II. RESTABLECIMIENTO DEL ENTORNO FAMILIAR: LA ADOPCIÓN

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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
II. RESTABLECIMIENTO DEL ENTORNO FAMILIAR: LA ADOPCIÓN
Entre las medidas jurídicas previstas en el Derecho español para proteger a los
menores privados de su medio familiar, la adopción tiene un protagonismo especial. Sin embargo, la importancia de los otros recursos que permiten mantener al
menor no desvinculado del todo de su familia de origen ha supuesto en la práctica
una disminución drástica del número de adopciones nacionales. Paralelamente, la
adopción internacional se puede considerar hoy un auténtico fenómeno social.
Esta realidad nos lleva a estudiar en primer término la adopción en el Derecho civil español y en el Derecho procesal civil español. Posteriormente, y de manera
más pormenorizada, analizaremos la adopción internacional.
1.
LA ADOPCIÓN NACIONAL
A) La adopción en Derecho civil español
La adopción es un acto jurídico del que nuestro ordenamiento jurídico hace
nacer un vínculo de parentesco, por vía legal, entre el adoptante o adoptantes y el
216
Sobre los delitos relativos a la prostitución y corrupción del menor, Vid. infra el Capítulo V.
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
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adoptado. Es la ley quien va a reconocer como hijo a una persona a quien, por naturaleza, no lo es.
La adopción debe su vigente regulación a la Ley 21/1987, de 11 noviembre
(por la que se modificaron determinados artículos del CC y de la LEC en materia
de adopción), a su vez revisada en parte por la LOPJM218. Entre los principales
ejes sobre los que gira la actual ordenación merecen destacarse el configurar la
adopción como un instrumento de integración familiar mediante la completa
ruptura del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior y la
creación de una nueva relación paterno-filial; la búsqueda siempre del beneficio
del adoptado219 y, frente a la regulación preexistente, el establecimiento de una
única clase de filiación adoptiva.
Su ubicación reside, fundamentalmente, en el CC220, si bien las reformas
que acabamos de citar, han hecho que las entidades públicas (y las instituciones
privadas que colaboran con ellas) dispongan de un papel principal, casi exclusivo,
en cuanto a las propuestas de adopción.
De conformidad con el artículo 175 CC, pueden adoptar las personas solteras,
los matrimonios y las parejas de hecho siempre que cumplan con los requisitos legalmente establecidos. Fuera de la adopción por una pareja (cónyuges o de análoga relación), nadie puede ser adoptado por más de una persona (art. 175.4
CC), lo que no impide la admisibilidad de la adopción sucesiva de un mismo
adoptado, por ejemplo, en los supuestos de una nueva adopción en caso de muerte o declaración de fallecimiento del adoptante, o cuando por incurrir en causa de
privación de la patria potestad, el Juez le haya excluido de las funciones tuitivas;
etc. La adopción requiere que el adoptante tenga más de veinticinco años cumplidos. En la adopción por ambos cónyuges (u hombre y mujer integrantes de una
pareja unida de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal) basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad (incluso está admitido
que el otro sea menor de edad). En todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo
menos, catorce años más que el adoptado con el fin de que la relación adoptiva se
asemeje más a la filiación natural. Si bien no se exige una edad máxima para poder adoptar, la adopción se constituye siempre por resolución judicial, lo que sig218
Además hay que tener en cuenta la Ley 18/1999, de 18 de mayo, de modificación del artículo 9.5 del CC, referido a la adopción internacional (BOE de 19-5-99), al que nos referiremos más
adelante.
219
En este sentido, la STS 1.a de 18-6-98 (La Ley 1998/6930) dice: «El instituto de la adopción
se encuentra inspirado en el interés del menor, al ser el más digno de protección, y debe evitarse que
puedan perjudicarse las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales, por lo que es preciso examinar las circunstancias específicas de cada caso concreto para
poder llegar a una solución justa y estable, especialmente, para el menor, y, desde luego, los intereses del menor deben prevalecer en la adopción».
220
En cuanto a la legislación existente en las CCAA, deben tenerse en cuenta principalmente,
las disposiciones normativas expuestas en el apartado sobre leyes autonómicas sobre protección de
menores. Además, en el orden estrictamente civil, ha de añadirse a las normas anteriores, las siguientes: para Cataluña, su Código de Familia aprobado por la Ley 9/1998, de 15 de julio (arts. 115
a 131); para Aragón, su Compilación del Derecho civil aprobada por la Ley 15/1967, de 8 de abril
(art. 19) y su reciente Ley 6/1999, de 26 de marzo relativa a parejas estables no casadas (art. 10) y
para Navarra, su Compilación de Derecho Civil foral, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo
(Leyes 73-74).
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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
nifica que el Juez deberá tener en cuenta tanto el interés del adoptando como la
idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad.
En principio y de conformidad con el artículo 175.2 CC, «únicamente podrán
ser adoptados los menores no emancipados...» (adviértase que no se ha fijado una
edad mínima), salvo una excepción recogida en el mismo precepto. Por otra
parte, el mismo artículo establece una serie de prohibiciones de adopción por razones de parentesco o de salvaguarda de los intereses patrimoniales del menor
prevé que no puede adoptarse: 1.o A un descendiente; 2.o A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad; 3.o A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.
B)
La adopción en el Derecho procesal civil español
La adopción se constituye por resolución judicial que tendrá siempre en
cuenta el interés del adoptado, según la dicción del artículo 176.1 CC según la
nueva redacción dada por la LOPJM. Por su parte, el artículo 21 apartado a) de la
CNUDN establece que los Estados que reconocen o permiten el sistema de
adopción están obligados a velar: «... porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las cuales determinarán con arreglo a las
leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica
del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales, y que,
cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de
causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario...».
En el ámbito de la jurisdicción voluntaria, se contempla el expediente para la
constitución de la adopción, regulado «provisionalmente» en la LEC de 1881 en
los artículos 1829 a 1832221, quedando vigentes por lo dispuesto en la excepción
primera, del apartado primero, de la Disposición Derogatoria Única de la Ley
1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. Los mencionados preceptos fueron redactados conforme a la Ley 21/1987, de 11 de noviembre222 y la novedad
principal es que la LOPJM completa la reforma anterior, ya que modifica, entre
otros, el artículo 176 CC, exigiendo el requisito de idoneidad de los adoptantes
que será apreciado por la Entidad Pública o el Juez.
Siendo actos de jurisdicción voluntaria no puede haber oposición, de tal manera que si la hubiese, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1817 LEC de 1881
aún vigente, se tornaría contencioso el expediente de jurisdicción voluntaria por
221
Decimos «provisionalmente» puesto que se prevé por la LEC, como podemos leer en la
«Exposición de Motivos», una futura Ley de Jurisdicción Voluntaria, que, en tanto no se promulgue,
dejará en vigor gran parte del Libro III de la LEC de 1881 referido a la misma, y que concreta la
Disposición Final 18.a, según la cual en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la
LEC 1/2000, de 7 de enero, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre
Jurisdicción Voluntaria.
222
Sobre la reforma producida por la Ley 21/87 y su incidencia en el ámbito procesal vid.
J. MUERZA ESPARZA, «Principios procesales de la nueva ley de adopción», La Ley, 1990.1, pp. 1109 ss.
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lo que la nueva LEC ha contemplado una serie de supuestos en los que pudiese
haber oposición. Propiamente podemos referirnos al proceso para determinar la
necesidad de asentimiento de la adopción recogido en el artículo 781 LEC y, de
una manera impropia, al proceso establecido en los supuestos de los artículos 179
y 180 CC, ya que no lo recoge como tal, pero lo menciona el artículo 779 LEC al
determinar las normas de competencia.
a)
Expediente de Jurisdicción voluntaria
La competencia internacional en materia de adopción viene atribuida por el
artículo 22.3 LOPJ, que dispone que serán competentes los Juzgados y Tribunales
españoles en la constitución de la adopción, cuando el adoptante o el adoptado
sea español o resida habitualmente en España. Analizaremos la relevancia práctica de este precepto en el estudio de la adopción internacional.
La competencia objetiva viene atribuida a los Juzgados de Primera Instancia,
según lo dispuesto en el artículo 85.2.o LOPJ, al ser acto de jurisdicción voluntaria, pero en concreto, allí donde los haya, estará atribuida a los Juzgados de
Familia.
La competencia territorial, al quedar vigente la regla 16.a del artículo 63
LEC de 1881, por el número uno del apartado primero de la Disposición
Derogatoria Única de la LEC 2000, estará atribuida a los Juzgados del domicilio
de la entidad y en su defecto el del domicilio del adoptante.
En cuanto a la postulación, al quedar vigentes los artículos 4 y 10 LEC de
1881 referidos a la excepción de la preceptividad de la intervención de los abogados y procuradores en los actos de jurisdicción voluntaria, no será obligatoria,
por tanto, ni la representación técnica y ni la dirección letrada, independientemente de que las partes quieran valerse de estos profesionales, como señala concretamente el artículo 1825 de la LEC de 1881, también vigente, en relación con
la actuación del abogado223.
El procedimiento a seguir es el señalado en el Libro III de la LEC de 1881,
que trata sobre actos de jurisdicción voluntaria. En primer lugar debemos atender
a las reglas comunes del acogimiento de menores y de la adopción (arts. 1825 y
1826), en las cuales se señala la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en
todas las actuaciones, siguiendo siempre la línea general del legislador de su intervención cuando existan menores. Se protege siempre el interés del menor, ya
que se posibilita al Juez de la práctica de cuantas diligencias considere oportunas
para asegurar que la adopción resulta beneficiosa para el mismo. Se decreta la reserva de las actuaciones con el fin de evitar que la familia biológica conozca la
identidad de la adoptiva. Finalmente, dentro de estas reglas comunes se establece
la posibilidad de recurrir en apelación el auto que ponga fin al expediente de
adopción.
El procedimiento se inicia, bien por la propuesta de la entidad pública en la
que se expresarán las condiciones personales, familiares y sociales y medios de
223
En relación a la justificación de la actuación no preceptiva del Procurador en los actos de jurisdicción voluntaria, vid. S. DÍEZ RIAZA, La Procuraduría, UPCo, Madrid, 1997, p. 265.
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vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptado,
además de los asentimientos exigidos por ley, bien por la solicitud de adopción
del futuro adoptante o adoptantes en los casos en que, según lo dispuesto en el artículo 176 CC no sea necesaria la propuesta de la entidad224. Veamos ambas formas de iniciación:
a’) La propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante
o adoptantes225
En estos supuestos, el expediente se inicia a través de la presentación, ante la
autoridad judicial, de una propuesta de adopción formulada por la entidad pública a favor del adoptante (o adoptantes) declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta (vid. artículo 176.2 CC). A tales efectos, las entidades públicas deberán tener, a nuestro
juicio, como criterios de actuación que la adopción atienda al interés preferente el
menor, que de la información recabada se prevea la imposibilidad de reintegración adecuada del menor en su familia natural226, que se haya producido previamente un período de acogimiento familiar del menor con los adoptantes que garantice una plena integración familiar y, que todas las actuaciones administrativas
se realicen con la conveniente reserva y confidencialidad, evitando especialmente que la familia de origen conozca a los adoptantes.
Teniendo en cuenta tales criterios, la entidad pública, en tanto que competente
para la gestión pública del procedimiento adoptivo en el ámbito territorial de la
Comunidad Autónoma correspondiente, deberá seleccionar a la persona o personas que considere más adecuadas de entre las que formen el registro de adoptantes, para cuya inscripción deberán haberse sometido a un proceso de valoración de idoneidad, en base a los criterios que cada Comunidad Autónoma
preestablezca legalmente y a los que nos referiremos más extensamente al tratar
de la adopción internacional. La declaración de idoneidad en ningún caso debe
suponer el derecho a adoptar a un menor.
En relación con la declaración de idoneidad, del Informe del Defensor del
Pueblo correspondiente al año 2000 «se desprende que el tiempo medio de tra224
Vid. artículo 1829 LEC.
Las entidades públicas mencionadas en esta ley son los organismos del Estado, de las
CCAA o de las Entidades Locales a las que, con arreglo a las leyes, corresponda, en el territorio respectivo, la protección de menores. Las CCAA, en virtud de su competencia en materia de protección
de menores, podrán habilitar, en su territorio, como instituciones colaboradoras de integración familiar, a aquellas Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las leyes que les
sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin la protección de menores y siempre que
dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las
funciones encomendadas. Estas instituciones colaboradoras podrán intervenir sólo en funciones
de guarda y mediación con las limitaciones que la entidad pública señale, estando siempre sometidas
a las directrices, inspección y control de la autoridad que las habilite. La habilitación se otorgará previo expediente. Ninguna otra persona o entidad podrá intervenir en funciones de mediación para acogimientos familiares o adopciones (Disposición Adicional 1.a de la Ley 21/1987).
226
En este sentido, por ejemplo, AAP Barcelona (Secc. 13.a) de 17-1-91 (La Llei 1991/567) y
SAP Barcelona (Secc. 14.a) de 1-4-93 (La Llei, 1993/511).
225
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
401
mitación de la valoración de idoneidad se encuentra en torno a los seis meses, excediendo dicho período en algunas Comunidades Autónomas como La Rioja,
Cataluña, Castilla-La Mancha, o los Consejos Insulares de Mallorca, Ibiza y
Formentera. De estos datos, junto con el progresivo incremento que se observa en
el número de solicitudes presentadas cada año, se infiere la necesidad de que las
Administraciones competentes en la materia adopten las previsiones necesarias
para lograr, en lo posible, acortar los referidos períodos que generan inseguridad
en los ciudadanos. Otro aspecto que se ha resaltado de forma especial, hace referencia a la necesidad de que las Administraciones públicas adopten criterios comunes en relación con los factores a tener en cuenta en las citadas valoraciones de
idoneidad»227.
Una vez seleccionada la persona o personas más adecuadas, la propuesta
contendrá lo que cada Comunidad Autónoma haya dispuesto en su normativa propia, por ejemplo, las condiciones personales, familiares y sociales y medios de
vida del adoptante o adoptantes seleccionados y sus relaciones con el adoptando,
con detalle de las razones que justifiquen la exclusión de otros interesados y, en
su caso, el último domicilio conocido del cónyuge del adoptante, cuando haya de
prestar su consentimiento, y el de los padres o guardadores del adoptando.
b’) La solicitud presentada por un particular
De conformidad con el artículo 176.2 CC, el expediente se inicia, sin necesidad de propuesta previa, mediante instancia presentada por quien quiere adoptar,
ante la Autoridad judicial, siempre que en el adoptando concurra (lo que habrá
que probar) alguna de las circunstancias siguientes:
1.o Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o
afinidad.
2.o Ser hijo del consorte del adoptante.
3.o Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de una acogimiento
preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo.
4.o Ser mayor de edad o menor emancipado.
Tras la iniciación del procedimiento, por cualesquiera de estas dos vías, la
LEC regula asimismo, las formas de prestar el asentimiento el cónyuge del adoptante y los padres del adoptado, su renovación y caducidad228, y la citación a los
sujetos del asentimiento para su audiencia ante el Juez. A este respecto llamamos
la atención sobre el hecho de que la ley, para que el Juez pueda constituir la adopción llama a diversas personas para que intervengan en el procedimiento judicial,
unas prestando su consentimiento, otras, su asentimiento y, por último, otras
simplemente su opinión. Veamos a continuación las personas que han de emitir
estos tipos de declaración de voluntad de tan desigual trascendencia.
En lo que se refiere, en primer lugar, a las personas que deben prestar su consentimiento a la adopción, de acuerdo con el artículo 177.1 CC, habrán de
227
228
BOCG de 8-10-01, p. 130.
Vid. artículo 1830 LEC.
402
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
consentirla, en presencia del Juez, «el adoptante o los adoptantes y el adoptando
mayor de doce años» (si el adoptando es menor de esa edad, su consentimiento
no es necesario). La ausencia o negativa de los consentimientos requeridos implica la nulidad de la adopción.
No obstante, no debemos olvidar que el Juez, en interés del adoptando, puede
denegar la adopción aun en el supuesto de que la haya propuesto la entidad pública y la hayan consentido tanto los adoptantes como, en su caso, el adoptando.
Por lo que respecta a las personas que deben asentir a la adopción, el artículo
177.2 CC requiere a las siguientes:
1.o El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme
o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.
2.o Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran
privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual
podrá tramitarse como dispone el artículo 1827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción229.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 30 días
desde el parto230.
Finalmente, deberán ser simplemente oídos por el Juez, de acuerdo con el artículo 177.3 CC:
1.o Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción (por ejemplo, padres incursos en causa de privación de la patria potestad pero que no han sido todavía privados legalmente de ella y, por
otra parte, los padres de un adoptando emancipado).
2.o El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores (por ejemplo el Director del
Centro donde estuviera internado el adoptando o el curador, sólo cuando conviva con el
adoptando).
3.o El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.
4.o La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el
adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.
El auto que dicta el Juez constitutivo de la adopción será apelable en ambos
efectos —devolutivo y suspensivo— según dispone el artículo 1831 LEC.
Durante la sustanciación del procedimiento, el Juez podrá adoptar las medidas
229
Un ejemplo lo tenemos en la SAP de Las Palmas (Secc. 2.a) de 13-2-99: «Según lo dispuesto
en el artículo 177.2.2 CC... Y teniendo en cuenta esto, se puede afirmar que la condición de consumidora habitual de estupefacientes de la madre, constituye motivo suficiente para considerar que se
halla imposibilitada para prestar el asentimiento a la adopción de su hijo biológico».
230
Sobre el significado de este párrafo del artículo 177 CC véase la importante STS 1.a de 219-99 (La Ley 1999/11665) que, entre otras cosas, dice: «No existe viabilidad alguna de que el
asentimiento a la adopción pueda ser prestado con antelación al parto, y ni siquiera en el período de
treinta días computados desde el parto, ya que necesariamente debe manifestarse una vez transcurrido ese tiempo, y nunca con anterioridad al momento del alumbramiento... Las razones de la
cautela legal contenida en el artículo 177.2 CC se explican por la necesidad de garantizar la concurrencia plena de las facultades esenciales de libertad y conciencia en la madre biológica, para calibrar
y ponderar detenida y serenamente la abdicación del ejercicio de su maternidad con la cesión en
adopción del niño...».
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
403
de protección oportunas sobre la persona y bienes del adoptado menor de
edad231.
b)
Procesos contenciosos sobre la adopción
Los que hemos denominado procesos contenciosos pueden surgir bien durante
la sustanciación del expediente de jurisdicción voluntaria para la constitución de
la adopción, bien una vez constituida la adopción por resolución judicial de forma autónoma.
El primero no es un proceso independiente sino que surge, como analizaremos
inmediatamente, cuando existe una oposición durante el expediente de constitución de la adopción, y ya que por su naturaleza de jurisdicción voluntaria no puede haber oposición, en tanto no se resuelva si es necesario o no el asentimiento de
los progenitores, no continuará el expediente para constituir la adopción.
El segundo proceso al que nos referimos se sustancia de forma independiente, de manera que si constituida la adopción aparece alguna de las causas que pueden privar al adoptante de los derechos y deberes derivados de la misma, se
puede iniciar este proceso.
a’)
Proceso para determinar el asentimiento en la adopción (art. 781 LEC)
La competencia objetiva está atribuida a los Juzgados de Primera Instancia y
la territorial a los del domicilio de la entidad protectora o, en su defecto, a los del
domicilio del adoptante (art. 779 LEC). Se reitera en cuanto a la competencia territorial, lo dispuesto en la regla 16.a del artículo 63 LEC de 1881, que queda vigente por la LEC actual, y que obviamente coincide con la competencia territorial
del acto de jurisdicción voluntaria sobre la adopción.
Este proceso se refiere al asentimiento, de tal manera que los padres que
pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento, porque previamente se les ha denegado en el expediente de adopción, deberán manifestarlo ante el
juzgado que esté conociendo del citado expediente de adopción, el cual lo suspenderá, concediéndoles un plazo de tiempo, que ha de ser entre veinte días mínimo y cuarenta máximo para que interpongan la correspondiente demanda232. En
la práctica los procesos pueden llegar a prolongarse en el tiempo, creándose situaciones de incertidumbre que perjudican al menor:
En el supuesto de menores recién nacidos, cuando no existe oposición de los padres
biológicos a la adopción, toda la tramitación puede estar resuelta en un plazo que oscila
entre los seis meses y un año. Sin embargo, en aquellos caso en los que existe oposición
por parte de los padres biológicos a la medida de protección adoptada por la
231
Vid. artículo 1832 LEC.
El artículo 177. 2. 2.o CC prevé que, para determinar si los padres están incursos en una causa de privación de patria potestad, deberá apreciarse en un procedimiento judicial contradictorio, y
remite al regulado en el artículo 1827 LEC de 1881, que ha sido derogado por el número 1.o del párrafo primero de la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/2000, de 7 de enero, y que, por tanto, ha de entenderse esta remisión hecha al proceso civil especial del artículo 781 LEC.
232
404
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Administración, ya sea en fase de acogida preadoptiva o de propuesta de adopción, el proceso judicial puede durar hasta cuatro o cinco años, provocando incertidumbre en las familias y desorientación en el propio menor que, en función de su edad, no ve plasmada su
necesidad de identificación y pertenencia a la unidad familiar a la que se ha vinculado
afectivamente233.
En definitiva en este proceso lo que se está ventilando es la oposición del progenitor o de los progenitores a la adopción, no el simple hecho que se le niegue la
posibilidad de prestar asentimiento, puesto que si de todas formas van a asentir,
les bastaría ser oídos en el trámite de audiencia del expediente. Por todo lo anterior, vemos que este proceso se intercala en el expediente de adopción, no es anterior ni posterior al mismo, sino que el momento procesal oportuno para ponerlo de manifiesto es cuando el Juez resuelva sobre la suficiencia de su audiencia,
no necesitando su asentimiento, fundamentándolo en la propuesta que haga la entidad pública en el acto de jurisdicción voluntaria que tiene como finalidad resolver sobre la procedencia o no de la adopción, al que ya nos hemos referido anteriormente.
Están legitimados, por tanto, activamente según lo dispuesto en el art. 177.2.2.o
CC, los padres del adoptando que deban prestar asentimiento, siempre que el
adoptando no se hallare emancipado, a menos que estuvieren privados de la patria
potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación234.
Si transcurre el plazo de tiempo concedido para interponer la demanda y no se
hace, se dictará auto dando por finalizado el trámite, sin posibilidad alguna de
volver a reiterarlo, según dispone el artículo 781.2 LEC235.
Se sustanciará, según lo previsto en el artículo 753 LEC, por los trámites del
juicio declarativo verbal. Finalizado este proceso mediante sentencia, se reanudará el expediente de jurisdicción voluntaria para la constitución de la adopción,
quedando vinculada la prestación del asentimiento de los progenitores del futuro
adoptado al contenido estimatorio o desestimatorio del fallo.
b’) Proceso de exclusión y extinción de la adopción previsto
en los artículos 179 y 180 CC (art. 779 LEC)
La competencia objetiva está atribuida a los Juzgados de Primera Instancia y
la territorial al del domicilio del adoptante, según establece el artículo 779 LEC.
233
Informe del Defensor del Pueblo correspondiente a 2000 (BOCG de 8-10-01).
Sobre la expresión “incursos en causa legal”, es interesante la precisión que realiza la
CFGE 1/2001, de 5 de abril, sobre la «Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles», y que a continuación reproducimos: «En primer lugar
que la expresión «incursos en causa legal» no ha de ser interpretada en términos procesales, es decir,
como existencia de un procedimiento incoado y en el que se está ejercitando la acción para privarles
de la patria potestad, sino en términos meramente materiales, es decir, como constatación de la concurrencia de un motivo que con arreglo a ley sea causa para privarles de patria potestad, lo cual deberá haberse reflejado en la propuesta elevada por la entidad pública al Juez competente para tramitar
el expediente de adopción, el cual habrá de comunicar esta circunstancia a los padres en la notificación en que se les cite para recabar su audiencia en lugar del asentimiento».
235
Así lo pone de manifiesto J. L. GÓMEZ COLOMER (con J. MONTERO AROCA, A. MONTÓN
REDONDO y S. BARONA VILAR), en Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, p. 734.
234
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
405
Con este proceso lo que se pretende es, bien excluir al adoptante de los derechos y de las funciones tuitivas derivados de la adopción, por haber incurrido en
causas análogas a las de privación de la patria potestad, bien extinguir la adopción
a instancia de alguno de los progenitores cuando por causas ajenas a su voluntad
no hubiese intervenido en el expediente de adopción236.
En el supuesto de la exclusión, si el adoptado hubiese adquirido plena capacidad, la acción sólo podrá ejercitarse dentro de los dos años siguientes a haberla adquirido.
En el supuesto de extinción de la adopción, la acción ha de ejercitarse en los
dos años siguientes a la resolución judicial acordando la adopción, prevaleciendo
el interés del adoptado, ya que se prevé por la Ley que sólo se extinguirá siempre
que no perjudique gravemente al menor237.
Debemos, de nuevo, tener presente que la filiación adoptiva válidamente
constituida por resolución judicial es irrevocable por mandato del artículo 180.1
CC, lo cual significa que ni el adoptante o adoptantes ni el adoptado pueden ya
por su voluntad dejarla sin efecto. Sin embargo el CC prevé dos causas de extinción: la constitución de una nueva adopción tras la muerte o declaración de fallecimiento del adoptante y la resolución judicial que así la acuerde a petición del
padre o de la madre que, sin culpa suya, no hubieran intervenido en el expediente de conformidad con lo previsto en el artículo 177 CC (art. 180.2 CC, inciso inicial), supuesto este último que estamos contemplando.
Pues bien, en estos casos la extinción de la adopción no es causa de pérdida
de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos (art. 180.3 CC).
Surge un problema interpretativo a la hora de fijar los cauces procesales que
se han de seguir en la sustanciación de este proceso. A falta de previsión legal explícita, se duda si han de seguirse los trámites del juicio verbal, aplicando lo dispuesto en el artículo 753 LEC, o si por el contrario, habrá de sustanciarse de manera análoga a los procesos de privación de la patria potestad, para lo cual
debemos ampararnos en la regla del artículo 249.2 LEC, lo que implica que se seguiría el proceso como un juicio declarativo ordinario238.
La Fiscalía General del Estado se ha decantado claramente por la tramitación
conforme a las reglas del juicio ordinario. Las razones que argumenta son la fal236
Vid. artículos 179 y 180 CC.
Vid. artículo 180. 2 CC.
238
La cuestión que planteamos deriva de la inclusión de las normas sobre competencia territorial en el artículo 779 LEC, de un proceso que no está regulado como especial en el Capítulo V, del
Título I, del Libro IV de la LEC. Más aún dicha norma sobre competencia territorial es reproducción
exacta de lo dispuesto en la regla 16.a, del artículo 63 LEC de 1881, que queda vigente por el número
uno del apartado primero de la Disposición Derogatoria Única de la LEC 2000, que como prevé el
legislador quedará derogado en cuanto entre en vigor la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria.
La técnica del legislador de incluir en el artículo 779 LEC un fuero legal de competencia territorial, en unas disposiciones comunes a unos procesos que nada tiene que ver con el proceso sobre la
exclusión o extinción de la adopción, nos parece cuando menos desacertada. Si lo que pretendía era
que una vez que quedara derogada la regla 16.a del artículo 63 de la LEC por la entrada en vigor de
la Ley sobre la Jurisdicción Voluntaria, no quedara esta materia vacía de previsión legal, lo lógico es
que lo hubiese incluido en el artículo 52 LEC donde se establecen los fueros legales en supuestos especiales, y más aún, esto siquiera sería necesario ya que coincide con el fuero legal general de las
personas físicas —el domicilio del demandado— establecido en el artículo 50 LEC.
237
406
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
ta de inclusión en la relación de los procesos civiles especiales establecidos en el
artículo 758 LEC, y el carácter circunstancial de su inclusión en el mencionado
artículo 779 LEC que no le condiciona para ser considerado como un proceso especial de los incluidos en el Libro IV LEC239.
Obviamente no es lo mismo la concesión de la adopción que la exclusión o
extinción de la misma, si garantías debe revestir la primera más aún en el segundo supuesto. Por ello, decidir en un juicio verbal sobre si los adoptantes han de
ser privados o excluidos definitivamente de los derechos y obligaciones derivados
de la adopción, no parecería adecuado, y por paralelismo con el proceso que se ha
de seguir cuando se priva de patria potestad a aquellos que la poseen, que no es
otro que el juicio declarativo ordinario, nos parece la opción más acertada, en tanto en cuanto el mismo está revestido de la máximas garantías procesales240.
C)
Efectos de la adopción
En primer lugar hay que destacar que la adopción es irrevocable (art. 180.1
CC) y que el contenido jurídico de la relación paterno-filial que nace de ella, es el
mismo que el correspondiente a la filiación por naturaleza, ya sea ésta matrimonial o no matrimonial (art. 108 CC).
La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado
y su familia anterior (sea legal o biológico, matrimonial o no matrimonial), salvo
lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (art. 178.1 y 3 CC). Por excepción, el artículo 178.2 CC ordena que subsistan las relaciones con la familia
materna o paterna en los siguientes casos:
1.o Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiese fallecido.
239
La CFGE 1/2001, de 5 de abril sobre la «Incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
en la intervención del Fiscal en los procesos civiles» se refiere de la siguiente forma a esta cuestión:
«..si se hubiese querido que estos procesos se tramitasen por las reglas del proceso especial, así debería haberse indicado en la relación de procesos del artículo 748 LEC. Ni siquiera a través de los
números 4.o o 7.o de este artículo cabe incardinarlos en el ámbito del proceso especial. Por un
lado, de ninguno de ambos procesos se puede decir que verse exclusivamente sobre guardia y custodia de hijos menores (n.o 4 del art. 748), ya que ambos puede producir efectos patrimoniales al influir sobre los derechos hereditarios recíprocos (del adoptante en la herencia del adoptado en el caso
del art. 179 CC, del adoptado en la herencia del adoptante en el caso del artículo 180 CC). Por otro
lado, el objeto específico del proceso del artículo 180 CC puede ser ciertamente que los padres no
hayan sido citados para prestar el asentimiento sin culpa suya, lo que podría tener quizás cabida en
el n.o 7 del art. 748, pero también puede serlo que no hayan sido citados siquiera para el trámite de
audiencia, lo cual excede de la literalidad del citado precepto».
240
En el mismo sentido la CFGE 1/2001, de 5 de abril sobre la «Incidencia de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles» se pronuncia a favor del
juicio ordinario: «La conveniencia, en el caso del artículo 179 CC, de que se siga un procedimiento
análogo al que se ha de seguir para la privación de la patria potestad (art. 170 CC), y en ambos casos
la trascendencia de los efectos de la resolución recaída en estos procesos va a tener, en particular sobre la persona del menor, aconsejan extremar las garantías procesales. Por lo tanto, no existiendo
oposición expresa en contrario, conforme a la regla del artículo 249.2 LEC, ambos procesos deberán
seguirse, al igual que el juicio para la privación de la patria potestad, por los trámites del juicio declarativo ordinario».
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
407
2.o Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el
adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiese sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el padre o madre
cuyo vínculo haya de persistir.
Si, adoptada ya la persona, se produce la determinación de la filiación por naturaleza, según el artículo 180.4 CC, no se extingue la adopción ya constituida ni
nacen vínculos jurídicos familiares con la familia de sangre.
Cuando se inscribe la adopción en el Registro civil, se respetan los datos anteriores del adoptado a fin de que pueda conocer sus orígenes. En este sentido hay
que añadir que en aras a alcanzar el efectivo reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar previsto en la Constitución española (art. 18)241, la
adopción es objeto de publicidad restringida de modo que, si bien puede darse a
conocer al adoptado, mayor de edad, y a los adoptantes, a los terceros sólo se les
podrán divulgar tales datos cuando justifiquen un interés legítimo y una razón
fundada. Sólo entonces el Juez encargado, al amparo del artículo 21 RRC, in fine,
podrá conceder una autorización especial242.
2.
LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
A) Introducción
En las páginas siguientes vamos a analizar el fenómeno conocido por adopción internacional, en virtud del cual menores residentes en países «en vías de desarrollo» son adoptados por personas residentes en países desarrollados y desplazados a éstos con ese motivo. Por tanto, consideraremos básicamente como
adopción internacional aquélla en la que residiendo el adoptado en un Estado es
trasladado a otro en el que residen el o los adoptantes con motivo del establecimiento de la relación adoptiva243, si bien existe una concepción más amplia según
241
Acerca del problema en la adopción puede consultarse B. DONAPETRY CAMACHO: «El secreto
en la adopción y el anonimato de los padres naturales del adoptado y de los adoptantes» en La Ley,
1990, volumen 4, pp. 996-1015.
242
Para resolver los problemas que esta superposición de filiaciones estaba planteando en la
práctica la DGRN dictó la Instrucción de 15-2-99 (BOE de 2-3) cuyas reglas primera y segunda establecieron lo siguiente: Primera: «Una vez extendidas en el Registro competente la inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción, si el matrimonio adoptante lo solicita durante la minoría de edad del adoptado, podrá extenderse en el folio que entonces corresponda, una nueva
inscripción de nacimiento en la que constarán solamente, además de los datos del nacimiento y del
nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y la oportuna referencia al matrimonio
de éstos. Segunda: la publicidad del asiento anterior cancelado quedará limitada a los adoptantes, al
adoptado mayor de edad y a los terceros que obtengan la autorización especial a que se refiere el último párrafo del artículo 21 del Reglamento del Registro civil».
243
Los Convenios internacionales más recientes sobre la materia se refieren a la adopción internacional en este sentido. Así, el Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (Instrumento de ratificación
español publicado en el BOE de 1-8-95) se considera aplicable cuando «un niño con residencia habitual en un Estado contratante ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante, bien después de la adopción en el Estado de origen […] por cónyuges o por una persona con residencia
408
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
la cual una adopción es internacional cada vez que alguno de los elementos de la
relación adoptiva es «extranjero»244.
La adopción internacional ha experimentado en los últimos años en nuestro
país un crecimiento exponencial245, tal y como ocurrió en otros países de nuestro
entorno en la década de los setenta. En diez años, España ha pasado de ser un país
que comenzaba a incorporarse a estos peculiares movimientos migratorios, a
ser uno de los países receptores más importantes del mundo. Por ello, hoy podemos hablar de que la adopción internacional es un auténtico fenómeno social cuyas causas tienen su origen no sólo en aspectos demográficos sino también en la
política social y económica de los países que intervienen en este proceso.
Los países de acogida de estos niños son países desarrollados, y su evolución
demográfica caracterizada por un bajo índice de natalidad (originado, entre otras
razones, por la planificación familiar y el aumento de la esterilidad en algunos casos)246 puede explicar en parte el mayor número de solicitudes de adopción internacional. Pero además, las políticas de protección a la infancia en estos países tratan de garantizar la permanencia del niño con su familia de origen en los supuestos
de posible riesgo o desatención, apoyando debidamente a la misma a través de los
recursos sociales. Sin embargo, cuando la situación es de desamparo se ingresa al
menor en centros de protección o pisos tutelados pero conservando su relación familiar a pesar de la suspensión de la patria potestad. Son pocos los casos de privación de la patria potestad que hacen susceptibles a los menores de ser adoptados,
y en muchos supuestos se trata ya de niños mayores o con necesidades especiales.
habitual en el Estado de recepción […], bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de
recepción o en el Estado de origen» (art. 2 del Convenio). En este mismo sentido, la Convención
Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores suscrita en La Paz,
Bolivia, el 24 de mayo de 1984, en la Tercera Conferencia especializada Interamericana sobre
Derecho internacional privado señala en su artículo 1 que dicha Convención se aplicará cuando «el
adoptante (o adoptantes) tenga su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual
en otro Estado parte».
244
Así N. BOUZA VIDAL, «La nueva Ley 21/1987 de 11 de noviembre sobre adopción y su proyección en el Derecho internacional privado», RGLJ 1987 (II), p. 921 ss., llega a contabilizar hasta
catorce supuestos distintos de adopción internacional autorizada por autoridad española en España (al
margen de las adopciones consulares y de las autorizadas por autoridad extranjera y reconocidas posteriormente en España). En todos estos supuestos, los elementos «extranjeros» que la autora española
combina son la nacionalidad y residencia de adoptante y adoptado.
245
Sólo en la Comunidad de Madrid donde se tramita el 43 por 100 del total de las adopciones
internacionales en España, la evolución de las solicitudes de adopción internacional ha sido la siguiente: en 1992 se formularon 90 solicitudes; en 1993, 243; en 1994, 343; en 1995, 509; en 1996,
694; en 1997, 515; en 1998, 680; en 1999, 850 y en el 2000, 917. En Cataluña la evolución ha sido
similar: en 1997 se formularon 119 solicitudes; en 1998, 297; en 1999, 376 y en el 2000, 558. En
otras Comunidades Autónomas cuya población es menor la evolución también es creciente. Es el
caso de Castilla La Mancha: en 1992, 77 solicitudes; en 1993, 108; en 1994, 145; en 1995, 99; en
1996, 118; en 1997, 183; en 1998, 183 y en 1999, 278 solicitudes. También son significativos los datos de la de Comunidad Foral de Navarra: en 1997, 71 solicitudes; en 1998, 79 y en 1999, 104.
246
De acuerdo a los datos publicados en junio del año 2001 por el Instituto Nacional de
Estadística, la tasa de fecundidad española en el año 2000 fue de 1,23 hijos por mujer con edad comprendida entre quince y cuarenta y nueve años. En el año 1999 esta tasa era, en España, de 1,15 y en
Europa se estima que de 1,45 hijos por mujer de entre quince y cuarenta y nueve años. Este ligero
aumento de la tasa de fecundidad en España en el año 2000, según la misma fuente, se debe a la creciente inmigración de personas de otros países a España.
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
409
En contraste, los países de origen de los niños han sido tradicionalmente
países empobrecidos y con una elevada tasa de natalidad. Sin embargo, hoy el
factor demográfico no es el único determinante. Los países que hoy resuelven
más solicitudes de adopción internacional para familias españolas son Rumania,
Rusia, China, Colombia, Ucrania, India, Bulgaria y Perú247, no son precisamente
países con índices demográficos exagerados, y quizá entonces las causas haya que
buscarlas en su política social y económica. Socialmente son países cuya población huérfana o en desamparo es muy numerosa. El sistema de protección a la infancia no fomenta la posibilidad de que el menor permanezca en su familia biológica o en su país de origen, y orienta buena parte de sus recursos materiales y
humanos en fomentar la adopción internacional como medida de protección (y en
algunos casos de financiación)248. Los factores que determinan que un niño sea internado en un orfanato o en hogar son diversos: ausencia del cuidado parental o
de un ambiente familiar por muerte, exilio, emigración, encarcelamiento, desintegración familiar, incapacidad de los padres…; imposibilidad de acceder a los
derechos de supervivencia y desarrollo, tales como alimentación, vivienda, educación, oportunidades de empleo, así como falta de protección contra el abuso y
la explotación; debilitamiento del sistema de familia extensa; pobreza creciente,
destrucción del tejido social, dependencia económica del exterior…; ausencia de
una política integrada de protección la infancia y de un marco jurídico para los
menores en situación de desamparo, y finalmente, falta de una política de apoyo
y educación familiar, de reinserción y reunificación.
247
De acuerdo a los datos facilitados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y publicados en el periódico El País el 18 de julio de 2001, los principales países de origen de los que proceden los niños adoptados en el año 2000 fueron: Rumania, 583 menores; Rusia, 496; China, 475;
Colombia, 414; Ucrania, 218; India, 190; Bulgaria, 123 y, Perú, 99. La misma fuente informa de que
en el año 1999 los principales países fueron los mismos, si bien en otro orden: Colombia, 361;
Rumania, 280; China, 261; India, 163; Rusia, 141; Perú, 126; Ucrania, 116 y Bulgaria, 92.
248
Sirva de referencia la situación por la que está atravesando Rumania ante su posible entrada
en la Unión Europea. Antes de que ésta pueda ser efectiva se le ha solicitado que revise y subsane,
entre otras, la precaria situación de protección a la infancia. En la Exposición de Motivos del
Informe sobre la solicitud de adhesión de Rumania a la Unión Europea y el estado de las negociaciones-Comisión de Asuntos Exteriores, Derechos Humanos, Seguridad Común y Política de Defensa
del Parlamento Europeo. A5-0259/2001, ponente: NICHOLSON OF WINTERBOURNE. Acta de 5 de septiembre de 2001 (edición provisional, www.europarl.eu.int/activities/default_es.htm), cuando se
refiere a los Derechos del niño en Rumania se dice: «[…] 20. La ponente ha descubierto centenares
de casos de adopciones internacionales de niños para los que no había aparentemente ninguna
prueba de la existencia de una familia adoptiva. Otros han dejado Rumania con documentación falsa pero aceptada por los Tribunales. La ponente pudo igualmente constatar graves irregularidades
respecto al reducido número de niños declarados en los informes del Gobierno y los miles de niños
no identificados oficialmente pero censados por otras instancias de la Administración. […] 22. En
consecuencia, la nueva orientación estratégica para la protección, bienestar y cuidados para la infancia en Rumania tiene que respetar plenamente los valores de la Unión Europea, que quedan reflejados tanto en los criterios de Copenhague como en el acervo comunitario, los cuales, a su vez reflejan fielmente la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. […] 24.
Estimulado por la UE, el nuevo Gobierno ha actuado de manera decisiva. El 12 de junio de 2001, el
Primer Ministro publicó un documento innovador, estableciendo claramente un plan de acción con
un calendario que, si se aplica plenamente y de manera profesional, modificará radicalmente la posición de los niños expuestos a riesgo. Las nuevas leyes sobre adopción se inscribirán en el marco de
una ley sobre infancia promulgada por el Parlamento, pero la reinstalación de la adopción interna-
410
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Para analizar jurídicamente este fenómeno seguiremos el siguiente esquema:
en primer lugar, expondremos sucintamente el marco jurídico de la adopción internacional, es decir, la compleja maraña normativa con la que tiene que trabajar el
que interviene en estos procesos. En segundo lugar describiremos el proceso de la
adopción internacional tanto en la fase «española» como en la que tiene lugar en el
extranjero. La articulación jurídica de la adopción internacional en la que están en
juego dos ordenamientos diferentes plantea complejas cuestiones tanto de Derecho
internacional privado y registral como de Derecho de nacionalidad y de extranjería, cuestiones estas que analizaremos en tercer y cuarto lugar. Finalmente, terminaremos haciendo algunas consideraciones acerca de la etapa postadoptiva.
B)
Marco jurídico de la adopción internacional en Derecho español
Si, como acabamos de señalar, la década de los noventa ha sido el período en el
que la adopción internacional ha irrumpido con fuerza en nuestro país, el legislador
ha respondido a esta nueva realidad con una auténtica «batería» normativa que la
pretende regular de forma suficiente, garantizando el interés superior del niño.
Vamos a resumir en este epígrafe este complejo «Código» de la adopción internacional que deberán tener presente todos los que intervienen en la misma. Sin embargo, al margen de las normas que más directamente regulan la adopción internacional que expondremos a continuación, ésta queda afectada también por otras
muchas tales como las de nacionalidad y extranjería, la legislación de Registro
Civil, la LOPJ, la normativa laboral sobre Conciliación de la vida laboral y familiar,
la normativa sobre Protección de Datos... Normas, todas ellas que deberán tenerse
en cuenta para completar el régimen jurídico de esta compleja institución.
a) Principios informadores
El principal principio informador que debe guiar tanto a la Administración
como a las entidades privadas y a los adoptantes es el «superior interés del niño»
recogido en diversas normas como criterio orientador, tanto de origen internacional como estatal, como ya se ha visto en otra parte de esta obra. Este principio se
traduce fundamentalmente en concebir la adopción como la búsqueda de una familia para un niño, más que de un niño para una familia, y se irá concretando en
su aplicación práctica, como veremos, si bien, en ocasiones, de manera contradictoria.
Por otra parte, y, además del genérico criterio constitucional de protección
integral de los hijos con independencia de su filiación del artículo 39.2, vamos a
tomar como texto de referencia la CNUDN a la que la LOPJM se remite en su artículo 3. Este instrumento internacional enuncia una serie de principios fundamentales referidos específicamente a la adopción en su artículo 21, que son los siguientes:
cional
deberá
esperara la creación y al control de toda la capacidad administrativa necesaria, incluidos los órganos
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
411
— Principio de subsidiariedad. La adopción internacional es un remedio
cuando el niño no pueda ser «entregado a una familia adoptiva de su país de origen o atendido adecuadamente en dicho país». La garantía de este principio corresponde obviamente a las autoridades del país de origen del niño.
— Competencia de las autoridades. Que la adopción sea constituida por autoridades competentes. Este principio tendrá una manifestación en los criterios de
competencia de las autoridades españolas en esta materia y en los de control de la
competencia de una adopción realizada en el extranjero cuando se solicita el reconocimiento de la misma en España (criterios que analizaremos mas adelante).
— Consentimiento paterno-materno. Que cuando así se requiera los padres o
tutores «hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción
sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario».
— Equivalencia de garantías. Los Estados «velarán por que el niño que haya
de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las
existentes respecto de la adopción en el país de origen».
— Lucha contra el tráfico de niños. Que la adopción «no dé lugar a beneficios financieros indebidos»249.
— Búsqueda de la cooperación internacional. Esta cooperación ha tenido su
manifestación más clara en el Convenio de La Haya al que aludiremos a continuación. Sin embargo, en ocasiones se ha optado también por la cooperación bilateral bien a través de convenios, bien a través de acuerdos administrativos
como los que obligan a nuestro país en lo que denominaremos «cooperación administrativa de autoridades».
Podemos encontrar también otro principio en otros artículos de la Convención
no referidos específicamente a la adopción internacional pero con evidentes consecuencias prácticas en estos casos:
— Protección de la identidad. El artículo 8 compromete a los Estados a respetar la identidad del niño incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares. Si es evidente que la nacionalidad, las relaciones familiares y los
apellidos van a alterarse legalmente con motivo de la adopción, se ha probado que
el cambio de nombre que en muchos casos se realiza para garantizar una mejor
«integración» del menor en su nuevo medio a determinadas edades puede producir dificultades de tipo psicológico en relación con la «reconstrucción» de su
propia identidad. Por otra parte, el artículo 20 aconseja que en las medidas de protección que se adopten respecto de menores privados de entorno familiar «se prestará especial atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación
del niño y a su origen étnico, religioso cultural y lingüístico»250.
judiciales competentes (como los Juzgados de Familia)».
249
En relación con este tema puede verse M. V. CUARTERO RUBIO, «Adopción internacional y
tráfico de niños», BIMJ n. o 1840, pp. 405 ss. Son también interesantes las reflexiones de
A. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Algunas reflexiones sobre la adopción internacional en la sociedad de
la información», en A. L. CALVO CARAVACA y J. L. IRIARTE ÁNGEL, Mundialización y familia, COLEX, Madrid, 2001, pp. 313 ss. En este último trabajo, a través del análisis del «internet twins case»
se cuestiona el sistema de adopción internacional en EEUU que permite casos de tráfico de niños
como el que se estudia.
250
Hemos tratado esta cuestión en algunos estudios: S. ADROHER BIOSCA, «La adopción inter-
412
b)
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Normas de Derecho internacional privado
a’) Derecho convencional: Convenio de La Haya de 1993 relativo
a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional251
El Convenio de La Haya es un convenio de cooperación de Autoridades que
prevé que, en atención al superior interés del niño, en las adopciones internacionales existan garantías procedimentales que eviten el tráfico de niños y aseguren
el reconocimiento recíproco de las adopciones constituidas en uno de los Estados
parte. Basa su funcionamiento en el establecimiento de Autoridades Centrales en
cada uno de los Estados parte que cooperan y median entre ellas para garantizar el
buen éxito de la adopción252. Debe advertirse la importancia que tiene el hecho de
que estén ratificando el Convenio tanto países de origen como de destino de los
niños, lo cual se ha conseguido evitando disciplinar el tema de la ley aplicable
(son notables las diferencias jurídicas y culturales en torno a la adopción) y dando participación activa en el proceso de elaboración del Convenio a los Estados de
origen de los niños253. Si bien se trata de un Convenio «inter partes», es decir, que
establece un procedimiento que sólo se aplica entre países que lo hayan ratificado,
sus principios han inspirado los protocolos de cooperación administrativa a los
nacional, una aproximación general», en J. RODRÍGUEZ TORRENTE (ed.), Menor y familia, conflictos
e implicaciones, UPCO, Madrid, 1998; S. ADROHER BIOSCA y A. BERÁSTEGUI PEDRO-VIEJO, «La
adopción internacional; una nueva migración», Migraciones 8 (2000), pp. 251 ss.
251
Con fecha 5 de noviembre de 2001 lo han ratificado o se han adherido al mismo (art. 44.3
del Convenio) los siguientes países: Albania, Andorra, Australia, Austria, Brasil, Burkina Fasso,
Burundi, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Chipre, Dinamarca, Ecuador, El Salvador,
Eslovaquia España, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Islandia, Israel, Italia, Lituania, Mauricio,
México, Mónaco, Mongolia, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú,
Polonia, Rumania, República Checa, República Moldova, Sri Lanka, Suecia y Venezuela. Entre los
países de origen de los niños que han firmado el Convenio, si bien todavía no ratificado, destacan los
siguientes: Bolivia, Bulgaria, China, Rusia y Uruguay.
252
España, haciendo uso de la posibilidad prevista en el artículo 6.2 del Convenio, en el momento de la ratificación, formuló una declaración designado como Autoridades Centrales a los
Organismos de Bienestar social, atención al niño… (o según se designe en la concreta legislación autonómica) de cada una de las CCAA (BOE de 1-8-95). En los territorios de Ceuta y Melilla la
Autoridad central será la Dirección General de Acción Social Menor y Familia del MTAS. Con posterioridad a esta fecha, la Ley 8/1997, de 18 de diciembre, de atribución de competencias a los
Consejos insulares de las Islas Baleares en materia de Tutela, Acogimiento y Adopción de menores
(BOE de 27-1-98) otorga a estos organismos las «facultades, funciones y obligaciones propias de la
Autoridad Central española prevista, actualmente, en el Convenio relativo a la protección del niño y
a la cooperación en materia de adopción internacional…» (art. 3.16). No obstante, la necesidad de
que las Autoridades Centrales de los otros Estados no sufran confusiones con relación a su interlocutor español, ha llevado a que en el instrumento de ratificación se señale que en relación con el artículo 6.2 del Convenio, la Autoridad Central para la transmisión de comunicaciones será la
Dirección General de Acción Social, del Menor y de la Familia del MTAS.
253
H. VAN LOON, Secretario General de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional
privado y experto mundial en este tema, resalta no sólo la importancia moral del Convenio (que erradica dos visiones extremas de la adopción internacional igualmente negativas: la de que es algo inherentemente malo, y la de que es una «bendición para los niños del mundo»), sino también la política, simbolizada para él en que los tres primeros países que lo ratificaron fueran países de origen.
«El Convenio de La Haya en materia de adopción internacional». Jornadas sobre adopción inter-
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
413
que haremos alusión a continuación y la propia legislación interna española, por lo
que los autores han hablado de un efecto de «contaminación de la regulación estatal» o de incorporación por referencia, y en algunos casos también material de
las disposiciones convencionales, particularmente en la LOPJM254.
El procedimiento previsto en el Convenio que, en la práctica española se
está adoptando con carácter general como veremos en el siguiente epígrafe de
manera más pormenorizada, se inicia cuando los futuros adoptantes residentes en
el territorio de un Estado contratante que desean adoptar a un niño residente en el
territorio de otro Estado contratante, se dirigen a la Autoridad Central competente
en esta materia del territorio de su residencia habitual presentando una solicitud.
Corresponde entonces a las Autoridades competentes del Estado de recepción (en
nuestro caso los entes administrativos competentes en materia de protección de
menores de cada CA) comprobar la idoneidad y aptitud de los adoptantes 255,
asegurarse que han recibido un correcto asesoramiento256 y constatar que el niño
ha sido o será autorizado a entrar y residir en dicho Estado257. Si dicha Autoridad
considera a los solicitantes adecuados y aptos para adoptar, elabora un Informe
que envía a la Autoridad Central del Estado de origen del niño.
Dicha Autoridad, a la vista de dicho informe y de los niños susceptibles de
adopción, prepara un informe sobre el niño que a su juicio debe ser preasignado
garantizando siempre la subsidiariedad de la adopción internacional. Dicho informe debe contener su identidad, adoptabilidad258, medio social, evolución personal y familiar, historia médica personal y familiar. La Autoridad deberá también
asegurarse de que se han tenido en cuenta las condiciones de educación, étnicas,
religiosas y culturales del menor y de que los consentimientos necesarios de
personas, autoridades o instituciones se ha dado en la forma legalmente correcta
(que no ha existido compensación económica, que la madre ha dado el consentimiento después del nacimiento del niño, que el consentimiento es libre y por escrito, y que se conocen las consecuencias del mismo —arts. 4 y 16—).
Tras esta inicial preasignación del niño por parte de la Autoridad Central de
su país, de la que es informada la Autoridad Central del Estado de residencia de
los adoptantes, la primera sólo confiará al niño a los futuros padres adoptivos si
nacional, Madrid 5, 6 y 7 de noviembre de 1997 (tomo I), Materiales de Trabajo 51, MTAS.
254
Ver en este sentido el magnífico estudio de M. GUZMÁN ZAPATER, «Adopción internacional:
¿cuánto queda del Derecho internacional privado clásico?, en A. L. CALVO CARAVACA y J. L. IRIARTE
ÁNGEL, Mundialización y familia, cit., pp. 83 ss.
255
La aptitud hace referencia a las condiciones jurídicas y la idoneidad a las psicosociales: situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción internacional así como sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su
cargo (art. 15 del Convenio). A pesar de que se pretendió eximir a los documentos que acompañan a
este informe del trámite de la legalización, no se consiguió. En su caso, estos documentos deben ser
asimismo traducidos.
256
Este asesoramiento puede ser llevado a cabo por las Entidades Colaboradoras en Adopción
Internacional (ECAIs) como se verá más adelante, pero no exclusivamente por ellas.
257
Este requisito hace referencia a la normativa en materia de nacionalidad y de extranjería que
se expondrá mas adelante.
258
C. DE LORENZO BROTONS ha precisado que la adoptabilidad debería suponer que el niño haya
sido declarado en abandono cuando se inicia el proceso para evitar cualquier sospecha de irregularidad («El Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción internacional: la difícil transición hacia la
puesta en práctica». Jornadas sobre adopción internacional. Madrid 5, 6 y 7 de noviembre de
414
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
estos han manifestado su acuerdo, la Autoridad Central del Estado de recepción
ha aprobado tal decisión si así lo requiere alguna de las leyes de los respectivos
Estados, las Autoridades Centrales acuerdan que se siga el procedimiento de
adopción y se ha constatado la idoneidad de los padres y la autorización de que el
niño salga del país de origen y pueda entrar y residir permanentemente en el país
de destino [art. 17.c)]. La asignación se basa por tanto en el acuerdo entre las
Autoridades Centrales.
b’)
Derecho de cooperación administrativa de Autoridades
Al margen de la cooperación institucionalizada a través del Convenio de La
Haya, España ha llevado a cabo en los últimos años una política de cooperación
administrativa firmando protocolos con diversos países: Rumania (1993), Perú
(1994), Colombia (1995), Bolivia (1997) y Ecuador (1997) estando pendientes
otros259. ESPULGUES MOTA260 diferencia el protocolo con Rumania del resto básicamente por su ámbito de aplicación: mientras el protocolo rumano se refiere exclusivamente a las adopciones de menores rumanos por españoles o rumanos residentes en España, los más recientes, y con una técnica más depurada en
consonancia con el propio Convenio de La Haya, se refieren a menores residentes en uno de los Estados adoptados por personas residentes en el otro. El contenido de estos protocolos se destina por una parte a señalar cuáles son las
Autoridades Centrales y los organismos competentes en esta materia en los respectivos países y sobre todo a regular el procedimiento administrativo concreto
que debe seguirse en las adopciones internacionales «bilaterales».
c’)
Derecho autónomo
La norma interna española de Derecho internacional privado en la materia es
el artículo 9.5 del CC, el cual ha sufrido en los últimos años diversas modificaciones parciales que muestran el interés de nuestro legislador de ir adaptándose
progresivamente a esta nueva realidad261. Se trata de una norma que regula si1997 (tomo I), Materiales de Trabajo n.o 51, MTAS.
259
Con Costa Rica, Filipinas, etc... C. GONZÁLEZ BEILFUSS, «La aplicación en España del
Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional», RJC 1996-1, pp. 342-343, que denomina a estos acuerdos «interinstitucionales» y los valora de forma poco positiva, subraya su compatibilidad con el Convenio
de La Haya en virtud del artículo 39.2 del mismo siempre que no deroguen las normas contenidas en
el artículo 17.
260
«Conclusión por parte de España de cuatro protocolos sobre adopción internacional», REDI
vol. XLVIII (1996) 2, pp. 336 ss.
261
La primera vez que se regula la adopción con elemento extranjero en nuestro CC fue con la
importante reforma del Título Preliminar que tuvo lugar en 1974, norma, no obstante que consagraba
una discriminación respecto a la mujer en el supuesto de adopción por ambos cónyuges, y un predominio de la ley personal del adoptante sobre la del adoptado en relación con los efectos. En 1987
por Ley 21/1987 de 11 de noviembre se adapta la norma de Derecho internacional privado a la importante reforma sustantiva del Derecho español de adopción. En 1985 la LOPJ introduce en su artículo 22.3 los criterios de competencia judicial internacional en la materia corrigiendo los importantes errores cometidos en la primitiva redacción del artículo 9.5 del CC. En 1990 por Ley 11/1990
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
415
multáneamente la competencia de determinadas autoridades españolas en la materia, la ley aplicable a la misma y finalmente las condiciones de reconocimiento
de las adopciones constituidas por Autoridades extranjeras. En su redacción actual es una norma compleja con «sedimentos» derivados de las diversas reformas,
con párrafos inaplicables, y que reclamaría una reformulación completa y clara262.
Su contenido será expuesto más adelante.
c)
Derecho sustantivo de adopción
En el marco jurídico de la adopción deben tenerse en cuenta también todas las
normas sustantivas que regulan la constitución de la filiación adoptiva. Estas
normas pueden ser españolas (en el caso de que la adopción se constituya en
España ante Autoridad española) o extranjeras (en el caso de que se constituyan
en el extranjero ante la Autoridad de ese país).
El jurista que esté colaborando en la tramitación de una adopción en un país
extranjero, deberá conocer muy bien qué tipo o tipos de adopción existen en ese
ordenamiento extranjero (simple, plena…), qué condiciones se exigen a adoptantes y adoptado para poder constituir la adopción —diferencias de edad, que
adopte un matrimonio o se permita adoptar a una persona individual…—, cuál es
el concreto procedimiento en la adopción —que se permitan adopciones independientes o sólo se pueda adoptar a través de ECAIs, plazos,…— y cuáles son
los efectos de la adopción —relación con la familia biológica, revocación—.
La diversidad legislativa en el mundo es muy grande y es evidente que un conocimiento profundo y actualizado de Derecho comparado va a ser imprescindible
para poder llevar a cabo la adopción con las máximas garantías.
Sin embargo, junto al Derecho de los diversos países de procedencia de los niños, el Derecho de adopción interno español es relevante en materia de adopción
internacional puesto que, como veremos más adelante, se aplica en muchas
adopciones internacionales. En este epígrafe haremos exclusivamente alusión a
las normas tanto estatales como autonómicas263 que reglamentan los aspectos «administrativos» de la adopción internacional, tanto en lo que se refiere a los organismos autonómicos competentes y sus funciones, como, sobre todo, a las ECAIs.
El marco general de toda esta normativa es el artículo 25 LOPJM, que señala
como competencias de las entidades públicas de protección de menores, tres
fundamentales: la recepción y tramitación de las solicitudes, la expedición de los
certificados de idoneidad y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, del
compromiso de seguimiento, y la acreditación, control, inspección y elaboración
se corrigen dos errores: «Ley del adoptando» por «Ley del adoptante» y «será necesario en consentimiento de la entidad» por el «conocimiento». En 1996 por LOPJM básicamente se introducen
dos nuevas exigencias para el reconocimiento de la adopción constituida ante Autoridad extranjera:
la equivalencia de instituciones y la idoneidad de los adoptantes que estudiaremos más adelante.
Recientemente por Ley 18/1999 de 18 de mayo se añade un párrafo final al comentado precepto.
262
Así lo entiende también C. ESPULGUES MOTA, «El nuevo régimen jurídico de la adopción en
España». RDIPP 1997, n.o 1, pp. 58-59.
263
En relación con la normativa autonómica cabe consultar C. DE LORENZO BROTONS, «La
adopción internacional, nueva materia regulada por las Comunidades Autónomas», en R. BERCOVITZ
416
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
de directrices de actuación de las ECAIs que realicen funciones de mediación en
su ámbito territorial.
La LOPJM regula por primera vez en el Derecho español estas entidades
inspirándose en los artículos 10, 11, 12, 13 y 32 del Convenio de La Haya. Sin
embargo, España al igual que casi todos los países que nos rodean264, no exige
como requisito para la validez de la adopción internacional el que ésta haya sido
tramitada a través de una ECAI persistiendo entre nosotros las llamadas «adopciones independientes»265. Sin embargo, si bien ésta es la posición del Derecho español, hay países de origen de los niños que exigen como obligatoria la intermediación, como el caso del Perú; en estos supuestos, sólo podrá adoptarse a través
de ECAI. En el marco de la LOPJM, las CCAA han regulado esta materia, tanto
en las leyes de protección de la infancia mas recientes266 como en las normas sobre acreditación de entidades colaboradoras de adopción internacional267.
C) El proceso de adopción internacional
Vamos a analizar a continuación el proceso adoptivo que se ha de seguir
para lograr la constitución de la adopción del menor, y por tanto, su integración
irrevocable en su familia adoptiva. Dicho proceso viene delimitado por un marco
de actuación con aspectos administrativos fruto de los requisitos legales que se
han de seguir durante la tramitación y gestión del expediente de adopción, y aspectos psico-sociales fruto del proceso de aceptación e integración del menor en
el ámbito familiar y su adaptación. Todos ellos deben responder a la primacía del
interés superior del menor. Los aspectos registrales y judiciales serán tratados en
el siguiente epígrafe.
El análisis del proceso de adopción internacional supone el estudio de dos
procedimientos o fases cuasi independientes: una primera fase, que se realiza en
el país de residencia de los solicitantes antes de enviar el expediente al país de oriy J. MARTÍNEZ-SIMANCAS, Derechos civiles de España, Madrid, Aranzadi, pp. 45461 ss.
264
Hay países como Noruega o Finlandia que sólo permiten adoptar a través de esta vía.
265
En relación con las ventajas y desventajas de estas adopciones, puede verse, por ejemplo
J. L. SARIEGO MORILLO, Guía de la adopción internacional, Tecnos, Madrid, 2000, pp. 46-49.
266
Código de familia catalán el 10 de julio de 1998 (Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya
V legislatura. n.o 309); Ley canaria 1/1997 de 7 de febrero de atención integral a menores (Boletín
oficial de Canarias de 17-2-97); La Ley 3/1997 de 9 de junio, gallega de la familia y la adolescencia
(Diario oficial de Galicia de 20-6-97); Ley 4/1998 de 18 de marzo del menor de la Rioja (BOE de 24-98); Ley 7/1999 de 28 de abril de protección de la infancia y de la adolescencia de Cantabria (BOE
de 28 de mayo); Ley 3/1999 de 31 de marzo del menor de Castilla La Mancha (DOCM de 16-4-99).
267
Andalucía: Decreto 454/1996 de 1 de octubre (BOJA 19-10-96); Aragón: Decreto 16 /1997
de 25 de febrero, (DOAR 5-3-97); Asturias: Decreto 5/1998 de 5 de febrero (DOPA 19-2-98);
Baleares: Decreto 187/1996 de 11 de octubre (DOIB 14-11-96); Canarias: Decreto 200/ 1997 de 7 de
agosto (DOCA 20-8-97); Cantabria: Decreto 48/1998 de 15 de mayo (DOC 17-5-98); Castilla-La
Mancha: Decreto 35/1997 de 10 de marzo (DOCM 14-3-97); Castilla-León: Decreto 207/1996 de 5
de septiembre (BOC y L 11-9-96); Cataluña: Decreto 97/2001 de 3 de abril (DOGC 17-4-01);
Extremadura: Decreto 142/1996 de 1 de octubre (DOE 15-10-96); Galicia: Decreto 34/1996 de 12 de
enero (DOG 7-2-96); Madrid: Decreto 192/1996 de 26 de diciembre (BOCM 3-1-97); Murcia:
Decreto 66/1997 de 12 de septiembre (DORM 23-9-97); Navarra: Decreto 256/1996 de 24 de junio
(BON 24-7-96); País Vasco: Decreto 302/1996 de 24 de diciembre (BOPV 3-1-97); La Rioja:
Decreto 29/1997 de 9 de mayo de 1997 (DOR 15-5- 97); Valencia: Decreto 168/1996 de 10 de sep-
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
417
gen del menor, y una segunda fase que se realiza una vez que el expediente se encuentra en el país de origen del menor hasta el regreso de la familia adoptiva a su
país de residencia con su hijo adoptivo.
Una de las ventajas que tiene el proceso de adopción internacional cuando se
realiza entre países que son parte del Convenio de La Haya ya citado268 —o entre
países que han suscrito acuerdos bilaterales en materia de adopción269— es que el
procedimiento se complementa y unifica facilitando la convivencia de dos sistemas normativos e imposibilitando que cualquier obstáculo, contradicción o conflicto legal se resuelva al margen del interés superior del menor beneficiario de la
adopción internacional. Es precisamente en el marco de este Convenio donde se
concede especial atención a los agentes mediadores como ahora veremos.
a)
La mediación en los procesos de adopción internacional
En el proceso de adopción internacional juegan un papel clave los agentes mediadores. Su mediación puede, y debe, servir para velar y garantizar los derechos
de los menores que van a ser adoptados. Estos agentes mediadores, tal y como recoge el Convenio de La Haya y la legislación española, pueden ser tanto organismos públicos, entidades privadas sin ánimo de lucro, colaboradores particulares… El importante papel que juegan, y su necesidad en muchos casos, ha
llevado a la doctrina extranjera a plantearse los aspectos «contractuales» de la
adopción internacional —aspectos silenciados en la legislación pero muy presentes en la práctica270— en el marco de relación entre los agentes mediadores y
los solicitantes de adopción.
Por mediación en adopción internacional nos referimos, por un lado, a las tareas de intermediación que se inician desde la obtención del certificado de idoneidad y que consisten en recabar la documentación necesaria, legalizarla, traducirla tanto en España como el país de origen así como tramitar las posibles
comunicaciones que se hagan a la familia adoptante desde los organismos competentes para la completa formalización del expediente y su culminación; pero, al
mismo tiempo, se está haciendo referencia a la necesidad de que esos mismos
agentes mediadores —públicos o privados— apoyen, preparen y acompañen el
proceso adoptivo en sus aspectos psico-sociales.
Justificaremos, por tanto, la necesidad de la mediación en la adopción internacional no sólo por la distancia física entre los solicitantes y el menor que va a
ser adoptado, sino también por las creencias que son fruto de la distancia social,
cultural, étnica, emocional, afectiva... y que necesitan de una fase de adaptación
no sólo posterior, sino también previa a la constitución de la adopción. Desde este
concepto de mediación podríamos hablar de una mediación multidisciplinar y en
la que cabría incluir los siguientes objetivos:
tiembre (DOGV 20-9-96).
268
El proceso de adopción internacional en el Convenio de La Haya viene descrito en su
Capítulo IV.
269
Acuerdos bilaterales propiamente dichos o protocolos administrativos, en el caso español el
que hemos denominado «Derecho de cooperación administrativa entre autoridades».
270
A. MORENO, «Aspects contractuels de l’adoption internationale», Rev. crit. dr. int. pr. 90 (2),
418
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
1.o Favorecer que los solicitantes salgan al encuentro de su hijo, cerrando o
superando aquellas etapas en las que han estado más centrados en sí mismos y en
su propia historia de ampliar su familia, de manera que tomen conciencia de que
inician un proceso en el que han de compartir protagonismo con el menor que van
a adoptar.
2.o Comprender el sentido de la irrevocabilidad en la adopción como decisión que afecta de una manera integral a la vida tanto de las personas que van a
adoptar como del menor que va a ser adoptado.
3.o Destacar la importancia del respeto y la aceptación de las diferencias del
menor adoptado, tanto de las que tienen que ver con sus rasgos físicos como de
las que hacen referencia a su país de origen, a su historia biológica, a su experiencia de vida...
4.o Potenciar en la familia adoptiva la confianza en los agentes mediadores
que intervienen en los distintos momentos del proceso de adopción.
5.o Apoyar a la familia adoptante de manera que se sienta capaz de afrontar
y resolver las dificultades que surjan o puedan surgir, así como de pedir consejo
en aquellas otras que sientan que no pueden controlar.
Estos aspectos deberían trabajarse en todas las fases del proceso de la adopción, pero especialmente en la información y preparación preadoptiva y en el seguimiento postadptivo, sin perjuicio de que en momentos claves como la asignación o el viaje y el encuentro también afloren.
b) Procedimiento de adopción internacional en el país de acogida del menor
Esta fase del proceso de adopción internacional comprende fundamentalmente el procedimiento que se sigue hasta que la solicitud y el expediente de
adopción son enviados al país de origen del menor.
a’) La información
Cuando una familia se plantea la posibilidad de adoptar a un menor lo primero que busca es información sobre qué hacer, qué requisitos ha de cumplir, a
qué país puede acudir, cuánto dinero le va a costar... Esta información los adoptantes muchas veces la obtienen a través de canales informales de comunicación
como son otras familias que han adoptado, profesionales independientes, asociaciones de familias adoptivas o de protección a la infancia... Sin embargo, lo habitual será acudir a las Autoridades competentes en materia de adopción271, es deavril-juin 2001, pp. 301 ss.
271
Si bien en las diferentes normativas autonómicas y nacionales esa facultad informativa es
asignada a los organismos públicos con competencias en materia de protección de menores, la reciente Ley gallega 95/2000 de 7 de enero (DOGA 6-3-00) amplía esa competencia de información a
las ECAIs. «La Dirección General de Familia, las delegaciones provinciales o las entidades colaboradoras debidamente habilitadas informarán sobre la tramitación necesaria para proceder a la adop-
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
419
cir, el organismo competente en materia de protección de menores de la Comunidad Autónoma donde residan, competente para informar y posteriormente tramitar tanto en los casos de adopción nacional como internacional272. Sin embargo, si los adoptantes han elegido como país de origen de su futuro hijo un país
para el que ninguna ECAI de su Comunidad Autónoma está acreditada, podrán
dirigirse excepcionalmente a una ECAI de otra Comunidad Autónoma, como veremos enseguida, si bien la idoneidad será siempre competencia de la entidad pública de la Comunidad autónoma de residencia.
En estos organismos se informa a los futuros solicitantes de adopción internacional de cuál es el objetivo último de una adopción y de la necesidad de seguir
un procedimiento para velar por el interés superior del menor. A su vez se les informa sobre cuáles son los requisitos necesarios, en qué consiste el proceso de selección y la obtención del certificado de idoneidad, qué entidades mediadoras esción internacional y sobre los requisitos específicos exigidos en los diferentes países» (art. 89.1).
272
Este criterio competencial se recoge en algunas de las normas autonómicas de protección de
menores citadas anteriormente como es el caso de la Ley canaria de 1997 en su artículo 73 o la de
Castilla La Mancha de 1999 en su artículo 56 a) o la cántabra de 1999 en su artículo 75, por poner
algunos ejemplos. El Convenio de La Haya señala genéricamente que «Las personas con residencia
habitual en un Estado contratante que deseen adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro
Estado contratante, deberán dirigirse a la Autoridad Central del Estado de su residencia habitual».
(art.14). En el caso de un Estado descentralizado como el nuestro que además ha designado como
Autoridades Centrales las de las diversas CCAA, el criterio de la residencia va a ser por tanto el decisivo para determinar la competencia.
Las Autoridades Centrales en nuestro país son las siguientes: ANDALUCÍA - Dirección General
de Atención al Niño, Consejería de Asuntos Sociales - C/ Héroes de Toledo, 144-1071 Sevilla ARAGÓN - Dirección General de Bienestar Social, Departamento de Sanidad, Bienestar Social y
Trabajo, Gobierno de Aragón - Paseo María Agustín, 36 - 50071 Zaragoza - www.aragob.es;
PRINCIPADO DE ASTURIAS - Dirección Regional de Acción Social, Consejería de Servicios Sociales C/
General Elorza, 35 - 33001 Oviedo - BALEARES - Conselleria de Sanidad y Asuntos Sociales,
Consell Insular de Ibiza y Formentera - Edificio Servicios Sociales - C/ Cosme Vidal Lláser, s/n
07800 Ibiza - Presidencia del Consell Insular de Menorca, Consell Insular de Menorca - Camí des
Castells, 28 - 07702 Mahón (Menorca) - Área de Bienestar Social Consell Insular de Mallorca
General Riera, 67, 2.0 - 07010 Palma de Mallorca; CANARIAS - Dirección General de Protección del
Menor y la Familia Consejería de Empleo y Asuntos Sociales - Avda. San Sebastián, 53 - 38071
Santa Cruz de Tenerife - CANTABRIA - Dirección General de Bienestar Social, Consejería de Sanidad,
Consumo y Bienestar Social, Gobierno de Cantabria - C/ Hernán Cortés, 9, 3a Planta - 39071
Santander - CASTILLA-LA MANCHA - Dirección General de Servicios Sociales, Consejería de
Bienestar Social, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha - Avda. Francia, 4 - 45071 Toledo
www.jccm.es; CASTILLA-LEÓN - Consejería de Sanidad y Bienestar Social, Gerencia de Servicios
Sociales, Junta de Castilla y León - C/ Padre Francisco Suárez, 2 - 47071 Valladolid - EXTREMADURA
Dirección General de Servicios Sociales Especializados, Consejería de Bienestar Social, Junta de
Extremadura - Paseo de Roma, s/n. - 06800 Mérida (Badajoz) - GALICIA - Dirección General de la
Familia Consejería de Familia, Mujer y Juventud - Edificio San Cayetano, s/n. 15771 Santiago de
Compostela - LA RIOJA - Dirección General de Bienestar Social, Consejería de Salud, Consumo y
Bienestar Social - C/ Villamediana, 17 - 26071 Logroño - MADRID - Instituto Madrileño del Menor
y la Familia, Consejería de Sanidad y Servicios Sociales— C/ Gran Vía, 14 - 28071 Madrid MURCIA
- Instituto de Servicios Sociales, Consejería de Sanidad y Política Social - C/ Alonso Espejo, s/n. 30071 Murcia - NAVARRA - Instituto Navarro de Bienestar Social, Departamento de Bienestar Social,
Deporte y Juventud - C/ González Tablas, s/n. - 31071 Pamplona - PAÍS VASCO Departamento de
Bienestar Social Diputación Foral de Álava - C/ General Álava, 10 - 01071 Vitoria - Departamento
de Acción Social, Diputación Foral de Vizcaya - C/ Gran Vía, 26 - 48009 Bilbao - Departamento de
Servicios Sociales, Diputación Foral de Guipúzcoa - Edificio Txara, 1, 1 Po Zarategui, 99 - 20015
San Sebastián; C OMUNIDAD VALENCIANA - Dirección General de la Familia y Adopciones,
420
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
tán acreditadas para actuar en el territorio de su Comunidad Autónoma y con qué
países, cuáles son las ventajas de tramitar la adopción a través de una ECAI, cuáles son los riesgos que se corren cuando se tramita a través de una gestoría privada o de manera independiente, cuáles son los inconvenientes de acudir a países
que no han ratificado el Convenio de La Haya, cuál es el sentido de aceptar y buscar el apoyo de técnicos y profesionales durante el período de espera y posteriormente en la fase postadoptiva273.
Cada Comunidad Autónoma da esta información —previa a iniciar el proceso de adopción internacional— de diferente forma, si bien suele hacerse a través
de reuniones grupales y periódicas a las que se asiste previa cita.
b’)
La idoneidad
Obtenida la información necesaria sobre el proceso de adopción y tomada la
decisión de iniciarlo, se ha de solicitar al organismo público competente de la
Comunidad Autónoma de la residencia la incorporación al proceso de selección
que culminará con la obtención o no del certificado de idoneidad274.
Solicitud.—La solicitud se deberá presentar por escrito ante las entidades
públicas que son las encargadas de la recepción y tramitación de las solicitudes
(art. 25.1.a)275. En ocasiones, esa solicitud va acompañada de un cuestionario dirigido a conocer algunos de los aspectos que llevan a esa familia a iniciar una
adopción internacional (estructura familiar, inquietudes culturales, relaciones
sociales, historial académico, médico y laboral, motivación para iniciar una
adopción internacional,...). Una vez que los solicitantes de adopción internacional
entregan su solicitud son inscritos en un registro habilitado a tal efecto asignándoseles un número de expediente de acuerdo al orden cronológico de la inscripción. Ese número de expediente tiene una doble finalidad: por un lado identificar
el expediente adoptivo a lo largo del proceso, por otro lado poder seguir un orden
Consellería de Bienestar Social - Paseo de la Alameda, 16 - 46010 Valencia.
273
Dentro de la estructura psico-social de un proceso de adopción, sea nacional o internacional.
se distinguen tres fases: la fase preadoptiva que es el período que transcurre desde que los solicitantes
solicitan información hasta que obtienen el certificado de idoneidad; la fase adoptiva: es el período
de tiempo que transcurre desde que se obtiene el certificado de idoneidad hasta que se constituye la
adopción; y la fase postadoptiva que es el período que transcurre a partir de la constitución de la
adopción.
274
En la actualidad, y en la mayoría de las CCAA, previa a la concesión de la idoneidad ha de
transcurrir período de formación de las familias. Ese período de formación, cuya duración oscila entre un par de semanas y un par de meses, tiene como finalidad dotar a las propias familias de elementos de reflexión en torno a su propia idoneidad y a la decisión que van a tomar, al mismo tiempo que se les presenta el fenómeno de la adopción internacional tanto en sus aspectos sociológicos,
como jurídicos y psico-sociales. Transcurrido ese breve período formativo los solicitantes se incorporarán al proceso de selección y valoración de la idoneidad.
275
Tanto el inicio del proceso en sus aspectos informativos como en sus aspectos sustantivos, la
gestión y tramitación, son competencia de las Autoridades Centrales que hemos detallado anteriormente. Sirva de ejemplo de esta normativa el artículo 60.1 de la Ley de Castilla-La Mancha de 1999,
«Las personas que deseen adoptar a un menor extranjero, deberán formular la oportuna solicitud ante
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
421
a la hora de realizar las entrevistas de valoración que luego van a sustentar el certificado de idoneidad.
Documentación.—A la solicitud han de acompañarán una serie de documentos tales como: certificado literal de inscripción de nacimiento del solicitante; certificado literal de inscripción del matrimonio o de convivencia —según proceda—
; certificado de empadronamiento; declaración de la renta y del patrimonio o
certificación de haberes y relación documentada de bienes patrimoniales; declaración jurada de existencia de hijos propios o adoptados; certificado médico de
cada solicitante que acredite que no padece enfermedades infecto contagiosas ni
cualquier otra que dificulte el cuidado del menor adoptado, certificado de antecedentes penales, documento que garantice la cobertura sanitaria del menor; fotocopia del documento nacional de identidad, fotografías tipo carné de cada solicitante276. La relación de estos documentos estará muy presente a lo largo del
procedimiento de adopción pues casi en su integridad volverán a ser solicitados
una vez hayan obtenido el certificado de idoneidad para integrar el expediente de
adopción que se enviará al país elegido como destinatario de la solicitud.
Los informes psico-sociales.—Entregada la solicitud y la documentación, y
realizada la inscripción en el registro de familias solicitantes de adopción internacional se iniciarán los trámites dirigidos a la elaboración de los informes psicosociales. Para la elaboración de estos informes es necesaria la realización de varias entrevistas a los solicitantes así como de una visita a su domicilio. El
contenido de estas entrevistas versará sobre el entorno de los solicitantes, su
motivación y sus habilidades para el momento de la adaptación. Dado el carácter
de dichas entrevistas, éstas deberán ser realizadas por técnicos profesionales especializados en la materia que serán los que posteriormente elaborarán los informes, unos relativos a los aspectos psicológicos y otro relativos a los aspectos sociales.
En algunas CCAA cabe la posibilidad de que dichos informes se preparen en
colaboración con los colegios profesionales de psicólogos y trabajadores sociales,
posibilidad prevista en el artículo 9.a). del Convenio de La Haya. Las CCAA que
han hecho uso de la misma son en la actualidad: Madrid, Cataluña, Andalucía,
País Vasco, Castilla y León y Comunidad Valenciana, pudiendo optar los solicitantes a que dichos informes los realicen los propios técnicos del colegio o los
técnicos pertenecientes al TIPAI277. Es responsabilidad de los colegios profela Administración Autonómica».
276
En este sentido cabe destacar el Decreto 13/1999 de la Junta de Extremadura (DOE de 2-299) que aprueba el reglamento regulador de expedientes administrativos de valoración de solicitudes
y de selección de solicitantes y cuyo contenido desarrolla detalladamente tanto el aspecto que nos
ocupa ahora —la documentación que acompaña a las solicitudes— como aspectos que veremos más
adelante referidos al los criterios de selección y valoración de los solicitantes.
277
La Coordinadora de Asociaciones en Defensa de la Adopción y Acogimiento publicó en octubre del año 2000 a través de su página web, www.aloja.com/atlas/, una Encuesta Nacional sobre el
Proceso de Certificación de la Idoneidad que realizó a través de su pagina web en Internet. En ella
422
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
sionales fijar los criterios de selección de los profesionales para que se garantice
la especialización en la materia, si bien es responsabilidad de la entidad pública
supervisar que esos criterios son adecuados y mantener reuniones periódicas
para la revisión y actualización de los conocimientos y metodologías.
Independientemen-te de quién realice el estudio psico-social éste y la redacción
de
los
informes
deben seguir los pasos establecidas por la entidad pública para cada país concreto.
El objetivo fundamental de los informes es poder reflejar cómo es el sujeto,
cuál es su motivación para adoptar a un menor extranjero, qué recursos emocionales, afectivos, personales, educativos, materiales es capaz de poner en juego,
qué valores tiene, qué modelos de familia ha vivido y qué modelo de familia
proyecta vivir, qué grado de aceptación tiene frente a la realidad de un menor
adoptado —sus orígenes, su cultura, sus características propias, su condición
de adoptado—, cómo es su grado de tolerancia a la frustración, qué opinión le
merece la adopción y otras familias adoptantes,...278
El estudio es realizado por un psicólogo y trabajador social que utilizarán
como instrumentos básicos la entrevista y la visita domiciliaria. La entrevista se
realiza con una estructura semiabierta que facilita el conocimiento del sujeto, sus
circunstancias, su motivación y sus expectativas. En contadas ocasiones se apoyará en test, escalas o baterías de preguntas, puesto que no se debe olvidar que el
sujeto al que se entrevista acude a los técnicos no porque padezca un trastorno
conductual sino porque dicho trámite es un requisito previo y necesario para poder obtener el certificado de idoneidad que le permitirá adoptar. En general las entrevistas suelen ser tres: una la realiza el psicólogo, otra el trabajador social en el
domicilio y una última, ambos profesionales, se conoce como la «devolución» de
las conclusiones obtenidas y de la valoración que hacen.
A la hora de emitir el informe psico-social y hacer la valoración de los solicitantes entran en juego criterios objetivos y subjetivos de selección. Dentro de los
criterios objetivos (la edad, la residencia...) deben tenerse en cuenta los previstos
por el Derecho español para todo tipo de adopción (nacional o internacional) y los
previstos por el Derecho del país del menor. La concurrencia de estos últimos explica en muchos casos la decisión de las familias de adoptar en uno u otro país y
se analizaba por CCAA los plazos medios de espera para realizar el estudio psico-social, los costes
de los informes y la valoración que las familias realizaban a los profesionales. De las respuestas se
veía que la queja más común era la tardanza en la obtención del certificado de idoneidad, así como
los elevados costes en algunas comunidades a diferencia de otras, y entre los servicios del TIPAI y
los del organismo público. En cambio, respecto al proceso de valoración y a los profesionales la opinión general era satisfactoria.
278
Acorde al documento titulado Bases para la Valoración Psico-social de solicitantes de
Adopción Internacional, Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, Valencia,
1999, pp. 31 ss.: «Los objetivos que se establecen en la valoración psico-social de solicitantes de
adopción son: a) establecer un mapa ecológico que retrate el sistema familiar, ofreciendo una visión global de sus puntos de tensión y distensión; b) Valorar qué conocimiento real tienen los solicitantes acerca de lo que significa la adopción de un menor; c) Determinar la capacidad que tienen los solicitantes para afrontar los riesgos de la adopción y para qué tipo de niños están
preparados; y d) Determinar la aptitud de los solicitantes, desde el punto de vista psico-social, de
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
423
a los técnicos les obliga a conocer con precisión el estado del Derecho comparado en cada momento279. Sucede algo similar con los criterios subjetivos, que si
bien en parte coinciden con los de la adopción nacional (circunstancias sociales,
personales, económicas...) difieren en aquellas circunstancias que afectan a los aspectos interculturales e internacionales de esta adopción. Esta peculiaridad exige
a los solicitantes una formación previa diferente, y les obliga a tener en cuenta en
su motivación aspectos raciales, étnicos, culturales… que requieren tolerancia,
respeto y comprensión hacia una realidad distinta. Y es que cuando en el ámbito
de la adopción se habla de motivaciones, se está aludiendo a aquellas que son manifiestas y aquellas otras que están latentes280.
A partir de la información obtenida en el estudio psico-social los técnicos de
la entidad pública o del TIPAI elaborarán un informe en el que debe quedar claramente reflejada cuál es la expectativa de los solicitantes respecto del menor
—la edad, la salud,...—, cuál es el país al que desean dirigir su solicitud así
como la valoración que hacen los técnicos de las entrevistas mantenidas y la información obtenida. Dicho informe fundamentará la declaración de idoneidad
pero no es vinculante para la entidad pública competente al expedir, como acto
administrativo, el certificado de idoneidad.
c’)
Certificado de idoneidad
Como ya hemos señalado, la competencia para expedir el certificado de idoneidad es del organismo público autonómico. Así lo establecen con carácter general el artículo 25 LOPJM (que, además, señala el carácter previo de dicho
certificado a la gestión y tramitación de la adopción internacional) y el Convenio
de La Haya al exigir que los solicitantes de adopción sean declarados idóneos por
la autoridad central de su país de residencia281. Estar en posesión de ese certificado de idoneidad es requisito legalmente establecido en el artículo 5 del
Convenio de La Haya y con carácter general en el artículo 176 CC para iniciar los
adoptar».
279
Así por ejemplo, si en España el CC recoge como requisito para adoptar haber cumplido los
veinticinco años, no ocurre igual en China donde las personas solteras deberán haber cumplido treinta años para poder adoptar. En el requisito referido al estado civil, en España sea cual sea el estado
civil de la persona ésta tendrá las mismas posibilidades para adoptar y en cambio, en Perú tener un
estado civil u otro implica adoptar niños más pequeños que si se está casado o niños más mayores si
se es soltero. Finalmente, son pocas las legislaciones de los países de origen que permiten la adopción a parejas de hecho como es el caso de Ecuador que sí la contempla.
280
J. L. SARIEGO MORILLO, Guía de la adopción internacional, Tecnos, Madrid, 2000, pp. 40-42,
recoge el «protocolo» de informe de idoneidad de la Junta de Andalucía, en el que se recogen desde
aspectos de historia, composición y funcionamiento de la familia, sus apoyos sociales, sus capacidades educativas, las expectativas respecto de la adopción, y la comprensión del papel de adoptantes
(aceptación de las diferencias, revelación de la adopción...).
281
El requisito de la idoneidad para adoptar no fue regulado en nuestra legislación hasta la
LOPJM, no estando por tanto recogido en la Ley 21/1987 de 11 de noviembre que, sin embargo,
consagró los principios de la adopción como instrumento de integración familiar y como medida que
en favor del adoptado.
282
El contenido del informe de idoneidad y las consecuencias de que el mismo sea positivo o
negativo (y en este caso la posibilidad de recurso judicial) se describen en J. L. SARIEGO MORILLO,
424
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
trámites de adopción internacional282.
Como entre los criterios objetivos que se han valorado, se encuentran los previstos específicamente en la legislación del país elegido por los adoptantes, el certificado de idoneidad precisará de manera expresa que esa declaración de idoneidad lo es sólo para adoptar en un país concreto283.
Una vez concedida la idoneidad para un país concreto no se admitirá tramitar
más de una solicitud de adopción internacional. Sí será posible tramitar al mismo
tiempo una solicitud de adopción internacional con otra de acogimiento o de
adopción nacional, siendo necesario comunicar la asignación que se reciba en uno
de los procedimientos a las autoridades responsables en los otros, de manera que
se proceda a la suspensión temporal de la solicitud hasta que pase el plazo establecido como necesario para reactivar la solicitud que se suspendió284.
d’)
Certificado de no-idoneidad
Puede ocurrir que se declare a los solicitantes de adopción no-idóneos. La
complejidad de sostener la afirmación de que una familia no es idónea para
adoptar en más de una ocasión ha llevado a revocar judicialmente la declaración
de no idoneidad administrativa285. Según el procedimiento establecido en la
Disposición Adicional 1.a2 LOPJM cuando la Administración autonómica declara
a una familia no idónea, se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria quedando siempre a salvo el ejercicio de las acciones en la vía judicial ordinaria.
Llama poderosamente la atención la canalización del sistema de garantías procesales en estos casos a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Parecería más adecuado quizás, que al ser el certificado de idoneidad un acto administrativo, hacer indicación expresa de las vías de impugnación y plazos que
caben contra el mismo, indicación que debería a nuestro juicio encuadrarse en la
LRJAP. Esta ley prevé dos posibles cauces de impugnación:
a) Por un lado los recursos de alzada, reposición y posteriormente el recurso jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso-administrativa (previsto en la
LJCA). Esta fórmula parece adecuarse más al carácter de acto administrativo del
certificado de idoneidad.
b) En segundo lugar la denominada «reclamación previa al proceso civil» a la
que se refiere alguna normativa autonómica estableciendo la posibilidad de una imGuía de la adopción internacional, cit., pp. 38-45.
283
En alguna norma autonómica se señala esta especificidad del certificado de manera expresa.
Es el caso del Decreto 2/1997 de 7 de enero (DOGC 17-1-97) catalán cuyo artículo 112 señala: «El
certificado de idoneidad emitido por la Directora General de Atención a la Infancia, y la valoración
psico-social, serán válidos única y exclusivamente para el país para el cual se haya solicitado».
284
La imposibilidad de tramitar simultáneamente dos solicitudes de adopción internacional se
recoge en las más recientes normas autonómicas de protección de menores como es el caso del artículo 77 de la Ley 7/1999 de Cantabria. Esta incompatibilidad no se produce, sin embargo, entre la
adopción nacional y la internacional como señala por ejemplo este mismo precepto: «no obstante
será factible presentar simultáneamente una solicitud de adopción nacional en Cantabria y otra internacional».
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
425
pugnación previa en vía administrativa ante el órgano superior al que dictó la resolución de no-idoneidad286. Esta solución respeta la atribución de competencias a
la jurisdicción civil, reconociendo la naturaleza administrativa del acto analizado.
Probablemente la falta de adecuación del procedimiento se explique en la progresiva administrativización que se está produciendo en nuestro Derecho de protección de menores, en el que, sin embargo, persisten soluciones jurisdiccionales
previstas en un sistema anterior en el que todas estas materias eran de puro
Derecho privado.
e’)
Elección de la Entidad Colaboradora de Adopción Internacional
La declaración de idoneidad es necesaria para iniciar el procedimiento de
adopción internacional, bien, a través de una ECAI, o bien, de manera independiente, como acabamos de señalar y de acuerdo a los previsto en el artículo 25 de
la LOPJM. En uno u otro supuesto, la Autoridad competente en España se coordinará de acuerdo con lo previsto en el Convenio de La Haya con las Autoridades
competentes de los Estados a los que se dirijan las solicitudes.
La elección del país que los solicitantes han hecho en el estudio psico-social
condiciona la elección de la ECAI, pues no todas las entidades acreditadas trabajan para todos los países. Cada entidad será acreditada por la Comunidad
Autónoma para tramitar adopciones en unos determinados países los cuales,
previamente, le habrán autorizado para tramitar adopciones internacionales desde España287. Si no existieran en la Comunidad Autónoma de residencia de los solicitantes ECAIs acreditadas para tramitar solicitudes para el país elegido, la
Autoridad autonómica puede autorizar para esa solicitud concreta la intervención
de una ECAI acreditada en otra Comunidad Autónoma a petición de los solicitantes, y con la conformidad de las dos Administraciones públicas. Esta situación
puede producirse tanto si la legislación del país elegido exige o no que el procedimiento de adopción se realice a través de ECAI.
Los solicitantes deben informar de la elección de la ECAI al organismo público autonómico de manera que éste se ponga en contacto con la entidad y le dé
traslado de la documentación; informes psico-sociales, certificado de idoneidad y
285
En este sentido véase la Resolución 38/2999 de 19-3-la Audiencia Provincial de Lleida.
Entre otras normas destacamos el artículo 24 del Decreto 13/1999 de 26 de enero de
Extremadura: «1. Contra las resoluciones acordadas por la Dirección General de Servicios Sociales
Especializados sobre la aptitud e inaptitud de los solicitantes, los interesados podrán interponer en el
plazo de un mes a partir de la notificación, reclamación administrativa previa a la vía judicial civil
ante el titular de la Consejería de Bienestar Social. 2. Transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición de la reclamación previa, habiendo recaído o no resolución expresa, si no satisface a los
interesados, éstos podrán impugnar a través de los cauces procesales de la jurisdicción voluntaria
ante el Juzgado de Primera Instancia competente».
287
Esta exigencia está expresamente establecida en el artículo 12 del Convenio de La Haya:
«Un organismo acreditado en un Estado contratante sólo podrá actuar en otro Estado contratante si
ha sido autorizado por las Autoridades competentes de ambos Estados»; y en cada unos de los decretos autonómicos aprobados para la acreditación y el funcionamiento de las ECAIs se recoge como
requisito indispensable.
288
No se le dará traslado de los documentos que los solicitantes de idoneidad entregaron en su
momento tales como certificados de nacimientos, de penales, médicos, de matrimonio, empadrona286
426
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
compromiso de seguimiento288.
Tanto el Convenio de La Haya, como la LOPJM [art. 25.1.c)] y los Decretos
autonómicos que regulan estas entidades, definen las ECAIs a los efectos de su
habilitación como asociación o fundación constituida legalmente e inscrita en el
registro correspondiente, cuya finalidad sea la protección de menores, con fines
no lucrativos, con equipos pluridisciplinares, dirigidas por personas cualificadas
por su integridad moral, con sede social en territorio español y representación en
el país extranjero para el que se solicita la habilitación. Las funciones de las
ECAIs no se ciñen a este momento del procedimiento sino que son mas amplias:
A) Previas a la constitución de la adopción: completar el expediente tramitando legalizaciones y traducciones; preparación preadoptiva; y remisión de la documentación a su representante en el país de origen del niño que a su vez deberá
hacerlo llegar a las Autoridades competentes de dicho país, activando y haciendo
un seguimiento del proceso, informando periódicamente a la ECAI en España, recibiendo el documento de preasignación del menor y recabando a través de la organización en España la aceptación de los adoptantes para la adopción de ese menor en concreto. Informar a los interesados cuándo pueden trasladarse al país del
niño y acompañarlos para ultimar los trámites de adopción.
B) Posteriores a la adopción: comunicar a la Administración competente la
llegada del niño a España, remitir al órgano competente del país de origen los informes de seguimiento del menor, asesorar si el menor no ha sido inscrito en el
RC consular de la posibilidad de inscripción en el RC Central…
La existencia de estas Entidades debe ser, en principio bienvenida, toda vez
que el control público de los intermediarios hace más trasparente el proceso289. A
pesar de que la novedad del sistema de acreditación en España nos impide hacer
un análisis riguroso sobre si las ECAIs están respondiendo en todos los casos a
las exigencias legales ya señaladas y a las funciones encomendadas. Diversos casos ocurridos en los últimos años están abriendo el debate sobre la forma de acreditación y de control que las Administraciones autonómicas están llevando a
cabo y de la responsabilidad derivada de los actos de estas entidades290. Por ello
podemos pronosticar en los próximos años la reforma y mejora de la normativa
autonómica que las acredita y regula en aspectos tales como el control, inspección
y auditoría, estableciendo nuevas fórmulas de acreditación y de apoyo a las familias con menos recursos, apuntando criterios uniformes sobre su funcionamiento, haberes,...
289
J. I. ESQUIVIAS JARAMILLO, La adopción internacional, Colex, Madrid, 1998, plantea la
personalidad jurídica de las ECAIs, sus funciones… A. DURÁN YAGO, «El papel de las entidades colaboradoras de adopción internacional», en A. L. C ALVO CARAVACA y J. L. IRIARTE ÁNGEL,
Mundialización y familia, Colex, Madrid, 2001, pp. 325 ss., hace un recorrido descriptivo por las
normas que regulan el estatuto de estas entidades.
290
Como señala J. L. IRIARTE ÁNGEL, «Adopción internacional», en VVAA, Derecho internacional privado, vol II, 2.a ed., Comares, Granada, 2000, p. 148, «si estas entidades funcionan mal
pueden contribuir a encarecer y entorpecer el procedimiento, llegando a ser instrumentos para favorecer actividades siniestras».
291
Esta serie de reformas se ha iniciado en Cataluña con el Decreto 97/2001 de 3 de abril
(DGGC 17-4-01), que tal y como expresa quiere mejorar la operatividad y el funcionamiento de las
ECAIs regulando un procedimiento de acreditación por concurso, introduciendo un régimen econó-
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
427
miento, potenciando los recursos de apoyo post-adoptivo291.
c) Procedimiento de adopción internacional en el país de origen del menor
Una vez que el expediente de los solicitantes de adopción ha sido remitido al
país de origen del menor, se inicia otra fase dentro del proceso. Antes de ingresar
el expediente en el organismo público competente del país de origen es necesaria
la previa legalización y traducción de toda la documentación allí para que los documentos sean reconocidos como auténticos en ese país. Cuando los solicitantes
realizan las gestiones sin la mediación de la ECAI la entrega de su expediente a la
Autoridad Central del país de origen se realizará a través de valija diplomática
desde el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el procedimiento de legalización se hará a través del Consulado de España en dicho país.
Las gestiones que se realizan dentro del procedimiento en el país de origen
del menor están sujetas a la normativa nacional de dicho país, y por tanto, nos encontramos con una multiplicidad de situaciones y procedimientos que resulta imposible abordar en este libro. Así pues nos limitaremos a dibujar las líneas generales de lo que es este proceso y a exponer cuáles son los aspectos básicos que
forman el procedimiento desde una visión global. Pondremos énfasis en la asignación de una familia al menor por ser éste el momento del procedimiento que
mejor refleja si se está velando por el interés superior del niño tal y como contempla el Convenio de La Haya de 1993.
a’)
La adoptabilidad del menor
Una de las premisas fundamentales que mantiene el Servicio Social
Internacional a la hora de hablar de la adopción internacional dentro del marco de
la CNUDN y del Convenio de La Haya es el hecho de que el menor que va a ser
adoptado y al que se le va a asignar una familia, previamente ha de haber sido declarado adoptable legalmente292. Es decir, antes de iniciarse el procedimiento de
adopción y de manera independiente a los trámites que lo configuran, el menor ha
debido ser declarado legalmente en situación de abandono, y en situación de ser
adoptado293. Se necesitará, entonces, un auto judicial o resolución administrativa
que declare que el menor está en situación de abandono, situación que cada país
define según sus parámetros culturales y legislativos.
b’)
La asignación
Sin pretensión de exhaustividad en uno de los aspectos en los que se da mamico a través de un precio tarifado de las adopciones así como reglamentando su revisión y control.
292
C. SACLIER, «Adoption and the Best Interests of the Child», en VVAA, Intercountry Adoption:
Developments, trends and perspectives, BAAF, Londres, 2000, mantiene la importancia de que la
adoptabilidad se establezca antes de que se inicie el proceso de adopción y de realizarse cualquier
asignación del menor a los solicitantes de adopción. Cuando un niño ha sido declarado en situación de
abandono se organiza su adopción, y se busca a una familia adoptiva adecuada, y no al revés.
293
Artículo 22 de la Declaración sobre Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección
y el Bienestar de los Niños con particular referencia a la Adopción y Colocación en Hogares de
Guarda hecha por Naciones Unidas en 1986: «No se considerará adopción alguna en otro país sin es-
428
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
yor diversidad, señalaremos algunas de las fórmulas de asignación de una familia a un menor. En el caso de Perú, Chile, Colombia, Bolivia, China, Nicaragua o
El Salvador, es la Autoridad Central la responsable de buscar una familia a los
menores que están en los hogares, al margen de que éstos sean públicos o privados, y son estas Autoridades las que hacen la asignación. También puede ocurrir
que sean los propios hogares los que realizan las asignaciones como ocurre en
Ucrania, país que no acepta la intermediación de las entidades sin ánimo de lucro, y en el que la dirección del hogar informa a los adoptantes de los menores
que hay en el hogar con las características deseadas para que ellos elijan. En
Bulgaria, es el representante de la ECAI o el abogado que representa a los solicitantes de adopción, el que al conocer todos los orfanatos localiza a los menores
adoptables y hace la propuesta de asignación a los padres, siempre y cuando, la
dirección del orfanato acepte a la futura familia adoptiva. En algunos estados de
Brasil, el representante de la familia una vez ha localizado a un menor que
cumple las expectativas de la familia solicitante lo comunica al organismo público para que éste compruebe si existe una familia brasileña que desee adoptarlo
nacionalmente y si no es así el menor será asignado por el organismo público a
los solicitantes de adopción internacional. En Guatemala y Rumania, en la actualidad, encuentran suspendidas las tramitaciones hasta que no se finalicen las
reformas legislativas encaminadas a reforzar las garantías que protejan el interés
superior del menor.
Criterios de asignación.—En general, los criterios de asignación que los organismos públicos, en el caso de ser competentes, tiene en consideración, son los
siguientes294:
— Preferencia de familias del país de origen frente a parejas extranjeras o
principio de subsidiariedad.
— Orden cronológico de presentación de los expedientes y de su aptitud o
aprobación en el país de origen.
— Aptitud de la familia para un menor cuyos márgenes de edad queden fijados en esa aptitud.
— Edad de los solicitantes de adopción. Se suelen preferir solicitantes jóvenes para menores más pequeños, y solicitantes de mayor edad para menores
más mayores.
— El estado civil de los solicitantes. Se prefieren parejas a familias monoparentales.
— Salud de los solicitantes.
— Las motivaciones de la familia para adoptar (esterilidad frente a solidaridad), y las circunstancias psico-sociales de la familia y el menor.
tablecer antes que el niño puede legalmente ser adoptado».
294
Dichos criterios fueron recogidos en el siguiente documento: ICSW, ADOPTION CENTRE
SWEDEN Y SERVICIO SOCIAL INTERNACIONAL, El Derecho del Niño de Crecer en una Familia :
Pautas para la Práctica en Adopciones Nacionales e Internacionales & en Atención en Hogares,
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
429
— El ámbito familiar, nivel cultural, conocimientos, etc., de los solicitantes.
Informe del menor.—Una vez realizada la asignación es necesario que la
Autoridad competente del país de origen del menor elabore un informe sobre su
estado. Dicho informe será trasladado al organismo público del Estado de recepción junto con la asignación, para que una vez lo haya revisado y comprobado que la asignación se adecua a la declaración de idoneidad de los solicitantes,
se lo comunique.
El contenido de este informe, diferente según el país, es importante en la decisión de la familia de aceptar o no la asignación realizada. En este sentido, no todos los países incluyen un informe médico, y no todos los informes médicos están ajustados a la realidad del menor. En ocasiones, no se expresan en la misma
terminología científica que se hace en el país de recepción por lo que pueden darse errores de interpretación agravando enfermedades o trivilalizando determinados problemas.
El Convenio de La Haya de manera bastante genérica señala en su artículo
16.a) el contenido de dicho informe: «Identidad del niño, su adoptabilidad, su
medio social, su evolución personal y familiar, su historia médica y la de su familia así como sobre sus necesidades particulares».
Comunicación al organismo autonómico competente.—Realizada la asignación por parte del organismo competente en el país de origen y elaborado el informe del niño se dará traslado de él al organismo público competente en el
Estado de recepción. Si la adopción internacional se estuviese tramitando a través
de una ECAI, será ésta la que le dé comunicación al organismo autonómico
para que éste autorice la comunicación a la familia adoptante. Esta manera de actuar es un paso necesario en todas las CCAA, aunque no en todas se acompañe
esta comunicación con un informe de la ECAI apoyando o no la asignación realizada por el país de origen. En este paso intermedio antes de comunicar la asignación y la información del niño a los solicitantes, se pretende valorar si dicha
asignación es adecuada o no a las expectativas que formularon en el estudio
psicosocial y para las que fueron declaradas idóneas.
Comunicación a la familia.—El modo de comunicar la asignación a la familia responderá a un protocolo interno de cada organismo o ECAI. Será ésta
quen realice dicha comunicación cuando la familia esté tramitando la adopción a
través de ella y será el organismo autonómico competente quien lo haga si la familia está realizando una tramitación sin ECAI. Parece que el íter lógico de esa
comunicación pasa por concertar una entrevista en la que se comunique el hecho
de la designación. Se debe salvaguardar la identidad del menor y no poner a la
familia bajo una presión afectivo-emocional. El nombre y la foto del menor deben ser los últimos datos a facilitar, una vez que la familia haya aceptado la asignación.
Aceptación de la familia.—Sería interesante abordar si a las familias se les da
430
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
un plazo de reflexión antes de aceptar, o si de inmediato firman el documento que
cada país exige. Es en las normativas de los países de origen donde se marca la
existencia de un plazo o no, y cuánto dura dicho plazo que en la mayoría de los
casos no excede de los diez días. Durante ese plazo se espera que el organismo
público autonómico haya recibido la asignación y el informe, lo valore, se comunique a la familia la situación y se reenvíe la aceptación, por escrito, de dicha
asignación por parte de la familia.
No aceptación.—El plazo para la no aceptación es el mismo que para la
aceptación, no hay en ese sentido diferencia alguna. Sí la hay, en cambio, en la
necesidad que establecen algunos países para justificar dicha no aceptación,
pues cabe la posibilidad legal en esos países que ante un número determinado de
no aceptaciones se expulse a los solicitantes de adopción de las listas de espera.
Por su parte el organismo autonómico competente puede pedir a los solicitantes
explicaciones sobre la motivación que les ha llevado a no aceptar determinada
asignación, y en su caso, revisar la idoneidad de dicha familia.
c’) Viaje y formalización
Nuevamente las diferentes legislaciones de los países de origen adoptan criterios distintos en cuanto a quién debe viajar (si ambos solicitantes en el caso de
las parejas o basta uno solo), la duración del tiempo de estancia en el país del menor y sobre cuánto de ese tiempo podrán pasar con su hijo adoptado. Cabe la posibilidad de realizar más de un viaje al país de origen del menor, uno inicial de
presentación del expediente ante los Juzgados u otras Autoridades competentes,
y otro posterior, al cabo de los meses, para constituir la adopción y regresar con el
niño adoptado o en situación de ser adoptado. En ningún caso cabe la posibilidad
legal de que el menor adoptado llegue al país de acogida sin haber sido antes formalizada y constituida la adopción (o la autorización para ser adoptado) en su
país de origen.
D)
Constitución de la adopción y Registro Civil
Vamos a analizar los aspectos técnico-jurídicos en la constitución de la adopción internacional en el Derecho español, es decir, las fases registrales y judiciales que vienen a continuación de la fase administrativa. Para ello, vamos a abordar los dos supuestos posibles: en primer lugar, los casos en los que la adopción
internacional se constituye ante una Autoridad extranjera (durante el viaje de los
adoptantes al país de origen del niño) y posteriormente se plantea su reconocimiento (judicial en unos casos, registral en otros) en Derecho español; el segundo supuesto, menos frecuente, es que la adopción internacional se constituya ante
una Autoridad española, bien en el Consulado español en el país de origen del
niño, bien ya en España ante Juez español. Analizaremos las diversas hipótesis
que pueden plantearse.
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
a)
431
Reconocimiento de la adopción constituida ante Autoridad extranjera
En un elevado número de casos, las adopciones internacionales se constituyen
ante la Autoridad extranjera competente del país del niño. Las formas de constitución y las normas que las regulan son tan diversas como diversos son los sistemas jurídicos de estos países, y naturalmente es imposible en esta obra abordarlas. Sin embargo, nos corresponde ahora analizar, cómo se produce en España el
reconocimiento de dichas decisiones extranjeras.
El reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero ante Autoridad
extranjera no precisa en Derecho español del trámite del exequátur como ha señalado reiteradamente la DGRN desde hace ya varios años295 y como ha tenido
ocasión de justificar la doctrina. Sin embargo, esta solución general sufre una excepción en el caso de que exista un convenio que así lo requiera. En este sentido
diversos convenios de exequátur o de cooperación internacional actualmente vigentes para España contemplan esta posibilidad296, y en estos casos la doctrina
mayoritaria considera que si el Convenio lo establece se precisará exequátur297.
En todos estos casos el reconocimiento pasa necesariamente por el exequátur que
se condicionará a los presupuestos de reconocimiento que cada Convenio señale.
Sin embargo, si bien existen autos de exequátur de adopciones pronunciadas en
estos países, en la práctica gran parte de estas adopciones se están reconociendo
1997, www.iss-ssi.org.
295
Ya en la Resolución de 7-4-52 (Anuario DGRN 1952, p. 405) se señalaba: «aunque de carácter público y autorizado u homologado judicialmente, no es de (los actos) los que, según el artículo 951 y siguientes de la LEC requieran exequátur para que surtan efectos en España, ya que tal
procedimiento, propio para la ejecución de sentencias, no es apropiado para los actos de estado civil
que solamente plantean un problema de calificación, para determinar su autenticidad y legalidad y
concederle los correspondientes efectos». Esta doctrina se reiteró en diversas resoluciones posteriores.
296
Convenio sobre ejecución de sentencias civiles entre España y Colombia, hecho en Madrid
el 30 de mayo de 1908 (Gaceta de Madrid de 18-4-09); Convenio sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales y actas auténticas en materia civil o mercantil entre España y Francia,
hecho en París el 28 de mayo de 1969 (BOE de 14-3-70); Convenio sobre asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil entre España e Italia, hecho en
Madrid el 22 de mayo de 1973 (BOE de 15-11-77); Convenio sobre asistencia jurídica, reconocimiento y ejecución de sentencias en asuntos civiles entre España y Checoslovaquia, hecho en
Madrid el 4 de mayo de 1987 (BOE de 3-12-88); Tratado entre el Reino de España y la República
popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de
1992 (BOE de 31-1-94) y finalmente, el Convenio de asistencia judicial en materia civil entre el
Reino de España y la República de Bulgaria, hecho en Sofía el 23 de mayo de 1993 (BOE de 30-694).
297
I. MILÁNS DEL BOSCH PORTOLÉS, «La eficacia extraterritorial de las decisiones de jurisdicción
voluntaria», RGD 1988, n.o 522, pp. 1181 ss.; P. RODRÍGUEZ MATEOS, «La nueva orientación de la
adopción internacional en la Ley 21/1987 de 11 de noviembre», La Ley 1988 (4), p. 788, nota n.o 18;
B. VARGAS GARCÍA, La protección de menores en el ordenamiento jurídico Adopción, desamparo, tutela automática y guarda de menores. Doctrina, jurisprudencia, legislación autonómica e internacional. Ley 21/1987 de 11 de noviembre, Granada, 1994, p. 440; A. MARÍN LÓPEZ, Derecho internacional privado español. II Parte especial. Derecho civil internacional, Granada, 1994, p. 216. Este
último autor precisa que si los mencionados convenios contienen una cláusula en virtud de la cual sus
normas no afectarán a las normas más favorables del Derecho autónomo que faciliten el reconoci-
432
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
en España a través del «procedimiento registral» que es el régimen autónomo que
vamos a explicar298. Esperemos que la anunciada Ley de Cooperación jurídica internacional aclare el tema del reconocimiento en España de decisiones extranjeras en materia de jurisdicción voluntaria.
No obstante, si bien estos convenios de cooperación judicial no se están aplicando en la exigencia del exequátur para reconocer las adopciones pronunciadas
en los mencionados países, la virtualidad de algunos en el tema que tratamos,
puede ser interesante, en la medida en que dispensan de legalización a determinados documentos, lo cual tiene una relevancia práctica importante en el ámbito
de la adopción internacional. Así, por ejemplo, el Convenio con Bulgaria, dispensa a los documentos que «procedan de un Tribunal de Justicia, los documentos administrativos, las actas notariales y los certificados oficiales tales como
notas de registro, conformidad de fechas y de firmas en un documento privado»
(art. 23).
Al margen de este régimen convencional que requiere el exequátur para el
reconocimiento, existe otro régimen convencional especial de reconocimiento
automático cuando la decisión cumpla los presupuestos recogidos convencionalmente. Se trata del régimen bilateral recogido en los Convenios con
Alemania y Austria (de escasa relevancia práctica por no ser éstos países de origen de los niños299) y obviamente del régimen multilateral del Convenio de La
Haya de 1993. Este último texto internacional establece un sistema de reconocimiento automático que «sólo podrá denegarse... si dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el superior interés
del niño» (art. 24). Sin embargo, el régimen convencional obliga a que las
adopciones de menores residentes en un Estado Parte realizadas por adoptantes
residentes en otro Estado Parte se lleven a cabo conforme a las disposiciones
convencionales. Ello supondrá la negación de eficacia de cualquier adopción
miento, se podría en este caso acudir directamente al 9.5.
298
No obstante, existe una Resolución en la que se exige el exequátur en relación a la adopción
de una niña guatemalteca por adoptantes españoles domiciliados en Francia. Ante la negativa del
Consulado español de inscribir la adopción en el RC por ser simple, constituyen una nueva adopción
ante Juez francés que ahora pretenden inscribir. La DGRN señala que es preceptivo el exequátur
(Resolución de 11-5-99- BIMJ n.o 1857 pp. 148 y ss). ¿Comenzará nuestra DGRN a exigir el exequátur a las adopciones procedentes de los otros países con Convenio?
299
Sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos con
fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil, el primero hecho en Bonn el 14 de noviembre de 1983
(BOE de 16-2-88) y el segundo hecho en Viena el 17 de febrero de 1984 (BOE de 29-8-85).
300
En este sentido se pronuncia la DGRN en su Resolución de 20-9-97 (2.a) (Anuario DGRN
1997, p. 2080 ss.). «La finalidad fundamental a la que obedece el repetido Convenio de La Haya es
la de evitar que las adopciones internacionales se realicen en ámbitos privados, con los graves peligros y abusos y de desprotección de los menores tantas veces denunciados de suerte que se ha establecido un sistema, claramente imperativo, por el que tales adopciones requieren la intervención y
colaboración estrechas entre las Autoridades Centrales de cada país implicado o, en su caso, de los
organismos acreditados legalmente. … Si en el caso actual se tiene en cuenta que no ha intervenido
para nada en el procedimiento la Autoridad Central española competente […] y que la intervención
del Comité Rumano de adopciones ha sido incompleta y unilateral, es evidente que la adopción discutida no es inscribible por vulneración patente del Convenio de La Haya. En todo caso, hay que destacar que el Comité Rumano de adopciones no ha certificado que la adopción sea conforme con el
Convenio, como exige para que la misma sea reconocida de pleno derecho en los demás Estados
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
433
que no respete el marco convencional300. La forma de acreditar que la adopción
se ha realizado conforme al cauce convencional es a través del certificado de
«conformidad» que emite la Autoridad competente del Estado que constituye la
adopción, Autoridad que cada Estado designará en el momento de la ratificación
(art. 23).
Con independencia de estas especialidades convencionales, el reconocimiento en el régimen autónomo español consiste en la inscripción en el RC español de
la certificación de nacimiento del adoptado y la anotación marginal de la resolución por la que se constituye la adopción. El procedimiento se sustancia mediante
el expediente registral de inscripción de nacimiento fuera de plazo. En ocasiones,
las dificultades y requisitos que vamos a analizar pretenden evitarse por los
adoptantes recurriendo a evidentes fraudes de ley, como pueden ser el reconocimiento por el adoptante varón de un hijo supuestamente extramatrimonial nacido
en el extranjero301, o bien, y con más frecuencia, la inscripción como propios y
nacidos en el extranjero de niños realmente adoptados. No entramos aquí en las
consecuencias de todo tipo, incluso penal, que pueden generarse en casos de suposición de parto y de falsedad en documento público302.
a’) Registro Civil competente para efectuar la inscripción
y procedimiento registral
La norma general de competencia está contenida en los artículos 16 y 18 LRC
a tenor de los cuales, en los casos de adopciones autorizadas por Autoridad extranjera, el Registro civil competente para la inscripción es el Consular del lugar
en el que se produce el nacimiento. Si la inscripción se practica en el Consulado,
se evitan problemas de extranjería en la entrada en España. No obstante, el artículo 68 RRC es contradictorio con la norma anterior toda vez que señala en su
segundo párrafo que «cuando sea competente un Registro Consular, si el promotor está domiciliado en España deberá practicarse antes la inscripción en el
Registro Central y después por traslado en el Consular correspondiente». En la
práctica, esta contradicción se ha estado salvando entendiendo que la competencia de los Registros Central y Consular es compartida, si bien una reciente
contratantes el artículo 23 de aquel». En sentido idéntico Resolución (1.a) de 25-5-98 (BIMJ n.o 1839,
pp. 64 y ss); Resolución de 23-7-98 (BIMJ n.o 1844, pp. 119 ss.); Resolución 1.a de 23-2-99 (BIMJ
n.o 1855, pp. 207 ss.), entre otras.
301
Así en la Resolución (2.a) de 21-4-99 (BIMJ n.o 1857, pp. 91 ss.) se plantea un caso de estas
características, en el que sin embargo, surge la sospecha de que el reconocimiento por español de una
hija extramatrimonial dominicana, es un «reconocimiento de conveniencia» con propósitos migratorios ya que la reconocida en cuestión tiene en el momento de solicitud de inscripción treinta y ocho
años. La DGRN no obstante, decide autorizar la inscripción.
302
Así se pone claramente de manifiesto en la Resolución de la DGRN (1.a) de 21-4-99 (BIMJ
n.o 1857, pp. 89 ss.): «De las comprobaciones efectuadas por el Cónsul puede deducirse que el niño
cuya inscripción se pretende no es hijo de los promotores. El hecho de que tenga lugar el parto siete días después de su llegada a México, que el certificado médico no esté firmado por el facultativo
o comadrona, que no se haya presentado prueba alguna de embarazo y que la persona que firma el
parte sea hermana del que comparece como testigo en el acta de inscripción mexicana, son motivos
434
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Resolución de la DGRN aplica el 68.2 de forma textual y por tanto excluyente de
esta competencia compartida303. La inscripción de nacimiento del menor y la marginal de adopción pueden ser trasladadas en un segundo momento, a petición de
las personas que tengan un interés cualificado en ello, al Registro del domicilio
del nacido o de sus representantes legales (arts. 20 LRC y 76 RRC).
El modo de promover la inscripción es a través del expediente para la inscripción de nacimiento fuera de plazo regulado en los artículos 311 y ss RRC, debido a que para poder practicar la anotación marginal de adopción debe promoverse previamente y, lógicamente fuera de plazo, la inscripción de nacimiento.
Las reglas de los expedientes en general están reguladas en los artículos 341 y ss
RRC. El Juez Encargado del RC (Consular o Central) debe instruir el expediente y, tras oír al Ministerio Fiscal, dictar en forma de auto la resolución que proceda. Las resoluciones del Encargado son recurribles ante la DGRN304.
El Encargado en la Instrucción del Expediente deberá verificar la realidad del
hecho y su no contradicción con la legislación española. Evidentemente, si el
Encargado considera que algunos de los extremos no se cumplen puede denegar
la inscripción. Nos encontramos entonces ante una «adopción claudicante», o ante
la situación de «limbo jurídico». Esta situación puede ser relativamente frecuente en países, como Holanda, que no reconocen por sistema las adopciones constituidas en el extranjero y requieren de una nueva constitución de la adopción ante
sus Autoridades. Son diversos los problemas prácticos a que estas situaciones
pueden llevar305, pero la Resolución de la DGRN de 13 de noviembre de 1998 señala que si bien la constitución de la adopción no se ha reconocido, su contenido
y las relaciones paternofiliales, se rigen por la ley personal del hijo (art. 9.4
CC). En ella, si bien no se reconoce la adopción guatemalteca, se ordena que se
inscriba el nacimiento del niño y la opción a la nacionalidad española que los titulares de la patria potestad (sus padres adoptivos) han realizado en su favor.
b’) Verificación de la realidad del hecho y de su no contradicción
con la legislación española
Analizamos a continuación cada uno de los extremos que el Encargado debe
verificar. La verificación de la realidad del hecho se lleva a cabo mediante la presentación de una serie de documentos que son los siguientes: respecto de los
adoptantes, el DNI, y certificados de nacimiento y de matrimonio en su caso; respecto del adoptado, certificación literal de inscripción de nacimiento debidamente legalizada y traducida y documentos judiciales o administrativos en los que
más que suficientes para justificar el acuerdo impugnado».
303
Resolución 3.a de 21-4-99 (BIMJ n.o 1857 pp. 93 ss.).
304
Artículos 355 y siguientes del RRC. En relación con el procedimiento registral, puede verse más extensamente S. KRSNIK CASTELLO, «La intervención de las oficinas consulares en la adopción internacional», Jornadas sobre adopción internacional Madrid 5, 6, y 7 de noviembre de
1997 (tomo I), Materiales de trabajo 51, MTAS.
305
Ver el estudio de C. DE LORENZO BROTONS, «Adopciones internacionales irregulares o no
reconocidas en España: situación jurídica de los menores extranjeros desplazados con motivo
de su adopción», Revista del Ministerio de Ttrabajo y Asuntos Sociales, Asuntos Sociales, n.o 20,
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
435
se constituye la adopción igualmente legalizados y traducidos.
Si bien los documentos que afectan al adoptante no son problemáticos, con relación a los documentos del adoptado se han planteado en la práctica tres tipos de
problemas.
En primer lugar, problemas derivados de determinados defectos formales de la
decisión judicial extranjera o del certificado extranjero de nacimiento, en los
que se confunden algunos elementos identificativos de adoptantes o/y adoptado.
Si no hay dudas razonables acerca de la identidad de unos y otros, la DGRN ha
resuelto en favor de la inscripción306.
En segundo lugar, en determinados países y en virtud de su concepción
«cultural» de la adopción que pretende la desaparición completa del «rastro
biológico» del adoptado, se cancela el asiento original de nacimiento del adoptado practicándose una nueva inscripción de nacimiento en la que figuran como
únicos padres los adoptivos. En dos ocasiones en las que la DGRN se ha enfrentado a situaciones de esta índole, ha respaldado la actuación de los
Encargados del RC que habían practicado un asiento de nacimiento extrayendo
los datos de la filiación biológica del asiento primitivo cancelado. La DGRN
afirma que «cualquier otra solución comportaría una diferencia de trato, contraria a la igualdad constitucional de los españoles ante la ley, respecto de las demás adopciones inscritas en el Registro Civil, impediría o, al menos, dificultaría
extraordinariamente el derecho del adoptado a conocer su origen y haría imposible el conocimiento de los impedimentos matrimoniales por parentesco natural
que subsisten pese a la ruptura de vínculos jurídicos con la familia anterior»307.
Recientemente la Instrucción de 15 de febrero de 1999 de la DGRN sobre constancia registral de la adopción308 establece la posibilidad de que a petición de los
adoptantes, se cancele la inscripción original de nacimiento y se extienda una
nueva inscripción «en la que constarán solamente además de los datos de nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos y la
oportuna referencia al matrimonio de estos». Sin embargo, esta Instrucción no
impide al adoptado el acceso a sus orígenes ya que si bien de la nueva inscripción podrán expedirse certificaciones literales en favor de cualquier persona, la
publicidad del asiento cancelado queda reservada, entre otros, al adoptado mayor
de edad309.
Estas diferencias legislativas relativas al secreto en la adopción son en el
fondo diferencias culturales en la medida en que la protección del anonimato de
pp. 101 ss.
306
Resolución (2.a) de 17-10-98 (BIMJ n.o 1849, pp. 87 ss.) ; Resolución de 17-12-98 (BIMJ n.o
1853 pp. 81 ss.); Resolución (4.a) de 25-10-99 (BIMJ n.o 1859 pp. 348 ss.).
307
Resolución de 23-4-l993 (Anuario DGRN 1993, pp. 1435 ss.) y, en parecidos términos,
Resolución de 3-12-l 94 (BIMJ n.o 1736, p. 97).
308
BOE de 2-3.
309
Ya existe una Resolución en que los adoptantes de dos niñas libanesas solicitan la cancelación del asiento primitivo de nacimiento y adopción y que en el nuevo, conste como lugar de nacimiento de sus hijas la localidad española de residencia de los padres y no el Líbano, de modo que
cualquier persona que solicite un certificado no pueda deducir, por el lugar de nacimiento, que las
menores son adoptadas. La solicitud es denegada. Resolución de 17-4-00 (BIMJ n.o 1871, pp. 116
ss.). En otra reciente Resolución se considera comprendida esta posibilidad prevista en la Instrucción
436
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
madres solteras puede ser una cuestión de «orden público». Por ello, fue imposible garantizar el derecho del menor a conocer sus orígenes en la Convención de
La Haya si bien sí se reconoció en el artículo 16 respecto de la información no
identificativa310.
En tercer lugar, en algunos supuestos se han planteado problemas relativos a
la legalización de los documentos extranjeros, requisito exigido por el artículo
323 LEC (antiguo 600) y el 88 RRC. Sin embargo, el artículo 89 exime de esta
exigencia si al Encargado le consta la autenticidad. Este precepto ha servido
para prescindir de la legalización en algún supuesto311. En otros casos, la falta de
legalización o apostilla se aprecia por la DGRN como «un defecto formal que impide la inscripción»312.
En relación con la verificación de la «legalidad conforme a la ley española»,
como se señala en la Disposición Adicional 2.a LOPJM «Para la inscripción en el
Registro español de las adopciones constituidas en el extranjero, el Encargado del
Registro apreciará la concurrencia de los requisitos del artículo 9.5 del CC».
Vamos a analizar pormenorizadamente cada una de estas condiciones.
Competencia de la autoridad ante la que se constituye la adopción (art.
9.5.4 CC).—El artículo 9.5.4 comienza señalando: «En la adopción constituida
por la competente Autoridad extranjera…» Parece por tanto, que la primera condición de reconocimiento estriba en la comprobación de la competencia del Juez
o Autoridad extranjera que pronunció la adopción. Sin embargo, se trataría de determinar conforme a qué criterios debe examinarse dicha competencia. La doctrina mayoritaria se inclina por considerar que el Encargado del Registro deberá
«bilateralizar» el artículo 22.3 LOPJ para llevar a cabo esta labor, y en consecuencia la Autoridad extranjera será competente siempre que adoptante o adoptado tengan la nacionalidad del Estado en cuestión o su residencia habitual allí313.
Sin embargo, hay autores que consideran que la mentada competencia deberá
de 1999 a los casos de adoptante soltero [Resolución (1.o) de 30-6-00 (BIMJ n.o 1878, pp. 177 ss.].
310
Así, por ejemplo, el artículo 16.1,a, del Convenio de La Haya de 1993 señala como responsabilidad de la Autoridad Central del Estado de origen del niño la preparación de un informe «que
contenga información sobre la identidad del niño, su adoptabilidad, su medio social, su evolución
personal y familiar, su historia médica y la de su familia así como sobre sus necesidades particulares». El párrafo 2 de dicho artículo impone a dicha Autoridad informar de determinados extremos al
Estado de recepción «procurando no revelar la identidad de la madre y del padre, si en el Estado de
origen no puede divulgarse su identidad».
311
Resolución de 28-4-94 (BIMJ n.o 1712, p. 134).
312
Resolución (1.a) de la DGRN de 22-1-98 (BIMJ n.o 1826, pp. 125 ss.).
313
Ver, por todos, J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, «Filiación y alimentos», en VVAA, Derecho internacional privado. Parte especial, Eurolex, Madrid, 1995, p. 372. En este sentido se han pronunciado algunas Resoluciones de la DGRN: Resolución de 9-6-93 (Anuario 1993, p. 1583 y ss). Sin citar expresamente la LOPJ, también se abraza esta tesis en la Resolución de 28-4-94 (BIMJ n.o
1712, p. 134). En idéntico sentido Resolución de 4-7-94 (BIMJ n.o 1721, p. 94) e indirectamente las
de 10-11-97 (Anuario DGRN 1997, pp. 2388 ss.) y de 6-5-98 (Anuario DGRN 1998, pp. 2581 ss.).
314
B. VARGAS García, La protección de menores en el ordenamiento jurídico...cit., p. 441 y
A. MARÍN LÓPEZ, Derecho internacional privado español. II, cit., p. 215, consideran que el control
de la competencia debe realizarse en relación con las normas competenciales del ordenamiento jurídico extranjero. Esta posición es respaldada también por alguna Resolución de la DGRN como la
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
437
analizarse según las normas competenciales de dicho Estado extranjero314.
Control de la ley aplicada.—El segundo presupuesto o requisito recogido
en el 9.5 CC exige comprobar que «la autoridad extranjera haya aplicado la ley
del adoptando en relación con la capacidad y consentimientos necesarios».
Obviamente al resto de cuestiones dicha autoridad habrá aplicado su lex fori.
Como ha señalado GONZÁLEZ CAMPOS315 este control de la ley aplicada por la
Autoridad extranjera es criticable, máxime cuando ni siquiera en el procedimiento de exequátur nuestro Derecho lo exige. Además el precepto peca de impreciso, no se señala si la ley del adoptando es su ley nacional, la ley de su residencia, la de su domicilio… y no se aclara si la «capacidad y consentimientos
necesarios» hacen referencia a adoptante, a adoptado o a ambos. «La indeterminación de ambos extremos parece deliberada y su concreción queda dentro del
ámbito de apreciación de la Autoridad española que haya de verificar este requisito, y es innecesario indicar que esta concreción habrá de guiarse por el favor
adoptionis limitando el alcance de esta exigencia»316. En pocas Resoluciones se
ha verificado el control de la ley aplicable, salvo alguna excepción317.
Equivalencia con la adopción española.—Como tercer presupuesto de reconocimiento, el artículo 9.5 CC señala: «No será reconocida en España como
adopción la constituida en el extranjero por adoptante español si los efectos de
aquella no se corresponden con los previstos por la legislación española». En virtud de esta exigencia introducida por la LOPJM, el Encargado del registro deberá «calificar» la adopción extranjera para comprobar que reúne los requisitos mínimos reconocibles por la legislación española para que pueda constar en el RC
español como adopción. Dichos requisitos son los siguientes: ruptura de vínculos
con la familia de origen, equiparación en los efectos a una filiación natural e irrevocabilidad de la adopción318.
Esta equivalencia de instituciones que ya venía exigiéndose con anterioridad
de 9-2-1989 (BIMJ n.o 1523, 1989, pp. 49-50).
315
J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, «Filiación y alimentos», cit., p. 372.
316
Id.
317
En la Resolución de la DGRN de 6-3-97 (BIMJ n.o 1823. p. 90) se señala: «la adopción cuestionada no se ajusta a la Ley china del adoptando que debería regir en cuanto a la autoridad competente para la constitución y en cuanto a la capacidad y consentimientos necesarios (cfr. art. 9.5 CC)
e incluso en cuanto a la forma de constitución (cfr. art. 11 CC). En efecto… según el artículo 4 de
esta Ley (sic. china) solo está prevista la adopción de los menores de catorce años (y el menor en
cuestión tenía dieciséis) y que según su artículo 20, la adopción hecha por extranjeros requiere inexcusablemente su inscripción en el RC chino —que aquí no consta— y su posterior elevación a
Escritura pública ante Notario —que aquí tampoco consta—».
318
«En esta delicada labor de comparación entre una adopción extranjera y la adopción regulada
por el CC hay que partir de la base de que los efectos de una y otra han de “corresponderse” para que
la primera sea reconocida en España como tal adopción y esa expresión, puesto que es casi impensable que exista absoluta identidad en los efectos de una y otra, ha de interpretarse en el sentido fundamental de que la adopción suponga, durante la menor edad del adoptado, la integración plena de
éste en la familia adoptiva, sin injerencias de la familia de origen y considerando al adoptado a todos
los efectos como un hijo por naturaleza del adoptante o adoptantes» [Resolución (1.a) DGRN de 96-97 (Anuario DGRN, pp. 1817 ss.].
319
Así se señala en la Resolución (2.a) de 23-8-97 (Anuario DGRN pp. 1973 ss.): «Ya antes de
que fuera publicada tal norma (Ley Orgánica 1/1996) el resultado venía a ser el mismo (necesidad de
equivalencia) —como había señalado doctrina reiterada de esta Dirección— por aplicación del ar-
438
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
a la mencionada reforma319, ha venido manifestándose en una negación de reconocimiento de instituciones tales como la kafala islámica y la adopción simple
existente en diversos países. La kafala es una institución de protección de menores existente en algunos países islámicos en los que por lo general no existe la
adopción por estar prohibida en el Corán. Ya veremos cómo describe esta peculiar
institución nuestra DGRN.
Esta exigencia de equivalencia, contrasta con la pervivencia del cuarto párrafo del artículo 9.5 que establece: «Los consentimientos exigidos por tal ley podrán prestarse ante una Autoridad del país en que se inició la constitución o, posteriormente, ante cualquier otra Autoridad competente». Esta disposición había
sido empleada tradicionalmente como mecanismo para transformar una adopción
simple constituida en el extranjero en adopción plena española por la vía de la
prestación posterior de consentimientos ante Autoridad española. Sin embargo,
esta posibilidad puede entrar en contradicción con la exigencia de equivalencia
que analizamos por lo que tanto para la doctrina320 como para la DGRN321 este
párrafo ya no puede ser aplicable en este sentido. No obstante, en un sugerente
trabajo reciente RODRÍGUEZ BENOT haciendo una relectura de este párrafo a la luz
del artículo 27 del Convenio de La Haya de 1993, rescata esta aplicabilidad del
9.5.4 en orden a la conversión de algunas adopciones simples en plenas322.
En relación con kafalas marroquíes se ha considerado desde siempre que no
son inscribibles como adopción ni siquiera «transformables» en adopción por la
vía de la prestación posterior de consentimientos admitida en el sistema anterior
tículo 12.1 del CC».
320
C. ESPULGUES MOTA, «Reconocimiento en España de adopciones simples constituidas en el
extranjero (en torno a la Resolución DGRN de 27-1-96, sobre inscripción salvadoreña)», Actualidad
jurídica Aranzadi, año VI, n.o 250, pp. 1 ss.; P. RODRÍGUEZ MATEOS, en REDI XLVII (1995), p. 236
ss.; C. GONZÁLEZ BEILFUSS, «La ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor, de modificación parcial del CC y de la LEC: normas sobre adopción internacional», REDI XLVIII (1996) 1, pp. 501 ss.; J. M. ESPINAR VICENTE, El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho internacional privado, Cívitas, Madrid, 1996, p. 379.
321
Como se señalara en la Resolución de 25-10-95 (BIMJ n.o 1766, p. 178): «No hay ninguna
norma de Derecho internacional privado español ni ningún compromiso internacional asumido por
España que obligue a nuestro país en el sentido de convertir automáticamente la adopción simple
constituida en el país de origen en adopción con plenitud de efectos prevista en el país de acogida.
Esa transformación requerirá, bien que así se acuerde, si ello es posible, en el país de origen, bien
que se constituya la adopción española ante Juez español».
322
«La eficacia en España de las adopciones simples constituidas al amparo de un ordenamiento
extranjero. Una relectura del artículo 9.5 del CC a la luz del Convenio de La Haya de 29 de mayo de
1993», en A. L. CALVO CARAVACA y J. L. IRIARTE ÁNGEL, Estatuto personal y multiculturalidad de la
familia. Colex, Madrid, 2000, pp.181 ss. Dicho precepto del Convenio prevé la posibilidad de conversión si la ley del Estado de recepción lo permite y los consentimientos exigidos son otorgados
para tal adopción.
323
Resolución de 1-4-92 (Anuario DGRN 1992, p. 1847), Resolución de 14-5-92 (Anuario
DGRN 1992, p. 4417 ss.) en las que se hace un análisis de la kafala y sus efectos jurídicos: «a la vista de las informaciones obtenidas sobre la legislación marroquí hay que concluir que la adopción
constituida ante las Autoridades marroquíes competentes no guarda ningún punto de contacto con la
adopción reconocida en el ordenamiento español. No supone vínculo de filiación ni de parentesco entre los interesados; no implica alteración en el estado civil de éstos y sólo alcanza a establecer una
obligación personal por la que el matrimonio que se hace cargo de un menor ha de atender a sus necesidades y manutención». Estas consideraciones son reproducidas en Resoluciones posteriores: 18-
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
439
de Derecho internacional privado323.
Esta falta de equivalencia se produce también en relación con adopciones simples, figura jurídica que existe en muchos países, especialmente en los iberoamericanos: Paraguay324, El Salvador325, México326, República Dominicana327,
Guatemala328…
Sin embargo, esta exigencia, quizás un tanto rígida en la consideración de los
«mínimos» para que la adopción sea reconocible, ha comenzado a sufrir modulaciones en la doctrina más reciente de la DGRN. Estas modulaciones se aprecian
especialmente respecto de tres países asiáticos, China, Nepal y Vietnam, así
como respecto a México y a Venezuela. Concretamente, y en relación con los países asiáticos las diferencias pueden cifrarse en algunas características determinadas; así, por ejemplo, la ley china permite revocar la adopción por mutuo
acuerdo en el caso de que el adoptado sea mayor de edad y las relaciones entre
padres e hijos estén deterioradas, supuesto basado en la obligación jurídica de
convivencia inexistente en España; la ley nepalí, por su parte, basándose en el derecho exclusivo que tienen los hijos varones de heredar a sus padres y la correlativa obligación que tienen de prestación de alimentos respecto de ellos, establece la posibilidad de revocación unilateral de los padres frente a sus hijos
varones adoptivos ingratos. En relación con China, la primera Resolución que
permite el reconocimiento de las adopciones chinas es la de 29 de mayo de
10-93 (BIMJ n.o 1691, p. 104); 13 de octubre (2.a ) de 1995 (BIMJ n.o 1766, p. 145); 1-2-96 (BIMJ
n.o 1773, p. 104). Comentarios doctrinales en torno a estas Resoluciones son, entre otros:
P. RODRÍGUEZ MATEOS, «Nota», REDI XLVI (1992) 2, p. 661 ss.; E. FERNÁNDEZ MASSÍA, «Nota»,
REDI XLVI (1994) 1, pp. 360 ss. Dos recientes y muy interesantes artículos sobre esta singular institución son de A. RODRÍGUEZ BENOT, «Adopción y kafala: un análisis de su alcance respectivo en los
ordenamientos islámicos y occidentales», Derecho internacional y relaciones internacionales en el
mundo mediterráneo. Actas de las XVII Jornadas de la Asociación Española de profesores de
Derecho internacional y relaciones internacionales, Madrid 1999; «El reconocimiento de las medidas de protección del menor en un entorno multicultural— un estudio comparado de la eficacia extraterritorial de la adopción y de la kafala», RGD 667 (abril 2000), pp. 1 ss.
324
Resolución de 24-6-95 (Anuario DGRN 1995, p. 1606 ss.); Resolución (1) de 1-9-95
(Anuario DGRN 1995, p. 1612)
325
Resolución (2) de 1-9-95 (Anuario DGRN 1995, p. 1615): «a la vista de las informaciones
obtenidas sobre la legislación salvadoreña resulta que la adopción, cuando se constituyó, supone que
el hijo adoptivo continúa formando parte de su familia consanguínea y conserva en ella todos sus derechos y obligaciones y que la adopción termina, entre otros casos, por voluntad del hijo adoptivo…
y por consentimiento mutuo del adoptante y del hijo adoptivo mayor de edad…». En idénticos términos, Resolución de 25-10-95 (BIMJ n.o 1766, p. 178); Resolución de 27-1-96 (BIMJ n.o 1773, pp.
87 ss.); Resolución de 29-2-96 (BIMJ n.o 1775, p. 89 ss.).
326
Resolución de 1-4-96 (BIMJ n.o 1776, p. 165), Resolución de 22-4-96 (BIMJ nº 1777,
p. 126), Resolución de 16-9-96 (BIMJ n.o 1792, p. 75 ss.), Resolución de 24-1- 97 (BIMJ n.o 1815,
p. 138). Comentarios doctrinales sobre las adopciones mexicanas en REDI XLIX (1997) 1, de
F. CALVO BARRIO (pp. 257 ss.) y de L. ESTEVE GONZÁLEZ (pp. 261 ss.).
327
Resolución de 12-7-96 (BIMJ n.os 1788-9, p. 113) en la que se señala que en la legislación
dominicana existen las figuras de adopción simple (ordinaria) y privilegiada (plena). En el primer
caso, la adopción no es equiparable a la española. En idénticos términos Resolución de 27-6-97
(Anuario pp. 1894 ss.), Resolución de 23-8-97 (2.a) Anuario DGRN, pp. 1973 ss.), Resolución de 212-97 (Anuario DGRN, pp. 2453 ss.), y Resolución (1.a) de 29-5-98 (BIMJ n.o 1839, pp. 344 ss.).
328
Resolución (2.a) de 5-4-00 (BIMJ n.o 1870 pp. 2018 ss.). En ella se precisa que los tres mínimos para que la adopción extranjera sea reconocible son exigibles cumulativamente, de modo que
aunque se renuncie a la revocación, la ruptura de vínculos con la familia biológica debe también exi-
440
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
1997. En ella la DGRN estima el recurso de unos adoptantes de una menor china contra el acuerdo del Encargado del RC Consular español en Pekín que resolvió no practicar la inscripción debido a que la Ley china de adopción establece
la revocación de la misma. La DGRN hace en esta Resolución una lectura de la
citada ley para analizar su compatibilidad con la concepción española de la
adopción en la que no se busca la absoluta identidad sino la «suficiente correspondencia»329. Choca, por contraste, una serie de Resoluciones de adopción en
Nepal en las que las diferentes culturas familiares (española y nepalí) y concretamente la posibilidad de revocación impiden el reconocimiento330. Esta doctrina
fue modificada en posteriores Resoluciones en las que se inscriben adopciones de
niñas nepalíes dado que la revocación sólo es posible respecto de hijos varones;
finalmente, en otras posteriores se considera dicha solución contraria al principio
de igualdad admitiéndose también la inscripción de adopciones de niños331. Tras
esta experiencia previa respecto de adopciones asiáticas, primeramente no reconocidas y posteriormente sí en atención a un análisis funcional de equivalencia
entre instituciones superador de comparaciones miopes al contexto cultural, la
primera Resolución en la que se aborda el reconocimiento de una adopción
vietnamita, la DGRN lo estima en contra del criterio del Cónsul español. Las
afirmaciones en las que la correspondencia entre la adopción española y la vietnamita se analizan desde los fines generales de protección del menor prescingirse, y no dándose, como en el caso, no puede reconocerse.
329
Anuario DGRN 1997, pp. 1776 ss. «...Es cierto que el artículo 26 de la misma Ley china prevé también que, si las relaciones entre los padres adoptivos y su hijo adoptivo mayor de edad se deteriorasen hasta el punto de que la convivencia en la misma casa deviniere imposible, podrán dar por
concluida su relación adoptiva de común acuerdo, pero el caso es que esta previsión parece partir de
una obligación de convivencia entre mayores de edad que no se compagina en modo alguno con la
plena libertad e independencia en el cumplimiento de la mayoría de edad otorga a los hijos en
España, por lo que el supuesto difícilmente podría darse estando la familia adoptiva domiciliada en
nuestro país».
330
Así se establece en catorce Resoluciones dictadas el 30-10-97 (Anuario DGRN 1997, pp.
2278-2343). En ellas, con independencia de alguna particularidad especial se reitera el siguiente argumento: «Del conocimiento que ha tenido esa Dirección General de la legislación reguladora de la
adopción en Nepal, resulta que faculta a los padres para revocar la adopción por su sola voluntad en
los casos de no proporcionar el hijo adoptivo a los padres adoptantes comida y vestido, despilfarrar
el dinero, ocasionarles malos tratos y abandonarles. Ciertamente algunas de estas causas solamente
podrán resultar efectivas una vez que el adoptado tenga cierta capacidad económica y por ende, haya
alcanzado la mayoría de edad. Pero no es menos cierto que la posibilidad de causar malos tratos, despilfarrar el dinero o abandonar a sus padres es perfectamente posible antes de llegar a ella. Debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la correspondencia de efectos, cual es el espíritu que emana de
las normas o de las instituciones que se comparan para comprobar su adecuación a la ley española;
y es evidente que la adopción nepalí establece supuestos de revocación en los casos antes mencionados y lo que es más grave, atribuye facultad de revocación a la sola voluntad de los padres sin intervención alguna de la autoridad judicial o de la que constituyó la adopción».
331
Entre otras, Resolución DGRN de 5-2-98 (BIMJ n.o 1827-8, pp. 156 ss.); Resolución (1.a) de
14-2-98 (BIMJ n.o 1827-8, pp. 182 ss.); Resolución (2.a) de 14-2-98 (BIMJ n.o 1827-8, pp. 185 ss.);
Resolución (3.a) de 14-2-98 (BIMJ n.o 1827-8, pp. 189 ss); Resolución de 25-3-98 (Anuario DGRN
1998, pp. 2409 y ss.); Resolución DGRN de 18-4-98 (1.a) (Anuario DGRN 1998, pp. 2502).
Resolución (1.a) de 21-5-98 (BIMJ n.o 1838, pp. 105 ss.).
332
Resolución de 30-3-99 (BIMJ n.o 1856 p. 122 ss.). «Es evidente, no obstante, que siendo casi
impensable que entre una adopción española y una extranjera exista absoluta identidad en los efectos de una y otra, ha de bastar que estos se correspondan, por lo que esta expresión ha de interpre-
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
441
diendo de una minuciosidad inútil, son enormemente significativas332. En relación
con México, existen dos interesantes Resoluciones en las que se aprecia la mencionada modulación. En la de 9 de junio de 1997333 sobre una adopción en el
Estado de Oaxaca se señala que los supuestos de revocación previstos en dicha
legislación prevén en todo caso la intervención judicial lo cual «no guarda desarmonía con el supuesto extremo de revocación que admite el artículo 180 del
CC español ni con la exclusión judicial de los derechos del adoptante del artículo
179». En segundo lugar, la Resolución de 11 de septiembre de 1997334 sobre una
adopción en el Estado de San Luis de Potosí: En dicha Resolución se señala que
a la necesaria ruptura con la familia anterior no se opone el hecho de que el menor de edad conserve derechos sucesorios respecto de su familia biológica.
Finalmente, la Resolución (2.a) de 11 de marzo de 1997335 admite la inscripción
de una adopción plena venezolana a pesar de que la misma sea revocable o
anulable en virtud de sentencia judicial firme: «es por tanto la revocación voluntaria y no la que es consecuencia de una sentencia judicial la circunstancia que
hay que tener en cuenta, entre otras, al calificar si una adopción extranjera puede
ser inscrita en el RC español».
Como puede observarse, la modulación y flexibilidad está abriéndose paso sobre todo en relación con dos cuestiones: ruptura de vínculos con la familia biológica y revocación de la adopción. En relación con este segundo requisito y por
Ley 18/1999, de 18 de mayo, se añadió un último párrafo al artículo 9.5 del CC
en los siguientes términos: «La atribución por la ley extranjera de un derecho de
revocación de la adopción no impedirá el reconocimiento de ésta si se renuncia a
tal derecho en documento público o por comparecencia ante el Encargado del
RC». En cualquier caso, es previsible que este nuevo requisito o presupuesto sufra una evolución en los próximos años336, pero es evidente que si bien la revocación puede ser renunciable, los otros «mínimos» siguen siendo exigibles, no
pudiendo por esta vía convalidarse una adopción simple337.
Al margen ya de la evolución apuntada en orden a la apreciación de equivatarse en el sentido fundamental de que la adopción suponga, durante la menor edad del adoptado,
la integración plena de éste en la familia adoptiva, sin injerencias de la familia de origen y considerando al adoptado a todos los efectos como un hijo por naturaleza del adoptante o adoptantes». En
este mismo sentido Resolución de 6-5-99 (BIMJ n.o 1857, p. 139), de 1-6-99 (BIMJ n.o 1857, p. 208);
Resolución de 1-6-99 (BIMJ n.o 1857, pp. 208 ss.), Resolución (2.a) de 6-5-00 (BIMJ n.o 1874,
pp. 104 ss.).
333
Anuario DGRN 1997, pp. 1817 ss.
334
Anuario DGRN 1997, pp. 2025 ss.
335
BIMJ n.o 1823, p. 103.
336
C. GONZÁLEZ BEILFUSS [«La ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del
menor, de modificación parcial del CC y de la LEC: normas sobre adopción internacional», REDI
XLVIII (1996), p. 503] critica su existencia no tanto en relación a instituciones claramente diversas
de la adopción plena (como la kafala) sino sobre todo en los casos de adopciones simples. A su juicio, la no equivalencia y el consiguiente no reconocimiento, supondrá aumentar la incertidumbre
«durante el lapso de tiempo que transcurra hasta que se constituya la adopción en España. A ello se
añade el carácter exclusivamente formal de los vínculos jurídicos entre la familia biológica y el niño
en el caso de las adopciones simples internacionales, puesto que la distancia geográfica impide cualquier tipo de relación. Es incluso lícito interpretar que las Autoridades del Estado de origen del adoptado conceden escasa importancia a ese vínculo pues parece incongruente constituir una adopción
simple en favor de personas residentes en el extranjero».
442
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
lencia, queda, finalmente, otro extremo por aclarar: este presupuesto opera en el
caso de que el adoptante sea español, tal y como reza el artículo 9.5 transcrito al
principio. RODRÍGUEZ MATEOS se pregunta acerca de la oportunidad de esta exigencia que podría ser a su juicio discriminatoria poniendo en mejor situación a
los adoptantes extranjeros que a los españoles338. Sin embargo, previsiblemente
esta exigencia tiene su razón de ser en un principio de Derecho registral «conflictual»: sólo pueden acceder al RC español aquellas adopciones en las que el
adoptado es español o adquiere la nacionalidad española (cualquiera que sea el lugar en el que se autoricen) o aquéllas que son autorizadas en España. La adopción
de un niño extranjero constituida en el extranjero siendo el o los adoptantes extranjeros residentes en España no puede en principio acceder al RC español,
por lo cual el sistema de reconocimiento en que esa exigencia se inserta no procede en este caso.
Idoneidad del adoptante.—En la reforma del 9.5 operada por la LOPJM se introdujo también la «idoneidad» como condición de reconocimiento en los siguientes términos: «Tampoco lo será (reconocida como adopción) mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante si éste
fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción»339.
Este nuevo requisito que ha hecho ya denegar a inscripción de diversas adopciones internacionales en las que el mismo no concurre340, responde como se señala
en la propia Exposición de Motivos de la LOPJM, a la adaptación de nuestra legislación tanto al CNUDN como a la Convención de La Haya. Se trata de un requisito de gran importancia que pretende evitar adopciones fracasadas, a pesar de
que, con poca fortuna, la DGRN lo ha calificado como «requisito formal fácilmente subsanable»341.
El principal problema a que ha dado lugar esta nueva condición es la necesidad de determinar si los adoptantes deben haber sido declarados idóneos ex ante
la constitución de la adopción, o pueden serlo ex post a dicha constitución pero
obviamente antes de la solicitud de inscripción en el registro. Tras la exposición
del procedimiento que hemos realizado, llama poderosamente la atención que esta
situación pueda plantearse. Se trata de adopciones absolutamente independientes.
La cuestión reviste bastante trascendencia práctica y se puso de manifiesto nada
más entrar en vigor la Ley y en relación con los casos transitorios. Al margen de
estos casos ya resueltos, la cuestión doctrinalmente debatida es: ¿Puede admitirse la inscripción cuando el certificado de idoneidad se ha emitido con posterioridad a la constitución de la adopción? Lamentablemente en el régimen general y
según lo dispuesto en la Ley, la respuesta debe ser afirmativa342, a pesar de que
337
Así se señala en la Resolución (2.a ) de 5-4-00 (BIMJ n.o 1870, pp. 118 ss.).
Vid. su nota en REDI XLVIII (1996) 1, pp. 362 ss.
339
La falta de declaración de idoneidad como «impedimento» para proceder a la inscripción se
apunta, por ejemplo, en la Resolución de la DGRN de 63-97 (BIMJ n.o 1823, p. 90).
340
Así, por ejemplo, Resolución (2.a) de 19-9-98 (BIMJ n.o 1846, pp. 126 ss.).
341
Así se ha señalado en las Resoluciones (1. a), (2.a) y (3.a) de 16-2-98 (BIMJ n.o 1829,
pp. 2283 ss.; Resolución DGRN de 18-4-98 ya citada y Resolución (1.a) de 21-5-98 (BIMJ n.o 1838,
pp. 105 ss.).
338
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
443
evidentemente éste no fue el propósito del legislador español, y no es una solución compatible con el superior interés del niño343. Ello supone en la práctica que
generalmente dicho certificado se concederá, ya que las Autoridades competentes
se encuentran ante el hecho consumado del niño ya en España, y justamente su
superior interés no aconseja, salvo casos muy graves, retirarlo de la guarda de
quienes lo han traído a nuestro país344. Quizá para evitar estas situaciones, los criterios para la actuación consular en materia de adopción internacional de 1996,
que comentaremos más adelante, intentan evitar que esta hipótesis pueda plantearse por la vía de la política de visados345.
Sin embargo en el caso de adopciones de menores procedentes de países
que han ratificado el Convenio de La Haya a nuestro juicio es evidente que no
cabe la expedición del certificado de idoneidad ex post a efectos de reconocimiento. El Convenio, como señalamos más atrás, establece un procedimiento de
reconocimiento automático (a salvo la contrariedad con el orden público del
foro) pero obviamente las adopciones deben haber tenido lugar de acuerdo con el
procedimiento convencional, y tal y como se expuso sucintamente, el «impulso»
parte del Estado de residencia de los adoptantes con la emisión del certificado de
idoneidad.
No obstante, la exigencia de que la adopción se ajuste al Convenio debe
condicionarse a las reglas de «Derecho transitorio» convencionales y en particular al artículo 41 del texto convencional que establece la necesaria intervención de
las Autoridades Centrales cuando la solicitud de adopción dirigida a la Autoridad
Central del Estado de la residencia habitual de los futuros adoptantes haya sido
recibida después de la entrada en vigor del Convenio en ambos Estados346.
Curiosamente, sin embargo, ha habido países parte del Convenio de La Haya
que en algún momento han hecho caso omiso del mencionado instrumento autorizando adopciones sin el certificado de idoneidad, lo cual ha dado lugar a adopciones «claudicantes»347.
No contrariedad de la adopción con el orden público español (art. 12.3
CC).—La contrariedad con el orden público español de una adopción constituida
342
Así lo reconoce expresamente la Resolución (3.a) de 25-6-99 (BIMJ n.o 1858 pp. 128 ss.).
En un reciente e interesantísimo estudio de M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO y B. CAMPUZANO
DÍAZ («El certificado de idoneidad para las adopciones internacionales desde la perspectiva del
Derecho internacional privado español»: BIMJ n.o 1888, pp. 5 ss.) se documenta sobradamente
cómo esta interpretación planeó en los debates parlamentarios, y cita diversa doctrina crítica con esta
solución.
344
C. GONZÁLEZ BEILFUSS, «La ley Orgánica 1/1996…», cit., p. 504.
345
M. AGUILAR BENITEZ DE LUGO y B. CAMPUZANO DÍAZ, Ibid., pp. 842-843, exponen con detalle este extremo.
346
Vid. en este sentido Resolución DGRN de 6-2-98 (BIMJ n.o 1827-1828, pp. 160 ss.).
347
En este sentido en la Resolución de 29-11-96 ya citada (BIMJ n.o 1808, p. 62) «esta colaboración (entre Autoridades de los distintos países) es el eje al que responde el Convenio de La Haya
de 1993 por lo que es llamativo que Rumania, para quien entró en vigor el Convenio el 1 de mayo de
1995, haya prescindido del mismo en estas adopciones constituidas en agosto de 1995». En idénticos términos se expresan las Resoluciones de 17-1-97 (BIMJ n.o 1814, pp. 137 ss.), (1.a) de 22-1-98
(BIMJ n.o 1826, pp. 125 ss.), (2.a) de 22-1-98 (BIMJ n.o 1826, pp.128 ss.) y (3.a) de 22-1-98 (BIMJ
343
444
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
en el extranjero se ha apreciado únicamente en relación con la vulneración de las
prohibiciones de adoptar recogidas en el CC348, y sin embargo, quizá esta cautela pudiera utilizarse justamente en casos en los que los derechos fundamentales
del niño, integrantes de nuestro orden público, han sido violados.
Supuesto excepcional.—Finalmente, el artículo 9.5 recoge un supuesto que
denominamos «excepcional» en virtud de que se ha planteado pocas veces en la
práctica habida cuenta que en la mayoría de adopciones internacionales relacionadas con España el adoptado es extranjero: «En su caso para la adopción de un
español será necesario el consentimiento de la entidad pública correspondiente a
la última residencia del adoptando en España»349.
b)
Adopción constituida por Autoridad española
a’)
Adopción consular
La figura de la adopción consular estudiada por diversos autores350, es, sin embargo, considerada por la mayoría de la doctrina internacionalista como una figura a extinguir y cuya pervivencia a pesar de las sucesivas reformas operadas en
el CC únicamente se justifica por un interés del Estado de facilitar la adopción a
los adoptantes españoles351.
El Cónsul español en el desempeño de estas funciones consulares tiene limitada su competencia en los siguientes términos:
a) El adoptante debe ser español y el adoptado deberá estar domiciliado en
la demarcación consular. Este requisito atiende a la necesidad de prevenir fraudes
en esta delicada materia.
b) El Estado local no debe oponerse al desempeño de estas funciones consulares352. La DGRN ha exigido este requisito hace años353 consolidándose en la
doctrina del Centro directivo354.
c) «La propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa pero
el Cónsul recabará de las Autoridades del lugar de residencia de aquél, informes
n.o 1826, pp.131 ss.).
348
Vid. Resolución de la DGRN de 22-6-91 (Anuario DGRN 1991, p. 1233). En dicha
Resolución se considera contrario al orden público español la adopción en Suiza de un niño por sus
abuelos maternos por contravenir la prohibición expresa del artículo 175.3.1 CC.
349
La Resolución de 5-10-93 planteó un supuesto de estas características.
350
Ver en especial J. M. PAZ AGÜERAS, La adopción consular, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Madrid, 1990; J. M. PAZ AGÜERAS, «La adopción consular. El problema de la propuesta previa»,
BIMJ n.o 1552, 1992, pp. 519-539.
351
Ver por todos, J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, «Filiación y alimentos» cit., p. 371.
352
Vid artículo 3.f del Convenio sobre Relaciones Consulares hecho en Viena el 24 de abril
de 1963.
353
Vid. Resolución de 19-9-74 (Anuario DGRN 1974, p. 376).
354
Vid. Resoluciones de 14-11-89 (Anuario DGRN 1989, p. 1138), 1-4-92 (Anuario DGRN
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
445
suficientes para valorar su idoneidad» (art. 9.5 CC).
d) La Autoridad consular española aplicará las leyes que aplicará la
Autoridad judicial española, que veremos en el epígrafe siguiente.
b’)
Adopción judicial
La adopción judicial puede ser relevante en diversos supuestos: casos de
adopciones de menores extranjeros residentes en España declarados en abandono,
casos de adopciones de menores respecto de los que se ha constituido una tutela
en su país de origen para ser posteriormente adoptados en España (v. gr., India),
casos de menores respecto de los cuales en su país de origen se ha constituido una
adopción simple o una kafala que no puede ser reconocida en España como
adopción plena siendo entonces exigible constituir ex novo otra adopción en
España
La competencia judicial internacional de la Autoridad española está determinada en el artículo 22.3 LOPJ que señala que nuestros Tribunales serán competentes «cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en
España». En virtud de estos foros, se está atribuyendo un volumen importante de
competencia a nuestros Tribunales para facilitar la adopción y para evitar situaciones que se habían dado en el pasado. En este sentido BOUZA VIDAL ha llegado
a detectar catorce supuestos o variantes respecto a las cuales nuestros Jueces son
competentes355.
La nacionalidad española o la residencia habitual en España del adoptante o
del adoptado deberá ser lógicamente tenida en cuenta al tiempo de iniciarse el expediente de constitución de la adopción.
La determinación de la ley aplicable se realiza en el artículo 9.5 CC en virtud
de una norma de conflicto de cierta complejidad técnica. Se parte de una regla
base: se aplicará la ley española a los requisitos de la adopción. Esta aplicación de
la lex fori, a juicio de BOUZA VIDAL garantiza el control de la Administración pública sobre todas las adopciones que se constituyan en España, y es la solución
aconsejable al ser la adopción un acto de jurisdicción voluntaria356.
En nuestro Derecho sustantivo se establecen dos vías de iniciar el expediente
adoptivo: una general en la que es preciso una propuesta previa de la entidad pública, y unas excepciones respecto de las que dicha propuesta no es precisa357; en
los casos de menores que han sido traídos a España con una kafala, una adopción
simple o una tutela, ¿cabe calificar a su situación como tutela o acogimiento y
consecuentemente prescindir en estos casos de la propuesta previa? La cuestión es
relevante toda vez que dicha propuesta previa es la asignación que hace la
1992, pp. 1847 ss.), 13 de octubre de 1995 (BIMJ n.o 1766, p. 145).
355
«La nueva Ley…» cit., p. 915, nota 22.
356
«La disociación en el Derecho internacional privado de la ley aplicable al fondo y de la ley
aplicable al procedimiento en los actos de Administración pública del Derecho privado, conducen a
frecuentes desajustes y faltas de equivalencia dado el distinto régimen a que están sujetos estos actos en los ordenamientos que resultan aplicables», Ibid., p. 916.
357
Una de estas excepciones reza «llevar más de un año acogido legalmente por el adoptado o
446
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Administración competente, y dicha Administración, podría en su caso asignar al
menor a otra familia. En relación con la kafala, esta institución otorga a quien la
ostenta la tutela legal del menor, la administración de sus bienes e incluso la posibilidad de designarlo legatario358. A nuestro juicio un tal contenido jurídico
encaja claramente en el supuesto de hecho del artículo 9.6 CC y será por tanto la
legislación nacional del niño la aplicable a la constitución y efectos. Una vez
constituida y autorizado judicialmente el menor a salir del país, consideramos
acertada la SAP de Granada de 25 de abril de 1995359 en la que al equiparar la kafala al acogimiento preadoptivo de nuestro Derecho, permite que la adopción en
estos casos se lleve a cabo por la vía del artículo 176.2.3 CC y, por tanto, no sea
necesaria propuesta previa de la entidad pública. En relación con las adopciones
simples, entendemos que la solución deberá ser la misma como ha señalado en diversas ocasiones la DGRN360.
Sin embargo, la lex fori va a ser aplicable cumulativamente con otras leyes en
dos supuestos, uno que opera con carácter imperativo y el otro facultativo. Debe
advertirse previamente que dichas leyes se aplicarán cumulativamente pero a
diversas cuestiones y materias, operándose de esta forma un cúmulo distributivo361.
Con carácter imperativo el artículo 9.5 CC señala: «No obstante deberá observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimiento necesarios: 1) si tuviera su residencia fuera de España. 2) Aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción la nacionalidad
española». La primera hipótesis sólo supondrá obviamente una excepción en el
caso de que el adoptando posea una nacionalidad distinta a la española. La segunda hipótesis sólo será relevante en los casos de que el adoptado sea mayor de
dieciocho años o el/los adoptantes sean extranjeros.
En segundo lugar, y con carácter facultativo, el artículo 9.5 CC establece: «A
petición del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez en interés del adoptado, podrá exigir además los consentimientos, audiencias o autorizaciones requeridas por
la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptando». A tenor de lo dispuesto en el artículo 177 CC «Deberán asentir a la
adopción en la forma establecida en la LEC (…) los padres del adoptando que no
se hallare emancipado a menos que estuvieran privados de la patria potestad
por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. (…). No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción. El asentimiento de la madre no podrá prestarse
hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto». Esta disposición está
dando lugar, en las adopciones que se constituyen en España tras una adopción
haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo» (art. 176 CC).
358
Así se señala por ejemplo, en la Ley de 10 de septiembre de 1993.
359
REDI (1995) 2, p. 415 ss., con comentario de M. MOYA ESCUDERO.
360
Vid. entre otras Resolución de la DGRN de 24-6-95 (Anuario DGRN 1995, p. 1606): «la figura (de la adopción simple) envuelve una situación personal de prohijamiento o acogimiento que,
si se ha constituido en España, es anotable en virtud de lo previsto…».
361
A. MARÍN LÓPEZ (Derecho internacional privado español. II, cit., pp. 209-211) habla de cú-
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
447
simple en el extranjero, a que se precise un nuevo consentimiento de los padres
biológicos para constituir en España una adopción plena. En la práctica se envía
una comisión rogatoria al país de origen y si no es contestada, se entiende que tal
consentimiento se ha dado. Es evidente que la intervención de otras leyes además
de la española, persigue evitar relaciones claudicantes362. Sin embargo, los autores son en ocasiones críticos con esta aplicación cumulativa de ambas leyes, la lex
fori y la nacional del adoptando, cuando la misma no persiga el favor adoptionis363.
E)
Derecho de nacionalidad y extranjería española y adopción internacional
a)
Adopción y nacionalidad
El artículo 19.1 CC señala: «El extranjero menor de dieciocho años adoptado
por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen»364. Este precepto busca la equiparación de la filiación por naturaleza a la
adoptiva (arts. 39 CE y 108 CC) y atribuye ex lege la nacionalidad española a los
adoptados por español: son españoles porque lo establece la ley. Sin embargo la
equiparación en el tratamiento en Derecho de nacionalidad se da únicamente
cuando el adoptado es menor de dieciocho años, en caso contrario da lugar únicamente a un derecho de opción. Esta diferencia se justifica en que sería difícilmente admisible que al mayor de dieciocho años se le impusiera un cambio de
mulo parcial necesario y cúmulo parcial facultativo.
362
«El principio inspirador de la norma de conflicto en este punto es procurar la validez de la
adopción en el país del que es nacional el que va a ser adoptado, y en general… el fortalecimiento
de la adopción en el Derecho internacional» (B. VARGAS GARCÍA, La protección de menores en el
ordenamiento jurídico… cit., p. 430). «El acatamiento de la ley personal del adoptando sólo encuentra significado en tanto suponga una salvaguardia frente a situaciones en las que la seguridad
jurídica de una relación filial puede verse en entredicho» (P. RODRÍGUEZ MATEOS, «La nueva
orientación de la adopción internacional en la Ley 21/1987 de 11 de noviembre», La Ley 1988 (4),
p. 785). «Permite establecer un equilibrio entre los objetivos de política legislativa internos e internacionales. El reconocimiento internacional de la adopción no debe concebirse como un fin en sí
mismo sino que debe conjugarse con el «interés del menor» (N. BOUZA VIDAL, «La nueva ley…».
cit. p. 920).
363
«No parece de recibo que una ley extranjera pueda impedir la adopción cuando ésta constituya un acto favorable al menor». P. RODRÍGUEZ MATEOS, «La nueva orientación de la adopción internacional…» cit., p. 785. Esta aplicación cumulativa de ambas leyes ha estado muy presente en la
jurisprudencia francesa como hemos tenido ocasión de analizar en otro lugar (S. ADROHER BIOSCA,
«Adopción de menores africanos en Europa», en Derecho internacional y relaciones internacionales en el mundo mediterráneo. Actas de las XVII Jornadas de la Asociación española de profesores
de Derecho internacional y relaciones internacionales. BOE Madrid 1999, pp. 143 ss.) y se ha mantenido en la reciente reforma del Derecho internacional privado francés por Ley 2001-111 de 6 de febrero de 2001 relativa a la adopción internacional, si bien se ha matizado, como hizo ya la jurisprudencia francesa en los casos de importante conexión con Francia (Journal officiel de 8 de
febrero de 2001, p. 2136). Un comentario crítico a la misma es el de P. LAGARDE, «La loi du 6 fevrier relative à l’adoption internationale: une opportune clarification», Rev. crit. dr. int. pr. 90 (2)
avril-juin 2001, pp. 275 ss.).
364
Un estudio sobre la relevancia de la adopción en la atribución o adquisición de la nacionalidad española es el de P. RODRÍGUEZ MATEOS, La adopción internacional, Oviedo, 1984. De la mis-
448
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
nacionalidad no querido por sí mismo.
Como señala RUIZ DE HUIDOBRO365, para que pueda aplicarse el mencionado
artículo se requieren dos condiciones: que uno de los adoptantes sea español en el
momento de constituirse la adopción y que la adopción esté válidamente constituida para el Derecho español (arts. 9.5 y 12.3 CC). Sin embargo, conviene distinguir los siguientes supuestos:
a) Si la adopción ha sido constituida por Autoridad española (consular o judicial), dicha constitución tiene como efecto automático e inmediato la atribución
de la nacionalidad española, lo cual en el caso de la adopción consular presenta
indudables ventajas prácticas al evitar todo problema en frontera debido a que el
niño entrará en España con pasaporte español.
b) Si la adopción ha sido constituida por Autoridad extranjera la atribución
de la nacionalidad española está condicionada a la validez y eficacia de dicha
adopción en Derecho español. Por tanto, si el reconocimiento se produce en el
Registro consular, el niño entrará ya en España con pasaporte español.
Sin perjuicio de los supuestos de atribución que acabamos de analizar, debido
a que el propio CC regula el derecho de opción a la nacionalidad española para
los sujetos a la patria potestad de un español, si la adopción constituida en el extranjero y no reconocida en España atribuye a los adoptantes la patria potestad,
éstos pueden optar a favor de su «hijo» a la nacionalidad española366. Este derecho de opción regulado en el artículo 20 CC no atribuye, sin embargo, nacionalidad española de origen.
b)
Derecho de extranjería y adopción internacional
En los casos en los que la adopción no se inscriba en el RC consular español
el extranjero, el menor adoptado en el extranjero o que va a ser adoptado en
España, entrará en nuestro país como extranjero. Estos son los supuestos en los
que el Derecho de extranjería va a tener una relevancia práctica en esta materia.
Es importante delimitar, con carácter previo, el régimen de extranjería en el que
debemos incluir estos casos, general o comunitarios. El régimen jurídico general
se aplicará cuando ninguno de los adoptantes sea español o nacional de un
Estado comunitario o del Espacio Económico Europeo. El Reglamento de comunitarios se aplicará en todos los demás supuestos. Veamos pues cada uno de
los supuestos:
a) Padre o madre extranjeros no comunitarios residentes en España: Se
aplica la LOE cuyo artículo 17 establece cuáles son los familiares que pueden
acogerse a la reagrupación familiar. Los menores adoptados podrán entrar en
España con un visado de reagrupación familiar tanto si la adopción se ha constima autora, diversos comentarios en la REDI: 1984, pp. 579 ss.; 1986, pp. 172 ss., entre otros.
365
En S. ADROHER BIOSCA y P. CHARRO BAENA (coord), La inmigración. Derecho español e internacional, Barcelona, 1995, p. 137.
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
449
tuido ya en el país de origen («En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en España») como si allí se ha constituido por
ejemplo una tutela con vistas a constituir la adopción en España («Los menores
de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal»).
b) Padre o madre españoles, comunitarios o nacionales del Espacio
Económico Europeo. Este es, naturalmente, el caso mas frecuente. En este supuesto los beneficiarios de la reagrupación familiar están contemplados, en principio en el ya mencionado Reglamento de comunitarios. Este Reglamento contempla en su artículo 2 como beneficiarios a los descendientes, y, por tanto, en
principio sólo estarían incluidos en su ámbito de aplicación los menores extranjeros que han sido adoptados antes de entrar en España. En consecuencia los supuestos de menores que abandonan su país y entran en España para ser adoptados
aquí (ej. niñas indias) no están contemplados en esta normativa.
La Ley Orgánica 4/2000 los contemplaba en su artículo 17.f) que consideraba
beneficiarios de la reagrupación familiar a «los familiares de los españoles a
los que no les fuera de aplicación la normativa sobre entrada y permanencia en
España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea», párrafo suprimido por la LO 8/2000. Quizá hubiera sido deseable que se hubiera mantenido este supuesto dado que el propio Convenio de La Haya establece que los
Estados deben garantizar la entrada del menor en estos casos (art. 18).
Algunos de estos interrogantes de Derecho de extranjería a que da lugar la
adopción internacional han recibido respuesta en unos Criterios para la actuación
consular en supuestos de adopción internacional a demanda de adoptantes españoles domiciliados en España aprobados el 10 de diciembre de 1996 por un
grupo de trabajo interministerial en materia de adopción internacional. En este
documento se señalan los criterios que deben guiar a los Cónsules españoles para
expedir un visado a un menor que vaya a entrar en España con motivo del establecimiento de una adopción o para facilitar el acceso al RC Consular de una
adopción constituida ante competente autoridad extranjera. Se distinguen en él diversos supuestos: En los casos de adopción plena, el Cónsul exige una resolución
formal de la autoridad extranjera competente con los mismos efectos que los de la
adopción plena española y el certificado de idoneidad o el certificado de conformidad con el Convenio de La Haya en su caso. Inscribe la certificación de la
adopción en el RC y entrega el pasaporte español al niño, y si los adoptantes prefieren inscribir en el RC Central (o bien la legislación del local prevea o exija la
salida del menor con pasaporte del estado de su nacionalidad de origen) se concede un visado de residencia por «otras causas». En los casos de adopción simple,
el Cónsul exige una resolución formal de la autoridad extranjera de la que conste la autorización para que el menor pueda salir al extranjero a vivir con la familia adoptante; certificado de idoneidad o de cumplimiento del Convenio de La
Haya en su caso; declaración de los padres biológicos o tutores, si los hay, por la
que autorizan a que la adopción simple se transforme en plena (este requisito no
es necesario si la resolución formal de la Autoridad extranjera competente hace
constar que la adopción simple se constituye a partir de una declaración formal de
abandono o de privación definitiva de la patria potestad) y finalmente compro-
450
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
miso escrito del adoptante español de asumir la obligación de alojar y alimentar
al menor. Se da un visado del mismo tipo que el anterior. En los casos de tutela,
el Cónsul requerirá para poder conceder el visado de entrada en España los siguientes requisitos: resolución que constituya la tutela con autorización para venir a España con declaración de abandono o consentimiento de los padres en su
caso, certificado de idoneidad o de conformidad con el Convenio de La Haya y
compromiso de alojamiento. Se concede un visado con las mismas características.
Finalmente, si se trata de una kafala, para la concesión de un visado del mismo
tipo que los anteriores, el Cónsul deberá solicitar: resolución formal de kafala del
menor para ser trasladado a España con declaración de abandono o privación de
la patria potestad, certificado de idoneidad, autorización de salida y compromiso
de alojamiento.
F) La etapa postadoptiva
La etapa postadoptiva tiene una importancia crucial porque a partir de este
momento se va a construir la relación adoptiva. Cuestiones tan importantes como
la revelación, la aceptación mutua y progresiva, la integración de la historia de
abandono que trae consigo el menor, el aprendizaje de ser una familia nueva, una
familia intercultural y en muchos casos interracial, comienza ahora. Sin embargo,
vamos a centrarnos en algunos aspectos jurídicos de esta etapa.
a)
Los informes de seguimiento
Algunos de los países de los que provienen los menores adoptados, requieren
que con una determinada regularidad y durante un período de tiempo se les remitan desde España informes de seguimiento de dichos menores. La importancia
de la fidelidad y la calidad en el cumplimiento de estos compromisos es grande.
Las relaciones de confianza entre los Estados y sus respectivas Administraciones
intervinientes puede condicionar la aceleración y el buen destino de adopciones
futuras367. El deber de información mutua entre los Estados parte, está recogido en
numerosos artículos del Convenio de la Haya que lo atribuyen a las Autoridades
Centrales (arts. 7, 9, 20), si bien se permite que, a través de la cooperación de
otros organismos debidamente acreditados, tomen las medidas necesarias para diversas cuestiones entre las que se encuentra el intercambio de información.
A pesar de esta posibilidad, la legislación española es clara: corresponde a las
entidades públicas la expedición, cuando lo exija el país de origen del adoptando,
366
Resolución de 13-11-98 (BIMJ n.o 1851-2, pp. 2550 ss.).
Así lo reitera J. I. ESQUIVIAS JARAMILLO, La adopción internacional, cit., pp. 68-70. El
diario El Mundo en su edición de 3 de noviembre de 2001 informaba de que China ha suspendido las
adopciones internacionales con España por no haberse remitido un número importante de estos certificados de seguimiento de sus niñas ya adoptadas por españoles
368
Artículo 25.1.b) de la LOPJM y protocolos administrativos de cooperación de Autoridades.
También algunas de las normas de protección de menores autonómicas recogen el mismo criterio
competencial: art. 61.1.c) de la Ley de Castilla La Mancha 3/ 1999; artículo 76 c) de la Ley de
367
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
451
del compromiso de seguimiento368 al igual que como hemos visto les corresponde certificar de idoneidad. Sin embargo, la remisión de estos informes, puede ser
delegada en las ECAIs, como señalan, sin excepción todos los Decretos autonómicos que regulan su funcionamiento. En algunos de ellos se precisa que dicho
compromiso deberá ser emitido por la Administración autonómica369 o bien tener
el visto bueno o estar visados por la Administración autonómica370.
b)
La adaptación: el riesgo al fracaso
A lo largo del procedimiento que hemos examinado hemos visto cómo la
adopción internacional es una figura jurídica que trata de dar un entorno familiar
a un menor en situación de desamparo otorgándole los mismos derechos que tendría un hijo biológico de la familia que adopta al menor. Si el objetivo del procedimiento de adopción (sea nacional e internacional) es integrar al menor en una
familia, en ocasiones dicha integración no llegue a realizarse y el vínculo paternofilial fracasa, situación que específicamente se ha previsto en el Convenio de La
Haya (art. 21).
Ante esta situación, nuestro sistema legal responde igual ya se trate de una
adopción nacional o internacional. Estos casos, que lamentablemente ya comienzan a producirse en España, terminan en ocasiones en un abandono del
menor que desde el mismo momento de constituirse la adopción ante Autoridad
española o reconocerse por ésta la constituida en el extranjero, gozaba de iguales
derechos que los de un menor español con independencia de que el vínculo de filiación que le unía a sus padres fuera adoptivo o biológico.
Con independencia de la tragedia personal del menor que es abandonado
por segunda (o tercera) vez, y en esta ocasión en un país extranjero, el ordenamiento jurídico reacciona de la siguiente manera: retirada de la patria potestad a
la familia adoptiva, asunción de la tutela por parte de la entidad pública autonómica, ingreso del menor en un centro de protección y el derecho a una pensión de
alimentos por parte de sus padres adoptivos hasta su mayoría de edad. El menor,
por tanto, se encontrará a partir de ese momento en situación de desamparo, y por
tanto, y con suerte, podrá ser acogido por una familia o adoptado, siguiendo los
procedimientos de acogimiento o adopción nacional establecidos en nuestro sistema de protección. En estos casos, y si el Convenio de La Haya es aplicable, deberá informarse previamente a la Autoridad central del Estado de origen del
menor.
La adopción internacional, al igual que la nacional, es irrevocable una vez que
ha sido constituida legalmente. Los países de origen de los niños no pueden en estos casos, reclamar a los menores e ingresarlos en sus centros a la espera de otra
adopción internacional, si bien el Convenio de La Haya prevé como último recurso en estos casos, si en el país de recepción no se ha podido dar en adopción o
acogimiento, «asegurar el retorno del niño al Estado de origen si así lo exige su
Cantabria 7/1999...
369
Los de Castilla y León, Extremadura, Galicia, Navarra, Valencia, País Vasco...
452
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
interés».
3. ASPECTOS PENALES
Las disposiciones legales en materia de adopción se refuerzan en nuestro
ordenamiento jurídico mediante la sanción penal del supuesto más grave de incumplimiento de las mismas: la compraventa del menor para establecer una relación análoga a la filiación. En efecto, establece el artículo 221 CP que:
1. Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo,
descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad
de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria
potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. Con la misma pena serán castigadas las personas que los reciban y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.
3. Si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y
se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura
temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años.
Este artículo introduce en nuestro ordenamiento jurídico-penal un precepto
carente de antecedentes legislativos, cuya inclusión ha sido alabada por parte de
la doctrina371 y criticada por otra372. El sector doctrinal que considera acertada la
introducción del precepto lo hace por considerar que en él se sanciona la conversión del menor en una especie de mercancía sobre la que se pueden realizar
transacciones económicas373. Los autores que la critican arguyen, de una parte,
que los medios ilegales de adopción son consecuencia de la lentitud, o exceso de
celo poco justificado, de los cauces legales, motivo por el que no existiría una razón político-criminal que justifique la intervención del Derecho penal374 y, de otra,
que no existe en el delito un interés jurídico digno de protección375. Estas críticas
no parecen oportunas porque la lentitud de los trámites de adopción de ninguna
manera puede legitimar el comercio de menores para su adopción, ya que dicho
comercio implica una gravísima afrenta a la dignidad del menor que es tratado
como objeto en lugar de sujeto. Puesto que dicho tráfico existe y atenta contra un
derecho esencial de la persona, sí resulta político-criminalmente adecuado sancionarlo por la vía penal.
En cuanto al bien jurídico protegido existe unanimidad al señalar que no es la
seguridad del menor lo que protege el tipo, porque ésta puede incluso verse favorecida con el cambio de familia. Sin embargo, a la hora de postular cuál es el
370
Los de Baleares, Madrid...
Vid. J. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO en, Compendio de Derecho Penal II, M. BAJO FERNÁNDEZ
(dir.), Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 315.
372
Vid. J. BOIX REIG/A. JAREÑO LEAL, en «Comentario al artículo 221», en Comentario al
Código Penal de 1995, T. S. VIVES ANTÓN (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 1059.
373
Vid. J. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Compendio..., cit., p. 316.
374
Vid. J. M. PRATS CANUT, «Comentario al artículo 227», en Comentarios al nuevo Código
Penal, G. QUINTERO OLIVARES (dir.), Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1048.
371
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
453
bien jurídico que se protege se han mantenido dos posturas distintas. Para algunos
autores el tipo trata de proteger la filiación del menor objeto de la venta376, lo que
a nuestro juicio no resulta correcto, porque la conducta sancionada no implica el
falseamiento de la filiación biológica del niño, cuyos datos seguirán constando en
el Registro Civil, ni tampoco se atenta contra la filiación adoptiva del mismo porque precisamente es esa filiación adoptiva la que falta, al haberse eludido los procedimientos legales de adopción. Para otros autores el tipo protege la propia
institución de la filiación adoptiva, o si se quiere, los mecanismos legales de
adopción377. A nuestro juicio la dignidad del menor es el bien jurídico mediato de
este delito, porque en última instancia el tipo trata de evitar que el menor se convierta en mercancía. Sin embargo, el bien jurídico que se protege de manera inmediata es la propia institución de la filiación adoptiva. En efecto, hay que tener
en cuenta, de un lado, que el legislador no ha ubicado el delito en el capítulo dedicado a los delitos contra la integridad moral378, sino en el dedicado a las relaciones familiares y, de otro, que el artículo 221 sólo castiga la venta del menor
cuando ésta tenga el propósito de establecer una relación análoga a la filiación.
De ello se sigue que lo que se protege es el cauce legal para que el menor entre a
formar parte de una familia que no es la suya biológica, es decir, la institución de
la filiación adoptiva. Ahora bien, ateniéndose al principio de mínima intervención
el legislador penal no sanciona cualquier incumplimiento de las disposiciones
existentes sobre adopción379 sino sólo el más grave: la venta del menor. Así, el
concepto básico del tipo del injusto contenido en el artículo 221 es el de «compensación económica», porque en él descansa la desaprobación penal380.
En cuanto a los sujetos activos del delito puede serlo cualquier persona ya que
el número primero del artículo 221 sanciona al que entregue a otro a cualquier
menor, aunque no concurra relación de filiación o parentesco entre uno y otro. La
previsión específica de los padres o ascendientes en este mismo número les
equipara, en cuanto a la punición, con los terceros ajenos al menor, lo que resulta criticable porque los primeros tienen el deber de velar por el menor mientras
que el resto no381. Por otra parte, el número segundo del artículo 221 castiga con
375
Vid. J. BOIX REIG/A. JAREÑO LEAL, «Comentario...» cit., p. 1059.
Vid. E. CORTÉS BECHIARELLI, Aspectos de los delitos contra la filiación y nueva regulación de
la sustracción de menores, Edersa, Madrid, 1996, pp. 93-94.
377
Una postura parecida a ésta mantienen L. RODRÍGUEZ RAMOS, Derecho Penal, Parte Especial
II, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1997, p. 71 y F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal,
Parte Especial, 12.a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 290.
378
Vid. el Título VII del Libro I del CP, «De las torturas y otros delitos contra la integridad moral», artículos 173 a 177.
379
El grueso de las sanciones por dicho incumplimiento es de carácter administrativo y se haya
recogido en las leyes autonómicas que regulan los procedimientos de adopción.
380
Vid. también en este sentido F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal..., cit., p. 290. Para otros autores el móvil económico no forma parte del tipo del injusto sino que tan sólo implica un mayor reproche. Vid. J. BOIX REIG/A. JAREÑO LEAL, «Comentario...» cit., p. 1059. Naturalmente estos autores
llegan a la conclusión de que, dado que no existe un tipo que castigue el incumplimiento de las normas de adopción, nos encontraríamos ante un injusto agravado que carece de injusto básico. Vid.
J. M. PRATS CANUT, «Comentario..., cit., p. 1048. La crítica carece de sentido, el móvil económico es
el centro del tipo del injusto porque el legislador penal sólo sanciona el incumplimiento de las normas de adopción en el supuesto más grave, cuando se mercadea con el menor para conseguir una relación análoga a la filiación.
376
454
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
la misma pena al que recibe al menor y al que sirve de intermediario en la operación, con lo que se elevan a la categoría de autores a los que de otra forma habría que considerar partícipes.
La conducta típica consiste en la entrega del menor a otra persona concurriendo los siguientes requisitos: a) que medie una compensación económica, b)
que la entrega se realice eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, c) que la entrega se realice con la finalidad de establecer
una relación análoga a la filiación con el menor. Respecto a la compensación económica debe señalarse que no ha de ser forzosamente dineraria, sino que puede
consistir en cualquier contraprestación evaluable económicamente. Tampoco es
preciso que la compensación sea simultánea a la entrega del menor, siendo suficiente con que en la entrega medie, haya sido pactada previamente, la compensación económica. Por ello, el delito se consumará cuando se haya entregado al
menor aunque no haya tenido lugar el pago382. Además, debe tenerse en cuenta
que es la existencia de este requisito lo que diferencia este delito del contenido en
el artículo 220.2383, y que la entrega del hijo, sin compensación económica y sin
pretender alterar su filiación, es atípica. El requisito relativo a los procedimientos
legales de guarda, acogimiento y adopción se configura como un elemento negativo del tipo, es decir, para sancionar por el delito del artículo 221 es preciso
que no se hayan seguido tales procedimientos. De aquí que deba afirmarse que en
los supuestos en los que sí se haya seguido el procedimiento legal y medie compensación económica no pueda aplicarse este delito, aunque naturalmente sí
quepa sancionar por la vía administrativa dicha conducta, e incluso en algún
caso pueda castigarse al funcionario público que intermediare en la venta por el
delito de cohecho (arts. 425 y 426 CP). Por otra parte debe señalarse que, cuando
se eludan los procedimientos legales pero no medie compensación económica, la
conducta podrá sancionarse por la vía administrativa, pero desde la perspectiva
penal será atípica. El último de los requisitos, la finalidad de establecer una relación análoga a la filiación, constituye un elemento subjetivo del tipo del que se sigue que sólo se castiga la compra-venta del menor cuando el negocio persiga integrar al niño en un núcleo familiar distinto del que provenga.
Por otra parte, debe destacarse que el número segundo del artículo 221 recoge
una regla relativa al principio de territorialidad384. La fórmula adoptada por el legislador extiende la competencia de los Tribunales españoles a los supuestos en
que el delito se realiza en el extranjero, aunque lo hace por el extraño camino de
castigar al que recibe o intermedia con la misma pena que al que entrega al menor,
«aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero»385. En virtud de lo dispuesto en el artículo 23.1 LOPJ y de este precepto, los Tribunales españoles son competentes para juzgar los siguientes casos: a) Todo el proceso de la
381
Vid. en este sentido E. CORTÉS BECHIARELLI, Aspectos de los delitos..., cit., p. 96.
En contra de esta postura Vid. J. M. PRATS CANUT, «Comentario..., cit., p. 1049. A favor
C. DE FRUTOS GÓMEZ/J. E. FERNÁNDEZ PINÓS, Delitos contra el honor, Delitos contra las relaciones
familiares, Bosch, Barcelona, 1998, p. 229.
383
Vid. infra capítulo VI (identidad del menor).
384
Critica la norma por su falta de rigor C. DE FRUTOS GÓMEZ, Delitos contra..., cit., p. 229.
385
La fórmula habitualmente utilizada por el legislador es considerar aplicables las sanciones
382
MENORES PRIVADOS DE SU MEDIO FAMILIAR
455
compraventa del menor se da en España. b) La entrega del menor se produce en el
extranjero pero la relación análoga a la filiación va a desarrollarse en nuestro país.
En este supuesto sólo se podrá juzgar al adquirente y, en su caso, al intermediario
que negocie desde nuestro país386. c) El intermediario realiza sus negocios en
nuestro país aunque tanto el que entrega como el que recibe residen en el extranjero, en este caso sólo se podrá juzgar en España al intermediario.
Por último, debe señalarse la existencia de penas adicionales para el caso de
que la venta se hubieren cometido utilizando guarderías, colegios u otros locales
o establecimientos donde se recojan niños. Para estos supuestos establece el número tercero del artículo 221 que se impondrá la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de dichas actividades por tiempo de dos a seis años, pudiendo
acordarse además, la clausura definitiva o temporal de los establecimientos, por
un plazo que no exceda de cinco años, en este último caso. Además, el artículo
222 impone penas de inhabilitación para los educadores, facultativos, autoridades
públicas o funcionarios que, en el ejercicio de su profesión o cargo, realicen las
conductas contenidas en el artículo 221387. La pena, que es principal y no accesoria, se impone sólo para los casos en los cuales las conductas se hayan realizado en el ejercicio de la profesión o el cargo, por lo que cuando el educador, facultativo, autoridad o funcionario público actuando como particulares realicen las
conductas sancionadas en el artículo 220, no podrá aplicárseles la pena de inhabilitación. Debe señalarse que el legislador establece dos penas distintas: la inhabilitación especial para empleo o cargo público para las autoridades o funcionarios públicos 388 y la inhabilitación especial para la profesión, para los
educadores o facultativos. Dado que en una misma persona pueden concurrir ambas condiciones habrá que elegir entre las dos penas, lo que no crea mucho problema siempre y cuando se condene al sujeto activo a más de seis meses de prisión, porque entonces una inhabilitación podrá imponerse como principal, en
virtud del número cuarto del artículo 220, y la otra como accesoria (arts. 79 y 56
CP). La pena de inhabilitación especial sólo podrá imponerse a los que sean
autores de los delitos previstos en el artículo 221, porque el artículo 222 utiliza la
expresión «realizar las conductas descritas» y en puridad sólo los autores realizan
la conducta del tipo389.
contenidas en el CP aun cuando los hechos tipificados hayan sido cometidos en el extranjero.
386
Al que entrega al menor no se le puede, en principio, juzgar en nuestro país porque la extensión de la competencia establecida en el artículo 221.2 se refiere sólo al que recibe al menor y al
que actúa de intermediario.
387
Dispone el artículo 222: «El educador, facultativo, autoridad o funcionario público que, en el
ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas descritas en los dos artículos anteriores, incurrirá en la pena en ellos señalada y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u oficio, de dos a seis años. A los efectos de este artículo, el término facultativo
comprende los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice
una actividad sanitaria o socio-sanitaria».
388
Establece el artículo 24 CP que son Autoridades públicas los que por sí solos o como
miembros de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. El mismo artículo considera funcionario público al que por disposición inmediata de la Ley o
por elección o por nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.