo
Consultivo ha declarado que los daños irrogados a consecuencia del actuar
de la policía judicial caen de lleno en el ámbito de aplicación del artículo
121 de la Constitución (por todos, dictámenes núms. 1073/91, de 19 de
septiembre; 665/96, de 30 de mayo); en otros, por el contrario, que lo
hacen en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Dictámenes 603/94, de 9 de junio; 2181/94, de 22 de
diciembre; 1189/95, de 27 de julio; 267/96, de 11 de abril). Sin embargo,
existe un hilo conductor en tan zigzagueante opinión. El Consejo de Estado incardina en el artículo 121 las reclamaciones de daños por actuaciones
de la policía judicial cuando es patente y claro que la acción causante de
la lesión estaba bajo la dirección o vigilancia inmediata de los Jueces y
Magistrados y lo hace en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, cuando la actuación dañosa lo es por quehaceres de la policía
judicial en los que ésta opera bien con mayor autonomía respecto a los Jueces y Magistrados, bien por iniciativa propia.
B) ACTIVIDADES PROPIAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
En relación con la actividad propia de la Administración de Justicia, el
Consejo de Estado ha señalado la existencia de tres distintas, a saber: una,
propiamente jurisdiccional, consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado; otra, administrativa sustantiva, cual es aquélla que desarrollan los
jueces y magistrados por encomienda legal expresa, sin juzgar o hacer ejecutar lo juzgado (caso de la jurisdicción voluntaria o del registro civil); y,
por último, una actividad administrativa instrumental, logística, esto es, de
apoyo respecto a las otras.
Todas ellas quedan comprendidas dentro del ámbito del artículo 121 de
la Constitución. Incluso la tercera de las indicadas, la relativa a una actividad administrativa instrumental, que, en sus orígenes, ante la falta de una
eficacia real del precepto constitucional, había sido reconducida por el
Consejo de Estado al artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (Dictámen de 9 de julio de 1981). Es más, en relación
con la actividad administrativa instrumental, el Cuerpo Consultivo ha señalado que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia se
refiere especialmente a lo que cabe calificar de «vertiente administrativa»,
«entendiendo por tal las actividades instrumentales para el correcto ejer281
cicio de las funciones jurisdiccionales y debe apreciarse teniendo en cuenta las circunstancias de distingan a cada caso, entre las que figuran la
índole de los procedimientos jurisdiccionales en cuestión, el tipo, diversidad y eventual complejidad de las cuestiones que se susciten, las partes
personadas y cualquier otro elemento relevante» (Dictamenes núms.
825/1998, de 25 de junio de 1998 y 814/1998, de 9 de julio de 1998).
C) ERROR JUDICIAL
La intervención del Consejo de Estado en los casos de reclamaciones
de indemnización por error judicial es muy limitada, por cuanto se ciñe a
verificar la concurrencia de determinados requisitos formales. Y, es que,
conforme a la Ley, la declaración de error judicial corresponde en exclusiva al Tribunal Supremo, de tal suerte que la Administración opera con
ese dato como intangible.
No obstante la limitación de la actividad consultiva por parte del Consejo, éste ha señalado que sólo el proceso especial contemplado en el artículo 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el recurso de revisión
son instrumentos aptos para declarar la existencia de un error judicial. Ello
comporta que no lo son ni el recurso de casación ordinario, cualquiera que
sea el orden jurisdiccional en que se dan, ni el recurso de casación en interés de la Ley (Dictamen núm. 2540/95, de 7 de marzo de 1996).
En lo tocante a su contenido, el Cuerpo Consultivo ha declarado que
no constituye error judicial cualquier desacierto en la aplicación de la
norma, sino «la desatención por parte del juzgador, a datos de carácter
indiscutible, con o sin culpa, generadora de una resolución esperpéntica,
absurda, que rompe la armonía del orden jurídico, introduciendo un factor de desorden que es el que origina el deber, a cargo del Estado, de
indemnizar los daños causados directamente, sin que sea declarada la culpabilidad del juzgador» (Dictamen núm. 2540/95, de 7 de marzo de 1996).
Quedan incluidos en el error judicial los errores ariméticos contenidos en
una sentencia que produce una suma indemnizatoria equivocada (Dictamen núm. 259/96, de 7 de marzo de 1996).
CH) FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
El segundo título de imputación de responsabilidad reconocido en la
Ley Orgánica del Poder Judicial, es el funcionamiento anormal de la
282
Administración de Justicia. Su declaración y reconocimiento corresponde
al Ministerio de Justicia, a petición del interesado. No deja de llamar la
atención este extremo, que ha llegado a ser tildado de inconstitucional, por
contrario al superior principio de división de poderes, por algún autor. En
todo caso, es claro que, en estos expedientes, la intervención del Consejo
de Estado adquiere mayor relevancia por cuanto le corresponde pronunciarse sobre la existencia misma de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
Las reclamaciones presentadas por un eventual funcionamiento anormal de la Administración de Justicia son muy numerosas. Las consultas
emitidas por el Cuerpo Consultivo también alcanzan un número muy significado. A efectos de exposición se pueden ordenar en:
a) Reclamaciones por demora en la tramitación y resolución de procedimientos judiciales. En relación a estas reclamaciones, el Consejo de Estdo
ha declarado que no genera responsabilidad la simple demora en la tramitación y resolución de procedimientos judiciales (Dictamen núm. 2591/95, de
11 de enero de 1996). Surge entonces la difícil cuestión de deslindar cuándo se trata de una demora admisible y cuándo de un caso de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Para dilucidar tal cuestión, el
Consejo de Estado utiliza en su labor consultiva, mutatis mutandis, los mismos criterios que el Tribunal Constitucional emplea para determinar si un
retraso constituye o no una violación del artículo 24.2 de la Constitución,
apelando a unos arquetipos de actuación y plazos generalmente observados.
En tal sentido, puede afirmarse que, para el Cuerpo Consultivo, hay tres grados de retraso: la simple tardanza en tramitar y resolver los procedimientos
judiciales, esto es, el simple incumplimiento de los plazos; el retraso grave,
constitutivo de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia y,
por último, el caso de retraso constitutivo de violación del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas. En este último caso, se presume la existencia de los presupuestos, requisitos y condiciones precisas para
generar responsabilidad a cargo del Estado conforme al artículo 292 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial. En el segundo de los casos citados, procede también declarar el nacimiento de la responsabilidad del Estado si concurren los requisitos legalmente establecidos. Por último, en el primero de
los supuestos indicados, esto es, la simple tardanza en tramitar y resolver los
procedimientos judiciales, no es posible apreciar causa generadora de responsabilidad pública, aunque el Consejo ha declarado que «a efectos de responsabilidad, no puede eximirse siempre a la Administración de Justicia
aduciendo que la demora es algo general en su funcionamiento» (Dictamen
núm. 195/1997, de 11 de noviembre de 1997).
283
El retraso constitutivo del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia puede producirse en cualquier fase del procedimiento
(Dictámen núm. 3173/95, de 7 de febrero de 1996), si bien el causado por
el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por parte del
órgano jurisdiccional no queda comprendido en el artículo 292 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio (Dictámen núm. 1054/95, de 6 de julio de
1995). No basta con la producción del simple retraso, por excesivo que
sea; es preciso apreciar la existencia de un daño (Dictámenes núms. 54602,
de 5 de julio de 1990; 54601, de 7 de febrero de 1991; 53896, de 1 de
marzo de 1990; 714/91, de 20 de junio de 1991; 732/94, de 16 de mayo de
1994; 2175/94, de 16 de enero de 1995 y 2388/95, de 21 de diciembre,
entre otros).
Se ha afirmado que la dilación de un Juzgado en conocer el desistimiento y en declarar la firmeza de la sentencia representa un dilación
indemnizable (Dictamen núm. 659/96, de 11 de abril de 1996). También lo
es la demora en la ejecución de un convenio sobre la realización de unas
reparaciones, pese al continuo entorpecimiento por el propio demandado
y la intervención de varias instituciones (Colegio de Arquitectos y Registro de la propiedad) (Dictamen núm. 1146/96, de 23 de mayo de 1996); el
retraso producido en la sustanciación de un juicio de faltas en el que se
declaró la prescripción por paralización, motivada en parte por la falta de
respuesta judicial a los escritos presentados por la reclamante denunciando la paralización de las actuaciones (Dictamen núm. 379/98, de 12 de
febrero de 1998).
La falta de ejercicio del derecho a recurrir la sentencia de instancia no
comporta que resulte imposible reclamar en vía administrativa por funcionamiento anormal (Dictamen núm. 905/96, de 18 de abril de 1996).
El Consejo de Estado ha venido sosteniendo, por otra parte, que en
materia penal las dilaciones tienen una ambigüedad de efectos sobre el
imputado que, con frecuencia, no tienen ningún cuidado de acelerar el
curso de procedimiento penal, también porque el retraso puede llevar a la
prescripción del delito o a una menor presión de las presuntas víctimas, de
ahí que no puedan sentarse criterios generales en este concreto extremo
(Dictamen núm. 4303/1998, de 12 de noviembre de 1998).
b) Otros casos de funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia. Como caso arquetípico y, por tanto, indemnizable, el Consejo de
Estado ha señalado la pérdida de objetos a disposición judicial -joyas,
muebles, cheques, dinero, vehículos, etc.- (Dictámenes núms. 1109/1993,
de 23 de septiembre de 1993; 1601/1993, de 13 de enero de 1994, entre
otros muy numerosos). Pero los supuestos presentados son muy variados:
284
la pérdida de las propias actuaciones judiciales (Dictamenes núm.
588/1995, de 11 de mayo de 1995 y 13/1996, de 28 de marzo de 1996), de
algunos documentos (Dictamen núm. 2654/94, de 19 de enero de 1995) o
incluso su sustracción por un tercero (Dictamen núm. 1910/1995, de 21 de
septiembre de 1995); la indemnización de los gastos causados al secuestrador judicial que no puede cobrarse tras cumplir su cometido (Dictamen
núm. 55744, de 7 de febrero de 1991); los daños producidos a quien no es
deudor y, sin embargo, ve embargados sus bienes por una confusión del
juzgado, debida a la identidad de sus apellidos con el auténtico deudor
(Dictamen núm. 898/1995, de 18 de junio de 1995); los daños irrogados a
consecuencia de la omisión de diversos embargos en una certificación
expedida por el Secretario Judicial (Dictamen núm. 1249/1994, de 21 de
julio de 1994); los perjuicios producidos al encontrarse el reclamante
cerrado el Juzgado de Guardia el último día en que podía interponer un
recurso (Dictamen núm. 1604/1993, de 3 de febrero de 1994) y aquéllos
otros en los que se produce una pérdida de la oportunidad procesal; la omisión en que incurrió un Juzgado al no notificar a los interesados un oficio
de la Autoridad Portuaria en el que se comunicaba al juzgado el hundimiento de un buque previamente embargado, con lo que la ignorancia de
tal circunstancia impidió a los interesados toda posible reacción y fustró
definitivamente la posibilidad de ejecutar la sentencia que reconocía su
derecho de crédito (Dictamen núm. 1145/1996, de 30 de mayo de 1996); y
la comunicación telefónica del fallecimiento de una persona a su madre
diez días después de hallado el cadáver y puesto a disposición del Juzgado, cuando los datos de identificación y domicilio obraban en el documento nacional de identidad y pasaporte que el fallecido llevaba consigo
(Dictamen núm. 4112/98, de 22 de diciembre de 1998).
No se reputan imputables al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, y, en consecuencia, no son indemnizables al amparo del
artículo 292 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los daños
irrogados a los particulares a consecuencia de la entrada en domicilio o
lugar cerrado. En tal sentido, el Consejo ha declarado que «de la autorización de entrada en el domicilio, en los términos previstos en el artículo 546
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como acto autorizativo ordenada a
la preservación del derecho al domicilio, tal como resulta del artículo 18.2
de la Constitución, no se desplaza a la Autoridad Judicial la eventual responsabilidad por los daños que se causen en el domicilio objeto de entrada y registro. Que, en la realización de la entrada y aún de registro en el
domicilio, asista el Secretario o funcionario con fé pública judicial, no se
deriva la responsabilidad de la Administración de Justicia», de tal suerte
285
que los daños producidos deben ser reclamados e indemnizados conforme
al artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminstrativo
Común (Dictamen núm. 1163/1996, de 18 de abril de 1996).
D) PRISIÓN PREVENTIVA
El último supuesto contemplado en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, es el daños irrogados a consecuencia de sufrir prisión preventiva. Su
análisis será objeto de consideración en el próxima sección de Doctrina
Legal del Consejo de Estado.
286
ESTADOS PARTES EN LOS PRINCIPALES
INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y Protocolos
adicionales del 8 de junio de 1977: ratificaciones, adhesiones
y sucesiones
La presente lista se basa en las informaciones recibidas por parte del
Departamento Federal de Asuntos Exteriores de la Confederación
Suiza, que es depositario de dichos Convenios.
.
PAÍS
Afganistán
Albania
Alemania
Andorra
Angola
Antigua y Barbuda
Arabia Saudita
Argelia
Argentina
Armenia
Australia
Austria
CONVENCIONES
DE GINEBRA
R/A/S
26.09.1956.
27.05.1957.
03.09.1954.
17.09.1993.
20.09.1984.
06.10.1986.
18.05.1963.
20.06.1960.;03.07.1962.
18.09.1956.
07.06.1993.
14.10.1958.
27.08.1953.
PROTOCOLO
I
R/A/S
R/D
R/D
R
R
A
A
A
S
A
A
R
A
R
R
X
X
X
X
-
16.07.1993.
14.02.1991.
20.09.1984.
06.10.1986.
21.08.1987.
16.08.1989.
26.11.1986.
07.06.1993.
21.06.1991.
13.08.1982.
287
A
R
A
A
A
A
A
A
R
R
X
X
X
X
X
X
X
D90
14.02.1991.
16.08.1989.
11.10.1996.
23.09.1992.
13.08.1982.
PROTOCOLO
II
R/A/S
R/D
16.07.1993.
14.02.1991.
06.10.1986.
28.11.2001
16.08.1989.
26.11.1986.
07.06.1993.
21.06.1991.
13.08.1982.
A
R
A
A
A
A
A
R
R
X
X
X
.
PAÍS
Azerbaiyán
Bahamas
Bahrein
Bangladesh
Barbados
Belarús
Bélgica
Belice
Benin
Bhután
Bolivia
Bosnia- Herzegovina
Botswana
Brasil
Brunei Darussalam
Bulgaria
Burkina Faso
Burundi
Cabo Verde
Camboya
Camerún
Canadá
Chad
Chile
China
Chipre
Colombia
Comoras
Congo
Congo (Rep. Dem.)
Corea (República de)
Corea (Rep.Pop.Dem.)
Costa Rica
Côte d’Ivoire
Croacia
Cuba
CONVENCIONES
DE GINEBRA
R/A/S
01.06.1993.
11.07.1975.
30.11.1971.
04.04.1972.
10.09.1968.
03.08.1954.
03.09.1952.
29.06.1984.
14.12.1961.
10.01.1991.
10.12.1976.
31.12.1992.
29.03.1968.
29.06.1957.
14.10.1991.
22.07.1954.
07.11.1961.
27.12.1971.
11.05.1984.
08.12.1958.
16.09.1963.
14.05.1965.
05.08.1970.
12.10.1950.
28.12.1956.
23.05.1962.
08.11.1961.
21.11.1985.
04.02.1967.
24.02.1961.
16.08.1966.
27.08.1957.
15.10.1969.
28.12.1961.
11.05.1992.
15.04.1954.
PROTOCOLO
I
R/A/S
R/D
R/D
A
S
A
S
S
R
R
A
S
A
R
S
A
R
A
R
S
S
A
A
S
R
A
R
R
A
R
A
S
S
A
A
A
S
S
R
X
X
X
X
X
-
10.04.1980.
30.10.1986.
08.09.1980.
19.02.1990.
23.10.1989.
20.05.1986.
29.06.1984.
28.05.1986.
08.12.1983.
31.12.1992.
23.05.1979.
05.05.1992.
14.10.1991.
26.09.1989.
20.10.1987.
10.06.1993.
16.03.1995.
14.01.1998
16.03.1984.
20.11.1990.
17.01.1997
24.04.1991.
14.09.1983.
01.06.1979.
01.09.1993.
21.11.1985.
10.11.1983.
03.06.1982.
15.01.1982.
09.03.1988.
15.12.1983.
20.09.1989.
11.05.1992.
25.11.1982.
288
A
A
A
A
R
R
A
A
A
S
A
A
A
R
R
A
A
A
A
R
A
R
A
R
A
A
A
A
R
A
A
R
S
A
X
X
X
X
-
D90
23.10.1989.
27.03.1987.
10.08.1992.
31.12.1992.
23.11.1993.
09.05.1994.
16.03.1995.
20.11.1990.
24.04.1991.
14.10.2002
17.04.1996.
12.12.2002
02.12.1999
11.05.1992.
-
PROTOCOLO
II
R/A/S
R/D
10.04.1980.
30.10.1986.
08.09.1980.
19.02.1990.
23.10.1989.
20.05.1986.
29.06.1984.
28.05.1986.
08.12.1983.
31.12.1992.
23.05.1979.
05.05.1992.
14.10.1991.
26.09.1989.
20.10.1987.
10.06.1993.
16.03.1995.
14.01.1998
16.03.1984.
20.11.1990.
17.01.1997
24.04.1991.
14.09.1983.
18.03.1996.
14.08.1995.
21.11.1985.
10.11.1983.
12.12.2002
15.01.1982.
15.12.1983.
20.09.1989.
11.05.1992.
23.06.1999
A
A
A
A
R
R
A
A
A
S
A
A
A
R
R
A
A
A
A
R
A
R
A
A
A
A
A
A
R
A
R
S
A
X
-
.
PAÍS
CONVENCIONES
DE GINEBRA
R/A/S
Dinamarca
Djibouti
Dominica
Ecuador
Egipto
El Salvador
Emiratos Arabes Unidos
Eritrea
Eslovenia
España
Estados Unidos de América
Estonia
Etiopía
Fiji
Filipinas
Finlandia
Francia
Gabón
Gambia
Georgia
Ghana
Granada
Grecia
Guatemala
Guinea
Guinea-Bissau
Guinea Ecuatorial
Guyana
Haití
Honduras
Hungría
India
Indonesia
Irak
Irán
Irlanda
27.06.1951.
06.03.1978.
28.09.1981.
11.08.1954.
10.11.1952.
17.06.1953.
10.05.1972.
14.08.2000
26.03.1992.
04.08.1952.
02.08.1955.
18.01.1993.
02.10.1969.
09.08.1971.
06.10.1952.
22.02.1955.
28.06.1951.
26.02.1965.
20.10.1966.
14.09.1993.
02.08.1958.
13.04.1981.
05.06.1956.
14.05.1952.
11.07.1984.
21.02.1974.
24.07.1986.
22.07.1968.
11.04.1957.
31.12.1965.
03.08.1954.
09.11.1950.
30.09.1958.
14.02.1956.
20.02.1957.
27.09.1962.
PROTOCOLO
I
R/A/S
R/D
R/D
R
S
S
R
R
R
A
A
S
R
R
A
R
S
R
R
R
S
S
A
A
S
R
R
A
A
A
S
A
A
R
R
A
A
R
R
D90
PROTOCOLO
II
R/A/S
R/D
-
17.06.1982.
08.04.1991.
25.04.1996.
10.04.1979.
09.10.1992.
23.11.1978.
09.03.1983.
R X 17.06.1982.
A A R R X
R A X 06.03.1992.
17.06.1982.
08.04.1991.
25.04.1996.
10.04.1979.
09.10.1992.
23.11.1978.
09.03.1983.
R
A
A
R
R
R
A
X
X
X
X
-
26.03.1992.
21.04.1989.
18.01.1993.
08.04.1994.
07.08.1980.
11.04.2001
08.04.1980.
12.01.1989.
14.09.1993.
28.02.1978.
23.09.1998
31.03.1989.
19.10.1987.
11.07.1984.
21.10.1986.
24.07.1986.
18.01.1988.
16.02.1995.
12.04.1989.
17.05.1999
S
R
A
A
R
A
A
A
A
R
A
R
R
A
A
A
A
R
R
R
26.03.1992.
21.04.1989.
18.01.1993.
08.04.1994.
11.12.1986.
07.08.1980.
24.02.1984.
08.04.1980.
12.01.1989.
14.09.1993.
28.02.1978.
23.09.1998
15.02.1993.
19.10.1987.
11.07.1984.
21.10.1986.
24.07.1986.
18.01.1988.
16.02.1995.
12.04.1989.
17.05.1999
S
R
A
A
A
R
A
A
A
A
R
A
A
R
A
A
A
A
R
R
R
X
X
289
X
X
X
X
26.03.1992.
21.04.1989.
07.08.1980.
04.02.1998
20.12.1993.
23.09.1991.
17.05.1999
X
.
PAÍS
Islandia
Islas Cook
Israel
Italia
Jamahiriya Arabe Libia
Jamaica
Japón
Jordania
Kazajistán
Kenya
Kirguizistán
Kiribati
Kuwait
Lao (Rep.Dem.Pop.)
Lesoto
Letonia
Líbano
Liberia
Liechtenstein
Lituania
Luxemburgo
Macedonia
Madagascar
Malasia
Malawi
Maldivas
Mali
Malta
Marruecos
Mauricio
Mauritania
México
Micronesia
Mónaco
Mongolia
Mozambique
CONVENCIONES
DE GINEBRA
R/A/S
10.08.1965.
11.06.2001
06.07.1951.
17.12.1951.
22.05.1956.
20.07.1964.
21.04.1953.
29.05.1951.
05.05.1992.
20.09.1966.
18.09.1992.
05.01.1989.
02.09.1967.
29.10.1956.
20.05.1968.
24.12.1991.
10.04.1951.
29.03.1954.
21.09.1950.
03.10.1996.
01.07.1953.
01.09.1993.
13.07.1963.
24.08.1962.
05.01.1968.
18.06.1991.
24.05.1965.
22.08.1968.
26.07.1956.
18.08.1970.
30.10.1962.
29.10.1952.
19.09.1995.
05.07.1950.
20.12.1958.
14.03.1983.
PROTOCOLO
I
R/A/S
R/D
R/D
A
S
R
R
A
S
A
A
S
A
S
S
A
A
S
A
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A
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A
R
S
S
A
A
A
A
S
A
S
S
R
A
R
A
A
X
X
X
-
10.04.1987.
07.05.2002
27.02.1986.
07.06.1978.
29.07.1986.
01.05.1979.
05.05.1992.
23.02.1999
18.09.1992.
17.01.1985.
18.11.1980.
20.05.1994.
24.12.1991.
23.07.1997
30.06.1988.
10.08.1989.
13.07.2000
29.08.1989.
01.09.1993.
08.05.1992.
07.10.1991.
03.09.1991.
08.02.1989.
17.04.1989.
22.03.1982.
14.03.1980.
10.03.1983.
19.09.1995.
07.01.2000
06.12.1995.
14.03.1983.
290
R
A
R
A
A
R
S
A
S
A
R
A
A
A
A
R
A
R
S
R
A
A
A
A
A
A
A
A
A
R
A
X
X
X
X
X
X
-
D90
10.04.1987.
07.05.2002
27.02.1986.
30.01.1998
—
10.08.1989.
13.07.2000
12.05.1993.
01.09.1993.
27.07.1993.
17.04.1989.
06.12.1995.
-
PROTOCOLO
II
R/A/S
R/D
10.04.1987.
07.05.2002
27.02.1986.
07.06.1978.
29.07.1986.
01.05.1979.
05.05.1992.
23.02.1999
18.09.1992.
17.01.1985.
18.11.1980.
20.05.1994.
24.12.1991.
23.07.1997
30.06.1988.
10.08.1989.
13.07.2000
29.08.1989.
01.09.1993.
08.05.1992.
07.10.1991.
03.09.1991.
08.02.1989.
17.04.1989.
22.03.1982.
14.03.1980.
19.09.1995.
07.01.2000
06.12.1995.
12.11.2002
R
A
R
A
A
R
S
A
S
A
R
A
A
A
A
R
A
R
S
R
A
A
A
A
A
A
A
A
R
A
X
X
-
.
PAÍS
Myanmar
Namibia
Nepal
Nicaragua
Níger
Nigeria
Noruega
Nueva Zelandia
Omán
Países Bajos
Pakistán
Palau
Panamá
Papua Nueva Guinea
Paraguay
Perú
Polonia
Portugal
Qatar
Reino Unido
República Arabe Siria
República Centroafricana
República Checa
República de Moldova
República Dominicana
República Eslovaca
Rumania
Rusia (Fed. de)
Rwanda
Saint Kitts y Nevis
Salomón (Islas)
Samoa
San Marino
San Vicente Granadinas
Santa Lucía
Santa Sede
CONVENCIONES
DE GINEBRA
R/A/S
25.08.1992.
22.08.1991.
07.02.1964.
17.12.1953.
21.04.1964.
09.06.1961.
03.08.1951.
02.05.1959.
31.01.1974.
03.08.1954.
12.06.1951.
25.06.1996.
10.02.1956.
26.05.1976.
23.10.1961.
15.02.1956.
26.11.1954.
14.03.1961.
15.10.1975.
23.09.1957.
02.11.1953.
01.08.1966.
05.02.1993.
24.05.1993.
22.01.1958.
02.04.1993.
01.06.1954.
10.05.1954.
05.05.1964.
14.02.1986.
06.07.1981.
23.08.1984.
29.08.1953.
01.04.1981.
18.09.1981.
22.02.1951.
PROTOCOLO
I
R/A/S
R/D
R/D
A
S
A
R
S
S
R
R
A
R
R
A
A
S
R
R
R
R
A
R
R
S
S
A
A
S
R
R
S
S
S
S
A
A
S
R
X
X
X
X
X
X
X
-
17.06.1994.
19.07.1999
08.06.1979.
10.10.1988.
14.12.1981.
08.02.1988.
29.03.1984.
26.06.1987.
25.06.1996.
18.09.1995.
30.11.1990.
14.07.1989.
23.10.1991.
27.05.1992.
05.04.1988.
28.01.1998
14.11.1983.
17.07.1984.
05.02.1993.
24.05.1993.
26.05.1994.
02.04.1993.
21.06.1990.
29.09.1989.
19.11.1984.
14.02.1986.
19.09.1988.
23.08.1984.
05.04.1994.
08.04.1983.
07.10.1982.
21.11.1985.
291
A
R
R
A
R
R
A
R
A
R
A
R
R
R
A
R
A
A
S
A
A
S
R
R
A
A
A
A
R
A
A
R
X
X
X
X
X
X
X
X
D90
21.07.1994.
14.12.1981.
08.02.1988.
26.06.1987.
26.10.1999
30.01.1998
02.10.1992.
01.07.1994.
24.09.1991
17.05.1999
02.05.1995.
13.03.1995.
31.05.1995.
29.09.1989.
08.07.1993.
-
PROTOCOLO
II
R/A/S
R/D
17.06.1994.
19.07.1999
08.06.1979.
10.10.1988.
14.12.1981.
08.02.1988.
29.03.1984.
26.06.1987.
25.06.1996.
18.09.1995.
30.11.1990.
14.07.1989.
23.10.1991.
27.05.1992.
28.01.1998
17.07.1984.
05.02.1993.
24.05.1993.
26.05.1994.
02.04.1993.
21.06.1990.
29.09.1989.
19.11.1984.
14.02.1986.
19.09.1988.
23.08.1984.
05.04.1994.
08.04.1983.
07.10.1982.
21.11.1985.
A
R
R
A
R
R
A
R
A
R
A
R
R
R
R
A
S
A
A
S
R
R
A
A
A
A
R
A
A
R
X
—
—
—
—
X
X
.
PAÍS
Santo Tomé y Príncipe
Senegal
Seychelles
Sierra Leona
Singapur
Somalia
Sri Lanka
Sudáfrica
Sudán
Suecia
Suiza
Suriname
Swazilandia
Tailandia
Tanzania (Rep.-Unida)
Tayikistán
Timor Oriental
Togo
Tonga
Trinidad y Tobago
Túnez
Turkmenistán
Turquía
Tuvalu
Ucrania
Uganda
Uruguay
Uzbekistán
Vanuatu
Venezuela
Viet Nam
Yemen
Yugoslavia
Zambia
Zimbabwe
CONVENCIONES
DE GINEBRA
R/A/S
21.05.1976.
18.05.1963.
08.11.1984.
10.06.1965.
27.04.1973.
12.07.1962.
28.02.1959.
31.03.1952.
23.09.1957.
28.12.1953.
31.03.1950.
13.10.1976.
28.06.1973.
29.12.1954.
12.12.1962.
13.01.1993.
28.05.2003
06.01.1962.
13.04.1978.
24.09.1963.
04.05.1957.
10.04.1992.
10.02.1954.
19.02.1981.
03.08.1954.
18.05.1964.
05.03.1969.
08.10.1993.
27.10.1982.
13.02.1956.
28.06.1957.
16.07.1970.
16.10.2001
19.10.1966.
07.03.1983.
PROTOCOLO
I
R/A/S
R/D
R/D
A
S
A
S
A
A
R
A
A
R
R
S
A
A
S
S
A
S
S
A
A
S
R
S
R
A
R
A
A
R
A
A
S
A
A
X
X
X
X
X
-
05.07.1996.
07.05.1985.
08.11.1984.
21.10.1986.
21.11.1995.
31.08.1979.
17.02.1982.
16.12.1985.
02.11.1995.
15.02.1983.
13.01.1993.
21.06.1984.
—
20.07.2001
09.08.979.
10.04.1992.
25.01.1990.
13.03.1991.
13.12.1985.
08.10.1993.
28.02.1985.
23.07.1998
19.10.1981.
17.04.1990.
16.10.2001
04.05.1995.
19.10.1992.
292
D90
PROTOCOLO
II
R/A/S
R/D
A 05.07.1996. A
R 07.05.1985. R
A - 22.05.1992. 08.11.1984. A
A 21.10.1986. A
- - - A 21.11.1995. A
- R X 31.08.1979. 31.08.1979. R
R X 17.02.1982. 17.02.1982. R
A 16.12.1985. A
A 02.11.1995. A
- A 15.02.1983. A
S - 10.09.1997 13.01.1993. S
- R - 21.11.1991. 21.06.1984. R
- A - 20.07.2001 20.07.2001 A
R 09.08.1979. R
S 10.04.1992. S
- - R - 25.01.1990. 25.01.1990. R
A 13.03.1991. A
A - 17.07.1990. 13.12.1985. A
A 08.10.1993. A
A 28.02.1985. A
A 23.07.1998 A
R R 17.04.1990. R
S
16.10.2001 16.10.2001 S
A 04.05.1995. A
A 19.10.1992. A
-
1. ABREVIATURAS Y NOTAS
R/A/S = Ratificación: un tratado está generalmente abierto para la
firma durante cierto tiempo, después de la conferencia en que se aprueba.
Sin embargo, la firma sólo obliga a un Estado tras la ratificación. Finalizados los plazos respectivos, los Convenios y los Protocolos ya no están
abiertos para la firma. Los Estados no signatarios pueden siempre llegar a
ser Partes por vía de adhesión o, en su caso, de sucesión.
Adhesión : en vez de firmar y ratificar ulteriormente, un Estado puede
obligarse por un acto único llamado adhesión.
Sucesión (declaración de): un nuevo Estado independiente puede
declarar que seguirá estando obligado por los tratados que le eran aplicables antes de la independencia. Puede también hacer una declaración de
aplicación de los tratados (dapt), por la que se compromete a continuar
aplicando dichos tratados durante el tiempo que considere necesario para
examinar detalladamente sus textos y decidir a cuáles de ellos adherirse o
suceder. Actualmente, esta declaración no concierne a ningún Estado.
R/D = Reserva/Declaración: declaración unilateral, sea cual fuere su
texto o su designación, hecha por un Estado en el momento de ratificar,
adherirse o suceder a un tratado, para que se excluya o se modifique el
efecto jurídico de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado (siempre que tales reservas no sean incompatibles con el objeto y
la finalidad del tratado).
D90 = Declaración prevista en el artículo 90 del Protocolo I (Aceptación previa de la competencia de la Comisión Internacional de Encuesta).
2. FECHAS
Las fechas indicadas son las del día de recepción, por el Departamento Federal Suizo de Asuntos Exteriores, del acta oficial transmitida por el
Estado que ratifica, se adhiere, sucede o hace la declarción según el artículo 90 del Protocolo I. No se trata, pues, ni de la fecha de aprobación del
acta oficial relativa a la ratificación, adhesión, sucesión o declaración, ni
de la fecha del eventual envío.
N.B.: Las fechas consignadas con respecto a la sucesión a los Convenios de CONGO, JAMAICA, MADAGASCAR, MAURITANIA, NÍGER,
NIGERIA, RUANDA, SENEGAL, SIERRA LEONA y ZAIRE, eran las
de aprobación del acta oficial pertinente. Se reemplazaron por las fechas
de recepción de esas actas por el Depositario.
293
3. ENTRADA EN VIGOR
Salvo las excepciones que figuran en una nota al pie del cuadro, los
Convenios y los Protocolos entran en vigor para cada Estado seis meses
después de la fecha en el presente documento; para los Estados que hagan
una declaración de sucesión, entran en vigor retroactivamente el día de
proclamación de la independencia.
Los Convenios de Ginebra entraron en vigor el 21 de octubre de 1950.
Los Protocolos adicionales entraron en vigor el 7 de diciembre de 1978.
4. NOMBRES DE LOS PAÍSES
Los nombres de los países que figuran en la lista siguiente pueden, a
veces, diferenciarse de la denominación oficial de los Estados.
5. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS DESDE EL 31.12.96
Ratificaciones, adhesiones y sucesiones a los Convenios
Eritrea: 14.08.2000
Yugoslavia: 16.10.2001
Islas Cook: 11.06.2001
Timor Oriental: 08.05.2003
Ratificaciones, adhesiones y sucesiones al Protocolo adicional I
Chad: 17.01.1997
Libano: 23.07.1997
Camboya: 14.01.1998
Reino Unido: 28.01.1998
Venezuela: 23.07.1998
Granada: 23.09.1998
Kenya: 23.02.1999
Irlanda: 19.05.1999
Nicaragua: 19.07.1999
Mónaco: 07.01.2000
Lituania: 13.07.2000
294
France: 11.04.2001
Trinidad y Tobago: 20.07.2001
Yugoslavia: 16.10.2001
Islas Cook: 07.05.2002
Tonga: 20.01.2003
Ratificaciones, adhesiones y sucesiones al Protocolo adicional II
Chad: 17.01.1997
Libano: 23.07.1997
Camboya: 14.01.1998
Reino Unido: 28.01.1998
Venezuela: 23.07.1998
Granada: 23.09.1998
Kenya: 23.02.1999
Irlanda: 19.05.1999
Cuba: 23.06.1999
Nicaragua: 19.07.1999
Mónaco: 07.01.2000
Lituania: 13.07.2000
Trinidad y Tobago: 20.07.2001
Yugoslavia: 16.10.2001
Arabia Saudita: 28.11.2001
Islas Cook: 07.05.2002
Mozambique: 12.11.2002
Rep. Dem. de Congo: 12.12.2002
Tonga: 20.01.2003
Declaración del artículo 90
Tayikistán: 10.09.1997
Paraguay: 30.01.1998
Lao (Rep. dem. pop.): 30.01.1998
Grecia: 04.02.1998
Reino Unido: 17.05.1999
Irlanda: 19.05.1999
Panama: 26.10.1999
Costa Rica: 02.12.1999
Lituania: 13.07.2000
Trinidad y Tobago: 20.07.2001
Yugoslavia: 16.10.2001
295
Islas Cook: 07.05.2002
Chipre: 14.10.2002
Rep. Dem. de Congo: 12.12.2002
Tonga: 20.01.2003
Mali: 09.05.2003
6. EXCEPCIONES
República de Corea. Los Convenios entraron en vigor el 23.09.1966,
ya que la República de Corea invocó el artículo común 62/61/141/157
(efecto inmediato) de los Convenios I, II, III y IV, respectivamente.
Filipinas. Filipinas ratificó el I Convenio el 07.03.1951.
Francia. Cuando Francia se adhirió al Protocolo II, hizo una comunicación relativa al Protocolo I.
Ghana. Los Protocolos entraron en vigor el 07.12.1978.
Namibia. El Consejo de las Naciones Unidas para Namibia depositó, el
18.10.1983, un instrumento de adhesión a los Convenios de Ginebra y a sus
Protocolos adicionales. Mediante un instrumento depositado el 22.08.1991,
Namibia declara suceder a los Convenios de Ginebra, que le eran aplicables
por la adhesión, el 31.03.1952, de Sudáfrica a dichos Convenios.
Palestina. Con fecha del 21.06.1989, el Departamento Federal Suizo
de Asuntos Exteriores recibió una carta del observador permanente de
Palestina ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra informando
al Consejo Federal suizo de «que el Comité Ejecutivo de la Organización
para la Liberación de Palestina, encargado de ejercer las funciones de
Gobierno del Estado de Palestina, por decisión del Consejo Nacional de
Palestina, decidió adherirse, el 04.05.1989, a los cuatro Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 y a sus dos Protocolos adicionales».
El 13.09.89, el Consejo Federal suizo comunicó a los Estados que no
puede decidir la cuestión de saber si se trata de un instrumento de adhesión, «debido a la incertidumbre, en el seno de la comunidad internacional
sobre la existencia, o no, de un Estado de Palestina».
Sri Lanka. Salvo el IV Convenio (adhesión el 23.02.1959), Sri Lanka
sólo había firmado los Convenios I, II y III.
Suiza. Los Convenios entraron en vigor el 21.10.1950.
Trinidad y Tobago. Trinidad y Tobago se adhirió al I Convenio el
17.05.1963.
Yibuti. Yibuti hizo la declaración de sucesión al I Convenio el
26.01.1978.
296
7. TOTALES
Numero de Estados partes a los Convenios de Ginebra de 1949: 191
Numero de Estados partes al Protocolo adicional I: 161
Numero de Estados que han hecho la declaración del artículo 90: 65
Numero de Estados partes al Protocolo adicional II: 156
Numero de Estados miembros de las Naciones Unidas: 191
Estados miembros de la ONU o partes en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia que no son partes en los Convenios de Ginebra de
1949: MARSHALL, NAURU.
8. LISTA CRONOLÓGICA DE LOS ESTADOS QUE HAN HECHO
LA DECLARACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 90
DEL PROTOCOLO I
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
Suecia: 31.08.1979
Finlandia: 07.08.1980
Noruega: 14.12.1981
Suiza: 17.02.1982
Dinamarca: 17.06.1982
Austria: 13.08.1982
Italia: 27.02.1986
Bélgica: 27.03.1987
Islandia: 10.04.1987
Países Bajos: 26.06.1987
Nueva Zelandia: 08.02.1988
Malta: 17.04.1989
España: 21.04.1989
Liechtenstein: 10.08.1989
Argelia: 16.08.1989
Rusia (Fed. de): 29.09.1989
Belarús: 23.10.1989
Ucrania: 25.01.1990
Uruguay: 17.07.1990
Canadá: 20.11.1990
Alemania: 14.02.1991
Chile: 24.04.1991
Hungría: 23.09.1991
Qatar: 24.09.1991
Togo: 21.11.1991
297
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
61.
62.
63.
64.
65.
Emiratos Arabes Unidos: 06.03.1992
Eslovenia: 26.03.1992
Croacia: 11.05.1992
Seychelles: 22.05.1992
Bolivia: 10.08.1992
Australia: 23.09.1992
Polonia: 02.10.1992
Bosnia-Herzegovina: 31.12.1992
Luxemburgo: 12.05.1993
Rwanda: 08.07.1993
Madagascar: 27.07.1993
Macedonia: 01.09.1993
Brasil: 23.11.1993
Guinea: 20.12.1993
Bulgaria: 09.05.1994
Portugal: 01.07.1994
Namibia: 21.07.1994
República Eslovaca: 13.03.1995
Cabo Verde: 16.03.1995
República Checa: 02.05.1995
Rumania: 31.05.1995
Mongolia: 06.12.1995
Colombia: 17.04.1996
Argentina: 11.10.1996
Tayikistán: 10.09.1997
Paraguay: 30.01.1998
Lao (Rep. dem. pop.): 30.01.1998
Grecia: 04.02.1998
Reino Unido: 17.05.1999
Irlanda: 19.05.1999
Panama: 26.10.1999
Costa Rica: 02.12.1999
Lituania: 13.07.2000
Trinidad y Tobago: 20.07.2001
Yugoslavia: 16.10.2001
Islas Cook: 07.05.2002
Chipre: 14.10.2002
Rep. Dem. de Congo: 12.12.2002
Tonga: 20.01.2003
Mali: 09.05.2003
298
III.
BIBLIOGRAFÍA
1.
RECENSIÓN
DE LIBROS
1.1. AA.VV: Derecho Internacional Humanitario
(JOSE LUIS RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, Coord.);
Tirant lo Blanch, Valencia, 2002
La oportunidad y utilidad de la obra que presentamos no precisa de
muchas aclaraciones. Su lectura puede ser de ayuda para aclarar muchos
de los interrogantes que en estos días le surgen a uno, vista la realidad
internacional en la que nos hallamos sumidos y dada la manera instrumental e imprecisa con la que se están interpretando y utilizando muchos
de los términos y conceptos que son propios del Derecho internacional
humanitario (DIH). Conocidos son los debates producidos tras la contienda librada en Afganistán como consecuencia de los sucesos del 11-S sobre
el estatuto jurídico —prisioneros de guerra o combatientes ilegítimos— de
los detenidos en Guantánamo y cuáles son los derechos que dicho status
les otorga. También la guerra de Irak nos ha hecho reflexionar acerca de
las condiciones que son necesarias para que la ayuda o asistencia pueda
considerarse como «humanitaria», sobre qué tipo de objetivos son legítimos y cuándo los daños incidentales (los impropiamente denominados
«colaterales») a personas o bienes civiles no están justificados. El incombustible conflicto de Oriente Medio, a menudo, nos hace dudar sobre el
contenido de la protección especial que merecen las personas civiles y sus
bienes, y el carácter prohibido de las represalias contra los mismos. Finalmente, el propio concepto de «conflicto armado», tal y como lo concebimos a la luz del DIH, parece que está poniéndose a prueba dentro del contexto de la actual ofensiva o guerra contra el terrorismo.
Llama la atención la progresiva erosión que se está produciendo en la
percepción de la utilidad y la eficacia de las normas del DIH, pues, en
general, existe una sensación de desconcierto, de inseguridad jurídica
303
acerca de lo que está prohibido en tiempo de conflicto armado e incluso en
ocasiones, se llega a tener la impresión de que en dichas circunstancias
todo está permitido. Esta aparente crisis de identidad de las normas humanitarias reclama a todos los niveles un mayor esfuerzo por dar a conocer
cuáles son las responsabilidades que los Estados han asumido en la materia y los límites que existen en cuanto a los medios y métodos de combate y respecto a la protección de determinadas personas y de ciertos bienes
que se consideran inviolables en caso de conflicto armado.
Respondiendo a la creciente necesidad de difundir las normas humanitarias, el manual de Derecho Internacional Humanitario que presenta el
Centro de Estudios de Derecho Internacional Humanitario de Cruz Roja
Española (CEDIH) bajo la coordinación de José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto, adquiere un especial valor y se convierte en una de las principales obras de referencia en la materia en lengua española. Una de las
grandes originalidades del planteamiento de esta publicación es que en sus
páginas se conjugan perfectamente ciencia y experiencia gracias a la doble
procedencia —civil y militar— de los profesores del Centro. Las posibilidades que ofrece esta obra son múltiples, destacadamente como manual
básico para la enseñanza del DIH a todos los niveles, en especial el universitario, así como para su difusión entre los miembros de las fuerzas
armadas y cuerpos de seguridad del Estado, siendo, también una obra de
fácil comprensión y recomendable para cualquier persona interesada o en
contacto con el DIH por motivos profesionales.
Respecto del anterior Curso de Derecho Internacional Humanitario
(1999), encontramos en esta segunda edición una mayor extensión tanto en
la materia tratada como en la sistemática. Los veinticinco capítulos que la
componen se estructuran en siete bloques: tras una parte general (I), y las
partes dedicadas a la conducción de las hostilidades (II) y la protección de
las víctimas de la guerra (III), se trata la cuestión de los conflictos armados internos (IV), la protección penal de las víctimas de la guerra (V), el
sistema de seguridad colectiva y el DIH (VI), el Derecho internacional
público y el DIH (VII). Cierra la obra un apéndice bibliográfico general
que complementa al más específico que cada uno de los autores aporta en
los correspondientes capítulos (VIII).
Comienza esta obra colectiva con una introducción al DIH a cargo del
Catedrático de la Universidad Complutense y Director adjunto del Centro,
Manuel Pérez González. Tras la obligada referencia al extenso desarrollo
convencional experimentado por el Derecho de los conflictos y a la naturaleza consuetudinaria de la mayor parte de las normas que lo conforman,
el autor se refiere a los rasgos esenciales de este corpus iuris, que se ins304
pira en la necesidad de poner límites y condiciones al empleo de la violencia bélica, y se caracteriza por la continua tensión entre la necesidad
militar y las restricciones de la conducta de los beligerantes derivadas de
consideraciones humanitarias. Merece ser destacado el esclarecedor análisis que nos ofrece de los principios sobre los que se asienta. Se mencionan
en primer lugar, los principios de base del DIH que en palabras de Pérez
González se definen como principios de vocación constructiva capaces, de
llenar posibles vacíos o lagunas de la regulación convencional sobre la
base de la idea de humanidad ínsita en la ya citada «cláusula de Martens».
Los otros principios que se analizan son el principio que contiene la obligación genérica de los Estados partes de respetar y hacer respetar las normas convencionales de DIH, el principio de cooperación, el de proporcionalidad y por último el principio de responsabilidad. A renglón seguido,
nos da una serie de pautas o de hitos que nos sirven para apreciar el iter
seguido por el DIH en su desarrollo progresivo que, en su opinión, van
perfilando tendencias normativas en una línea de humanización del Derecho de los conflictos armados.
El segundo tema se dedica a las «Fuentes de Derecho internacional
humanitario» donde, el Director del CEDIH, José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto, nos ofrece un panorama general de la posición relativa que
ocupa el Derecho de los conflictos armados como sector normativo del
Derecho internacional. Nos ofrece un análisis del proceso de codificación
del ius in bello desde el primer Convenio de Ginebra del 22 de agosto de
1864 hasta la época actual. Según el autor, las normas humanitarias
comienzan a asumir nuevas funciones destacando, junto al papel tradicional que desempeñan durante los conflictos, su irrupción en la etapa postconflicto, y su utilización como instrumento de paz en el enjuiciamiento
de los crímenes de guerra. Señala que aunque se suele identificar las fuentes del Derecho de los conflictos armados con las del Derecho internacional, es preciso establecer que al lado de las convencionales, «existen fuentes de origen interno de valor no despreciable», particularmente aquellas
que establecen las «reglas de conducta» de las fuerzas en los conflictos
armados y las que castigan los crímenes de guerra.
No podía faltar en esta parte introductoria una mención a los orígenes
del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja
(MICR). Son objeto del tema tercero elaborado conjuntamente por Manuel
Antón Ayllón, y Mercedes Babé y Romero los principios fundamentales de
la Cruz Roja y otras cuestiones tales como el tema de los emblemas, el
régimen jurídico del MICR, y su estructura orgánica, donde se analizan
detalladamente la composición, atribuciones y procedimiento de los órga305
nos que lo integran. Conocedor de los entresijos de la Sociedad Nacional
Española, Joaquín López Sánchez, nos habla en su capítulo del régimen
jurídico de la institución, su estructura organizativa, financiación y nos
presenta el amplísimo abanico de programas y proyectos que en la actualidad desarrolla la Cruz Roja Española.
Por su parte, José Luis Doménech Omedas, a partir del principio fundamental en DIH de la distinción entre combatientes y personas civiles,
nos da en su capítulo la clave para saber qué entiende el DIH por sujeto
combatiente y cuáles son los requisitos que nos permiten distinguirlo de
otras personas que participan en las hostilidades pero sin tener derecho a
dicho estatuto, los llamados «combatientes ilegítimos». Ahondando más
en el principio de la distinción, esta vez entre objetivos militares y civiles,
Javier Guisández Gómez desde una perspectiva básicamente militar, nos
ilustra sobre los distintos factores que influyen en el proceso de toma de
decisiones del Comandante. Puesto que no siempre es fácil saber cuándo
un objetivo puede considerarse militar, cuándo su ataque supone una ventaja militar, y si su ataque es necesario, nos ofrece el autor la lista de criterios —tácticos y jurídicos— que han de presidir la selección de objetivos y que deberían servir para evaluar la licitud o ilicitud de su ataque, así
como para clasificar los daños causados como correctos o más bien como
incidentales, accidentales y subsidiarios. Termina el análisis con un interesante «decálogo» con recomendaciones dirigidas al Comandante.
El siguiente bloque se dedica al clásico Derecho de la Haya, regulador
de la conducción de las hostilidades y de los medios o modos de ejecutar
la acción hostil. A partir de los criterios humanitarios fundamentales del
DIH, la prohibición de causar «males superfluos» o «sufrimientos innecesarios», José Luis Rodríguez-Villasante además de las clásicas prohibiciones de las armas convencionales excesivamente dañinas o de efectos indiscriminados, introduce la problemática del arma nuclear en DIH, señalando que a estos tradicionales principios calificados por el TIJ como
«intransgredibles», se ha venido a añadir modernamente un nuevo límite a
la libertad de los gobiernos en el empleo de las armas: el criterio ecológico, concretado en la prohibición general de emplear métodos o medios
concebidos o de los que quepa esperar que causen daños extensos, duraderos o graves al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o
la supervivencia de la población. Desarrolla este tema Juan Carlos González Barral a partir de la idea de que la protección del medio ambiente como
tal, y no como un mero bien de carácter civil, es en la actualidad un principio de DIH. Después de estudiar la aplicabilidad en caso de conflicto
armado de los instrumentos para la protección del medio ambiente pensa306
dos para tiempos de paz, así como los preceptos y principios específicos
del DIH destinados a la prevención y represión de los daños a dicho medio,
la conclusión a la que llega es que existe una laguna legal en la materia,
dada la insuficiencia de normas de protección directa y la escasez de normas de indubitada naturaleza consuetudinaria. La lógica de la exposición
nos lleva al tratamiento del problema de las armas nucleares y la incertidumbre que existe sobre su regulación, dada la ausencia en Derecho internacional de una prohibición universal, expresa y completa de esta arma en
cuanto tal y los obstáculos que se plantean para someterla a la regulación
de las armas convencionales en concreto del Protocolo Adicional I, máxime cuando su aplicación al caso de las armas nucleares ha sido excluida
expresamente por algunos Estados, entre ellos España, introduciendo en el
momento de la firma una «cláusula nuclear». No falta el análisis detenido
de la polémica opinión consultiva de 1996 y del «difícil equilibrio», en
palabras de Rodríguez-Villasante, al que llega el Tribunal Internacional de
Justicia con su decisión sobre la licitud del recurso a la amenaza o al uso
de las armas nucleares. Se trata también la problemática de las minas antipersonal, armas de efectos indiscriminados y duraderos que, tras un largo
proceso objeto de un detenido análisis por Gonzalo Jar Consuelo, termina
en 1997 con la firma del Tratado de Ottawa. Se abordan los múltiples intereses militares, económicos y humanitarios que confluyen en este tema sin
olvidar el problema del desminado que afecta esencialmente a los países
menos desarrollados.
De forma clara y concisa se describe el núcleo fundamental de la protección que los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos
Adicionales de 1977 ofrecen a las personas que se encuentran especialmente protegidas en tiempo de conflicto armado, los heridos, enfermos y
náufragos; el personal sanitario y religioso y los medios auxiliares (Vicente Otero Solana); los prisioneros de guerra (José Luis Doménech Omedas)
y la población civil (Francisco Alonso Pérez). Aparecen detallados en cada
capítulo, los caracteres que debe reunir una persona para entrar en cada
una de estas categorías (enfermo, náufrago, prisionero de guerra, persona
civil...), los derechos y ventajas que les otorga el estatuto, las medidas de
protección previstas así como los actos especialmente prohibidos.
Se desarrollan en este bloque nuevas categorías que merecen un tratamiento especial por el DIH. Los niños como personas particularmente vulnerables y merecedoras de una protección específica frente a los efectos de
las hostilidades, el preocupante fenómeno de los niños soldados y el
reciente Protocolo facultativo de la Convención de los Derechos del Niño
dirigido a regular la cuestión de la participación de los niños en los con307
flictos armados, ocupan un lugar central en el análisis de Sonia Hernández
Pradas. Por otra parte, Francisco Alonso Pérez se refiere a la inquietante
situación de los solicitantes de asilo y a su regulación en el ordenamiento
jurídico español, analizando asimismo la definición de refugiado en Derecho internacional. Termina con un breve examen de nuevos conceptos
(«asilado comunitario», «refugiado africano» y «refugiado de facto») que
han ido surgiendo en torno a este problema. Juan Manuel García Labajo
nos refiere el régimen de protección —general y especial— de los bienes
culturales en caso de conflicto armado que contiene la Convención de La
Haya de 1954 así como los últimos desarrollos en la materia, deteniéndose en el análisis del Segundo Protocolo a dicha Convención, de 26 de
marzo de 1999, donde se desarrolla sustancialmente el nivel de protección
de dichos bienes mejorándolo sobre todo en lo que se refiere al sistema de
represión de las infracciones.
El incremento de los conflictos armados internos desde la Segunda
Guerra Mundial, bien justifica que tres de los capítulos de este libro se
dediquen a ofrecernos una visión panorámica de los múltiples problemas
que este tipo de conflictos plantean desde la óptica del DIH. La necesidad
imperiosa de proteger a las víctimas, está derivando en la progresiva asimilación entre los regímenes de los conflictos internacionales y los internos que ya está materializándose, como nos muestra J. Guisández Gómez
en su capítulo. David Suárez León nos plantea el problema de los distintos
umbrales de aplicación y de la diferente protección que confiere el DIH
actual a las víctimas de los conflictos internos dependiendo de la intensidad de la acción armada. Como colofón a este bloque, Víctor de Currea
Lugo nos introduce en la cruenta realidad de un caso paradigmático de
conflicto armado en activo: el caso colombiano. Desde su experiencia
como antiguo delegado del CICR en este país, a partir del análisis del DIH
que se considera aplicable, concluye su exposición describiendo el problema de lo que él denomina «la colombianización del DIH» para referirse a
la interpretación un tanto sui géneris de las normas humanitarias que vienen haciendo las partes implicadas en el conflicto colombiano.
Por su parte, Fernando Pignatelli Meca nos hace una descripción de la
evolución de la protección penal de las víctimas de los conflictos armados:
los Tribunales internacionales para la sanción de los crímenes de guerra
creados al término de la Segunda Guerra Mundial y los Tribunales ad hoc
para la antigua Yugoslavia y Ruanda de la era de las Naciones Unidas,
como precedentes inmediatos de una jurisdicción penal internacional con
carácter permanente. La lectura del capítulo referente a la nueva Corte
Penal Internacional nos aporta un conocimiento preciso del funcionamien308
to y jurisdicción de la Corte con interesantes apuntes de primera mano
acerca de la postura que mantuvo y de las propuestas que formuló la delegación española en la Conferencia de Roma de 1998. El mismo autor presenta por fin, el capítulo III del Título XXIV del Código Penal de 1995 que
bajo el título «Delitos contra la Comunidad Internacional» introdujo sin
apenas cambios la propuesta elaborada en el seno del CEDIH para efectuar la adaptación del ordenamiento jurídico español a las obligaciones
asumidas en materia de DIH.
En el capítulo dedicado a la prohibición del uso de la fuerza y al sistema institucionalizado de seguridad colectiva, Alberto Ruiz de los Paños
Brusi, nos ofrece una útil clasificación de la práctica seguida por el Consejo de Seguridad en el marco del Capítulo VII, aportando un gran número de ejemplos de situaciones calificadas por el referido órgano como
«amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión»; haciendo asimismo referencia a los casos de acción más controvertidos, donde,
según el autor, se aprecia una «desviación de poder».
Joaquín Cáceres Brun reflexiona sobre las luces y las sombras del sistema de eficacia del DIH, a partir del estudio de los mecanismos de prevención, control y represión desarrollados. Cierra esta obra el mencionado autor con una acertada síntesis de un tema bastante complejo: la estrecha relación que desde algún tiempo se está forjando a todos los niveles
entre el DIH y el Derecho internacional de los derechos humanos. A pesar
de las importantes diferencias que, como señala Cáceres Brun es evidente
que siguen existiendo, es posible identificar la existencia de un núcleo de
principios comunes que reciben la consideración de normas de ius cogens.
Ello no ha impedido que sigan existiendo lagunas de protección en aquellas situaciones en las que el DIH no se aplica y el núcleo de derechos
humanos no es del todo adecuado —caso de los disturbios internos y de
tensiones interiores—, de ahí la mención al proyecto de las denominadas
«normas básicas de humanidad», que se está elaborando con el objetivo de
colmar dicho vacío y para hacer frente a la insuficiente protección de las
víctimas de dichas situaciones.
La presente obra tiene el mérito de llenar el vacío que venía sintiéndose de una monografía en lengua española que acometiera en toda su amplitud esta extensa rama del Derecho internacional. Su principal contribución
es el estudio profundo y especializado que dedica al DIH, actualizado con
los últimos desarrollos normativos en la materia, a la vez que aporta datos
concretos sobre la legislación española. En definitiva, se trata de un
manual del Derecho de los conflictos armados que por su sencillez, concisión y claridad, sin por ello descuidar la profundidad del análisis y la
309
actualización de sus contenidos, merece a nuestro juicio una valoración
muy positiva. De ahí que recomendemos su estudio a la comunidad científica en general, y a los profesionales cuya actividad gira en torno a esta
problemática en particular.
Para terminar y, a modo de sugerencia, nos parece que sería útil incluir
en ulteriores ediciones un índice de términos más usuales con sus definiciones, a modo de léxico o guía para el lector. También se podrían tratar
nuevos temas tales como la protección especial de la mujer en los conflictos armados (en especial el problema de la violencia sexual), la asistencia
humanitaria, la protección de los periodistas y del personal de las organizaciones humanitarias, o la aplicación de los principios humanitarios a las
situaciones de disturbios interiores y de tensiones internas. Asimismo,
sería bastante esclarecedor desarrollar la cuestión del terrorismo a la luz
del DIH.
Milena Costas Trascasas
Profesora del Centro de Estudios de Derecho
Internacional Humanitario de Cruz Roja Española
310
1.2. Ayer y hoy de la jurisdicción militar en España;
MARIANO MONZÓN Y DE ARAGÓN. Comares, Sevilla, 2003
La obra merece toda suerte de encomiables adjetivos, une a una exposición exhaustiva del tema, con profundidad científico-jurídica, un tratamiento ameno, fruto de la sabiduría vital de su autor, que hace su lectura
agradable a la par que enriquecedora.
Recomiendo su lectura al especialista jurídico-militar, pues se enriquecerá con ello; más aún el jurista que sin esfuerzo adquirirá conocimientos precisos; el profano al tema, incluso al mundo de Derecho, encontrará en el libro un acercamiento serio y profundo de lo que sido y es, la
Jurisdicción Militar, sin necesidad de tener conocimientos de Derecho,
pues en tal logro reside el mérito más destacable de esta obra de tan fácil
lectura como rigurosa enjundia.
El autor, hoy jubilado, sigue siendo un incansable buscador de la Justicia, como ha sido defensor de ella a través del Derecho Penal, fundamentalmente.
Profesionalmente, alcanzó la cima de la Carrera Fiscal como Fiscal de
la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en cuya Fiscalía Togada fue el
segundo de los Fiscales que se integraron con los miembros del Cuerpo
Jurídico Militar, que allí prestaban su servicio.
Su vastísima experiencia jurídica y vital, de los que fue enseñante, profesor y maestro, enriqueció la labor del Ministerio Fiscal Jurídico-Militar,
en momentos, de su nueva andadura, plenamente constitucional, con las
casi recientes Leyes Orgánicas Penal, Disciplinaria, de Organización y
Procesal Militar.
Como auténtico ser humano al que nada le es ajeno, se integra en la
Jurisdicción Militar como coadyudante desde la Fiscalía Togada; mejor,
311
según él y estoy de acuerdo, desde la Fiscalía Jurídico-Militar, en la que su
incansable actividad de lector y estudioso le lleva a conocer y profundizar,
no solo en la parte (Fiscalía), sino en el todo (Jurisdicción Militar).
Prueba de lo antedicho es este libro, que contiene su Discurso, leído el
27 de abril de 2003, en el acto de su recepción pública como Académico,
de la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia.
Lleva el título de su Discurso a través de 30 capítulos, ya que su Adenda, no numerada, cumple con la máxima actualidad al contener un proyecto de Ley de reforma parcial del tema abordado.
Aborda la cuestión de la autonomía del Derecho Militar, con citas precisas de OSORIO Y GALLARDO, ROMAN RIAZA, RODRIGUEZ
MUÑOZ, SALCEDO RUIZ, e incluso JIMENEZ ASUA, tan civiles como
de reconocido prestigio, pero sin olvidar a autores como RODRIGUEZ
DEVESA ó HIGUERA GUIMERA, que unen a su condición de Catedráticos de Derecho penal, la de haber sido anteriormente miembros del Cuerpo Jurídico Militar y del Cuerpo Jurídico del Aire.
Su postura al respecto es claramente favorable a la existencia de la
autonomía de la Jurisdicción Militar, en modo alguno extremista y excluyente, sino resaltando sólo lo específico militar, en sus términos no hipertrofiados, como ocurrió en ocasiones, sino en los contenidos de la legislación actual plenamente constitucional.
El libro constituye un autentico examen del total recorrido histórico
de la Jurisdicción Militar en España, desde los viejos textos legales anteriores en Las Partidas, hasta el examen detenido de estas, como las figuras del Alférez del Rey y el Adalid.
Examina la Novísima Recopilación de Carlos IV (1805), que no es
sino una actualización de la Nueva Recopilación de Felipe II (1567).
El Autor, Don Mariano Monzón Aragón, data el nacimiento de la
Jurisdicción Militar en las «Ordenanzas», punto de la aparición de los
ejércitos permanentes, de acuerdo con VON LISZT, aludiendo a las primera denominadas Ordenanzas Militares por los Reyes Católicos en 1503,
a las Cortes de 1520 en Tazcatecle, y a los «de la infantería Española» de
Carlos V en 1536. En detalle: Las «primeras de Flandes» de Alejandro Farnesio de 1587, en que aparece el «Auditor» (hoy del Cuerpo Jurídico Militar) como eje central de la Jurisdicción Militar, según constata ROJAS
CARO; se refiere a los llamados «segundos de Flandes, y a las Ordenanzas de Flandes de Felipe V, en 1689, que crea el «Consejo de Guerra», en
vigor hasta 1987.
La figura del Auditor General, creada en «las primeras de Flandes», en
1587 va unida al General Jefe del Ejército, para auxiliar y completar su
312
potestad jurisdiccional, amén de ejercer ante éste su función asesora de
carácter internacionalista.
En principio dictaba con el Mando sentencias en primera instancia,
para pasar con el Jefe del Ejército a aprobar o no la «sentencia» pronunciada por el Consejo de Guerra, que no es tal sentencia plena, sin la aprobación ulterior por el Mando con su Auditor.
Para quienes sean ajenos a lo específico jurídico-castrense, conviene
recordar que los empleos militares de los miembros de los Cuerpos Jurídicos de cada Ejército, —hoy Cuerpo Jurídico-Militar de las Fuerzas
Armadas— se inician en Teniente Auditor, Capitán Auditor, etc, siendo
excepcional el Alférez del Cuerpo Jurídico y el General Consejero Togado
(equivalente al General de División), máximo rango militar.
Históricamente, el Auditor era General Auditor, y más comúnmente
Coronel Auditor.
El autor, Mariano Monzón Aragón, nos expone el largo camino recorrido
en la codificación militar desde las «Ordenanzas» hasta el Código de Justicia
Militar de 1890, con detalle de la evolución producida en casi tres siglos.
El Código de Justicia Militar es aprobado por Decreto dictado el 27 de
septiembre de 1890, por la Reina Regente doña María Cristina, en nombre
de don Alfonso XIII, con la firma del Ministro de la Guerra don Marcelo
Azcarraga. El autentico Código contiene no solo delitos y faltas disciplinarias, sino también la organización de la Justicia Militar y sus normas
procesales penales y disciplinarias, superando con ello, de manera integral
y completa, los Códigos Penales Militares y de Marina de Guerra de 1884
y 1888, respectivamente.
Nos describe el autor detalladamente la situación de las injurias al
Ejército que se sometió a la Ley del Jurado de 1888, y la indulgencia excesiva de sus decisiones, que motivó la molestia de numerosos miembros del
Ejército, dando lugar al asalto de un grupo de militares a la sede de una
revista Catalana que publicó una caricatura que se entendió deshonrosa
para el Ejército. Igualmente nos recuerda el autor, Sr. Monzón, sus consecuencias: la caída del Gobierno, y la aprobación por las Cortes de la Ley
de 23 de marzo de 1906, llamada de Jurisdicciones.
Con ella se inicia, lo que acertadamente calificó JIMENEZ ASUA, la
hipertrofia de la Jurisdicción Militar, que se prolonga durante la Dictadura del General Primo de Rivera, y que no concluirá hasta 1980, salvo el
paréntesis de la II República española.
Se produce una reconducción del ámbito de la Jurisdicción Militar,
como nos expone el autor Sr. Monzón, que se inicia antes de la Constitución de 1931, que deroga en abril 1931, el Código Penal de 1928, al día
313
siguiente de proclamada la República; y tres días después se deroga la Ley
de Jurisdicciones (subraya MONZÓN ARAGON lo escueto de su artículo
único y lo extenso de su Preámbulo); y en el mismo mes de abril, el 20,
mediante Orden se restringen las competencias C.J.M.
La urgencia legislativa no cesa: Se priva a los Capitanes Generales de
ejercer jurisdicción, que se atribuye a los Auditores; el Consejo Supremo
de Guerra y Marina, se suprime y se crea la Sala de Justicia Militar en el
Tribunal Supremo; el Ministerio Fiscal Militar pasa a depender del Fiscal
de la República. En insólita capacidad de síntesis y precisión, el autor nos
da cuenta del resto de la Legislación Republicana, hasta el artículo 95 de
la Constitución, que limita la Jurisdicción Militar a los delitos militares a
los servicios de armas y a la disciplina de todos los Institutos Armados,
con suspensión de los fueros por razón de las personas y lugares.
Con todas las modificaciones aludidas, nos resalta el Sr. MONZÓN, la
Ley de 11 de julio de 1935 de Organización de la Jurisdicción Militar
sobre la base del Código Penal, y con la agrupación en la Sala Militar de
miembros Militares y Judiciales, explicando las reformas en su conjunto.
Las «dos Españas» de GARCIA ESCUDERO se consideran por el
autor en el estudio de las dos «Zonas» españolas y su legislación específica militar. En la zona Republicana, el 23 de agosto de 1936, se crea un solo
Tribunal Especial, integrado por tres «Jueces de Derecho», nombrados por
el Ministro de Justicia, y un «Jurado de Hechos», de 14 miembros designados por Partidos Políticos y Sindicatos «del Frente Popular»; conocían
de los delitos de rebelión, sedición, contra la seguridad del Estado, traición
y espionaje. Seguidamente se crea igual Tribunal para cada provincia y se
amplia su competencia a los delitos militares, y a los cometidos por militares o paisanos en campaña.
Los Jurados de Urgencia para juzgar a los «desafectos al régimen»; los
Juzgados de Guardia, creados por el Ministerio de la Gobernación, juzgaban, por el procedimiento sumarísimo, los delitos contra el Orden Público
y contra la seguridad del Estado; y finalmente unos Tribunales Militares
que solo actuaban en plazas aisladas o bloqueadas, si no podía actuar el
«Tribunal Popular».
En la zona ocupada por los rebeldes o alzados (sic) administraban Justicia los «Consejos de Guerra Permanentes» (1 Jefe, 3 Oficiales y un
experto legal del Cuerpo Jurídico o carrera judicial o fiscal) y un Alto Tribunal de Justicia Militar.
Conviene resaltar que la dureza de las penas impuestas, eran suavizadas notoriamente por una «Comisión de Examen de Penas», en base a la
«falta de notoria gravedad de los hechos».
314
Tras la guerra civil española, se suprime el Alto Tribunal Militar y se
reinstaura el Consejo Supremo de Justicia Militar —ya no de Guerra y
Marina— ejerciendo la más alta Jurisdicción en los Ejércitos de Tierra, la
Armada y Aire (recién nacido).
Igualmente se vuelve a la jurisdicción del Capitán General, con su
Auditor; y regulan las Fiscalías Jurídico-Militares; resurgen el Código de
Justicia Militar de 1890 y el Código Militar de la Marina de 1888 y otros.
Con ello: Los Consejos de Guerra.
Terminada la Guerra, se produce una nueva hipertrofia del ámbito competencial castrense, que, nos relata el autor, responden a circunstancias del
momento (acaparamiento y ocultamiento de mercancías) y a hechos de
notoria gravedad (sabotajes ferroviarios) que el poder político entendió
debía conocer la Jurisdicción Militar «como aparato represivo de mayor y
más rápida eficacia», estudiándose la Ley de 12 de julio de 1940, así como
las Leyes de 24 de junio y 16 de octubre de 1941, la de 13 de febrero y 24
de marzo de 1941, la última de las cuales, relativa a los «delitos contra el
prestigio y la seguridad del estado» merecen una fundada crítica.
Se crea una Comisión, en el seno del Consejo Superior de Justicia
Militar, para redactar un Proyecto del nuevo Código Penal Militar, entre
cuyos integrantes incluso figura el Catedrático DON EUGENIO CUELLO
CALON, dado como fruto la aprobación por las Cortes Españolas del
Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945. Persiste la línea del
C.J.M. de 1890, se recupera la competencia por razón del lugar y de la
persona, además de por el delito, nos precisa ROJAS CARO; y no supuso, según MILLAN GARRIDO, ningún progreso con respecto a la legislación anterior y se le achacan diversas críticas, incluso por miembros del
Cuerpo Jurídico como VALENCIANO ALMOYNA y RODRÍGUEZ
DEVESA.
MONZÓN y DE ARAGON, con cierta opinión crítica y contraria, nos
expone la inclusión entre la competencia jurisdiccional militar, de los delitos de rebelión militar, bandidaje y terrorismo, que comienza a ceder ante
la preferente jurisdicción ordinaria (Orden Público, 1963), singularmente
con la creación de la Audiencia Nacional (1977), y Leyes de Protección
Ciudadana (1979) y contra bandas armadas (1984).
El autor recapitula el período 1939-1980 destacando que los Órganos
de la Justicia Militar no se integraban en el Poder Judicial existente, sino
en el Ejecutivo, a pesar de sus funciones judiciales amplísimas, incluyéndose la ejecución de Sentencias, que nos detalla.
La Ley Orgánica 9/1980, dentro de los «Pactos de la Moncloa», es la
norma legal de más notorio relieve desde 1945; fruto de la vigencia de la
315
Constitución, y motivada políticamente para sustraer del conocimiento por
la Justicia Militar del juicio de los procesados del grupo «El Joglass» y de
la directora de cine Pilar Miró, por injurias; ésta última contra la Guardia
Civil por su película «El Crimen de Cuenca», se produce un fuerte recorte de competencias, y al tiempo se instituye el «recurso de casación» ante
el Consejo Supremo de Justicia Militar.
El cambio definitivo, ya en marcha, se acelera al llegar al Gobierno en
1982 el Partido Socialista Obrero Español, que deroga el CJM de 1945,
totalmente pero en etapas:
• Ley Orgánica 12/85 de Código Penal Disciplinario.
• Ley Orgánica 13/85 de Código Penal Militar
• Ley Orgánica 4/87 de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.
• Ley Orgánica 2/89 Procesal Militar.
El Código de Justicia Militar de 1945, se trocea en cuatro Leyes Básicas que cumplen plenamente las exigencias constitucionales.
«La superación de este estado de cosas», precisa MONZÓN a impulso de la C.E. de 1978, se produce con la Ley Orgánica de Competencia y
Organización de la Jurisdicción Militar de 15 de julio de 1987, y en cuya
virtud:
1. Se integra la Jurisdicción Militar en el Poder Judicial.
2. El Consejo Supremo de Justicia Militar da paso a la Sala V de lo
Militar del T.S.
3. El nombramiento de sus miembros reside en el Ministerio de
Defensa, aunque la función inspectora se atribuye al Consejo General del
Poder Judicial.
4. La competencia se reduce al ámbito estrictamente castrense y desaparece el criterio competencial por razón de la persona y el lugar.
Reducción que critica el autor por excesiva, al quedar fuera de la Justicia Militar hechos delictivos (en cuarteles y actuado el militar como tal)
que afectan claramente y en primerísimo plano a las Fuerzas Armadas.
Ciertamente existen, si bien raramente, supuestos de ilógica exclusión,
pero como siempre el péndulo se inclina a la derecha o izquierda sin lograr
el centro.
El autor alude a las Reales Ordenanzas como compendio de la «Ética
Militar»: el deber, el honor, y la disciplina, de cuya protección legal se preocupan las normas contenidas en el Régimen Disciplinario, de las Fuerzas
Armadas y la Guardia Civil.
Don Mariano Monzón explica con maestría —es maestro de la vida y
no solo del Derecho— los principios en que hoy descansa la Jurisdicción
316
Militar en España, explayándose en su integración en el Poder Judicial del
Estado; en el principio de independencia, e inmovilidad peculiar; principio
de tecnificación con el loable sistema de «escabinado»; y, la profesionalidad de los Jueces Togados.
Sin poder olvidar el autor su condición de Fiscal de la Sala de lo Militar, dedica un exhaustivo y preciso estudio al Ministerio Fiscal JurídicoMilitar, desde su antecedente el Sargento Mayor —en las Ordenanzas de
Carlos III de 1768—, al Fiscal Militar Jurídico-Militar del Código de
1945; y al actual, integrado en la Fiscalia General del Estado, con su
estructura desde la Fiscalia Togada, Fiscalia del T.M.Central y Tribunales
Territoriales.
No olvida el autor la especialidad de la legitimación para interponer
recurso de casación por el Mando Militar, compensación de la pérdida de
funciones judiciales en pro de la disciplina e intereses esenciales de la Institución Militar.
Concluye MONZÓN y DE ARAGON, con un detallado examen de los
recursos judiciales contra las sanciones disciplinarias militares, con absoluto y minucioso respeto de todos los derechos fundamentales; cuya verificación ha efectuado positivamente el Tribunal Constitucional, a pesar de
la reciente Sentencia pro-admisión del recurso ordinario por falta leve,
vetado por la legislación vigente.
En definitiva, una amena y excelente exposición sobre la Justicia Militar, ayer y hoy, como hemos consignado al principio de esta recensión.
Luis B. Álvarez Roldán
General Auditor (R)
317
1.3. KALSHOVEN, FRITS y ZEGVELD, LIESBETH, «Restricciones en la
conducción de la guerra. Introducción al Derecho Internacional
Humanitario», Comité Internacional de la Cruz Roja, traducción al
español por Margarita Polo, Buenos Aires, 2003, 261 páginas
Como advierte el prefacio de la obra, publicada en inglés hace casi
quince años, es necesario hoy mas que nunca un texto de introducción al
derecho internacional humanitario, que incluya tanto sus orígenes como su
más reciente evolución. Así, esta obra ha logrado reunir las principales
normas humanitarias en un libro de extensión limitada, preciso, minucioso y claro. Accesible a los estudiosos y a los estudiantes al combinar la teoría con la práctica real.
En esta nueva edición se completa la introducción con normas sobre
armas y derecho penal internacional.
El capítulo introductorio, después de plantear el objeto y propósito del
Derecho Internacional Humanitario (DIH), estudia sus normas consuetudinarias y los tratados, su aplicación y cumplimiento, así como el planteamiento de la estructura del libro.
El capítulo 2 analiza las corrientes principales del DIH, es decir el llamado derecho de La Haya, derecho de Ginebra y derecho de Nueva York,
para llegar a su confluencia en 1977 y a su evolución posterior.
El capítulo 3 aborda el derecho antes de los Protocolos de 1977, exponiendo la índole de sus normas, el ámbito de aplicación y los conceptos
propios del Derecho de La Haya (combatientes, medios y métodos de
hacer la guerra, objetivos militares y protección de la población civil,
armas nucleares y bienes culturales).
El Derecho de Ginebra es parte fundamental de la obra, con el detallado estudio de las personas protegidas y el principio de protección antes
319
de adentrarse en la exposición de los cuatro Convenios de Ginebra. Se
cuida especialmente el análisis del IV Convenio, relativo a la protección
de la población civil. El artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra también merece particular atención.
La aplicación y cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario
se desarrolla a través de la exposición de sus mecanismos de eficacia,
como la instrucción y educación, las Potencias protectoras y otros organismos humanitarios, la responsabilidad colectiva e individual.
El capítulo 4 se dedica a los Protocolos de 1977 y se inicia con el estudio del Protocolo I, tratando temas como su ámbito de aplicación, el estatuto del combatiente y del prisionero de guerra, los métodos y medios de
hacer la guerra, la protección de la población civil, de los heridos, enfermos y náufragos, los socorros a favor de la población civil y el trato a las
personas en poder de una parte en conflicto.
El Protocolo II es analizado con el mismo rigor y en toda su extensión.
La aplicación y cumplimiento de las normas de los Protocolos se exponen
con detalle al final de éste capítulo.
Los desarrollos posteriores a 1977, abarcan el estudio de las armas
convencionales (Convenio de 1980 y Protocolos anejos), la Convención de
Ottawa sobre minas antipersonal, las armas nucleares, químicas y bacteriológicas, los bienes culturales y la guerra en el mar.
El capítulo sexto se centra en «Aplicar y hacer respetar el derecho»,
con el estudios de los Tribunales Penales Internacionales «ad hoc» para ex
Yugoslavia y Ruanda, la Corte Penal Internacional, la observancia del DIH
por las fuerzas de las Naciones Unidas, la responsabilidad colectiva por
violaciones del derecho, las jurisdicciones nacionales y la responsabilidad
individual, el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media
Luna Roja, así como organismos de derechos humanos y DIH.
El capítulo final recoge la acertada conclusión de la obra, que se completa con una bibliografía seleccionada y un útil índice normativo.
José L. Rodríguez-Villasante y Prieto
320
1.4. BUGNION, FRANÇOIS, «Le Comité International de la Croix-Rouge
et la protection des victimes de la guerre», Comité Internacional de la
Cruz Roja, Ginebra, 1994, 1438 páginas
Obra fundamental para conocer la historia, evolución y actividades del
Comité Internacional de la Cruz Roja y el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario (DIH) en la época actual. Escrita por un cualificado
miembro de la dirección del Comité que desempeña un relevante cargo de
esta institución humanitaria.
Después de una introducción general, el libro primero se ocupa de
presentar la evolución del Comité desde Solferino a Hiroshima, exponiendo el nacimiento de la Cruz Roja, la primera Convención de Ginebra y la actividad del Comité Internacional en los primeros conflictos
armados. El periodo comprendido entre la Conferencia de Paris y la de
Washington (1867-1912) merece particular atención. Se estudia también la primera guerra mundial y su finalización, el desarrollo posterior
del Derecho Humanitario y la labor del Comité en el periodo de entreguerras.
La segunda guerra mundial y la labor del Comité en los conflictos
armados internos cierra este primer libro, de marcado carácter histórico.
El libro segundo (El Comité Internacional de la Cruz Roja en el Derecho Internacional Humanitario contemporáneo) se subdivide en dos partes. La primera se refiere a las fuentes del régimen aplicable al Comité en
el DIH actual. No falta aquí el estudio de los Convenios de Ginebra de
1949 y de sus Protocolos Adicionales, las normas internacionales aplicables a los conflictos armados internos (artículo 3 común a los Convenios
de Ginebra y Protocolo II Adicional), la costumbre internacional, el derecho de la Cruz Roja y los acuerdos especiales.
321
La segunda parte aborda el ofrecimiento de sus servicios por el Comité Internacional de la Cruz Roja, su fundamento jurídico, modalidades y
contenido, destinatarios y efectos.
La protección de los militares heridos o enfermos en la guerra terrestre integra la tercera parte de éste libro segundo. Allí se trata especialmente de las actividades de la Agencia Central de Búsquedas y de las acciones
de socorro.
La cuarta parte analiza la protección de los militares heridos, enfermos
o náufragos en la guerra marítima. La quinta expone la protección de los
prisioneros de guerra e internados civiles. La parte sexta se ocupa de la
protección de la población civil, con especial referencia al principio general de inmunidad de la población civil contra los efectos de las hostilidades, a los regímenes de protección especial, a la reagrupación de familias
dispersas, a la protección de extranjeros y a las acciones de socorro.
El Comité Internacional de la Cruz Roja y las Potencias Protectoras
constituye el contenido de la parte séptima, con particular estudio de la
condición del Comité como sustituto eventual de la Potencia Protectora.
Es de gran interés la parte octava donde se expone la labor del Comité en la puesta en funcionamiento del Derecho Internacional Humanitario
y su labor frente a las infracciones de sus normas.
El libro tercero profundiza en la naturaleza del Comité Internacional
de la Cruz como sujeto de derecho, su personalidad, composición y sus
relaciones con Suiza.
La conclusión de la obra se plantea la actuación del Comité ante los
desafíos actuales.
De gran valor son los documentos que se publican en este libro, como
la relación de acuerdos especiales, la tabla comparativa entre las atribuciones de las Potencias Protectoras y el Comité, así como la excelente y
cuidada bibliografía.
José L. Rodríguez-Villasante y Prieto
322
1.5. BOUCHET-SAULNIER, FRANÇOISE, «Diccionario práctico de Derecho
Humanitario», Médicos sin fronteras, traducción de Amalia Navarro,
Península Atalaya, Barcelona, 2001, 767 páginas
Se trata de la edición en español de la conocida obra de Françoise Bouchet-Saulnier (publicada en idioma francés, Paris, 1998), directora jurídica de Médicos sin Fronteras y experta en Derecho internacional.
El libro comienza con una introducción que explica su contenido y
profundiza en los problemas actuales del Derecho Internacional Humanitario («con una guerra de retraso», «la engañosa renovación de la acción
humanitaria», «el Derecho de la guerra: ¿para quien y por qué?», son sus
epígrafes).
Se trata de un diccionario, por lo que su consulta es fácil al estar
estructurado por voces o términos ordenados alfabéticamente. Hay que
alabar la excelente selección hecha por la autora, lo que dota a la obra de
una gran utilidad práctica.
Las voces se definen de modo sencillo pero no exento de rigor jurídico, de forma que sean comprensibles para los no expertos en Derecho
Internacional.
Como afirma la autora, de la «A» a la «Z» se enumeran los derechos
de las víctimas y de las organizaciones humanitarias en tiempos de conflicto, tensiones y crisis. Se definen las responsabilidades de los diversos
actores en estos dramas y su margen de iniciativa. Se indican las trampas
que acechan a la acción de socorro y, finalmente, se exponen los argumentos jurídicos que permitirán que los actores humanitarios definan y
defiendan relevantes iniciativas en cada contexto específico.
Los términos del diccionario incluyen las imprescindibles referencias
legales o convencionales, con frecuentes citas de los Convenios de Gine323
bra u otros instrumentos de Derecho Internacional Humanitario. En ocasiones, se reproducen tales normas relevantes. Asimismo se aportan datos
prácticos relacionados con la materia que se trata.
En sendos recuadros existentes en las voces se destacan los aspectos
fundamentales y los conceptos básicos sobre los que se desea llamar la
atención al lector.
Al finalizar cada uno de los términos se aportan datos útiles, como
direcciones de consulta y la bibliografía especializada sobre el tema.
Asimismo existen remisiones a otras voces o términos del Diccionario
que guardan relación con la materia estudiada.
En las páginas finales del Diccionario se aporta la lista de Estados firmantes de los convenios internacionales relativos al Derecho Internacional
Humanitario y a los Derechos Humanos.
En definitiva se trata de una obra de singular valor práctico avalada por
un destacado rigor jurídico que la hace especialmente recomendable para
las consultas sobre el terreno de los agentes humanitarios y constituye una
valiosa aportación para el conocimiento del Derecho Internacional Humanitario.
José L. Rodríguez-Villasante y Prieto
324
2.
NOTICIAS DE LIBROS
NOTICIA DE LIBROS
Carlos Eymar Alonso
Coronel Auditor
AAVV, El Derecho Internacional Humanitario ante los nuevos conflictos armados, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, 398 págs. El presente
volumen recoge las contribuciones realizadas en las VI Jornadas de Derecho Internacional Humanitario organizadas conjuntamente por la Universidad de Valencia y la Oficina Provincial de la Cruz Roja. Aunque celebradas antes de los atentados del 11 de septiembre, en el libro podemos
encontrar referencias a las principales cuestiones actuales del Derecho
Internacional Humanitario. Según afirma su coordinadora, la profesora
Ramón Chornet, el libro se distribuye en tres grandes bloques. El primero
se refiere a las contribuciones acerca de los nuevos conflictos como los
denominados «conflictos verdes», el empleo de armas bacteriológicas o la
relación entre esos conflictos y la noción de seguridad humana. Un segundo bloque que trata de examinar los conflictos actuales en dos áreas fundamentales: Oriente próximo y la desintegración del ex imperio soviético.
Por último algunas cuestiones más concretas referentes al Derecho Penal
Internacional o la misión de las fuerzas policiales en misiones internacionales. La calidad de los ponentes está suficientemente acreditada, basten
los nombres de los profesores Romualdo Bermejo, Remiro Brotons,
Ramón Chornet, Herrero de la Fuente, Blanc Altemir o Pozo Serrano para
acreditarlo. Junto a ellos también es de destacar la participación de miembros del Cuerpo Jurídico Militar como el General Pignatelli o el Comandante Martínez Guillem. El libro concluye con un alegato del profesor
Remiro contra el fundamento legal de la intervención de la OTAN en
327
Kosovo. El título de su ponencia: Deslegitimación de la OTAN en Kosovo,
incluye afirmaciones provocadoras como la siguiente: «La OTAN y sus
miembros infringen deliberadamente la Carta de las Naciones Unidas en
la seguridad de que las instituciones que debían proveer a su respeto son
incapaces siquiera de reaccionar por vía de protesta».
AAVV, Revisión Estratégica de la Defensa, Madrid, Ministerio de
Defensa (Secretaría General Técnica), 2003, 2 volúmenes, 369 págs. Como
señala el Pesidente del Gobierno en su introducción de esta obra, su propósito es que esta Revisión represente de cara al futuro el marco general de
referencia de nuestras Fuerzas Armadas para sus estructuras y sus procedimientos de actuación en un escenario estratégico cambiante. De cara al
nuevo siglo que se ha iniciado es previsible que la presencia de nuestras
Fuerzas Armadas más allá de nuestras fronteras no haga más que incrementarse. En este contexto, con objeto de unificar la acción exterior del Estado
español, resulta de suma utilidad disponer de un instrumento en el que, además de los expertos del Ministerio de Defensa, han participado numerosos
sectores sociales y que sienta las bases del diseño de las Fuerzas Armadas
en el siglo XXI. Su lectura es pues necesaria para todo aquel que esté interesado en las cuestiones de seguridad y defensa y obligatoria para todo profesional de las Fuerzas Armadas incluidos aquellos que nos dedicamos a las
labores de justicia y asesoramiento. La obra está dividida en dos volúmenes.
En el primero se realiza un planteamiento general de la actual situación de
España en la sociedad internacional y en el segundo se sientan los criterios
básicos de la revisión estratégica. Estos criterios, en número de catorce, se
refieren, entre otros, a la necesaria orientación del esfuerzo de la defensa
hacia la fuerza (Criterio 2), a la versatilidad, movilidad y adaptación a las
nuevas misiones en un marco combinado y conjunto (Criterios 3, 4 y 9), al
establecimiento de una estructura funcional para los Ejércitos (Criterio 8)
importancia dada a los recursos humanos (Criterio 9), marco competencial
del Presidente del Gobierno, Ministro, JEMAD y Jefes de Estados Mayores
(Criterios 1, 5, 7) o Fuerzas terrestres, navales o aéreas (Criterios 12, 13 y
14). En el volumen segundo, se incluyen una serie de anejos referentes a las
misiones, capacidades, recursos humanos y recursos materiales de la Defensa. De especial interés resulta el anejo referente a las consecuencias normativas y organizativas de la revisión estratégica. El nuevo marco estratégico
ha de llevar a un replanteamiento del marco legal que regula los criterios
básicos de la Defensa Nacional y de la organización militar, la estructura
básica de los Ejércitos, la representación institucional de las Fuerzas Armadas y la representación del Ministerio en el Exterior.
328
BALADO, Manuel y GARCÍA REGUEIRO, José Antonio (Directores), La Constitución Española de 1978 en su XXV aniversario, Barcelona, Bosh y Centro Internacional de Estudios Políticos, 2003, 1496 págs.
Hay que felicitar a los directores y coordinadores por la iniciativa, llevada
a buen puerto, de publicar un libro homenaje a la Constitución española en
su vigésimo quinto aniversario. De la oportunidad política de este libro,
que por otra parte es el primero de estas características que se publica en
2003, da idea su solemne presentación, que tuvo lugar el 5 de marzo, en el
Congreso de los Diputados bajo los auspicios de su presidenta, María Fernanda Rudi. Es además digno de señalar que sus directores, aparte de su
condición de presidente y vicepresidente del Centro Internacional de Estudios Políticos (CIEP) son oficiales auditores que, con este libro, han contribuido no solamente a un acto de reafirmación constitucional, sino también al prestigio del Cuerpo Jurídico Militar cuya actividad asesora o jurisdiccional se ha venido asentando y consolidando, a lo largo de los últimos
veinticinco años, en el respeto a los valores consagrados por la Norma
Suprema. Todo el libro participa del mismo espíritu conciliador que marcó
la redacción de la Constitución, pues en él encontramos colaboraciones
provenientes de todo el espectro político. Desde el mensaje de presentación del Presidente del Gobierno D. José María Aznar hasta la intervención del Secretario General del PSOE D. José Luis Rodríguez Zapatero,
pasando por la del Presidente de la Comisión Europea D. Romano Prodi y
la de numerosos representantes de las principales instituciones estatales,
locales y autonómicas, el libro adopta una línea claramente integradora e
institucional. No faltan tampoco las intervenciones de las más destacadas
fuerzas sociales: líderes sindicales, consumidores y usuarios, mujeres progresistas, medios de comunicación, obispos, masones…Los aspectos
constitucionales en relación con las Fuerzas Armadas son tratados por tres
interesantes artículos: el de Jesús del Olmo, «La Constitución de 1978 y la
cuestión militar», el de Pedro Escribano, «Los militares, ¿sujetos de derechos capitidisminuidos?» y el del profesor Nevado-Batalla, «El proceso de
normalización jurídica y definición del modelo de Fuerzas Armadas».
Como concluye este último, el balance de veinticinco años de Constitución
ha de ser considerado positivo ya no desde un punto de vista estrictamente jurídico sino desde el de su contribución a la mejor sintonía entre las
Fuerzas Armadas y la sociedad con la que se encuentra comprometida.
«Ojalá —dice— que esta mejor avenencia conduzca a generar la socialización de un valor constitucional tan importante como es el de la Defensa
Nacional hasta ahora emplazado casi de forma exclusiva en las Fuerzas
Armadas». Sin duda a esta general avenencia, a consolidar el actual mode329
lo de convivencia de las fuerzas sociales e instituciones heterogéneas que
entretejen España, contribuyen libros colectivos como el que reseñamos.
DOIG DÍAZ, Yolanda, Jurisdicción Militar y Estado de Derecho.
Garantías constitucionales y organización judicial, Alicante, Publicaciones de la Universidad de Alicante, 2003, 397 págs. El presente libro contiene la tesis doctoral presentada por la autora, el 4 de octubre de 2001, en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante. Como indica su subtítulo, esta monografía, aparte de un capítulo introductorio dedicado a la
historia de la jurisdicción militar, se estructura en dos partes fundamentales: la primera relativa a las garantías constitucionales y la segunda concerniente a la organización de la jurisdicción castrense con sus correspondientes órganos de gobierno. La Constitución española de 1978 marcó un
cambio radical en el modelo de jurisdicción militar, intentando hacer compatible la existencia de la misma con el sistema de garantías propios de un
Estado democrático de derecho. Sin embargo, la valoración de la autora
con respecto al grado de adaptación de los principios constitucionales a la
realidad efectiva de la jurisdicción militar, resulta, en general, bastante
demoledora. Sostiene, por ejemplo, que «pese a la sustancial reforma
sufrida, la jurisdicción militar continúa siendo un «juicio de pares», en
tanto militares juzgados por otros militares que, aunque ahora jurídicomilitares, siguen desplazando de los asuntos castrenses a los magistrados
profesionales». La crítica de la práctica de la jurisdicción militar en relación con los límites y principios establecidos en la Constitución, consiste
en declarar que éstos han sido violados en cuanto que se tiende a asumir
la competencia fuera del ámbito «estrictamente» castrense, en cuanto que
no ha sido configurada de acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional y en cuanto que no se garantiza la independencia e inamovilidad de los
jueces militares. Pero la crítica de la autora va más allá de destacar una
presunta inadecuación de la jurisdicción militar a los principios constitucionales, para acabar propugnando su desaparición en el contexto del cambio de un modelo institucional de Fuerzas Armadas a otro ocupacional
establecido por la profesionalización. Remacha señalando que «los tradicionales fundamentos esgrimidos a favor de la existencia de una jurisdicción militar tales como el derecho militar, la misión de las Fuerzas Armadas, la disciplina castrense o la condición militar de los jueces, no justifican en un Estado de Derecho la existencia de una justicia impartida por
militares para militares, que, por otro lado, no garantiza adecuadamente la
independencia e imparcialidad del juzgador» (pág. 118). Sin duda este
libro, por otra parte bien documentado en la doctrina, jurisprudencia y
330
derecho comparado, deberá ser objeto de estudio y discusión por parte de
todos cuantos nos dedicamos, profesionalmente o por mera curiosidad
científica, a los temas del Derecho Militar.
ESCUDERO ESPINOSA, Juan Francisco, Aproximación histórica a
la noción de intervención humanitaria en el Derecho Internacional, Universidad de León, 2002, 421 págs. El presente libro, constituye una parte
de la tesis doctoral presentada por su autor en la Universidad de León.
Resulta especialmente interesante considerarlo como la continuación histórica del libro de Petit de Gabriel comentado en estas mismas páginas. Si
esta última se centra en el análisis histórico de la intervención de humanidad entre 1789 y 1939, el presente libro de Escudero, sin perjuicio de consagrar algún capítulo al recurso a la guerra por motivos humanitarios en la
época anterior a la Carta de las Naciones Unidas, se centra en el estudio
de la intervención humanitaria desde 1945 hasta el final de la Guerra Fría.
En ese periodo pueden considerarse hasta un total de once casos presuntamente considerados como intervenciones humanitarias. Del análisis de
esas intervenciones el autor esboza la siguiente definición de intervención
humanitaria: «Acción emprendida por uno o más Estados o por una Organización internacional, frente a la estructura de autoridad de otro Estado,
consistente en el uso de la fuerza dirigida a salvaguardar y proteger los
derechos humanos más fundamentales violados en el territorio del Estado
intervenido». En cuanto a la legalidad de ese tipo de intervenciones, después de analizar con rigor las distintas posiciones doctrinales, el autor
intenta llegar a un cierto compromiso. Ante las argumentaciones sostenidas por las diversas posturas no puede ponerse en tela de juicio el carácter
absoluto de la prohibición del uso de la fuerza contenido en el artículo 2.4
de la Carta, pero era preciso poner la prohibición en consonancia con los
Propósitos y Principios de la Carta de tal forma que, con carácter subsidiario y limitado, puede reconocerse la existencia de un derecho a la intervención humanitaria. Las afirmaciones que hace el autor sobre una interpretación de la Carta, basada en la lege ferenda, se refieren exclusivamente al periodo estudiado
ESCUDERO ESPINOSA, Juan Francisco, Cuestiones en torno a la
Intervención humanitaria y el Derecho internacional actual, Universidad
de León, 2002, 431 págs. El presente volumen es una continuación del
anterior, producto asimismo de la tesis doctoral presentada por su autor en
la Universidad de León, redactada bajo la dirección del catedrático D.
Romualdo Bermejo, uno de los mejores especialistas sobre la cuestión del
331
marco jurídico del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Si la
lectura del anterior tomo pudiera dejar con un cierto sentimiento de frustración, en éste el autor aborda cuestiones comprometidas que se sitúan
en pleno centro del actual debate sobre los fundamentos legales sobre las
intervenciones humanitarias. El estudio se articula en tres grandes apartados que recogen los principales cambios ocurridos con posterioridad a
la Guerra Fría. El punto de partida se sitúa en la adopción de la resolución 688 (1991) por parte del Consejo de Seguridad. Su adopción tuvo
como propósito la solución al problema de carácter humanitario planteado por la dramática situación de los refugiados kurdos procedentes de
Irak en los países vecinos. La resolución se fundamentó en «los actos de
represión perpetrados contra la población irakí» que fueron considerados
como constitutivos de una amenaza para la paz y la seguridad internacionales en la región. Con esta calificación parecía fundamentarse una reacción ante actos distintos de la agresión en sentido estricto. En este sentido algunos autores integrantes de la doctrina francesa afirmaron que la
resolución 688 suponía el reconocimiento de un nuevo derecho de injerencia. En la Segunda Parte se recoge la práctica internacional en la que
se hizo uso de la fuerza para hacer frente a violaciones masivas de los
derechos humanos como el conflicto de la ex-Yugoeslavia entre 1991 y
1995, en Liberia entre 1991 y 1992, en Somalia entre 1992 y 1994, y en
Ruanda y Haití en 1994, hasta culminar en la intervención de la OTAN en
Kosovo. En la Tercera Parte se tratan de ofrecer las bases de un nuevo
régimen jurídico de la intervención humanitaria en la comunidad internacional surgida en la Posguera fría. En este sentido afirma el autor que los
instrumentos creados para la sociedad internacional surgida de la II Guerra Mundial no resultan los más adecuados para la nueva comunidad
internacional del sigo XXI. Resulta evidente la necesidad de una renovación y una adecuación de los actuales mecanismos a la realidad internacional del presente y unos nuevos instrumentos que recojan lo que hasta
el momento ha sido una costumbre o si se prefiere una formulación de
principios de actuación para una última ratio. La conclusión de Escudero
no es, sin embargo, cerrada. Se limita a señalar que el problema de la licitud de la intervención humanitaria permanece abierto aunque destacando
la necesidad de orientarse hacia la reafirmación efectiva de la fe en los
derechos fundamentales del hombre. Se trata, en definitiva de una gran
obra, sistemática, muy bien documentada y, sin duda, imprescindible para
quienes quieran aproximarse a la apasionante cuestión de la contradicción
entre los principios de la soberanía estatal y el respeto a los derechos del
hombre.
332
JUROVICS, Yann, Réflexions sur la spécificité du crime contre
l´humanité, Paris, Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, 2002, 519
págs. Esta obra que recoge lo sustancial de la tesis doctoral de su autor,
viene acompañada con la tarjeta de visita de haber sido galardonada con el
prestigiosos premio Suzanne Bastid, otorgado por la Sociedad francesa de
Derecho Internacional. Es indudable que en ella podemos observar una
rica documentación y bibliografía y una buena estructuración teórica, pero
también se adivina tanto la motivación como la experiencia práctica acumulada por su autor. Efectivamente, Yann Jurovics desde su observatorio
como asistente en la Cámara de apelación de los Tribunales para Rwanda
y la exYugoeslavia, ha podido abordar el tema de su tesis con conocimiento de causa. El problema que trata de resolver, aunque con indudables
consecuencias prácticas, es esencialmente teórico: ¿Qué es el crimen contra la humanidad? ¿Cómo se le puede caracterizar con respecto a otros crímenes como el genocidio, la tortura o el apartheid? Desde un punto de
vista histórico la noción de crimen contra la humanidad se instrumentaliza por primera vez en Nüremberg, en el contexto del Derecho de los Conflictos Armados de donde surge, pero pronto se va a independizar conceptualmente y a adquirir caracteres autónomos. El Derecho Internacional ha
hecho revivir la noción desde Nüremberg traduciendo la norma en nuevos
instrumentos jurídicos y adaptándola a las nuevas formas de criminalidad,
pero, sobre todo, institucionalizando nuevas jurisdicciones internacionales
como el TPIY, el TPIR y la CPI. No obstante lo cierto es que la imprecisión y ambigüedad del término humanidad corre el riesgo de tratar de llenar todos los vacíos represivos a los que debe hacer frente la sociedad
internacional. De ahí la necesidad de una definición. Para aproximarnos a
ella, el autor viene a señalar que el elemento más característico del crimen
contra la humanidad es el de que su comisión se realiza en aplicación de
una política. Toda la segunda parte de su libro se dedica precisamente a
desarrollar esta idea. Lo que distingue a un acto criminal de derecho
común de otro que, por causar perjuicio al género humano, es susceptible
de ser perseguido por un Tribunal internacional, es precisamente el de obedecer a una política, a un plan concertado a una empresa criminal llevada
a cabo de forma metódica. La noción de plan concertado o de política criminal revela toda su importancia pues, más allá del acto inhumano ella
determina un programa criminal e implica una organización en la que
todos sus miembros caen, con sus distintos grados de participación, en la
esfera represiva. Sin embargo no todos están de acuerdo en este esbozo de
definición. A este respecto el autor propugna la necesidad de una Convención internacional específica consagrada al crimen contra la humanidad.
333
Mientras tanto la Corte Penal Internacional puede desempeñar un papel,
pero el autor subraya que mientras la competencia de la Corte no sea
exclusiva, no podrá poner fin en la práctica a las divergencias existentes
entre las distintas definiciones internacionales y entre éstas y ciertas definiciones de Derecho interno.
MONZÓN Y DE ARAGÓN, Mariano, Ayer y Hoy de la Jurisdicción
Militar en España, Sevilla, Comares, 2003, 262 págs. El presente volumen
recoge el discurso leído por el autor el día 27 de abril de 2003 en el acto
de su recepción pública como académico de la Real Academia Sevillana
de Legislación y Jurisprudencia, al que se adjunta la contestación de D.
Alfredo Flores Pérez. Desde sus experiencias prácticas adquiridas como
Fiscal de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, el autor aborda el
tema de la Jurisdicción Militar con un cierto tono de nostalgia, de mirada
dirigida no solo a su pasado personal sino al objeto de su estudio. Con ese
aroma vetusto de toda academia de jurisprudencia, Don Mariano Monzón
desgrana sus consideraciones históricas sobre la jurisdicción militar, adornándolas con citas de clásicos castellanos, y de nombres como los de
Mariana, Ros de Olano, Sichar y Salas o Azcárraga y Palmero. Partiendo
de algunos dispersos precedentes en Roma, en el Fuero Juzgo y Las Partidas, el autor sitúa en las llamadas «primeras de Flandes», dadas en Bruselas en 1587 por Alejandro Farnesio, el nacimiento de la Jurisdicción Militar. La primera de estas ordenanzas remodela el cargo de Auditor, ya esbozado en 1553, y lo constituye como el eje central de la Jurisdicción Militar
en cuanto gozaba de facultades «para conocer de todos los desórdenes,
excesos y malos tratos que los oficiales y los soldados cometieran en los
pueblos por donde pasaran». Esa primera regulación legal de la Jurisdicción Militar, en pleno siglo XVI, concebida para las provincias de Flandes,
tuvo aplicación en todo el Imperio que carecía de normas similares. Partiendo de estas disposiciones, el autor va analizando sumariamente las
principales etapas de la historia de la Jurisdicción Militar: Las Ordenanzas
Terceras de Flandes dictadas por Felipe V, El Código Penal del Ejército de
Tierra dictado el 17 de noviembre de 1884, el Código Penal de la Marina
de Guerra de 24 de agosto de 1888, El Código de Justicia Militar del Ejército de 1890, Ley de Jurisdicciones de 1906, Ley de 11 de julio de 1935 y
las disposiciones especiales dictadas durante la guerra civil. Tras un análisis del Código de Justicia Militar de 1945, el libro se centra sobre todo en
un detenido estudio del actual sistema de Justicia Militar fundamentado en
la Constitución de 1978. Se trata en definitiva de una buena síntesis que,
por encima de las críticas vertidas por algunos a la Jurisdicción Militar,
334
demuestra su base constitucional y el arraigo histórico en una secular tradición jurídica.
PETIT DE GABRIEL, Eulalia W., Las exigencias de humanidad en el
Derecho Internacional tradicional (1789-1939), Madrid, Tecnos, 2003,
261 págs., El continuo debate que se viene dando en los últimos años entre
los expertos en Derecho Internacional Público acerca de la fundamentación y límites de la asistencia y la intervención humanitarias, puede hallar
en este libro una adecuada base histórica. Como señala el profesor Carrillo Salcedo en el prólogo de esta obra, cada institución jurídica es el resultado de un proceso de desarrollo en el que se inscriben las consecuencias
de una situación anterior cuyos elementos han permanecido latentes
durante largos años. Precisamente en unos momentos en que el debate es
muy vivo y está sujeto a cambios y a los embates de nuevos acontecimientos, el teórico puede hallar un refugio en las consideraciones históricas que nadie puede refutar aunque, por otra parte, susciten menos interés
en aquellos que quieran estar a la última. La autora centra su estudio en
dos instituciones: la intervención de humanidad y la asistencia humanitaria cuyo análisis se estructura en dos partes: El Derecho de la paz y el
Derecho de la guerra. En cuanto al primero, en el contexto del siglo XIX
y en el marco de las relaciones internacionales surgidas tras la paz de
Westfalia en 1648, el principio general es el de la prohibición de cualquier
intervención, y de la proscripción de la injerencia tanto en los asuntos
internos como en los asuntos externos de los Estados. A esa solución se
llega por la exaltación de la soberanía y de los derechos fundamentales del
Estado. No obstante la justificación de una intervención por razón de
humanidad se encuentra históricamente ligada a la cuestión de Oriente. Ya
en 1827, Inglaterra, Francia y Rusia habían decidido salvar la nación griega y poner fin a las barbaries llevadas a cabo por la Sublime Puerta con el
pretexto de reprimir la revolución helénica. En 1860, Francia envía a Siria
una expedición a raíz de la masacre de más de seis mil cristianos maronitas por los drusos musulmanes con la complicidad de las autoridades otomanas. Estos y otros casos análogos, crearon un debate en el Derecho
Internacional acerca de la licitud de la intervención de humanidad. Un sector doctrinal justificará la existencia de un derecho de intervención en
supuestos en los que no se trata de la defensa de un interés propio, sino de
un interés de los Estados en su conjunto o de la comunidad humana. Por
ello, concluye la autora que la intervención de humanidad se configura
como el instrumento que el Derecho Internacional pone al servicio del
Derecho de la humanidad y de la dignidad humana para asegurar su res335
peto en circunstancias de violación grave y continuada. En cuanto a la
asistencia humanitaria, en el siglo XIX se configura principalmente en la
tarea de asistir a los militares heridos y enfermos en la guerra que encuentra su primer expresión convencional en la Convención de Ginebra de 22
de agosto de 1864. La coincidencia histórica de las primeras invocaciones
de la intervención de humanidad y las primeras normas convencionales de
Derecho humanitario supone una primera manifestación del papel de la
persona y de la dignidad humana en el Derecho internacional, que no hará
más que acentuarse en el siglo XX.
TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Madrid, Trotta, 2002,
542 págs. El autor, profesor de Derecho Procesal Comparado y Derecho
Procesal Civil en la Universidad de Pavía, ha mostrado a lo largo de su
producción científica una auténtica obsesión por el tema de la prueba, que,
con este libro, lleva a su expresión más madura. Si bien sus investigaciones se centran en el ámbito del proceso civil, sus consideraciones van
mucho más allá de su disciplina y pueden ser también de una indudable
utilidad para los penalistas y, en general, para los filósofos y teóricos del
Derecho. Toda la extensa bibliografía sobre el razonamiento jurídico no
suele poner en cuestión el hecho fundamental de que éste se estructura
sobre la conexión lógica de unas normas y unos hechos, que tienen el
carácter de premisas sobre las que se basa la decisión judicial. Ahora bien,
la bibliografía jurídica sobre los modos de establecer los hechos, los
medios admisibles para probarlos o para definir su relevancia, no suele ser
tan frecuente. ¿Es posible el conocimiento de la verdad absoluta de los
hechos, llegar a una certeza total e incontestable sobre ellos, sobre la cual
emitir un veredicto también incontestable? Para Taruffo existe una diferencia entre el proceso judicial y la actividad científica. Hay que huir,
según él, de la posición del llamado «perfeccionista desilusionado», es
decir, de quien habiendo constatado que la verdad absoluta no es posible
pasa al extremo opuesto y sostiene la imposibilidad de cualquier conocimiento racional. Según su opinión lo decisivo es ir más allá de la verosimilitud y de la probabilidad para hallar una verdad que, siendo relativa,
pueda fundamentar la decisión judicial. Veritas non autoritas facit judicium. Una justicia sin verdad equivale a un sistema de arbitrariedad en el
que no existen garantías sustanciales ni procesales. Esa verdad relativa de
los hechos, teóricamente posible e ideológicamente necesaria, es también
prácticamente verificable. Esa verdad viene determinada por el proceso y
las normas que lo regulan, de tal forma que imponen ciertos límites a la
búsqueda de la verdad, transformando a ésta en una verdad legal o formal.
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En qué medida esa verdad resulte aceptable o sea diferente de la verdad
establecida en otros contextos cognoscitivos es una cuestión cuya solución
depende de las circunstancias concretas. A pesar de las incertidumbres inevitables, Taruffo se decanta por una consepción «persuasiva» de la prueba
que puede ser caracterizada como un pedazo de diálogo que se combina y
se une a la narración de una de las partes y que ejerce su influencia sobre
la decisión final.
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3. NOTICIAS
DE REVISTAS
NOTICIA DE REVISTAS
José Leandro Martínez-Cardos Ruiz
SUMARIO
A) Cuestiones de Derecho penal; B) Cuestiones de Derecho internacional y
humanitario de la guerra.
A) Cuestiones de Derecho penal
En la revista Actualidad Penal, en el número 42, José Manuel Gómez
Benítez inserta un trabajo titulado «Elementos comunes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional». En el número 45, se
publica un artículo del mismo autor sobre «La Corte Penal Internacional
como órgano de jurisdicción universal. Reflexiones sobre su ámbito de
competencia y su naturaleza complementaria».
En la Revista de Derecho Ambiental, número 27, José Manuel Sánchez
Patrón publica un artículo sobre «Los atentados contra el medio ambiente
como crimen en el Derecho internacional».
B) Cuestiones de Derecho Internacional Humanitario
El número 95 del American Journal of International Law incluye
diversos artículos publicados con ocasión del simposium celebrado sobre
«Reconstrucción después de un conflicto civil». Payam Akhavan publica
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un artículo titulado «Beyond impunity: Can International Criminal Justice prevent future atrocities»; el de Lorna Mac Gregor tiene como rúbrica
«Individual Accountability in South Africa: Cultural optimum or potical
facade?». Los otros son los de Hansjörg Strohmeyer («Collapse and
reconstruction of a judicial system? The United Nations Mission in Kosovo and East Timor»; el de Jennifer Widner, «Courts and democracy in
postconflict transitions: a social scientist´s perspective on the African
Case»; el de Michael J. Matheson, «United Nations Governance of postconflict societies»; el de Samuel H. Barnes, «The Contribution of Democracy to Rebuilding postconflict societies» y el de Allan Gerson, «Peace
building: The private sector´s role».
En fascículo 4 del mismo número 95 del American Journal of International Law recoge cuatro sucintas notas de interés firmadas por Reisman («In defense of world public order», «The use of force against terrorism an international Law», «Terrorismo and the right of self-defense» y
«hegemonic international Law».
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