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2015-05-05 Riesgoregulatorioenlasenergíasrenovables.1ªed.,marzo2015 Capítulo5.Lacascadalegislativaqueahogalasenergíasrenovables(JUANSÁNCHEZCORZOyJOSÉANTONIOMARTÍNPALLÍN) Capítulo5 Lacascadalegislativaqueahogalasenergíasrenovables JOSÉANTONIOMARTÍNPALLÍN MagistradoEméritodelTribunalSupremo JUANSÁNCHEZCORZO Abogado Sumario: 1.Introducción:petrificacióndelanormavsderechoalaseguridadjurídica 2.Lospronunciamientosdelasalaterceradeltribunalsupremosobreelderechoalaseguridadjurídicaenelmarcodeloscambios legislativosoperadosenelsectorenergético 3.Doctrinaconstitucionalsobrelavulneracióndelprincipiodeseguridadjurídicaconsagradoenelartículo9.3delaconstitución 4.Ladoctrinadeltribunaldejusticiadelaunióneuropeaendefensadelderechoalaseguridadjurídica 5.Breveylimitadareferenciaaciertosactosdelaunióneuropea,simultáneosalassucesivasmodificacioneslegislativasespañolas 6.Lajustificacióndelareforma,elinterésgeneralyelprincipiodeseguridadjurídica 7.Pautasparaunainterpretaciónjurisprudencialdelasnormasreguladorasdelsectoreléctrico "AnuestrocompañeroFernandoClaroCasado,inmemoriam" 1.INTRODUCCIÓN:PETRIFICACIÓNDELANORMAVSDERECHOALASEGURIDADJURÍDICA BastaconlasimplelecturadelBoletínOficialdelEstado(BOE)paracomprobarqueeltítulodeestetrabajo,respondeauna realidad que refleja una indeseable proliferación de normas legislativas que, por su misma inseguridad y aceleración, llevanelgermendeladestruccióndeloque,enelcampodelderecho,seconsideracomounprincipiofundamentalqueno esotroqueeldelaseguridadjurídica. Los laberintos no solo desorientan al que trata de buscar la salida sino que exigen unos esfuerzos y representan una pérdidadeiniciativasydinámicas,quedeberíanutilizarsedemaneramáseficienteenlaproduccióndeenergíaslimpiasy renovables como un objetivo irrenunciable por parte de la humanidad si quiere construir un futuro sin grandes sobresaltos,cataclismosoalteracionesclimáticas. Nopretendemosabordarestacrucialcuestiónsolamentedesdeunaperspectivamedioambiental,enciertomodoutópica, pero, por desgracia, cada vez más apremiante. Se trata de un desbarajuste que ha sido denunciado en otras instancias internacionalesyquehadadolugarainfinidaddereclamacionesantetribunalesnacionaleseinstanciasdeotrospaíses. Elderechoeslaordenacióndelarazónydelaconvivencia.Enunasociedaddemocráticaeslaexpresióndelavoluntad popular a través de sus representantes. Ahora bien, debe responder al interés general. Debe tener una cierta dosis de razonabilidad,perosobretododecerteza,evitandolagunas,ambigüedadesoespaciosindefinidos.Asimismo,naceconuna vocacióndepermanenciayestabilidad,aunquesiempredebedejarespacioparasuevolución,modificaciónoderogación. La petrificación del derecho llevaría consigo su muerte por inadecuación de la norma a la realidad social del tiempo en quehadeseraplicada. Perosilapetrificaciónesalgoquenopuedesoportarelordenamientojurídico,creemosqueconllevapeoresconsecuencias lafragmentación,lamultiplicidadylavoracidaddelasnormasquesesucedenunasaotrasenuntiempoexcesivamente rápido.UnsistemajurídiconopuedecaerenloqueGarcíadeEnterríacalificabacomo«unmundodeleyesdesbocadas» 1). Lacataratadenormasjurídicasquesesustituyenunasaotrasnosllevaráindefectiblementealainseguridadoperplejidad jurídicas,quesitúanalosciudadanosantelavolubilidaddellegislador,loquedemuestrasuincapacidadpararesolverlos conflictos.Estapolíticavaencontradelosinteresesgeneralesydelbienestardelosciudadanos. TraemosacolaciónunpárrafodeunarecientesentenciadelTribunalSupremo 2)enelquesedice:«enestesentido,cabe significar que el interés público prevalente en la regulación del sector eléctrico es el de garantizar adecuadamente las necesidades de abastecimiento de energía eléctrica que requiere nuestro país, mediante la articulación de un mercado energético competitivo, eficiente y tecnológicamente desarrollado, y, asimismo, satisfacer el derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, que constituye un elemento esencial del bienestar de nuestra colectividad social». La fragmentación legislativa constituye un elemento por lo menos perturbador que impide satisfacer el bienestar de la colectividadsocialquenopuedecontemplarimpasiblecómoelementosvitales(elaguaolaelectricidad)sedejanalalbur delasleyesdelmercado,comosisetratasedeproductosmanufacturadosodecosechasagrícolas.Parapoderdecidirlas medidasatomaresnecesarioprimeroconocercuálessonlosmalesdelsistema.Lostribunalesnopuedenevadirsedeesta realidadsocial.Portantodichoanálisishadeconstituirunapautadeinterpretacióndelanormativadelsector. ElTribunalSupremohatenidoocasióndepronunciarse,ennumerosasocasiones,sobrelassucesivasreformaslegislativas del sector de las energías renovables, que han afectado a la retribución que los productores de tales energías venían percibiendodesdeelaño1997,añodepromulgacióndelaanteriorLeydelSectorEléctrico.Dadoquelamayorpartedelos recursos contenían argumentos similares y con muy parecida fundamentación, en muchos casos las sentencias del Tribunalselimitabanareproducirentrecomilladoslosfundamentoscontenidosenanteriorespronunciamientos.Nocabe mayorgradodeconsolidacióndeunadoctrina,almenosdesdeunpuntodevistapuramenteformalyexterno. En los próximos años se plantearán –o ya se han planteado– nuevos recursos, no obstante lo desalentador del resultado obtenido hasta el momento. Y decimos desalentador, no solo el resultado final, que siempre está ligado al supuesto concretocuyarevisiónseplanteóenelprocedimientoy,porlotanto,puededejarespacioauncambioradicalcuandoel nuevosupuestoatrataressustancialmentedistinto,sinoprincipalmenteporlafundamentaciónjurídicadelassentencias, quenoparecedejarespacioalgunoasuvariación,auncuandocambieelsupuestoaanalizar. LosnuevosprocesostendránporobjetodesbaratardiferentesdisposicionesdictadasporlasCortesGenerales(Ley24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico), por el Consejo de Ministros (Real Decreto 413/2014, de 6 de junio) y por el Ministerio de Industria (Orden Ministerial IET 1045/2014, de 16 de junio), que completan el marco jurídico de la retribucióndelasenergíasproducidasapartirdefuentesrenovables,asícomoresolverlaspeticionesdeindemnización queplanteenlosinversoresperjudicados. LospotencialesrecurrentesparecentenerenelTribunalSupremounmurograníticocontraelquesehanestrelladotodos losintentosdeasaltoplanteadoshastaelmomento. ¿Existealgúnresquicioenesemuro? Siendo inevitablemente superficiales en este momento introductorio de nuestra exposición, podríamos decir que el Tribunal Supremo ha desestimado todos los recursos planteados contra las sucesivas reformas que han afectado a la retribucióndelasenergíasrenovablesporvariasrazones.Enprimerlugar,porquenoconsideraquetalesreformashayan alteradosustancialmenteelsistemaretributivodelosproductores,queademásseguiránobteniendounarentabilidadque considerarazonable,aunqueindudablementemenor.Ensegundolugar,porquelosinversoresenestesectorsabíanque jugabanenuncamporeguladoy,porlotanto,sujetoalossiempreposiblescambiosprovenientesdellegislador.Loqueno sepuedepretender,vieneadecirnuestroTribunal,esqueunaleypermanezcaabsolutamenteinmutable,petrificada,pues si cambian las circunstancias han de poder adaptarse las normas. Y las circunstancias han cambiado drásticamente, debidoalacrisisgalopantequehalastradonuestraeconomíadesdeelaño2008hastahoyyporelincontroladodéficitdel sector eléctrico, hace tiempo convertido en mal estructural del sistema. Además, respecto de determinadas fuentes renovables de energía, debido también a la excesiva proliferación de instalaciones, que superaron con creces las expectativas de la Administración, haciendo de algún modo inviable el mantenimiento de las retribuciones en el nivel inicialmenteprevisto. Enelpresentetrabajotrataremosdeabordarlareformalegaldelsistemaeléctricodesdeelpuntodevistadelderechoala seguridad jurídica, haciendo referencia, sucesivamente, a los distintos fallos del Tribunal Supremo, a la doctrina constitucional,aladelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeayalasdirectricesdelaUniónenmateriadeenergíayde energías renovables, para, finalmente, cuestionar las justificaciones contenidas en la Exposición de Motivos de la Ley 24/2013 y su normativa de desarrollo y plantear las consecuencias que la inexactitud o la insuficiencia de tales justificaciones tendrían con relación a las impugnaciones que ya están en curso y a las reclamaciones por daños que se iniciarán. 2.LOSPRONUNCIAMIENTOSDELASALATERCERADELTRIBUNALSUPREMOSOBREELDERECHOALA SEGURIDADJURÍDICAENELMARCODELOSCAMBIOSLEGISLATIVOSOPERADOSENELSECTOR ENERGÉTICO Sin ánimo de ser exhaustivos citaremos los que consideramos más relevantes, teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, queensumayorparteunosreiteranlosfundamentosdeotros.Noscentraremos,además,enlajustificaciónqueparacada casosedaparasustentarladefensadelalegalidaddeloscambiosoperadosenelsistema: 1.Elprimerpronunciamientorelevante,desdeelpuntodevistadelacuestiónquenosocupa,tuvolugarenlaSentenciade 25 de octubre de 2006, recaída en el recurso 357/2012, de la cual fue ponente el magistrado Manuel Campos SánchezBordona, en la cual se dijo que «No cabe oponer simplemente el valor de la «seguridad jurídica» a una modificación reglamentariacomoargumentosupuestamenteinvalidantedeésta.Esverdadquelasnormasdeberíandotardeunacierta estabilidad a los marcos reguladores de las actividades económicas, pero también lo es que la seguridad jurídica no resultaincompatibleconloscambiosnormativosdesdelaperspectivadelavalidezdeestosúltimos,únicofactorsobre elquenoscorrespondedecidirenderecho». Elfundamentoreproducidofuereiteradoliteralmenteenlasposterioressentenciasde20demarzoy9deoctubrede2007, 12deabrilde2012(2)yotras. Singularmente relevante resulta la justificación del cambio: «Del mismo modo que en función de factores de política económicademuydiversosigno(relativosalfomentodelasenergíasrenovablesperotambiénalaplanificacióndelasredes delossectoresdeelectricidad,ademásdeotrasconsideracionesdeahorroyeficienciaenergética)lasprimaseincentivospara la producción de energía eléctrica en régimen especial pueden aumentar de un año para otro, podrán también disminuir cuandoesasmismasconsideracionesasíloaconsejen».Ciertoesqueenestecaso,comoreconoceelpropiotribunal,tales justificacionesbrillanporsuausenciaeneltextodelanormaimpugnada,perolaSalaconsideraquedichaausenciaqueda subsanada por los informes que sirvieron de respaldo en el trámite de elaboración, especialmente el de la Comisión NacionaldelaEnergía. 2.DenuevosepronunciasobreestacuestiónnuestromásaltotribunalensuSentenciade3dediciembrede2009,recaída en el recurso 151/2007, siendo ponente el magistrado Sr. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, quien afirmó que «El argumentodequelaDisposicióntransitoriarecurridasuponeunmenoscabodelprincipiodeseguridadjurídicareconocidoen elartículo9.3delaConstitución,porqueproduce,segúnseaduce,unasituacióndeincertidumbredelordenamientojurídico respectodelaregulacióndelaactividaddelosproductoresdeenergíaeléctricaenrégimenespecial,deberechazarse,puesno sededucequeladichanormanorespondaalasexigenciasdelprincipiodeseguridadjurídica,quenoincluyederechoalguno alacongelacióndelordenamientojurídicoexistente». Lalegitimidaddeloscambiosoperadosenlaregulacióndelsistemasesustentaenladoctrinadelmismotribunal,recogida en la Sentencia de 10 de mayo de 1999, de la cual recuerda el siguiente párrafo: «Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciacióndelasinstitucionesypoderespúblicosparaimponernuevasregulacionesapreciandolasnecesidadesdelinterés general». 3.ReiteraelargumentoelTribunalSupremoensussimultáneassentenciasde12deabrilde2012,unadeellasrecaídaen elrecurso50/2011,siendoponenteelmagistradoSr.ManuelCamposSánchez-Bordona:«[...]tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habidocambiodecircunstanciasrelevantesymotivosjustificadoresdelamodificaciónregulatoriaaplicadaalatecnología fotovoltaica». En este caso, la razón para rechazar la alegación de vulneración de los principios constitucionales se hace en base a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, la crisis económica generalizada y el crecimiento del déficit tarifario. Estepronunciamientohasidoreiteradoenotrassentenciasdictadasenlamismafechayenlasde19y23deabril,3y10 demayode2012. 4. La Sentencia de 29 de mayo de 2013, recaída en el recurso 193/2010, de la cual es ponente el magistrado Sr. Eduardo Espín Templado y en la cual se reiteran los fundamentos de su precedente inmediato dictada el día 22 del mismo mes y año,reiteratodoloanterior:«Losprincipiosdeseguridadjurídica,confianzalegítimaeinterdiccióndelaarbitrariedadno suponenelderechodelosactoreseconómicosaunapermanenciadelaconcretaregulaciónexistenteenunmomentodadoen undeterminadosectordelaactividadeconómica,yconello,alapermanenciadelasventajas(primas,exenciones,medidas beneficiosasengeneral)quepuedanestarenvigorenundichomomento.[...]Noquieredecirloanteriorquenoexistan límitesalaeventualmodificaciónnormativadeundeterminadorégimennormativodeunsectoreconómico,pero inevitablementeelmargendeactuacióndelospoderespúblicosesextremadamenteamplio,enlamismamedidaen que lo es la libertad económica de los agentes económicos para entrar o no en un determinado sector en función de sus cálculosderiesgoybeneficioempresarial». En este caso, atendiendo a la literalidad de la sentencia, parece que la mera existencia de un riesgo regulatorio para aquellos agentes que hayan decidido actuar en un mercado «intervenido» por el Estado sería suficiente para justificar cualquiercambio. 5.Finalmente,estimamosquelaSentenciade13deenerode2014,recaídaenelrecurso357/2012,delacualvolvióaser ponenteelmagistradoSr.JoséManuelBandrésSánchez-Cruzat,compendiatodaladoctrinajurisprudencialrecogidaenlas anterioresresoluciones.Deahíquenosdetengamosensuanálisis. El fundamento de derecho tercero de la sentencia que comentamos aborda la pretensión de nulidad del artículo siete, apartado3)ydelanexoIIIdelaOrdenITC/3353/2010,de28dediciembre,ydisposicionesregulatoriasconcordantes,así comodelartículoprimero,apartadodiez,delRealDecreto1565/2010,de19denoviembre,sustentadaenlainfraccióndela Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, que viene a fomentar el uso de la energíaprocedentedefuentesrenovablesy,asuvez,modificayderogalasDirectivas2001/77/CEy2003/30/CE.Seinvocala vulneracióndelosprincipiosdelderechocomunitariodeseguridadjurídicayproteccióndelaconfianzalegítima. Lasentenciadescartaestapretensiónremitiéndosealosargumentosexpuestosenlade25dejuniode2013,enlaquese rechazaba que las modificaciones del régimen primado, aplicable a las instalaciones de la categoría b.1.1, debido a la aprobacióndelRealDecretoLey14/2010,de23dediciembre(porelqueseestablecenmedidasurgentesparalacorrección deldéficittarifariodelsectoreléctrico),quesuponeunrecorteenlaretribucióneconómicadelaenergíasolarfotovoltaica, fueran contrarias al ordenamiento jurídico de la Unión Europea y rechaza el planteamiento de una cuestión prejudicial anteelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea,porvulneracióndeprincipiosfundamentales,entreelloseldeseguridad jurídica. LosrazonamientosqueempleaelTribunalSupremolospodemossintetizarenlospuntossiguientes: -LaDirectivanocontienepreceptoscuyatrasposiciónporlasautoridadesnacionalesobligueaextender,másalláde 30 años, la tarifa regulada ni implica una restricción sobrevenida (más bien, explicita) respecto de las condiciones retributivas iniciales, como es la que constituye el objeto del litigio, una vez que –repetimos– en todo caso queda garantizadalaretribuciónrazonabledelasinversionesefectuadas. -AdmitequeelTratadosobrelaCartadelaEnergíayelProtocolodelaCartadelaEnergíasobreeficaciaenergética y los aspectos medioambientales relacionados (Decisión del Consejo de la Comisión de 23 de septiembre de 1997) contienen,enefecto,disposicionessobrelaproteccióndelasinversionesenestamateria. -Reconocequedeestasdisposicionessedesprendequelaspartescontratantes,enestecasoEspaña,debenfomentar ycrearcondicionesestablesfavorablesytransparentesparalosinversoresextranjerosylesaplicaránelprincipiode naciónmásfavorecidaoeltratoqueconcedanasuspropiosinversoressegúnelrégimenmásfavorable. -AdmitiendodialécticamentequelaCartadelaEnergíapudieraaplicarseainversoresespañoles,locierto,segúnsu criterio, es que la protección se concede frente a «medidas exorbitantes o discriminatorias», lo que no estima aplicablealamerarestriccióna30añosdelperíododedisfrutedelatarifaregulada,queeselcasoqueanalizaen dichasentencia. -Estimaquelanotade«estabilidad»debeentendersereferidaalmarcoregulatorioensuconjunto,noaunamedida aisladadelasquelocomponenytampocopuedeinterpretarseenelsentidodequesupongalaabsolutapetrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivosjustificadoresdelamodificaciónregulatoriaaplicadaalatecnologíafotovoltaica. -ConsideraquelasinversionessiguenestandoprotegidasyfomentadasenEspañaporunmarconormativosinduda favorableensuglobalidad. Declara,endefinitiva,queelRealDecreto-Ley14/2010,de23dediciembre,novulnerólosprincipiosgeneralesdelderecho alaseguridadjurídicayalaproteccióndelaconfianzalegítima,puesresultaevidentequeellegisladory,ensucaso,el Gobierno, tiene la potestad para establecer peajes por el uso de las redes de transporte y distribución, en términos de razonabilidad y proporcionalidad al servicio prestado, así como para fijar los criterios para su aplicación, cuyo abono correspondealosproductoresdeenergíaeléctricaenrégimenespecialconformealodispuestoenelartículo30.1.e)dela Ley54/1997,de27noviembre,delSectorEléctrico. Sintetizandotodoloanterior,podríamosconcluirque,porunlado,laestabilidadjurídicaesdeseableyhadeprocurarse, yaquelosinteresesparticularesquepuedanverseafectadossonmerecedoresdeproteccióny,porotro,quetalesintereses particularesysuderechoalaseguridadjurídicasolocedenanteuninterésmayor,elinterésgeneral. 3.DOCTRINACONSTITUCIONALSOBRELAVULNERACIÓNDELPRINCIPIODESEGURIDADJURÍDICA CONSAGRADOENELARTÍCULO9.3DELACONSTITUCIÓN ElTribunalConstitucionalhatenidoocasióndepronunciarseendistintasocasionessobreestacuestión,cuyaintroducción en el derecho comunitario como principio general tiene su origen en el Derecho Administrativo alemán 3) y su doctrina sobre el principio a la confianza legítima, íntimamente relacionado con el de seguridad jurídica, más tradicional y de mayorarraigoennuestroordenamientojurídico. Aquínosdetendremossomeramentesobretresdeellos,quenoshanparecidoespecialmenteútilesyclaros: –LaSentencia27/1981,dictadaenelrecurso39/1981ydelaquefueponenteelmagistradoSr.PlácidoFernándezViagas, definelaseguridadjurídicacomolasumadecertezaylegalidad,jerarquíaypublicidadnormativa,irretroactividaddelo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover en el orden jurídico la justiciaylaigualdadenlibertad. –LaSentencia46/1990,dictadaenelrecurso573/1988ydelaquefueponenteelmagistradoSr.VicenteGimenoSendra, ponetodosuénfasisenquelosciudadanosdebensaberaquéatenerseynosepuedenprovocarsituacionesobjetivamente confusasodichodeotramaneraintroducir«perplejidadesdifícilmentesalvablesrespectoalaprevisibilidaddecuálseael Derechoaplicable». –Porúltimo,laSentencia37/2012,de19demarzo,dictadaenelrecurso9689/2009ydelaquefueponenteelmagistrado Sr.ManuelAragónReyes,recogiendounareiteradadoctrinadeesteTribunal,estableceque«sielcontenidoolasomisiones de una norma (teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en derecho) produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridadjurídica». Podemos, por tanto, decir que la seguridad jurídica se configura por dos aspectos: una vertiente objetiva, relativa a la certezadelderechoyotrasubjetiva,relativaalaprevisibilidaddelosefectosdesuaplicaciónporlospoderespúblicos. Nuevamentevemos,porlotanto,quelosinteresesindividuales,derivadosocondicionadosporlanormativavigenteenun determinado momento y perjudicados por un cambio legislativo, son objeto de preocupación y dignos de protección por nuestrostribunales,quedesprecianelabusodederecho,lageneracióndeconfusiónylaarbitrariedad. En otras sentencias del Tribunal Constitucional (sentencias número 126/1987; 27/1981 y 6/1983) este principio a la seguridad jurídica se enuncia como el derecho del ciudadano a saber a qué atenerse y proclama tajantemente que el artículo 9.3 de la Constitución impone la expulsión del ordenamiento jurídico de todo posible abuso del derecho que dé lugar a retroactividad, especialmente en materias recaudatorias o en caso de disposiciones legales erráticas, aceleradamente variables, imposibles de prever, y gravemente dañosas para la economía de aquellas personas físicas o jurídicasqueiniciaronactividadeseconómicasbasándoseenlaconfianzaquegeneralaactividaddelosinversores. De esta doctrina queremos destacar, a los efectos que ahora nos interesan, lo siguiente, citando la STC 126/1987: «La ponderación de los bienes constitucionales en juego, que el enjuiciamiento de la constitucionalidad de una norma fiscal con efectos retroactivos de este grado entraña, obliga a tomar en consideración la finalidad de la norma y las circunstancias específicasqueconcurrenenelpresentecaso» 4). La STC 630/2001 confirma esta regla al analizar la inconstitucionalidad de una norma sobre cotización a la seguridad social,puesunanormapuedeserconstitucionalaunquesearetroactiva,peropuedenoserlosi,aunsiendoválidaporsu retroactividad, vulnera otros principios, tales como el de seguridad jurídica. 5) Para llegar a esta conclusión habrá que analizarelcasoconcretoylascircunstanciasquehanmotivadoelcambio. 4.LADOCTRINADELTRIBUNALDEJUSTICIADELAUNIÓNEUROPEAENDEFENSADELDERECHOALA SEGURIDADJURÍDICA ElTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeahavenidoconstruyendodesdehacemuchotiempounadoctrinaencaminadaa la protección de los derechos fundamentales en el ámbito de lo que originariamente se denominaban las Comunidades Europeas,ahorareforzadasporeltratadodeLisboayporlaCartadeDerechosFundamentales. Taldoctrinahaidoformulandopaulatinamenteydotandodecontenidosistemáticoaunaseriedederechos,talescomoel delaigualdaddetrato,eldeproporcionalidad,eldeseguridadjurídica,eldeconfianzalegítima,elnebisinidemoelde legalidad. El de seguridad jurídica es un Principio General del Derecho al que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recurre frecuentemente.Suformahabitualdeaplicaciónentraenjuegoenloscasosdeunaamenazadedesordensocial,anivel legislativoodelosinteresesprivados. EnlasentenciadictadaenelasuntoBlaizot24/86,elTJUE,trasponderarlosinteresesenjuego,concluyediciendoque«(...) Consideracionesimperiosasdeseguridadjurídicaseoponenaquevuelvanacuestionarseunasrelacionesjurídicasquehan agotado sus efectos en el pasado, cuando el hecho de cuestionarlas de nuevo trastornaría retroactivamente el sistema de financiación de la enseñanza universitaria y podría dar lugar a consecuencias imprevisibles para un funcionamiento de las institucionesuniversitarias ». Del mismo modo, el recorte en las primas a las energías renovables podría conllevar una desaceleraciónensucrecimiento,conconsecuenciasimprevisiblesenelsectorenergéticoyenlaeconomíaespañolasen suconjunto. SeñalaelSr.MoitinhodeAlmeida,magistradodelTribunaldeJusticia,quemientraselprincipiodeseguridadjurídicahace referencia a un ordenamiento jurídico merecedor de confianza y estable y tiene, por ello, un contenido objetivo, el principiodeconfianzalegítima,íntimamenteunidoaaquel,sedeterminaensituacionesindividuales.Segúnesteprincipio, la autoridad pública que infunde a los particulares confianza en la estabilidad de sus decisiones no puede, súbitamente, adoptarunamedidaquecontraríatalconfianza,exceptocuandouninteréspúblicosuperiorasíloexija.Continúadiciendo elautorcitadoquenosiempreresultafácildistinguirelprincipiodeconfianzalegítimadelprincipiodeseguridadjurídica porquenosiemprelosconceptossonprecisos 6). Como hemos dicho, este principio ha tenido una aplicación privilegiada en el ámbito de la política agraria común. No impide,engeneral,queunanuevanormativaseapliquealosefectosfuturosdesituacionesnacidasdurantelavigenciade lanormativaanteriorporadaptaciónalasalteracionesdelasituacióneconómicaenlosdiferentessectoresagrícolas. Así,porejemplo,enlosasuntos120/86MuldervMinistervanLandbouwenVisserij[1988]ECR2321,y170/86VonDeetzenv HauptzollamtHamburg-Jonas[1988]ECR2355,enrelaciónconlaproducciónláctea,seanulaunreglamentoqueimpedía quesereanudaralaproducciónporaquéllosquehabíanasumido,paradeterminadoperíododetiempo,elcompromisode no comercializar este producto, a cambio de una prima. Los operadores económicos no podían prever que, una vez finalizado el período al que afectaba su compromiso, les fuera imposible, como resultado de éste, reanudar la citada actividad.Enelotroasuntosetratabademedidasquelimitabanlaproduccióndetabacoyqueafectabanaagricultores que ya habían decidido cuál sería la extensión de superficie que habían de cultivar y que ya habían hecho las correspondientes inversiones. Señala el Tribunal que se afecta la confianza legítima cuando la Comisión se demore injustificadamente en pronunciarse sobre la compatibilidad de determinada ayuda con el mercado común, pues la renovación de otra autorizada anteriormente podía originar una confianza legítima por parte del beneficiario de tal ayuda,queautorizabaalaComisiónarequeriralasautoridadesnacionalesaqueprocediesenasurestitución. La legitimidad de los perjudicados por estas situaciones para reclamar los daños y perjuicios sufridos ha sido también ampliamenterecogida,siendolasentenciabásicaenestamaterialadelcasoBayerischeHNL,dictadaporelTribunalel25 demayode1978.Dichasentenciaponederelievequelosgobiernostienenunalibertaddeacciónpolíticaallegislaryque elEstadoúnicamenteresponderáporlosdañoscausadosencasosexcepcionalesycircunstanciassingulares. La citada sentencia establece que «Esta concepción restrictiva se explica por la consideración de que las disposiciones del poder legislativo, incluso donde existe un control jurisdiccional sobre la validez de sus actos, no deben enfrentarse a obstáculos por la perspectiva de acciones de indemnización cada vez que deba adoptar, en interés general, medidas normativasquepuedanlesionarlosinteresesdeparticulares». Nosencontramos,tambiénaquí–comonopodíaserdeotramanera–conunaúnicajustificaciónalpoderdellegisladorde cambiarlasnormasencualquiermomento,elinterésgeneral,queexplicaporquéelEstadolegisladornohadeindemnizar aunparticularperjudicadocadavezqueunamodificaciónlegislativaalterasusderechos. 5.BREVEYLIMITADAREFERENCIAACIERTOSACTOSDELAUNIÓNEUROPEA,SIMULTÁNEOSALAS SUCESIVASMODIFICACIONESLEGISLATIVASESPAÑOLAS Nocabeenestetrabajounanálisispormenorizadodelaprofusaproducciónlegislativaycomplementariaprovenientede la Unión Europea con relación al objeto de nuestro análisis, pero sí queremos detenernos, a título de ejemplo, en el contenidodedosdocumentos,emanadosunodelaComisiónyotrodelParlamento. ElprimeroeslaComunicaciónquelaComisiónEuropearemitióalParlamentoEuropeoyalConsejoel31deenerode2011 –es decir, cuando ya el Estado español había iniciado el paulatino aunque profundo proceso de cambio legislativo del sector–, titulada «Energías renovables: en marcha hacia el objetivo 2020» 7) y el segundo la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovablesyporlaquesemodificanysederoganlasDirectivas2001/77/CEy2003/30/CE 8). En la primera de ellas, la Comunicación, la Comisión indicaba cuál era la política que debía seguirse sobre las energías renovables para conseguir el famoso y casi mítico objetivo 2020. Conviene empezar citando el primer párrafo de la Comunicación:«Laindustriaeuropeadelasenergíasrenovables,quelideraeldesarrollotecnológicomundial,daempleoa 1,5millonesdepersonasypodríaemplearaotros3millonesmásdeaquíal2020». LapolíticadelaUniónEuropeaenmateriadeenergíasrenovablestieneunobjetivoqueestáconectadodirectamentecon los derechos fundamentales de la persona reconocidos tanto en las Constituciones nacionales como en los Tratados ConstitutivosdelaUniónEuropeayfundamentalmenteenelTratadodeLisboa.Setrata«delanecesidaddedescarbonizar elsectorenergéticoypaliarlascrecientesdependenciasrespectoalasimportacionesdecombustiblesfósilesprocedentesde regionesdeafueradelaUniónEuropeamarcadasporlainestabilidadpolítica». ElLibroBlancodelaEnergíahacíareferenciaalanecesidaddeunaNuevaDirectivasobrefuentesdeenergíarenovables queproporcioneuncontextoreglamentariosólidoyestableparaeldesarrollodelasenergíasrenovablesenEuropa. En respuesta a dicha llamada, la nueva Directiva sobre energías renovables, la 2009/28/CE, de 23 abril, publicada en el DOUE número 140, de 5 de junio, estableció la necesidad de que los países fijasen objetivos nacionales legalmente vinculantes,envezdeindicativos,deformaquelacuotadeproduccióndelasenergíasrenovablesdelaUEsesituaseenel 20%enelaño2020. ¿Españavaacumplirelobjetivo?Pareceserqueno,segúnBruselas.AsílovaticinóelComisarioeuropeodeEnergía,elSr. GünterOettinger,el17demarzode2014,enrespuestaalasiguientepreguntadeleurodiputadodeConvergènciaiUnió (CiU)Sr.RamónTremosa:«¿CreelaComisiónqueelEstadoespañolcumplirálosobjetivospara2020enmateriadeenergías renovablessisigueaplicandoestetipodemedidas?»Larespuestadelcomisariofue:«Elmétododeanálisisdesarrolladopor laComisión,basadoenmodeloseconómicos,indicaquelasactualesmedidasestratégicasvigentesenEspañanopodrían,por sísolas,alcanzarelobjetivomarcadopara2020(un20%deenergíasrenovables)?» 9). Elcomisario,ensusdeclaraciones,nohahechosinoreiterarloyamanifestadoporlapropiaComisiónensuDocumentode Trabajo de los Servicios de la Comisión titulado «Evaluación del programa nacional de reforma y del programa de estabilidaddeEspañapara2012»,enelcuallaComisiónmanifestóexpresamenteque«la suspensión de las ayudas a las energíasrenovablesharádifícilqueEspañaalcancesusobjetivosenergéticosyclimáticosenelmarcodelaEstrategiaEuropa 2020» 10). LaComunicacióndecontinuareferenciatieneuncapítulotitulado«Subsanareldéficitdeinversiones:unafinanciaciónde lasenergíasrenovablesmejorymásintegrada».Enelmismoseseñalaqueunatecnologíaqueestálistaparasudespliegue pero que aún no es competitiva debe atraer no solo el apoyo operativo, sino también el del capital. «Sea cual sea el instrumento que se utilice, lo importante es que permita adaptar de manera predecible y transparente los niveles de apoyo paraevitarvaivenesbruscosenlafinanciación(«stopandgo»)oexigenciaspolíticasdemodificarconcarácterretroactivolas condiciones del apoyo (como ha ocurrido recientemente en algunos mercados de energía solar fotovoltaica), que permite efectuarajustesparareflejarlacaídadelospreciosdeproduccióndeenergíarenovablesyporendeevitarunarentabilidad delcapitalexcesiva». La Comisión propone una política europea potenciando sistemas de apoyo conjunto y proyectos conjuntos que doten al desarrollodelaenergíaprocedentedefuentesrenovablesdeunaperspectivaeuropeamásquenacional,garantizandoque Europacumplasuobjetivorelativoalasenergíasrenovablesencondicionesrentables.Ademáslasposibilidadesrelativas alcomercio,losproyectosconjuntosylossistemasdeapoyoconjuntoconstituyenavancesevidentesenelcaminohaciala integracióndelasenergíasrenovablesenelmercadoeuropeodelaenergía.Habladelanecesidadderealizartransiciones coherentesy,comocolofón,estableceunaconclusión:esimportantegarantizarlafinanciacióndelasenergíasrenovables aplicando los instrumentos más eficientes y rentables. Igual que en el caso de las infraestructuras energéticas, resulta necesariointerveniraescalaeuropeaparaacelerarlaproduccióneficientedeenergíasrenovablesysuintegraciónenel mercadoúnicoeuropeo. Porsuparte,laDirectiva2009/28/CEpretendefomentarydesarrollarlaspolíticasenergéticasdelaUniónEuropea. Unalecturasistemáticadeltextoylaspropiasreferenciasinicialesquehemoscitadoanteriormenteponenderelieveque una de las preocupaciones prioritarias de la Directiva es la de abordar los peligros de los biocarburantes y biolíquidos estableciendoloscriteriosdesostenibilidadparaestoscomponentes(artículo17),laverificacióndelcumplimientodelos criterios de sostenibilidad para los biocarburantes y biolíquidos (artículo 18), así como el cálculo del efecto de los BiocarburantesyBiolíquidosenlasemisionesdegasesdeefectoinvernadero(artículo19). Desde un punto de vista económico la Directiva tiene claro que las inversiones regionales y locales en la producción de energíaprocedentedefuentesrenovablesgeneranenlosestadosmiembrosyensusregiones,importantesoportunidades decrecimientoyempleo.Porello,laComisiónylosestadosmiembrosdebenapoyarlasmedidasnacionalesyregionales en materia de desarrollo de esas áreas, fomentar el intercambio de mejores prácticas en la producción de energías procedentes de fuentes renovables, entre las iniciativas de desarrollo locales y regionales, y promover el uso de Fondos Estructuraleseneseámbito. En su fundamento octavo, la directiva marca, a nuestro entender, las líneas decisivas de interpretación. Basta su lectura paracomprenderloqueacabamosdeexponer 11). Adicionalmente,resultamuypertinentehacerreferenciaaquíalapropuestadelaComisiónEuropea,«Objetivospara2030 en materia de clima y energía en favor de una economía competitiva, segura y baja en carbono en la UE», que ha sido aprobadaenelParlamentoEuropeoeldía6defebrerode2014 12). La política energética queda reflejada en el Considerando 16 de la Directiva cuando, al referirse al objetivo del 10% de energía procedente de fuentes renovables en el transporte para todos los Estados miembros, termina diciendo que «la Comisión debe supervisar el suministro del mercado comunitario de biocarburantes y proponer, en su caso, medidas pertinentes para lograr un equilibrio entre producción nacional e importaciones, teniendo en cuenta el desarrollo de negociacionescomercialesmultilateralesybilaterales,asícomoconsideracionesmedioambientales,sociales,económicasyde seguridadenelsuministrodeenergía,entreotras» 13). En considerandos sucesivos la Directiva va desgranando factores que incidirán en la consecución de los objetivos. Es necesarioquelaComunidadylosEstadosmiembrosdediquenunporcentajesignificativodesusrecursosfinancierosala investigaciónyeldesarrolloenmateriadetecnologíasdeenergíasrenovables.LosEstadosmiembrospodránalentaralas autoridadeslocalesyregionalesaestablecerobjetivosparticulares,ademásdelosobjetivosnacionalesyhacerparticipara dichas autoridades en la elaboración de planes de acción nacionales en materia de energías renovables y en la sensibilizacióndelosbeneficiosdelaenergíaprocedentedefuentesrenovables. Alienta de manera especial las instalaciones de nueva construcción o un aumento de capacidad de las ya existentes y establece el deber de acelerar el desarrollo de proyectos de energía renovable, incluidos los proyectos de energía renovable de interés europeo, en virtud del programa de la red transeuropea de energía. Con ese fin, la Comisión debe analizartambiénelmodoenquepuedemejorarselafinanciacióndetalesproyectos. SiguiendoconelanálisissomerodelcontenidodelaDirectiva,vemosqueloscriteriosdesostenibilidaddebenformaruna partecoherentedeunsistemamásamplioqueincluyaatodoslosbióxidosyquesedebenfomentarpolíticasenergéticas medioambientalesyevitarcostesadicionalesalasempresasentrandoencontradicciónconlasnormasmedioambientales. LaComisióndebedesarrollarunametodologíaconcretaparaminimizarlasemisionesdegasesdeefectoinvernadero. La obligación de utilizar energías renovables implica la necesaria implantación de un sistema nacional de apoyo que obliguealosproductoresdeenergíaaincluirundeterminadoporcentajedeenergíaprocedentedefuentesrenovables. Cada Estado miembro adoptará un plan de acción nacional en materia de energía renovable, así como las medidas adecuadasquedeberánadoptarseparaalcanzardichosobjetivosglobalesnacionales. Soloseadmitelamodificacióndelascuotasfijadasenlosplanesnacionalesporcausasdefuerzamayorytalescambios handenotificarsealaComisión. Concluiremos nuestro breve repaso citando que «el principal propósito de los objetivos nacionales obligatorios es proporcionarseguridadalosinversoresypromovereldesarrollopermanentedetecnologíasqueproduzcanenergíaapartir de todas las fuentes de energías renovables. Aplazar una decisión sobre el carácter obligatorio de un objetivo hasta que se produzcaunacontecimientofuturonoresultaadecuado». Laprofusióndenormas,declaraciones,actos...delaUniónEuropeaafavordelasenergíasrenovablesnotienefin,incluso enlaactualidad.PodemosdecirquedesdelaUniónEuropeasecontinúafomentandoenérgicamenteelusodelasenergías renovables, que los objetivos marcados en este campo son prioritarios, que resulta imprescindible para alcanzarlos el apoyo y el compromiso decididos por parte de los Estados miembros a los inversores en este campo, llegando incluso a indicardeformaclaraquelasenergíasrenovablesnopuedenponerseenplanodeigualdadconelrestodeenergías,por suvaloreconómico,estratégicoymedioambiental. Interesesgeneralesdegranvalorasíloexigen.¿HatenidoencuentaelParlamento,ensureforma,estosintereses?¿Sehan ponderado suficientemente? ¿Son de menor importancia que los intereses en aras de los cuales se ha llevado a cabo la modificacióndelaregulacióndelasenergíasrenovables? 6.LAJUSTIFICACIÓNDELAREFORMA,ELINTERÉSGENERALYELPRINCIPIODESEGURIDADJURÍDICA Ennuestrasociedad,laenergíaeléctricanopuedeserequiparadaacualquierotroproductoomanufacturacomercialque operaenelmercado.Setratadeunsuministroquesatisfacelasexigenciasmínimasvitalesdelaspersonasyfamiliasyde lasociedad,porloquenopuededejarseallibrejuegodelasdenominadasleyesdelmercado.Suimportanciaparalavida dignaysusefectossobreelmedioambientehacenquesutratamientojurídicodebaserdiferenteaotrosproductosypor ellosetratadeunsectorregulado,potenciado,protegidoy¿porquéno?,subvencionado. Dentro de la energía no queda duda de que las fuentes renovables han de ser privilegiadas frente al resto, por sus indudablesefectospositivosparalavidahumana,eldesarrolloeconómicoyelmedioambiente.Poresemotivo,aplicando estrictamente lo dispuesto en la normativa europea, supranacional, la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico creó el régimen especialparalaproduccióndeenergíasrenovables,enordenalaincentivacióndelasinversionesenestesector,siendo especialmente destacable, de un lado, que estas energías estuvieran exoneradas de competir en el mercado y tener garantizadalaventaconpreferenciaalasdelrégimengeneraly,porotro,ostentarlalibreopcióndesometimientodesu ventabienaunrégimentarifarioobienaunrégimendepooldemercadoprimado. Como las medidas implementadas por dicha Ley no fueron suficientemente incentivadoras para que los inversores apostaranporestesector,elEstadoEspañoldecidiópromulgarelRealDecreto661/2006,queeselquerealmentegenerael boomde las renovables en nuestro país. Hasta ese momento puede decirse que la inversión en renovables era escasa y desdeluegoEspañanoibaacumplirloscompromisosquehabíaasumidofrentealaUE. Unavezmodificadalanorma,cuandolosinversores,ahorasí,atraídosporlascondicionesofertadasporelEstadoEspañol, habíanrealizadosusinversionesyeranyacautivos,elEstadoEspañoldecidecambiarlasreglasypromulgaunalargalista demodificacionesestructuralesqueconcluyenenlaLey24/2013,de26dediciembre,delSectorEléctrico,quehavenidoa reducirsustancialmenteelsistemaretributivodadoporlanormativaprecedentealasenergíasrenovablesyqueafectaa lasinstalacionesqueyaexistían,nosoloalasqueseconstruiránapartirdeahora. No cabe duda de que la Ley del Sector Eléctrico de 1997 y el RD 661/2007, pilares del ya difunto régimen retributivo anterior, no han sido normas petrificadas ni congeladas en el tiempo. Basta con la simple lectura del Boletín Oficial del Estadodelosúltimosañosparacomprobarquelaafirmaciónquehemosformuladoeneltítulodeestecapítulorespondea unarealidadquereflejaunaindeseableproliferacióndenormaslegislativasque,porsumismainseguridadyaceleración, llevanelgermendeladestruccióndelprincipiodeseguridadjurídica. Laseguridadjurídica,comohemospodidoveratravésdelbrevísimoanálisisrealizadodelajurisprudenciadelTribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solo ha de ceder ante el interés general y ese interés ha de estar perfectamente justificado y acreditado, no puede ser falaz ni fundarse en decisiones arbitrarias. 14) Lanuevaley,partiendodeloqueconsiderauna«elevadapenetracióndelastecnologíasdeproducciónapartirdefuentesde energía renovables» –lo que casa mal con la previsión ya citada del Comisario europeo de energía de que España no cumplirá con el objetivo 2020–, establece un sistema retributivo «que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado», «precisa los criterios de prioridad de acceso» –es decir, los limita–, «introduceelconceptodeperiodoregulatorio»,«impulsaelprincipiodecompetenciaefectivaenelsectoreléctrico»,introduce «unnuevorégimenderegulacióndelasenergíasrenovablesquereducelasdistorsionesqueestascreabanenelmercadoylas hacepartícipesdelmismoencuantoaquesuretribuciónnoseráajenaalmercado»yasísucesivamente 15). Se justifica someramente tal decisión en la producción de cambios fundamentales en el sector eléctrico, entre los que la propiaExposicióndeMotivosdestaca«elaltoniveldeinversiónenredesdetransporteydistribución,laelevadapenetración delastecnologíasdegeneracióneléctricarenovables,laevolucióndelmercadomayoristadeelectricidadconlaapariciónde nuevosagentesyelaumentodelacomplejidaddelasofertasylaaparicióndeunexcesodecapacidaddecentralestérmicas deciclocombinadodegas,necesariasporotraparteparaasegurarelrespaldodelsistema». Podríadecirsequeelinterésgeneralquesequiereprotegeryenarasdelcualsesacrificanlosinteresesparticularesdelos productores de plantas de energías renovables ya instaladas, se identifica con la eliminación del déficit de tarifa y la sostenibilidaddelsistemaeléctrico 16). Finalmente,elprimerpárrafodelapartadoIIdelaExposicióndeMotivosdelaLeysintetizalaquedenomina«finalidad básica» de la ley 24/2013: (i) garantizar el suministro eléctrico con los niveles necesarios de calidad y al mínimo coste posible,(ii)asegurarlasostenibilidadeconómicayfinancieradelsistemay(iii)permitirunniveldecompetenciaefectiva en el sector eléctrico, todo ello dentro de los principios de protección medioambiental de una sociedad moderna. Suministroeléctrico,sostenibilidadeconómica,competenciaymedioambienteson,porlotanto,lasderivadasespecíficas delinterésgeneralqueenestecasoconcreto,conestanormativaconcreta,elEstadohapretendidoprotegeryenarasdel cualsehansacrificadolosinteresesdeungrupomuynumerosodeparticulares. Además,elcambiodesistemaretributivonosehavistocompensadoenmodoalgunoconotrasmedidas.Esdecir,hoyen Españainvertireninstalacionesproductorasdeenergíasrenovablesesentérminosabsolutosbastantemenosatractivode loqueloeraantesdequesepromulgaraelactualmarcojurídicoquelasregula,tomandoenconsideración,nosololaleyy susnormasdedesarrollo,sinolasnormasparcialesquesevienenpromulgandoenlosúltimosaños. Siguiendoconnuestroenfoque,cabelegítimamenteplantearsesiesjustoquelosparticulares(personasfísicasojurídicas, grandesopequeñas)quevanasoportarenbeneficiodetodoslosespañoleselcostedehacerqueelsistemaeléctricosea eficaz y sostenible, con respeto a los principios de libre competencia y respeto al medioambiente, lo hagan o dicho en términos legales, si es un daño que tienen el deber jurídico de soportar. Si la respuesta es que sí tienen tal deber, sus reclamaciones por daños concluirán de nuevo con un no. Si la respuesta es que no, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,tendránderechoaqueselescompenseporello,debiendoejercitarlasreclamacionesjudicialescorrespondientes. Responderaestapreguntaespapeldejuristas,perolafundamentacióndelarespuestahadesernecesariamentetécnica. Suformulaciónpodríaserlasiguiente:¿Enquémodoinfluiránlosrecortesalasrenovablesenlossiguientesaspectos:(i) suministrarelectricidadalnivelnecesariodecalidadalmínimocosteposible,(ii)asegurarqueelsuministroseasostenible desdeunpuntodevistaeconómicoyfinanciero,(iii)permitirunniveldecompetenciaefectivaenelsectory(iv)proteger elmedioambiente? A esta primera y principal habría que añadir otra pregunta, igualmente relevante: ¿existían otras alternativas para alcanzar esos loables objetivos que, sin merma de su eficacia, fuesen más eficaces en términos absolutos? Dejando bien sentado que no cabe la pretensión de que el sistema haya de mantenerse intacto, inamovible, como proscriben las múltiples sentencias dictadas, en un enunciado que admitimos como conforme a la razón, lo que sí cabe, en cambio, es, siguiendolasteoríasdelaresocializacióndelriesgo,plantearsesidebieronserotrosquienessesacrificaran,enarasdel interésgeneral. Como decimos, responder a estas preguntas exige un análisis técnico que excede el ámbito del presente trabajo. Sí podemos,encambio,ponerdemanifiestolaperplejidadquenoshacausadoescucharyleermúltiplesmanifestacionesde oposición a la reforma, unas mejor fundadas que otras, provenientes del Congreso (grupos de la oposición durante el debateparlamentario),delaUniónEuropeaydedistintosautores,alosqueharemosreferenciaacontinuación. Enprimerlugarcabemostrarunaciertayrelativasorpresaporelhechodequeennuestropaíssepromulgueunanorma, en apariencia, diametralmente opuesta a lo pretendido e impuesto a los Estados miembros por la Unión Europea de manerarectilíneadurantelosúltimosaños. En segundo lugar, algunos expertos sostienen abiertamente que las energías renovables no contribuían a aumentar el déficit de tarifa y que se ha optado por restringir a las energías más eficientes en la defensa del medioambiente 17), que son, además, precisamente, aquellas cuya aparición en el mercado había propiciado, por fin, un inicio de competencia efectiva 18). Deserestocierto–yesalgoquesololosexpertospuedendecir–lajustificacióngenéricaplanteadaporellegisladorpara sustentarlareformanoguardaríarelaciónconlasmedidasconcretasadoptadas.O,dichodeotromodo,elenunciadosería correctoperosudesarrollono.Elobjetivodelasostenibilidaddelsistemamediantelareduccióndeldéficithabríapodido alcanzarse adoptando otras medidas alternativas, aún más eficaces desde el punto de vista de la defensa del interés general, teniendo en cuenta todos los elementos en juego. El de protección del medioambiente sale claramente perjudicado, al haberse dirigido las medidas restrictivas contra las energías limpias. Y, en fin, el objetivo de permitir la competenciaparecemásbienmermadodespuésdelareforma,puesnohayluchamásdesigualquelaqueseplanteaentre unas instalaciones históricas que podrían haber salido reforzadas y otras, recién nacidas, a las que se les ha cortado las alas. Para terminar, la tesis con la que concluimos nuestra exposición sería esta: de ser ciertas estas consideraciones sobre la inocuidad del recorte a las renovables para alcanzar los fines propuestos por la reforma global operada en el sector, se habríaconculcadoelprincipiodeseguridadjurídica,alnoestarlasmedidasamparadasporuninterésgeneralynoestar, por tanto, los particulares perjudicados, obligados a soportar el daño que se les causa. En consecuencia, deberían ser compensadosporello. Y ello es así porque la reforma contraría la política y la legislación europeas, perjudica a la economía en general y a la competencia en el sector eléctrico en particular y daña el medioambiente. Por lo tanto, no es cierto que sirva al interés general,aunquepuedaconseguirreducireldéficitdelsectoreléctrico,puesesteotroobjetivopodríaalcanzarsetomando otrasmedidas.Y,enconsecuencia,nojustificaelperjuiciocausadoalosinteresesparticularesdelosinversoresanteriores alareforma.Endefinitiva,laleyysunormativadedesarrollovulneraríanelprincipiodeseguridadjurídicaproscritopor nuestro derecho y ello habilitaría a los perjudicados a accionar contra el Estado en reclamación de la correspondiente indemnizaciónporlosperjuicioscausados. Sin entrar en un debate técnico que no es objeto del presente trabajo, sí podríamos aventurarnos a decir que reducir el déficit tarifario a costa de reducir las primas de las energías renovables es tan incongruente, por generalizador e indiscriminado, como reducir el déficit de la seguridad social recortando las pensiones hasta extremos que no permitan una supervivencia económica digna e incluyendo también en los recortes aquellas personas que por su discapacidad requieren una atención especializada y la protección de los poderes públicos, habiendo otras alternativas igualmente viablesyqueperjudiquenotrosinteresesmenosmerecedoresdeprotección. 7.PAUTASPARAUNAINTERPRETACIÓNJURISPRUDENCIALDELASNORMASREGULADORASDELSECTOR ELÉCTRICO La jurisprudencia debe plantearse si las pautas interpretativas de la proliferación de normas debe cristalizarse o, por el contrario, tiene necesariamente que abrirse al complejo mundo que trata de regular un bien de consumo vital para las personas, como es el abastecimiento de energía eléctrica. Están en juego valores y principios que van más allá de la normativa coyuntural que el legislador no puede desconocer la evolución tecnológica y la trascendencia de las energías renovablesparaunfuturomejordelahumanidad. Como señala VALLET DE GOYTISOLO 19), «para conocer un camino ha de comenzarse por saber cuál es su punto de partida su puntodellegada.Pienso,quenopuedeprescindirsedelestudiodeunoydeotro;¿cómo,sinsaberdedóndepartimosyadónde vamos,podemoshallarelmejorcaminoquenosresultetransitar?».CitandoaHERNÁNDEZGIL,recuerdaque«lafiebreporel método acomete especialmente en los periodos de crisis». También el siglo XX y añadimos por supuesto la parte que llevamosrecorridadelsigloXXIesunaépocadecrisis,anteladecepcióndelacienciadelderechoporlosresultadosdel positivismoyporlacondicióndelfracasodelconceptualismodogmáticoporhabererradoelcamino. NosenfrentamosanteunajurisprudenciadeconceptoscuyaslíneasdominantessegúnHERNÁNDEZGILsonlaacentuaciónde lamisiónprácticadelderechoydelacienciajurídica,laponderacióndelelementoteleológico,lanecesidaddeteneren cuentalarealidadsocial,laconexióndelacienciajurídicaconlafilosofíadelderechoylaexaltacióndeloshechosaúnen contraposiciónalasnormas.Ensuma,realismofrenteaformalismojurídico;sociologismofrenteanormativismo. A la luz de lo expuesto, exponemos ahora algunas declaraciones jurisprudenciales que podrían ser revisadas y reelaboradasalaluzdelaspolíticasenergéticaseuropeasydelosavancestecnológicos: 1.ªEnestosmomentosesunánimelaposturadelosexpertos,altratarsobrelasmedidasdecorreccióndeldéficittarifario delsectoreléctrico,enelsentidodeseñalarsuorigenlejosdelasenergíasrenovables. 2.ª Se ha reiterado por parte del Tribunal Supremo que el sometimiento de las plantas al régimen primado supone una ventajasobrelosoperadoresdelsectoreléctricosujetosalasvicisitudesdelalibrecompetencia.Sinembargoparececlaro quesololallegadadelasenergíasrenovableshatraídounverdaderoiniciodecompetenciaenelmercadoeléctrico. 3.ªHallegadoelmomentoenquelanecesidaddepreservarlasostenibilidaddelsistemaeléctrico,porsuindudableinterés público,hadetrasladarsealanálisisdelostribunales,diseccionandocuálessonlosfactoresenlosquehayqueincidirpara reducirlo. 4.ªAprovechandolamenciónquesehaceenlajurisprudenciaasistemaseléctricosdeDerechocomparadoyenespeciala Francia,debemosrecordarqueenestosmomentosunadelasprioridadesdelapolíticaenergéticafrancesaesrealizaruna transiciónenergética.EnestosmomentossehaenviadounproyectodeleyalParlamentoqueincluyecomoobjetivoenel año 2050 la reducción en un 75% de las emisiones de gases de efecto invernadero de origen energético y de un 50% del consumodeenergíafinalpara2030. NOTASALPIEDEPÁGINA 1 Justicia y Seguridad Jurídica en un Mundo de Leyes Desbocadas (Cuadernos) 12 de diciembre de 2006, de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y MARTÍNEZ-CARANDE (Autor). Civitas;Edición1. 2 STS13deenerode2014,FundamentodeDerechosexto,párrafofinal. 3 Sentenciade14demayode1956delTribunalContencioso-AdministrativodeBerlín. 4 ResultainteresanteelmodoenqueelTCseesfuerzaenestecasoconcretoenbuscarlajustificaciónparalasmedidasintroducidasporlanormaimpugnada,para así sustentar la no conculcación del principio de seguridad jurídica, de ahí que reproduzcamos literalmente algunos párrafos de la misma: «A este respecto es precisodestacarqueelalcanceretroactivodelaDisposiciónadicionalsexta,3,selimita,porunaparte,alperíodoimpositivoenquelaleyseaprueba,yafectaa un ejercicio económico en el que, por diversas circunstancias, la Ley de Presupuestos, en la que según lo establecido en el Real Decreto-ley 9/1980 podrían realizarselasmodificaciones,nofuetramitadadentrodelplazoprevistoenelartículo134delaConstitución.Porotraparte,lacitadaDisposiciónrespondeal intentodeadecuarlapresióntributariadelsectorencuestiónalrestodelasmodalidadesdejuego,afindelograrunamayorjusticiatributariayaminorarlas distorsionesqueveníanproduciéndoseentreellasyque,asuvez,estabanafectandonegativamentealarecaudacióntotalprocedentedeljuego.EnlaExposición deMotivosdelRealDecreto-ley8/1982ysobrelabasedelosdatosrelativosa1981,seponedemanifiestoelfavorabletratamientofiscaldequeeranobjetolas máquinasoaparatosautomáticosdentrodelosjuegosdesuerte,enviteoazar,puesmientraslageneralidaddelosjuegosquedabangravadosaltipoproporcional del20por100sobreunabaseimponibleconstituidaporelimportetotaldelascantidadesjugadas,lascuotasfijasquerecaíansobrelaexplotacióndemáquinaso aparatosautomáticosestaban,encambio,muylejosderepresentarelporcentajefijadorespectodelascantidadesjugadas,lascuales,además,comoerapúblicoy notorio,experimentabanuncrecimientoprogresivoycontinuado.Esteeselmotivoqueinduceaadoptarlasmedidasoportunasparaequilibrarlapresiónfiscal delsectoratravésdeunapolíticadeelevacióndelascuotasfijas,queseiniciaenelmencionadoRealDecreto-leyyquecontinúaenlaLeycuestionada.Setrata, pues,deunanormaquetienecaráctertransitorio,cuyaaplicaciónselimitaalejercicioenquelaleyseaprueba,quenopuedecalificarsedeimprevisibleyque respondealafinalidad,constitucionalmenterespaldada,deunamayorjusticiatributaria. Pues bien, si al enjuiciar la norma cuestionada desde el punto de vista de sus efectos sobre la seguridad jurídica de los contribuyentes se tiene en cuenta su finalidad y las circunstancias que en ella concurren, ha de concluirse que no resulta fundada su pretendida inconstitucionalidad. Y, asimismo, de las consideraciones anteriores se deduce que dicha norma tampoco infringe el aducido principio de interdicción de la arbitrariedad, reconocido igualmente en el artículo9.3delaConstitución». 5 La sentencia, literalmente, establece: «En definitiva, serán las circunstancias específicas que concurran en cada caso y el grado de retroactividad de la norma cuestionada los elementos determinantes que permitan enjuiciar su pretendida inconstitucionalidad (SSTC 126/1987, de 16 de julio; 150/1990, de 4 de octubre; 197/1992,de19denoviembre;173/1996,de31deoctubre;182/1997,de28deoctubre;273/2000,de15denoviembre;y234/2001,de13dediciembre)». 6 MOITINHO DEALMEIDA, J.C., «La protección de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», trad. de B. AndrésOrdax,enG.C.RODRÍGUEZIGLESIASyD.J.LIÑÁNNOGUERAS(Dirs.),ElDerechocomunitarioeuropeoysuaplicaciónjudicial,1.ªed.,Madrid,1993,97-132,pp.123in fineyss. 7 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011DC0031&rid=1. 8 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32009L0028&qid=1409134427143&from=ES. 9 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+WQ+P-2014-001629+0+DOC+XML+V0//ES, para la pregunta y http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=P-2014-001629&language=ES,paralarespuesta. 10 http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/nd/swd2012_spain_es.pdf. 11 La comunicación de la Comisión, de 10 de enero de 2007, titulada: «Programas de trabajo de la energía renovable – Las energías renovables en el siglo XXI: construccióndeunfuturomássostenible»,concluyóque«unobjetivodel20%paralacuotaglobaldeenergíasprocedentesdefuentesrenovablesyunobjetivo del10%paralasenergíasprocedentesdefuentesrenovableseneltrasporte,seríanmetasadecuadasyfactiblesyqueunmarcoquepreveaobjetivosobligatorios debería proporcionar al sector la estabilidad a largo plazo que necesita para poder realizar inversiones razonables y sostenibles en el campo de las energías renovables,capacesdereducirladependenciaconrespectoaloscombustiblesfósilesimportadosydeimpulsarlasnuevastecnologíasenelsectordelaenergía». 12 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-54_es.htm. En dicho documento encontramos la siguiente manifestación: «Las energías renovables desempeñarán un papelfundamentalenlatransiciónaunsistemaenergéticocompetitivo,seguroysostenible.Favorecidoporunenfoquemáscentradoenelmercado,conunas condiciones propicias para las tecnologías emergentes, el objetivo vinculante a escala de la UE de al menos un 27% de energías renovables en 2030 acarrea ventajasconsiderablesentérminosdelabalanzacomercialenergética,ladependenciadefuentesdeenergíaautóctonas,elempleoyelcrecimiento.Además,se necesitaunobjetivoenmateriadeenergíasrenovablesaniveleuropeoparapromoverlacontinuidaddelasinversionesenelsector». 13 Yelapartadosiguientecontinúadiciendoque«lamejoradelaeficienciaenergéticaesunobjetivoclavedelaComunidadcuyafinalidadeslograrunamejoradel 20%enlaeficienciaenergéticadeaquía2020.Lasmedidasenmateriadeeficienciaenergéticayahorroenergéticosehallan,paracadaestadomiembro,entrelos métodosmáseficacesparaincrementarlacuotadeenergíaprocedentedefuentesrenovablesy,porlotanto,paraalcanzarconmayorfacilidadlosobjetivosen materia de fuentes de energías renovables establecidos por la Directiva, tanto el objetivo global nacional como el objetivo establecido para el sector del transporte». 14 Enrelaciónconlasprioridadesdelconflictodeinteresesylapreeminenciadeunossobreotros,elConsejodeEstado,ensudictamen1507/2008,de25septiembre, resalta «que sin duda la seguridad jurídica es uno de los fundamentos del adecuado racionamiento de una economía de mercado. La estabilidad en las reglas promuevelainversiónencuantoquepermitealosagenteseconómicosevaluarlosriesgosconunciertomargendeconfianza.Sinembargo,dichaconfianzaes compatibleconcambioslegislativos,siemprequeseanprevisiblesyderivadosdeexigenciasclarasdeinterésgeneral». 15 ReferenciasextraídasdelaExposicióndeMotivosdelaLey24/2013,de26dediciembre. 16 Y continúa diciendo la exposición de motivos: «Asimismo, un elemento determinante para acometer esta reforma ha sido la acumulación, durante la última década, de desequilibrios anuales entre ingresos y costes del sistema eléctrico y que ha provocado la aparición de un déficit estructural. Las causas de este desequilibrio se encuentran en el crecimiento excesivo de determinadas partidas de costes por decisiones de política energética, sin que se garantizara su correlativoingresoporpartedelsistema.Todoelloagravadoporlaausenciadecrecimientodelademandaeléctrica,fundamentalmenteconsecuenciadelacrisis económica». 17 Enestesentidorecomendamos,porsuclaridad,elartículopublicadoporNataliaFabraPortelayJorgeFabraUtrayenPapelesdeEconomíaEspañola, núm. 134, 2012, titulado «El déficit tarifario en el sector eléctrico español», cuya contribución a clarificar el oscuro mundo de la contabilidad y la economía del sector energéticohayqueagradecer.Estosautoresexponenconclaridadalgunascuestionesqueyaeneldebatesobreelproyectodeleysepusierondemanifiestopor parte de la práctica totalidad de los portavoces de los distintos grupos parlamentarios que conformaban la oposición. Por ejemplo, exponen que no todos los costes que soporta el sistema eléctrico tienen que ver con la generación de electricidad. Por ejemplo, las centrales nucleares e hidroeléctricas están siendo sobrerretribuidas, a razón de tres mil millones de euros anuales, siendo, como son, instalaciones completamente amortizadas, a diferencia de la totalidad del parquerenovable.Ensegundolugar,esasmismascentraleshanrecibidoentre1997y2011cincuentayunmilmillonesdeeurospordiferentespagosregulados quehancontribuidoalarecuperacióndesusinversiones. 18 La propia UE lo ha dicho en el informe ya citado (Evaluación del programa nacional de reforma y del programa de estabilidad de ESPAÑA para 2012): «Una competenciainsuficienteenelsectorenergéticohacontribuido,almenosenparte,alaconstitucióndeldéficittarifario,alfavorecerunacompensaciónexcesiva de algunas infraestructuras, tales como centrales nucleares y grandes centrales hidroeléctricas, ya amortizadas, o al mantener la concesión de subvenciones ineficientesyperjudicialesparaelmedioambientealasminasdecarbón». 19 La metodología de la ciencia del derecho y el método para la determinación del derecho según Antonio Hernández Gil, libro homenaje a Antonio Hernández Gil, Tomoprimero,pp.151ysiguientes. ©2015[ThomsonReuters(Legal)Limited/JuanCastro-GilAmigoyotros]
