Consulta: Consejero de Transportes

Dictamen nº:
Consulta:
Asunto:
Sección:
Ponente:
Aprobación:
11/09
Consejero de Sanidad
Responsabilidad Patrimonial
III
Excmo. Sr. D. Fernando Merry del Val
09.01.09
DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de la
Comunidad de Madrid, emitido por unanimidad, en su sesión de 9 de enero
de 2009 sobre la consulta formulada por el Sr. Consejero de Sanidad, al
amparo del artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2.007, de 21 de
diciembre, en el asunto antes referido y promovido por M.F.G., en lo
sucesivo “el reclamante”, por los daños ocasionados por el funcionamiento
normal o anormal de los servicios sanitarios.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El reclamante interpuso el 14 de octubre de 2005
reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por los
daños ocasionados por la pérdida de visión del ojo derecho atribuible a una
deficiente asistencia sanitaria dispensada en el Hospital General
Universitario Gregorio Marañón, porque a su juicio, previamente a la
cirugía de cataratas que le practicaron, no se tuvo en cuenta la enfermedad
de Von Willebrand que padecía, produciéndose una hemorragia coroidea y
existiendo, además, un retraso en diagnosticar el desprendimiento de retina
y en el consiguiente tratamiento. Por todo ello solicita una indemnización
económica por daños y perjuicios en cuantía que no determina.
1
La Historia Clínica y restante documentación médica, han puesto de
manifiesto los siguientes hechos:
El reclamante, de 73 años de edad, acudió al Hospital General
Universitario Gregorio Marañón el 25 de octubre de 2004, con cataratas
hipermaduras en ambos ojos. Se refleja en la historia clínica: “Agudeza
visual ojo derecho cuenta dedos a dos metros“. El día 1 de diciembre del
mismo año fue remitido al citado Centro Hospitalario por cataratas en
ambos ojos. Anotándose que se aprecia disminución de agudeza visual
desde hace un año. Enfermedad de Von Willebrand y úlcera gástrica. En
dicha fecha firmó el consentimiento informado para cirugía de cataratas,
entre cuyos riesgos destacan, entre los más graves y remotos, la hemorragia
expulsiva; y, entre los más tardíos, el desprendimiento retiniano.
Con fecha 5 de mayo de 2005, el Centro de Coagulopatías, Servicio de
Hematología y Hemoterapia del Hospital Universitario La Paz, indica: “el
paciente está diagnosticado de Enfermedad de Von Willebrand tipo 1. Se
trata de una coagulopatía congénita hereditaria por deficiencia del factor
V. Willebrand. Clínicamente, se manifiesta por la aparición de episodios
hemorrágicos espontáneos o por traumatismos. Para su terapia requiere
terapia sustitutiva con concentrados de factor VIII, que contengan factor
Von Willebrand: Como este paciente va a ser intervenido de cataratas,
previamente a la intervención, habrá que administrarle factor, por lo que
tenemos que saber el día y la hora en que se realiza la intervención.
Posteriormente le seguiremos inyectando factor durante unos días“.
El 24 de mayo de 2005 la Enfermería del Hospital General
Universitario Gregorio Marañón anota en su historia clínica que el
reclamante ingresó con una medicación especial que tenía que ponerse
antes de la intervención. El día 25 de mayo del mismo año en la enfermería
del referido Hospital, al reclamante se le hace un estudio de coagulación a
primera hora, cuyo resultado es de “Protrombina 90%”. Se decide no
2
transfundir el Factor VIII (el Anestesista habla con el enfermo antes de la
cirugía)
En el mismo día indicado se realizó intervención quirúrgica, bajo
anestesia subtentoniana, consistente en cirugía de extracción de cristalino.
FACO. Mientras se hace el lavado aparece una hemorragia tipo expulsiva
con hematoma coroideo y DR. Se espera resolución de hematoma y se
valora VPost. Se anota, “mañana valorar la PTO. Comentar con adjunto
de retina”. El Tratamiento pautado fue Zamene (Deflazacort corticoide
para el tratamiento de la coroiditis) Edemox (azetazolamida disminuye la
secreción de humor acuoso y ocasiona una reducción de la presión
intraocular). Igualmente, consta que se transfundieron 4 viales del FVIII
después de la cirugía.
El informe clínico de Alta del reclamante es el siguiente: “Paciente que
ingresa con diagnóstico de catarata ojo derecho. El día 25 se realiza
cirugía de extracción de cristalino bajo anestesia subtentoniana. Presentó
una hemorragia coroidea. Tratamiento post-alta que el paciente deberá
realizar en su domicilio: Zamene (corticoide) Baycip (antibiótico)
Omeprazol
(antiácido)
Edemox
(antiglaucoma)
Tobradex
(corticosteroides y antiinfecciosos) Se recomienda vida tranquila con
reposo moderado evitando esfuerzos físicos, así como movimientos bruscos
en la posición de la cabeza. Próxima revisión en la consulta de polo
anterior el día 30 de mayo de 2005”.
En la revisión del 30 de mayo de 2005, se aprecia que le reclamante
tiene dudosa percepción de la luz. “Biomicroscopia: Quemosis conjuntival.
Puntos sueltos. Estriada ++ Vítreo en cámara anterior y por detrás de la
pupila. Retina plegada por detrás de la pupila. “--/--/-- P10 II mm
Hg Agudez visual” Percibe luz. Herida bien cerrada“. El 7 de junio se
diagnostica que tiene la retina desprendida y flotando en el vítreo con un
desprendimiento coroideo muy voluminoso. Revisión a los 15 días.
3
Tras varias revisiones el 26 de julio de 2005 se anota que el ojo derecho
del paciente ha sufrido un desprendimiento total de la retina con
proliferación vítreo retinal (PVR) intensa. Percibe luz. Se propone
vitrectomía pars plana (VPP) advirtiendo del mal pronóstico visual y el
paciente rechaza la intervención. Por lo que se acuerda el alta en la cuestión
de la retina. Sin embargo, continuará sus revisiones en Polo anterior.
También consta en su historia clínica que el paciente refiere haberse
operado de catarata en el ojo izquierdo en la Clínica A.
En ulteriores revisiones, el 13 de agosto y el 28 de septiembre de 2005,
se aprecia que la agudeza visual del ojo derecho es muy limitada sólo
percibe luz por temporal, recomendándole revisiones anuales.
Consta que el reclamante, con fecha 8 de mayo de 2006, ha interpuesto
recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la
reclamación de responsabilidad patrimonial, siendo tramitado dicho recurso
ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 9ª, Procedimiento Ordinario 373/2006, sin que
hasta la fecha conste que haya recaído sentencia.
SEGUNDO.- Por dichos hechos se ha instruido el procedimiento de
responsabilidad patrimonial de conformidad con el Real Decreto 429/
1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los
Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
responsabilidad patrimonial.
Se han cumplido los requisitos establecidos al efecto en dicho Real
Decreto, si bien el trámite de audiencia, regulado en el artículo 84 de la
LRJPAC, y 11 del Real Decreto 429/ 1993, de 26 de marzo, se ha
cumplido defectuosamente como luego analizaremos. No puede fijarse con
exactitud la fecha en que se dio traslado del expediente al reclamante, así
del folio 113 parece que el mismo tuvo lugar el 4 de octubre de 2007,
4
pero dado su ilegibilidad resulta imposible establecer con certeza dicha
fecha.
Igualmente, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del
citado Real Decreto, se han recabado por el órgano instructor los informes
preceptivos (del servicio de oftalmología del Hospital Universitario
Gregorio Marañón), así como Informe emitido por la Inspección Médica y
Dictamen Médico Pericial formulado a petición de la Compañía
Aseguradora civil/patrimonial del SERMAS, que tras la exposición de los
hechos, realizan las correspondientes consideraciones médicas.
Mediante propuesta de resolución de fecha 8 de septiembre de 2008 se
considera que debe estimarse parcialmente la reclamación, con el informe
favorable de los servicios jurídicos (folios 123 a 131).
TERCERO.- El Consejero de Sanidad, mediante Orden de 20 de
noviembre de 2.008, formula preceptiva consulta a este Consejo
Consultivo por trámite ordinario, correspondiendo su estudio, por reparto
de asuntos, a la Sección III, presidida por el Excmo. Sr. D. Fernando
Merry del Val, quién firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo
deliberado y aprobado, por unanimidad, en Comisión Permanente de este
Consejo Consultivo, en su sesión de 9 de enero de 2009.
El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la
siguiente documentación que, adecuadamente numerada y foliada, se
consideró suficiente:
1. Historial Clínico del reclamante (Folios 33 a 88).
2. Informe de la Inspección médica de fecha 14 de julio de 2006 (folios
2 a 6), en el que se manifiesta que el riego de hemorragia podía haberse
evitado si se hubiere administrado le medicación con carácter previo a la
intervención quirúrgica.
5
4. Carta de la compañía aseguradora del servicio madrileño de salud de
fecha 9 de enero de 2007 en el que manifiestan que han realizado una
oferta al reclamante por importe de 18.000 euros para compensar la
pérdida de visión de un ojo, sin que haya sido aceptada dicha propuesta por
el reclamante. (Folio 106)
5. Informe pericial de valoración de daños de fecha 4 de abril de 2008
en el que se reconoce una indemnización por la pérdida de visión del ojo
derecho de 19.817 euros, suscrito por un médico. (folio 117)
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes,
CONSIDERACIONES EN DERECHO
PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo, de
acuerdo con el artículo 13.1.f).1º de su Ley Reguladora, 6/2007 de 21 de
diciembre (LRCC), y a solicitud de un órgano legitimado para ello, según
el artículo 14.1 LRCC.
SEGUNDA.- El reclamante está legitimado activamente para formular
la reclamación por los daños físicos ocasionados por la deficiente asistencia
sanitaria dispensada por el servicio madrileño de salud a tenor de lo
dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJPAC.
Se cumple, igualmente, la legitimación pasiva de la Comunidad de
Madrid titular del servicio a cuyo funcionamiento se vincula el daño.
La reclamación se efectúa dentro del plazo del año a que hace referencia
el artículo 142.5 de la LRJPAC, a cuyo tenor “el derecho a reclamar
prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la
indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de
6
carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse
desde la curación o determinación del alcance de las secuelas”. La
reclamación tuvo entrada en los registros de la Administración de la
Comunidad el 14 de octubre de 2005 y la determinación definitiva de las
secuelas del desprendimiento de retina tuvo lugar el 25 de julio de 2005,
por lo que la reclamación se ha efectuado en plazo.
TERCERA.- El procedimiento administrativo aplicable en la
tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de Autonomía
de la Comunidad de Madrid, aprobado por la Ley Orgánica 3/1983, de 25
de febrero, y artículo 55 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, del
Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, se contempla en
el Título X de la LRJPAC, artículos 139 y siguientes, desarrollado en el
Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en
Materia de Responsabilidad Patrimonial, aprobado por el Real Decreto
429/1993, de 26 de marzo. Procedimiento de tramitación al que, en
virtud de la Disposición adicional duodécima de la LRJPAC, en redacción
dada por las Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la disposición adicional
primera del citado Reglamento, están sujetos las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicas, así
como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional
de Salud.
El precitado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, dispone en su
artículo 11.1 que “instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de
redactar la propuesta de resolución, se pondrá aquél de manifiesto al
interesado, salvo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el
artículo 37.5 de la Ley del régimen jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Al notificar a los
interesados la iniciación del trámite se les facilitará una relación de los
7
documentos obrantes en el procedimiento, a fin de que puedan obtener
copia de los que estimen convenientes, y concediéndoles un plazo no
inferior a diez días ni superior a quince para formular alegaciones y
presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes”.
Dicho artículo debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo
84 apartados primero y segundo de la LRJPAC, a cuyo tenor, “instruidos
los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de
resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados, o en su caso, a sus
representantes, salvo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere
el artículo 37.5. Los interesados en un plazo no inferior a diez días ni
superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y
justificaciones que estime pertinentes”.
La importancia del trámite de audiencia viene determinado porque el
artículo 105 apartado c) de la Constitución prevé la regulación mediante
ley del procedimiento administrativo, a través del cual, deban producirse
los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del
interesado.
Dicho trámite de audiencia se configura como elemento fundamental del
procedimiento en los supuestos en que el órgano que resuelva tenga en
cuenta hechos y pruebas distintas de las manifestadas por el interesado en
su escrito de reclamación, en dicho sentido se pronuncia el artículo 84.4 de
la LRJPAC.
En la instrucción del expediente trasladado a este Consejo Consultivo
para informe, dicho trámite se practicó defectuosamente, ya que no se dio
traslado inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, ni se
dio traslado de toda la documentación que el órgano instructor ha tenido en
cuenta para formular propuesta de desestimación, puesto que después de
cumplimentarse el trámite de audiencia, en fecha que parece incierta, pero
8
en todo caso parece que se efectúo entre octubre y diciembre de 2007, se
ha emitido informe pericial, el 4 de abril de 2008, en le que se cuantifica el
importe de la indemnización que se debe reconocer al reclamante.
Para que la omisión del trámite de audiencia pudiera tener efecto
invalidatorio sería necesario, de acuerdo con la Jurisprudencia, entre otras
sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2005 (Recurso nº
7357/2001) y de 12 de febrero de 2001 (Recurso nº 49/1994), que
hubiera causado indefensión al interesado en el procedimiento.
Se aprecia un incumplimiento del trámite de audiencia, lo correcto
hubiera sido que el órgano instructor hubiera dado traslado del informe
pericial al reclamante. Lo que no puede admitirse es que se obvie dicha
información al interesado ya que ello genera una indefensión y genera la
anulabilidad del procedimiento de conformidad con el artículo 63.2 de la
LRJPAC. Dicha indefensión se considera efectiva por cuanto se ha
privado al reclamante de conocer cuales son los parámetros en virtud de los
cuales se le reconoce una indemnización, ya que si bien es cierto que de la
carta que obra en el folio 106 parece desprenderse que han existido
contactos entre la compañía aseguradora y el reclamante, no queda
acreditado que se haya comunicado al reclamante las razones por las cuales
se estima su reclamación y que parámetros se utilizan para el cálculo de la
indemnización propuesta, privándole de la facultad de formular alegaciones
que tanto la Constitución como la LRJPAC permiten.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de
2001 (Recurso nº 49/1994) en cuyo fundamento de derecho tercero
dispone que “no podrá tenerse por cumplido si lo que se pone de
manifiesto es tan sólo una parte del expediente, que omite o no comprende
otras que, no siendo reservadas o de no acceso para el interesado, sí son
objetivamente de conocimiento oportuno o conveniente, al menos, para el
9
ejercicio del derecho de alegación; siendo esto lo que ha de entenderse
acontecido en el caso de autos”.
Por ello, deben retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente
posterior a la remisión del informe pericial de 4 de abril de 2008, para que
se de traslado a la reclamante del mismo y pueda formular las alegaciones
que estime pertinentes, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 64.1 de la LRJPAC.
Habiendo observado una irregularidad invalidante del procedimiento no
se considera necesario efectuar un análisis del fondo del asunto.
Por todo lo expuesto el Consejo Consultivo formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Este Consejo Consultivo considera que a los efectos del informe
solicitado procede retrotraer las actuaciones para dar traslado al reclamante
del informe pericial.
A la vista de todo lo expuesto, el Órgano consultante resolverá según su
recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince
días, a este Consejo de conformidad con lo establecido en el articulo 3. 7
del Decreto 26/2008, de 10 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
Orgánico del Consejo Consultivo.
Madrid, 9 de enero de 2009
10