Contratos Electrónico y Firma Digital.

UNIVERSIDAD ABIERTA INTERAMERICANA
FACULTAD DE TECOLOGIA INFORMATICA
CONTRATO ELECTRÓNICO Y FIRMA DIGITAL
GRACIELA LILIAN ROLERO
2002
INTRODUCCION
Con el advenimiento de Internet nos encontramos inmersos en el
concepto de mercado global. Las nuevas tecnologías nos acercan a un
amplio y vasto campo potencial donde aparecen nuevas formas de
expansión de los negocios a través de la red; es el llamado comercio
electrónico.
En los comienzos del presente milenio; Internet salva el obstáculo
de las distancias y nos arrima hacia un mundo sin fronteras donde el
manejo de los flujos de información interna y el direccionamiento
adecuado de la información externa, deben considerarse dos requisitos
fundamentales para realizar una buena gestión en la red.
En el presente trabajo intentamos enfocar de manera genérica el
momento del perfeccionamiento del contrato electrónico así como también
el lugar de celebración del mismo; haciendo referencia a situación del
consumidor dentro del comercio electrónico. Toda ésta temática se
presenta planteándole diversos desafíos al derecho, como son la
inseguridad o vulnerabilidad de los sistemas, las asimetrías informáticas,
las cláusulas abusivas, etc.
En primer lugar damos una visión conceptual sobre el comercio
electrónico, circunscribiéndolo solamente al que se desarrolla a través de
redes abiertas o sea a través de Internet. Luego nos referiremos a las
distintas modalidades de contratación electrónica, y daremos algunas
definiciones del contrato electrónico. Mas adelante aludimos a la
dogmática
aplicable
para
los
diversos
supuestos
referidos
al
perfeccionamiento del consentimiento y lugar de celebración del contrato
a través de la red digital. Por último abordaremos la temática de la firma
digital a la luz de la nueva legislación.
1. COMERCIO ELECTRONICO. CONCEPTO
Con el desarrollo y la expansión de la Web, aparecen en paralelo
nuevas formas de contratación a través de los medios electrónicos.
El comercio electrónico es un concepto amplio que involucra
cualquier transacción comercial efectuada por medios electrónicos, es
decir que incluiría medios tales como el fax, el télex, el teléfono, los EDI
(electronic
data
interchange)
e
Internet1.
En
el
presente
trabajo
limitaremos su alcance considerando al comercio electrónico como la
parte del comercio que se desarrolla a través de redes es por ello que Luz
Clara define al comercio electrónico como “cualquier forma de transacción
o intercambio de información comercial, basada en la transmisión de datos
sobre redes de comunicación como Internet”2, abarca por tanto todas las
formas en que puede desarrollarse el comercio, es decir entre Estados,
entre éstos y empresas y particulares, entre empresas( Business to
Business), entre empresas y consumidores (Business to Consumer), entre
consumidores (Consumer to Consumer) y entre éstos y las empresas
(Consumer to Business). En definitiva al referirnos al comercio electrónico
estamos aludiendo al que se desarrolla en el entorno de redes abiertas,
comprendiendo dos modalidades: a) El comercio electrónico directo, que
se lleva a cabo íntegramente por vía electrónica, consistiendo en la
entrega en línea de bienes intangibles; abarcando el proceso que va desde
el pedido hasta el pago y b) el comercio electrónico indirecto, que se
realiza mediante pedidos de bienes y servicios tanto materiales como
intangibles a través de las redes, pero que requieren un proceso de
entrega a través de los canales normales de distribución física.
El comercio electrónico se está expandiendo por diferentes
causales, por ejemplo, mediante los incentivos económicos que se
traducen en una reducción de costos administrativos e impositivos; el
acortamiento del proceso de distribución e intermediación, la posibilidad
de operar durante las 24 horas del día; sin límites fronterizos; el aumento
de la celeridad en las transacciones; y la inexistencia de regulación legal
internacional y nacional.
Lorenzetti, señala que el comercio a través de Internet presenta
numerosos problemas propios de la organización de un mercado: la
1
2
SARRA, Andrea Viviana “Comercio Electrónico y Derecho”, pág. 279 Ed. Astrea
LUZ CLARA, Bibiana “Manual de Derecho Informático”, pág. 132 Ed. Jurídica Nova Tesis
disminución de costos y la organización de una estructura que facilite
tanto la búsqueda de productos como la de los consumidores; la
seguridad en las transacciones, sobre todo en los medios de pago y
garantizar la entrega de los productos, y en otra categoría de conflictos
vinculados con las particularidades del medio electrónico se refiere a la
existencia de un espacio y un tiempo con significado normativo, la
privacidad, la documentación de las transacciones y la firma digital3.
Aunque el comercio electrónico todavía no ha logrado imponerse en
Argentina, Internet sirve a los usuarios como lugar de consulta antes de
hacer
sus
compras
en
los
locales
tradicionales,
las
estadísticas
demuestran que la gente que usa Internet desde hace tiempo es la más
confiada a la hora de comprar4.
Sin perjuicio de lo expuesto, se está revelando una necesidad en la
ciencia del derecho de hallar las formas y maneras de optimizar las
oportunidades que presenta la tecnología, de cara a los medios
tradicionales como la del documento en soporte de papel o la firma
manuscrita.
Hoy existe la tecnología suficiente para realizar todo tipo de
transacciones por medios electrónicos, por lo que correspondería
preguntarse si nuestro sistema jurídico se encuentra capacitado para
responder a las nuevas exigencias generadas por la tecnología de la
información.
2. MODALIDADES DE CONTRATACION ELECTRONICA
En materia de contratación electrónica, se presentan varias fases
que comprenden, el consentimiento en las redes y el lugar de celebración.
Los efectos jurídicos de dichas exteriorizaciones de voluntad son
distintos si la contratación es entre empresas o entre éstas y los
consumidores.
El tema de la protección del consumidor en entornos digitales es
estratégico para el desarrollo sostenido de la sociedad de la información.
Su expansión se cimienta sobre la base de una creciente actividad
mercantil y el eje central de cualquier transacción comercial es la
confianza. Se debe tratar de asegurar (tanto a consumidores como a
empresas) que los servicios de redes sean seguros, confiables y
verificables, que exista un adecuado control sobre la recolección y
3
LORENZETTI, Ricardo Luis, “Comercio Electrónico y Defensa del Consumidor” publicado en
http://www.latinlex.com/ar/contenidos/doctrinas/doctrina41.htm
4
Encuesta realizada por el estudio D’Alessio/Irol/Harris publicada por el diario Clarín el 24 de
junio de 2001 y en www.clarin.com
utilización de los datos personales de los consumidores y que se
verifiquen mecanismos apropiados de compensación por el daño5.
Siguiendo a Lorenzetti6, podemos decir que las modalidades de la
contratación electrónica se dan de dos maneras: 1) Con el proveedor de
acceso a Internet y 2) con el proveedor de los bienes y servicios a través
de la red.En el primer supuesto el consumidor celebra un contrato con el
proveedor de acceso a Internet quien, por un canon mensual, le asigna
una dirección (dominio registrado) y que es individualizado a través de
algún signo o palabras suministradas por el usuario, teniendo derecho al
correo electrónico recibiendo y enviando información, que adquiere
carácter de exclusividad mediante una clave. Asimismo tiene acceso a
una página llamada de presentación donde suministra información en
forma pública y sin restricciones, recibiendo también comunicaciones
electrónicas.
El segundo supuesto, una vez asignado el acceso a Internet el
usuario ingresa al mismo libremente, visitando distintos sitios, recabando
información pero también puede contratar, adquiriendo distintos bienes
como libros, discos, artículos del hogar, medicamentos, computadoras,
servicios como el turismo, seguros, bancarios etc, por lo que se configura
el llamado contrato electrónico. A éste último supuesto nos vamos a
referir seguidamente.
3. EL CONTRATO ELECTRÓNICO.
El contrato en nuestro ordenamiento jurídico se rige por el
principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1137, 1197 y concs. del
Código Civil). La voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo.
Lo que se modifica con el avance tecnológico son los medios por los que
se manifiestan las ofertas y sus aceptaciones. La problemática surge en
vista al grado de seguridad que brindan dichos recursos y la aceptación
jurídica de los mismos ante el supuesto de un incumplimiento
contractual7 .
En el derecho argentino la contratación electrónica ha sido
reconocida por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que en su art.
33 incluye la venta efectuada por medios de telecomunicación electrónica
(Internet); siendo la norma de orden público.
5
SARRA, Andrea Viviana, Ob. cit. pág. 306.
LORENZETTI, Ricardo Luis, art. citado.
7
ALLENDE, Lisandro A, art. titulado “Comercio Electrónico. Aspectos generales normativos y
contractuales”. Rev. El Derecho N° 10291 del 10/7/2001, págs. 1/5
6
Según Renato Javier Jijena Leiva, quien es citado por Colángelo y
Alvarez8, el contrato electrónico es el intercambio telemático de información
entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la
entrega en línea de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes
tangibles9. Lo que podemos decir que el contrato a través de Internet sin
elementos extranacionales, se considera perfeccionado con el intercambio
entre la oferta y la aceptación, sin cambios o modificaciones de la misma.
La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada a través de la
computadora y las telecomunicaciones utilizándose en forma combinada.
Por lo tanto la contratación electrónica por medios digitales, es la
que se lleva a cabo desde la formación del consentimiento hasta la
ejecución del contrato, mediante dispositivos de enlace electrónico que se
comunican
interactivamente
por
canales
de
red
basados
en
el
procesamiento y transmisión de datos digitalizados, con el fin de crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos10.
4. EL CONSENTIMIENTO “ON LINE”
Como regla general el contrato electrónico es un
contrato a
distancia. Por ello es necesario dilucidar si se lo debe considerar un
contrato realizado entre personas físicamente presentes o entre ausentes.
Las contrataciones por vía telefónica, la doctrina ha considerado
separadamente el momento y el lugar de celebración.
Con el uso del
teléfono la comunicación es instantánea, por lo que se considera que es
entre presentes. En cambio, con relación al lugar como las personas
están físicamente distantes, el contrato es regido por las normas sobre
contratación entre ausentes.
En éste último caso hay una distancia geográfica que se traduce en
un tiempo de comunicación jurídicamente relevante, la contratación
electrónica es celebrada por personas que se encuentran físicamente
distantes, pero el medio utilizado neutraliza la geografía, ya que la
comunicación es instantánea.
En el contrato electrónico las relaciones son más complejas y
diversas por lo que debemos distinguir: 1) cuando un contrato es
celebrado entre presentes y ausentes; 2) criterios de distribución del
riesgo entre ausentes; 3) la aplicación de ésos criterios en los contratos
electrónicos.
8
COLÁNGELO, María Noel y ALVAREZ, Carlos Emiliano “Contrato Electrónico. El contrato
electrónico en Argentina”, artículo publicado en Doctrina de “La Ley”, pág. 10/12.
9
JIJENA LEIVA, Renato Javier “Comercio electrónico y derecho. La problemática jurídica del
comercio electrónico”. El comercio electrónico o vías redes telemáticas, artículo publicado en
REDI (Revista Informática de Derecho informático).
10
SARRA, Andrea Viviana, ob. cit. pág. 361
4.a)
CRITERIOS PARA DISTINGUIR UN CONTRATO CELEBRADO
ENTRE PRESENTES Y ENTRE AUSENTES.
Lorenzetti11 señala que existen cuatro criterios para distinguir un
contrato celebrado entre presentes y entre ausentes; ellos son:
1) Presencia física de los contrayentes: si las personas no están
físicamente presentes; se requiere un tiempo para que el contrato se
perfeccione. Se lo califica como contrato a distancia, siendo la situación
similar a la comunicación por fax; carta.
2) La celebración instantánea o discontínua: El consentimiento entre
personas que no están físicamente presentes pero su comunicación es
instantánea. Se ha dicho que en los contratos entre ausentes no importa
tanto la presencia física; sino su declaración, y que mas que la distancia
física importa la jurídica. Sobre ésta base se ha establecido: 1) dos
personas
distantes;
(comunicadas
por
T.E.)
emiten
declaraciones
instantáneas: vínculo entre presentes; 2) si dichas personas están en
países diferentes se aplican las reglas del derecho internacional privado;
con lo que sería: vínculo entre ausentes; 3) Respecto de la contratación
electrónica:
cuando
hay
diálogo
interactivo
que
importa
actos
instantáneos la celebración es entre presentes. SI LAS DECLARACIONES
SON INSTANTÁNEAS SE CONSIDERA QUE LA CELEBRACIÓN ES ENTRE
PRESENTES.
3) La distribución de riesgos: En la contratación entre ausentes se
caracteriza porque entre la oferta y la aceptación existe un tiempo
relevante en cuanto a la posibilidad de la ocurrencia de riesgos que hay
que distribuir. Los riesgos son: muerte, incapacidad, quiebra del oferente
o del aceptante, retractación. Esto se puede resolver en cada caso
particular; consignando las previsiones pertinentes en los contratos o por
medio de una ley. En éste aspecto se ha dicho que si la contratación es
entre Empresas los contratos se consideran celebrados entre presentes si
es entre consumidores se considera entre ausentes porque es distinta la
distribución de riesgos.
4) El tiempo y el espacio como conceptos normativos: Siguiendo éste
criterio se establece que no se trata de averiguar si hay presencia física o
ausencia entre los contratantes, sino de distribuir los riesgos como se
haría en ausencia de costos de la transacción; conforme a algún criterio
legislativo razonable. Por ello el tiempo real y el espacio real son
conceptos de base empírica que pueden no coincidir con el tiempo
11
LORENZETTI, Ricardo L. “Comercio Electrónico” Ed. Abeledo Perrot pág. 191/193
jurídico y el espacio jurídico que son espacios normativos y no empíricos.
Por ejemplo en la contratación electrónica el sujeto que contrata con una
computadora en viaje no está en un lugar real determinado pero el lugar
jurídico como imputativo es su dominio.
4. b)CONCLUSIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES
Hemos dicho que entre la oferta y la aceptación existe un tiempo
relevante en cuanto a la posibilidad de la ocurrencia de riesgos que hay
que distribuir. El análisis está orientado en determinar cuando el
contrato queda efectivamente celebrado y para ello existen cuatro teorías
o reglas que establecen el momento de perfeccionamiento del contrato.
-Regla de la declaración: también llamada de la agnición o celebración, el
contrato queda formalizado con la sola aceptación de la oferta. No es
necesario el envío de ella al oferente. (Por ejemplo el aceptante que
redacta una carta de aceptación perfecciona el contrato; no cuentan el
tiempo ni los riesgos que demanda su envío al oferente. La critica ante
ésta teoría es la incertidumbre que existiría en el ofertante que no puede
saber si verdaderamente ha celebrado el contrato.
-Regla de la expedición: El contrato queda concluido con el envío de la
aceptación por parte del aceptante. No basta la aceptación sino el envío
de la misma. O sea que el contrato se perfecciona cuando el aceptante
exterioriza su voluntad y envía la comunicación.
-Regla de la recepción: El contrato queda concluido o perfeccionado
cuando la aceptación es recibida por el oferente.- Aceptación-envíorecepción; se dice que la aceptación constituye la declaración de voluntad
recepticia12. El tiempo y los riesgos del envío son a cargo del aceptante, ya
que el contrato no queda perfeccionado hasta que el oferente reciba la
aceptación.
-Regla del conocimiento o recognición:
El consentimiento queda
perfeccionado desde que la aceptación es conocida por el oferente. Ambas
partes deben tener conocimiento cabal de la aceptación de la otra. Es
decir no sólo se requiere una declaración de voluntad recepticia sino
también el conocimiento de ella. El tiempo y los riesgos del envío y el de
que la declaración no sea conocida por el oferente son a cargo del
aceptante. Lo que sucede es que existe una dificultad material para
precisar el momento en que el ofertante tomo conocimiento de la
aceptación de la oferta13.
12
13
LORENZETTI, Ricardo Luis Ob. Cit. Pág. 194
SARRA, Viviana, Ob. Cit. Pág. 362
En el derecho argentino el precepto general contenido en el art.
1154 del Código Civil dice que “la aceptación hace sólo perfecto el
contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente” o sea que
aplica como regla la teoría de la expedición, de modo que el contrato se
perfecciona desde que la aceptación de la oferta es enviada por el
aceptante al oferente.
El Proyecto de reformas del Código Civil de 1998 adopta la teoría
de la recepción refiriéndose el art. 915 a la conclusión del contrato
disponiendo que “el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación.
El contrato queda concluido cuando una aceptación útil es recibida por el
oferente”; luego en el art. 917 que trata sobre la recepción de la
manifestación de la voluntad,
establece que “la manifestación de una
parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce, o hubo de haberla
conocido, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de
un instrumento pertinente, o de otro modo útil”; interpretándose con ésta
última frase en el sentido que permite que las partes puedan manifestar
la voluntad por cualquier medio, incluso los digitales.
En el derecho comparado como el anglosajón, se distingue si
existe un plazo entre la emisión de la oferta y la aceptación. En el
supuesto en que exista rige la regla de la expedición (el contrato se
perfecciona con el depósito de la declaración de aceptación en la oficina
de correos. Si es entre presentes rige la teoría de la recepción.
En Europa prevalece la teoría de la recepción; la Convención de
Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías,
adoptada en nuestro país por la ley 22.765 dispone que el contrato se
perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta,
sucediendo ello cuando llegue la manifestación de asentimiento al
oferente.
Lo importante es establecer que los contratos celebrados por
medios electrónicos presentan las siguientes características: a) las partes
no están físicamente presentes b) el tiempo en el que intercambian la
oferta y la aceptación puede ser instantáneo o no.
Se pueden fijar las reglas en cada caso particular y a ellas hay que
atenerse. Pero, en ausencia de previsión se deberá indagar sobre tres
puntos muy importantes: a) tiempo relevante; b) si hubo la ocurrencia de
un riesgo (muerte, incapacidad; retractación; etc.) y c)cómo ha de
distribuirse.
La distinción de clases o grupos de casos es muy importante para
ayudar en cada caso concreto; a fín de fijar criterios de distribución de
riesgos que ayuden a las partes y al juez o al legislador a distribuirlos.
En éste sentido distinguimos:
A) Contratos celebrados en forma instantánea: en éste supuesto en que
no existe un tiempo relevante entre la oferta y la aceptación, no existe el
problema y por tanto son celebrados entre presentes. No interesa que las
partes estén físicamente presentes, o si están en lugares distintos.
B)Contratos no instantáneos: En éstos casos hay un tiempo relevante
entre la oferta y la aceptación que puede dar lugar a la ocurrencia de un
riesgo.
No se trata de contar minutos o segundos sino de establecer si
ocurrió o no un evento que afecte su intercambio. Normalmente la
comunicación interactiva es instantánea; pero ello no es así en caso en
que la comunicación entra en un box alquilado en una red y luego se
distribuye o cuando hay envío recíproco de e-mails. No interesa que esté
o no la persona física o un dependiente en tanto pueda probarse que el
mensaje ingresa en la esfera de control. El vínculo puede ser instantáneo
porque el comportamiento así puede deducirlo y ello sucede, cuando por
ejemplo se solicita una confirmación de la transacción14.
EL
TERMINO
INSTANTÁNEO
CALIFICA
EL
MOMENTO
DE
LA
CELEBRACIÓN Y NO LA EJECUCIÓN.
C) Relaciones de consumo: venta a distancia. En la Unión Europea se ha
postulado la aplicación de la directiva sobre ventas a distancia (se efectúa
sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor; con
transmisión de la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación
del comprador por un medio de comunicación a distancia (teletex, correo
electrónico).
En Argentina, cuando se trata de contratos de consumo, también
es una contratación a distancia; art. 33 de la ley 24240 que prevé que es
una venta por correspondencia la que se efectúa por medio electrónico o
similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios,
resultando aplicable el derecho a la revocación (art. 34) y la prohibición
de propuestas y envíos no autorizados (art. 35).
En aquellos contratos que no constituyen una relación de
consumo y que se celebran en forma no instantánea, debemos
calificarnos entre ausentes.
En el derecho argentino se aplica la regla de la expedición: el
contrato se perfecciona desde el momento que el aceptante exterioriza su
voluntad; acreditando el envío de un mensaje electrónico de aceptación.
En el derecho comparado y en el proyecto de reforma del Código
Civil se adopta la regla de la recepción:
14
LORENZETTI, Ricardo L. Ob. Citada pág. 196
el contrato se perfecciona desde
el momento en que el mensaje que contiene la aceptación ingresa al
sistema informático del oferente; sea que entre directamente o después
de haber pasado por un box o intermediario.
Recordemos que se aplica una REGLA OBJETIVA, esto es: el
mensaje debe ingresar en la esfera de control y NO ES PRECISO EL
CONOCIMIENTO EFECTIVO; si sucediera esto último el receptor podría
demorar el conocimiento efectivo del mensaje para mejorar su posición15.
Las legislaciones especialmente dictadas para ésta cuestión:
establecen el deber del oferente de enviar un acuse de recibo de la
aceptación; lo cual es un deber colateral del ofertante para dar seguridad
a las transacciones.
5. LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO
El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para
fijar la competencia; la ley aplicable, el carácter nacional o internacional
del contrato y para interpretarlo conforme a los usos y costumbres.
Para
algunos
autores
existe
un
espacio
virtual:
proceso
desterritorialización. Con legislación y jurisdicción especiales.
En la mayoría de los casos que presentan conflictos hay lugar de
celebración y cumplimiento fijados. Ello es así porque las partes tienen
una conducta orientada al “anclaje en el mundo real”16, fijando
previamente los domicilios en registros “off line”; aunque utilicen sus
dominios virtuales y estableciendo lugares de cumplimiento y cláusulas
de jurisdicción. El legislador también pone freno a la desterritorialización
estableciendo la obligación del proveedor de servicios de la información de
registrarse en un lugar determinado y reglamentando los sistemas de
intercambio electrónico para que sean “seguros” y controlables según
parámetros del derecho común.
Pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su
configuración de sistema lo cual hace que en algunos sectores el lugar
fuera “virtual”. Es una evolución hacia la abstracción totalmente
controlable: el domicilio de las personas físicas; jurídicas; el lugar de los
contratos en las relaciones globales es una cuestión de ATRIBUCIÓN DE
EFECTOS JURÍDICOS y no determinar que alguien vive en ése lugar o si
estuvo en el para la celebración o cumplimiento del contrato.
15
BARCELÓ, Rosa J. “Comercio Electrónico entre empresarios. La formación y prueba del
contrato electrónic (EDI), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000 citado por LORENZETTI, en Ob. Cit.
Pág. 198
16
LORENZETTI, Ricardo L. Ob. Cit. Pág. 199
Por ésta razón debemos resaltar la noción de lugar como concepto
normativo17; independizado de la ontología empírica.
El lugar “jurídico” puede ser un nombre de dominio, que no
coincida con el “lugar real” donde esté efectivamente situado el sujeto.
5.1 LUGAR DE CELEBRACIÓN
Es preciso distinguir las relaciones de consumo de los demás
vínculos a los que se aplican las reglas generales.
1) Primera regla es el que fijen las partes- existe libertad de hacerlo
(derecho dispositivo).
2) En ausencia de acuerdo de partes el lugar del contrato se juzgará
donde lo diga el legislador y en éste punto hay diferencias importantes. Si
se trata de una empresa: el domicilio del oferente debe ser precisado. Se
distingue entre domicilio principal y sucursales y en la contratación
electrónica se agrega donde está organizado el sistema informático. La ley
modelo de UNCITRAL indica: lugar de conclusión del contrato: donde el
destinatario tiene la sede principal; independiente del lugar de instalación
del sistema informático. Art. 15: Un mensaje electrónico se considera
expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento y
recibido en el local donde el destinatario tenga su establecimiento. Si
tiene mas de un establecimiento se considerará aquél que guarde relación
más estrecha con la transacción subyacente; si no existe ésta se tomará
el establecimiento principal o en ausencia de éste su residencia habitual.
La directiva 2000/31 de la Unión Europea (n° 19) dice que se debe
determinar el lugar
de establecimiento del prestador de servicios (Se
entiende por establecimiento al lugar de la realización efectiva de una
actividad económica mediante un establecimiento fijo mediante un tiempo
indefinido), o cuando se constituye una sociedad durante un período
determinado. En el caso de servicios por medio de Internet, el lugar no
está donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí donde se puede
acceder a éste, sino donde se desarrolla la actividad económica, si existen
varios establecimientos se determinará aquel donde se presta un servicio
concreto o donde el prestador tenga su centro de actividades.
Otras legislaciones establecen la obligación de inscribirse en un
registro y fijan el domicilio del oferente en el lugar donde esté registrado y
el lugar de celebración lo relacionan con el mismo.
Otra alternativa sería el lugar donde está ubicado el servidor con
el cual se celebró el contrato de acceso.
17
LORENZETTI, Ricardo L. Ob. Citada pág. 199.-
5.2 RELACIONES DE CONSUMO
Se acepta el domicilio del consumidor como lugar de celebración;
es una forma de protección con la parte más débil. (alternativa: el
domicilio del adherente).
Respecto de las cláusulas de prórroga de jurisdicción; se distingue
si las relaciones son de consumo o entre empresas. En éste último
supuesto debe haber una causal o justificación razonable para aplicarlas
a efectos de garantizar el derecho a la jurisdicción. Si las relaciones son
de consumo o en contratos por adhesión debe ser interpretada contra el
estipulante considerándolas abusivas; ya que lesionan el derecho a la
jurisdicción.
6. CONDICIONES DE LA OFERTA Y DE LA VENTA.
Durante mucho tiempo se discutió en la doctrina respecto a la
fuerza vinculante de las ofertas dirigidas al público. Con la sanción de la
ley de Defensa del Consumidor, especialmente su art. 7°, aclara
definitivamente todas ésas discusiones ya que dispone expresamente que
la oferta dirigida al público en general (consumidores potenciales
indeterminados) obliga a quien la emite. De ésta manera, cuando se entra
en el campo de la aplicación de la ley 24.240, el artículo citado modifica
sustancialmente al art. 1148 del Código Civil que establece que la oferta
debe realizarse a persona determinada. Asimismo dicho artículo deroga
en forma tácita el art. 454 del Cód. de Comercio que dispone que “Las
ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no
obligan al que las ha hecho”. Esta norma, con la sanción de la ley 24.240,
no rige cuando se trata de contratos de consumo.
Debido a que los ofertantes en Internet no saben ni pueden saber
el número de usuarios que responderán a sus ofrecimientos comerciales,
se configuraría la propuesta de ofertas a personas indeterminadas que
obligan al ofererente ante la eventual aceptación por parte del comprador.
Por lo que inferimos que la aceptación de las ofertas virtuales debe
regularse por el momento de acuerdo a las normativas emergentes de la
Ley de Defensa del Consumidor, según la cual en caso de duda, se estará
siempre a la interpretación más favorable para el consumidor (art. 3°).
Relacionado con el tema, la Ley de Defensa del Consumidor en su
art. 8° hace referencia a los Efectos de la Publicidad, prescribiendo
textualmente que “Las precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al
oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En
los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el
sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados
por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre,
domicilio y N° de CUIT del oferente”. Este artículo se relaciona con el 19°
de la ley al decir que “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza
están obligados a respetar los plazos, condiciones y demás circunstancias
conforme a los cuales han sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. O
sea que todo lo que se publicite en cuanto a las características y
beneficios del producto son parte integrante de la oferta.
El derecho a la información ha sido calificado como un subprincipio
del
ordenamiento
jurídico,
convirtiéndose
en
una
nota
característica del objeto de los contratos. En éste sentido, se señala que el
objeto de los contratos, a la par de posible, lícito, determinado etc, debe
también ser informable.
En cuanto al contenido de la información, ha de ser cierta y objetiva,
veraz, eficaz, detallada y suficiente, y recaer sobre las cosas y servicios
ofrecidos.
Respecto al momento y al medio por el cual se brinda la
información, cabe decir, que la obligación a la que aludimos comienza en
la etapa precontractual, incluso antes, a través de la oferta pública del
bien o servicio. Por ello en las campañas publicitarias es preciso tener
muy en cuenta éste deber de informar y sus características18.
Al respecto nos parece adecuado lo establecido por el art. 42 del
proyecto argentino sobre comercio electrónico que propone
que
“previamente a la emisión del consentimiento, el consumidor o usuario
deberá disponer de la siguiente información detallada: el derecho a
realizar la transacción por otros medios y las condiciones para obtener, si
lo solicita, una copia en papel de la documentación; el derecho a revocar
el consentimiento, incluyendo información sobre las condiciones y
procedimientos, eventuales costos y consecuencias de tal revocación; el
alcance del consentimiento a prestar; la obligación del oferente de
mantener debidamente actualizada la información necesaria para que el
consumidor o usuario establezca contacto; los requerimientos técnicos
necesarios para acceder y conservar la documentación; la obligación del
oferente
de
proveer
anticipadamente
información
sobre
cualquier
variación relativa a los requerimientos técnicos necesarios para acceder y
conservar la información; el derecho del consumidor a revocar el
consentimiento sin costo por causas de variaciones en los estándares
técnicos de procesamiento de la información”.
Reiteramos que la publicidad de bienes y servicios forma parte del
contrato, y por ende, el consumidor cuenta con una acción contractual
para exigir el cumplimiento.
6.1 LA ACEPTACIÓN DE LA OFERTA
Fernando Gago señala que, la exteriorización de la voluntad a
través
de
Internet
se
produce
como
señales
electromagnéticas
representadas por una cadena de decodificaciones y conversiones en
lenguaje legible, siendo de gran importancia entonces, determinar el
momento de perfeccionamiento de dicha voluntad negocial19.
Así el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepción
de los pulsos electromagnéticos o por el contrario en el momento en que
el destinatario puede percibir sensorialmente la declaración o en otro
momento20.
El instante de perfeccionamiento del contrato va a depender de la
herramienta de comunicación que empleen las partes por Internet, como
así también si lo consideramos un contrato entre presentes o entre
ausentes.En países donde se ha desarrollado activamente Internet como
Canadá y EE.UU existen organismos, la Gendarmerie Royal de Canadá y
la Federal Trade Commission de Estados Unidos, que han implementado
un mecanismo de protección al consumidor, mediante la creación de un
sitio Web en donde se informa al público sobre las distintas maniobras y
operatorias ilícitas predominantes en la red. Todas éstas formas de
realizar actividades comerciales a través de medios digitales, se logra
mediante la utilización de tecnología segura, legislación tributaria
adecuada, normas contractuales claras y educación sobre las nuevas
tecnologías digitales.
Y es aquí donde debemos dilucidar el ámbito de aplicación de las
normas protectorias. La Ley española (Real Decreto 1906/99), que
comenzó a regir el 1-3-2000, se aplica a los contratos a distancia, con o
sin presencia física simultánea de los contratantes, realizados por vía
telefónica, electrónica o telemática, que contengan condiciones generales
de contratación...” (art. 1) y excluya los contratos administrativos, los de
18
VAZQUEZ FERREIRA, Roberto A. y PEYRANO, Marcos L. “Análisis de la ley 24240 de
Defensa del Consumidor”. Cod. Civil 3B arts. 1117/1189. Obligaciones. Contratos Bueres,
Highton pág. 240. Ed. Hammurabi
19
GAGO, Fernando, “Exteriorización de la voluntad por Internet. Aspectos extrínsecos de un
contrato celebrado en Internet” artículo publicado en Revista El Derecho el 6 de junio de 2000,
pág. 3/5
10
CNCivil, sala C, 24/12/57, LL,91-350 citado por Gago, Fernando en art. cit.
trabajo, lo de constitución de sociedades, los que regulan las relaciones
familiares y sucesorios (art. 2), lo cual es admisible.Para Colángelo y Alvarez hay tres posturas respecto de si el
contrato electrónico es entre ausentes o entre presentes.
1) Están aquellos para los que siempre que se hable de contratación
electrónica se trata de un contrato entre ausentes, debido a que los
sujetos contratantes se encuentran en distintos lugares,
siguiendo la
teoría de la emisión plasmada por nuestro codificador en el art. 1154 del
Código Civil en el cual el ofrecimiento y la aceptación se realizan en
momentos diferentes. El artículo citado reza que la aceptación hace sólo
perfecto al contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. En
éste supuesto (entre ausentes) la comunicación inmediata falla, de ahí
que la aceptación deba mandarse
2) Otra postura, diferencia el medio que se utilice, diciendo que, en el caso
de lo que es contratación por Internet, la oferta se realiza en un instante y
al sujeto que esta navegando solo le queda comprarlo o no, no tiene otra
opción, una vez que se retiró de la página y si vuelve no está más, caducó
la oferta, y en virtud de la inmediatez en que se produce la aceptación a
la recepción por parte del oferente de la aceptación entiende que es entre
presentes. Diferente es la oferta por e-mail, en donde tiene todas las
características de cualquier oferta escrita, en la cual el sujeto hace un
ofrecimiento a persona indeterminada y le queda siempre la posibilidad
de contratar o no, Pero para la aceptación ya se necesita de mayor
cantidad de tiempo.
3) Y la tercera es aquella que desconoce que sea un contrato entre
ausentes y lo remite a un contrato entre presentes, porque dice que es un
medio similar al teléfono21.
Por otra parte debemos referirnos a
la forma de los contratos,
cuando éstos se realizan entre presentes y/o entre ausentes expresando
los artículos 1180 y 1181 del Código Civil, que las formas de los contratos
entre presentes será juzgada por las leyes y usos en que se han
concluido. En cambio, en el supuesto de contratos entre ausentes hay
que distinguir, si fueren hechos por instrumento particular firmado por
una de las partes, entonces la forma será juzgada por las leyes del lugar
indicado en la fecha del instrumento. Si fueren hechos por instrumentos
particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por
correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean
más favorables a la validez del contrato.
21
COLANGELO, María Noel y ALVAREZ, Carlos Emiliano, art. cit.
Debemos resaltar lo expresado por el art. 1182 del Código Civil
que se refiere a las formas de los contratos remitiéndose a lo dispuesto
en cuanto a la forma de
los actos jurídicos, por lo que el presente
artículo tiene concordancia con los arts. 973 a 978 del Código Civil.
La forma comprende la manera o modo por el cual el sujeto
manifiesta su voluntad con relación a un objeto, cuando tiene por fin
inmediato establecer relaciones jurídicas en un tiempo determinado.
La verdad es que por forma de los actos jurídicos debemos
entender todos los medios de declaración de la voluntad por las cuales
ésta se exterioriza (art. 913 Cód. Civil), ya adoptada libremente por el
autor o los autores de ésa manifestación de voluntad (art. 974 Cód. Civil),
ya impuesta por la ley o convenida por las partes (Art. 975 Cód. Civil) a
los fines de probar el acto jurídico o excepcionalmente, como requisito
esencial de éste último en cuanto a su existencia y validez (arts. 975 a
978 Cód. Civil)22 .
Según el art. 1155 del Código Civil la aceptación efectuada entre
ausentes puede retractarse antes de que llegue al oferente. Pero en los
contratos electrónicos ello es imposible atento la velocidad de la
información. Cuando el contrato se considera celebrado, se pasa de la
etapa de la gestación a la de cumplimiento, no caben arrepentimientos ni
desistimientos
válidos.
Sólo
puede
aludirse
al
cumplimiento
o
incumplimiento. Acudir entonces a una “retractación” configura una
inexactitud, un error jurídico, correspondiendo satisfacer los daños
emergentes y el lucro cesante; todo lo que el contratante frustrado
hubiera obtenido si su expectativa legítima a las prestaciones debidas se
hubiera visto satisfecha23 .
Por lo expuesto la legislación nacional tiende a favorecer la libertad
de formas para la celebración de los contratos.
En materia de contratos electrónicos, obliga al dictado de normas
relativas al valor probatorio, la admisibilidad en juicio
del documento
electrónico. Y en éste aspecto, la adecuada regulación de los fenómenos
tecnológicos traería como consecuencia la mentada seguridad jurídica que
hace a la vigencia del estado de derecho que el hombre requiere para su
evolución. Gago expresa que una solución a ello sería el dictado de una
ley en la cual se admiten como nuevos instrumentos “particulares”,
documentos escritos y no firmados (por ejemplo telex, telecopia, correo
electrónico, etc.) y los registros visuales y/o auditivos de cosas o hechos y
22
SPOTA, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 6° , 1958, t.I, vol. 3 (9),p. 7, n° 2006.MOSSET ITURRASPE, comentario al art. 1155 en Código Civil 3B Arts. 1117/1189
Obligaciones. Contratos.Bueres –Higthos. Pág. 583 Ed. Hammurabi.
23
los registros de pensamientos o información, cualquiera fuera el medio
empleado (modifica el art. 978 del C.Civil y deroga el art. 1012)24 .
6.2
TERMINOS
ABUSIVOS
Y
CLAUSULAS
INEFICACES
EN
LA
CONTRATACIÓN.
Al utilizarse cláusulas generales en los contratos on line, algunos
autores califican a los mismos como celebrados por adhesión a
condiciones generales de contratación25.
Las condiciones generales y su aceptación constituyen un
documento electrónico. Estas condiciones se presentan de tal modo que
fuerzan de manera inevitable al usuario a comprobar que las tuvo que
leer antes de aceptar, encontrándose abonado con la certificación notarial
del contenido de las condiciones. En ésta línea la Corte del Estado de
California,
Estados Unidos, consideró que el usuario queda vinculado
por las condiciones generales al pulsar el botón que dice “aceptar” luego
de haber tenido oportunidad de leerlas26 .
Constituyendo la Ley de Defensa del Consumidor una ley de orden
público, ésta le es oponible, cuando se quiere legitimar las cláusulas
abusivas. Es muy importante resaltar la definición de cláusula abusiva
dada por el decreto reglamentario 1798/94 de la Ley de Defensa del
Consumidor, al establecer que se consideran términos o cláusulas
abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el
cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes .
Una de las cuestiones que plantean éstas modernas formas de
contratación, en los que el negocio jurídico no es obra de la discusión y
posterior acuerdo de voluntades, sino que viene impuesto por la parte
más fuerte en la relación, es el de las limitaciones, que se les debe
imponer para resguardar la buena fe negocial.
En materia de contratación electrónica se han considerado
cláusulas abusivas las que prorrogan la jurisdicción, las que invierten las
carga probatoria, la que limita los derechos del consumidor etc.
6.3 OBLIGATORIEDAD DE INFORMAR POR PARTE DEL OFERENTE
Cuando la contratación se realiza a través de redes digitales el
oferente debe informar las condiciones previas de contratación; como por
ejemplo, en una página debe informar claramente al visitante que tipo de
datos registra. Debe incluirse el nombre del proveedor, la fecha y la hora
24
GAGO, Fernando, art. cit.
LORENZETTI, Ricardo Luis, art. citado.
26
Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc. et al “ C98-20064 (N.D.Ca., abril 20 de 1998), 1998
WL. 388389. Citado por Lorenzetti, Ricardo Luis en art.cit.
25
de acceso, la utilizacion de cookies (ficheros de datos que se generan a
través de las instrucciones que los servidores web envían a los
programas navegadores y que se guardan en un directorio específico de la
computadora del usuario; es un instrumento para obtener hábitos de
consumo, frecuencia de visita de una sección determinada etc.);
las
características esenciales del bien o del servicio, incluidos todos los
impuestos; los gastos de entrega en su caso; las modalidades de pago; la
forma
de
entrega
o
ejecución,
la
existencia
de
un
derecho
de
arrepentimiento, el costo de la comunicación a distancia cuando se
calcula sobre una base de tarifa básica; el plazo de validez de una oferta o
del precio27.
7.- LA ENTREGA DEL PRODUCTO
Otros de los aspectos a dilucidar cuando se realizan las
transacciones a través de Internet, es el que se refiere a la entrega del
producto comprado. Si las partes contratantes se domicilian dentro de
nuestro país rige el art. 1409 y concordantes del Código Civil en cuanto a
la forma de entrega, lugar, domicilio de pago y demás aspectos de la
transacción.
El problema se presenta cuando se contrata con algún proveedor
que se encuentra en otro país. Y es aquí cuando debemos referirnos a los
llamados
contratos
internacionales;
debiendo
determinar
las
circunstancias que hacen que un contrato sea internacional. No existe
una definición de los contratos internacionales en los códigos ni en los
instrumentos extranjeros. En Francia, el criterio que identifica un
contrato internacional se ha basado históricamente en consideraciones
económicas o si afecta los intereses de un comercio internacional. Según
el
Derecho
internacional
privado
argentino,
tanto
interno
como
convencional, un contrato es internacional, si está destinado a cumplirse
en una jurisdicción distinta a la de su celebración; o si su celebración se
vincula a varios sistemas jurídicos, en razón de que los domicilios o
establecimientos del oferente y del aceptante se encuentran radicados en
diferentes países. La Convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980,
conocida como la Convención de Viena, y la Convención sobre ley
aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías de
1986,
llamada
Convención
de La
Haya,
no
definen
al
contrato
internacional, pero declaran que la Convención se aplicará a los contratos
de
27
compraventa
de
mercaderías
LORENZETTI, Ricardo Luis, art. cit.
entre
partes
que
tengan
sus
establecimientos comerciales en Estados diferentes. Esta Convención que
se refiere sólo a la compraventa, pero que puede ser aplicada para otro
tipo de transacciones, determina que el vendedor es quien asume a su
cargo el cumplimiento de la obligación, de entrega de la cosa y
transferencia de la propiedad; pero si no se estableció un lugar
determinado de entrega el vendedor se desobliga de poner la mercadería
a disposición del comprador. Y puede disponer la entrega
en el lugar
donde el vendedor tenga su establecimiento en el momento de la
celebración.
Cuando se aplica la Ley de Defensa del Consumidor, más
precisamente el art. 34, que es una norma de orden público, cobra
importancia
la
misma
en
la
compraventa
electrónica;
señalando
Colángelo y Alvarez que, necesariamente a la compraventa por medios
electrónicos, se le debe considerar una compraventa a distancia en
cuanto a la posibilidad del rechazo de la compra. Para que pueda ser
posible tal circunstancia se deben cumplir dos requisitos: 1. La necesidad
de producir la devolución dentro de los cinco días corridos a partir de que
se entregó la cosa o se celebre el contrato; y 2. devolverlo en idénticas
condiciones, corriendo el comprador con los gastos de devolución28.
Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor
debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en
todo el documento que, con motivo de venta le sea presentado al
consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria; el
consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de
devolución corren por su cuenta.
Scorza citado por Lorenzetti señala que ésta regla genérica puede
dar lugar a inconvenientes cuando se trata de bienes bajo forma digital,
porque el consumidor puede ingresar en un sitio y luego de usar las
informaciones allí expuestas, puede copiar todo el contenido y, finalmente
ejercitar su derecho de receso29. Por ello la ley italiana prevé que, no se
aplica cuando se trata de: a) la provisión de servicios cuya ejecución ya
esté iniciada con acuerdo del consumidor; b) la provisión de bienes o
servicios ligados a la fluctuación del mercado financiero; c) bienes
personalizados, o hechos a medida del consumidor; d) software abierto
para el consumidor o productos audiovisuales; e) periódicos o revistas; f)
lotería. Al respecto, coincidimos con Lorenzetti cuando dice que en
ausencia de norma expresa, el derecho de receso es antifuncional en los
casos de venta de bienes bajo forma digital, a un punto tal que impediría
28
COLANGELO, María Noel y ALVAREZ, Carlos Emiliano, art. cit.
su suministro. Por ésta razón, su utilización, en éstos casos puede ser
calificada de abusiva30.
8. PROYECTO DE LEY DE COMERCIO ELECTRONICO (E-COMMERCE)
El proyecto de ley de comercio electrónico dilucida de alguna
manera los aspectos más relevantes de la temática objeto del presente
trabajo: El mismo se ha originado en la Subsecretaría de Relaciones
Institucionales de la Jefatura de Gabinete, a cargo del Dr. Ricardo
Entelman, Coordinadores: Dra. Laura Cipriano y Lic. Pablo Blardinelleni.
Fuentes: la ley modelo de la CNUDMI y directivas de la Union europea, en
segundo término la normativa de los Estados Unidos, Singapur, Chile y
proyecto de Brasil. En forma sintética diremos que sus aspectos más
importantes son los siguientes:
Ámbito de aplicación: aplicación de la norma argentina a todos los
actos jurídicos que produzcan efectos en el territorio nacional, sin
importar- por ejemplo- la jurisdicción en que se celebraron tales actos.
Idioma: se otorga la preeminencia a la versión española de los
actos jurídicos, cualquiera haya sido el idioma en que se celebraron. Si
existiera discrepancia, se estará “... a la tradición certificada por el
consulado correspondiente”. Validez del documento digital: equiparación
del documento digital con el documento tradicional. El art. 12° admite la
celebración mediante documento digital de actos jurídicos que deban
otorgarse por escritura pública.
Intimaciones: se prevé la validez de las intimaciones que deban
efectuarse por medio fehaciente cuando medie acuse de recibo en forma
de documento digital con firma digital del destinatario.
Contratos digitales y defensa del consumidor: los contratos
civiles como los comerciales podrán celebrarse en forma digital. Las
ofertas que se efectúen por medios digitales deberán contener nombre
completo o razón social del oferente, datos de inscripción, domicilio legal
del iniciador en el que serán válidas las notificaciones legales, medios
alternativos
de
contacto,
condiciones
generales
del
contrato
y
procedimiento de celebración, medios técnicos para corregir errores antes
de efectuar el pedido, códigos de conducta del iniciador y procedimientos
para que el adquirente reciba la correspondiente facturas. En las
operaciones que diariamente efectúen los consumidores, ésta modalidad
no será de aplicación automática.
29
SCORZA, Guido, “La tutela del consumatore in Internet, Simone, Nápoli, mayo 2000, pág. 47,
citado por Lorenzetti, Ricardo L. En ob. citada pág. 246
30
LORENZETTI, Ricardo Luis Ob. cit. pág. 246
En casos de oferta pública e indeterminada de inmuebles nuevos
destinados a vivienda o de lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin,
y siempre y cuando el producto o servicio se destina a consumo final o
beneficio propio del adquirente se exige la previa conformidad del
adquirente para la utilización de un contrato digital. Antes de dicha
conformidad el oferente deberá informar al destinatario su derecho de
obtener una copia en papel del contrato, su derecho a revocar el
consentimiento y el modo de hacerlo, el alcance del consentimiento, e
información relativa a los requerimientos técnicos para acceder a la
información y conservarla. Obligaciones para el oferente en cuanto a la
privacidad y confidencialidad de los datos que les suministren sus
clientes.
No
podrán
cederse
datos
a
terceros
sin
que
medie
consentimiento expreso del cliente.
Resolución de conflictos: los conflictos deberán ser sometidos a
arbitraje, y en forma supletoria, dirimidos judicialmente.
Tributación del e-commerce, queda sujeta a toda la legislación fiscal
vigente...”hasta tanto se dicten normas específicas”.
Firma digital: da plena validez a ésa modalidad de
signatura, con la condición de que pertenezca a un único titular, que
tenga su absoluto y único control, que sea verificable y su plena
vinculación con el documento digital al que corresponda. Se presume la
autenticidad de la firma digital salvo prueba en contrario.
9. FIRMA DIGITAL
Previo a referirnos al tema específico de la firma digital, se hace
necesario abordar el concepto genérico de firma y su tratamiento en
nuestro Código Civil.
9. 1 FIRMA. CONCEPTO
Reconociendo la fuente de Freitas, (Código Civil, Esboco, art. 740),
el art. 1012 del Código Civil expresa que “la firma de las partes es una
condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella
no puede ser reemplazada por signos ni por iniciales de los nombre o
apellidos”.
Se entiende por firma el trazo escrito de una manera particular,
mediante el cual una persona rubrica sus instrumentos en forma
habitual31. Como bien lo expresa nuestro codificador en la nota del art.
31
Cciv.1° Cap., 10/12/30, JA, 34-1130; LLAMBIAS, Tratado de derecho civil. ParteGeneral, 4ta. ed., 1970, TII, p. 404, n°
1585; SALVAT-LOPEZ OLACIRREGUIregui, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General,1964,T.II, p. 449, n°
2159, a). Cit. por BUERES, Alberto J. Y HIGHTON, Elena, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial. Comentado por LAVALLE COBO, Jorge. 2 C Parte General. Obligaciones, pág. 137.Hammurabi, José Luis
Depalma Editor, abril de 1999.
3639, “la firma no es la simple escritura que una persona hace de su
nombre o apellido: es el nombre escrito de una manera particular, según
el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a
esta formalidad”.
En principio éste trazo escrito debe corresponder al nombre y
apellido del firmante, no siendo relevante que el mismo sea legible o no.
Lo que es fundamental es el carácter de habitualidad, es decir que el
trazo sea siempre el mismo, sin perjuicio de las alteraciones de detalle
que pudieran producirse con el tiempo.
Señala López Olaciregui que “la firma es firma aunque sea ilegible
y no es firma aunque sea legible si no corresponde a la habitual forma de
suscribir los actos el sujeto jurídico que la estampó”32.
O sea que la regla general es de libertad en la expresión gráfica, y
por ello se acepta la validez de la firma que sólo contienen el apellido del
otorgante, y aún sus iniciales u otros signos cuando ello constituyere su
forma habitual de firmar.
La inserción de la firma en un instrumento público o privado
permite individualizar al sujeto que la suscribe, dado su carácter
habitual que implica un trazo particular33.
Igualmente decimos que la firma (y en su caso la rúbrica) es un
signo personal autógrafo (de puño del autor) indispensable para la
existencia de los documentos privados que cumple en los mismos tres
funciones: I) Indicativa, puesto que informa acerca de la identidad del
autor; II) declarativa, sobre el acuerdo con respecto al contenido del acto;
III) probatoria, ya que permite vincular al autor con el signatario34
Además de individualizar a quienes intervienen en el acto, la firma
inserta en un documento implica la conformidad del firmante con su
contenido35.
Por ello el art. 1028 CC establece que el reconocimiento de la
firma implica el del texto suscripto con ella. Lo que la ley ha previsto es
una suerte de inescindibilidad entre el reconocimiento de la firma y el
reconocimiento del cuerpo del instrumento y por ello se ha resuelto que la
exigencia de la firma como condición esencial del instrumento privado
constituye una garantía para los particulares, consistente en que nadie
32
SALVAT- LOPEZ OLACIRREGUI, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 1964, T.II, p. 449, n° 2159, a)
31 BUERES, Alberto J. Y HIGHTON, Elena I. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial, 2C artículos 979/1065. Parte General. Obligaciones. pág. 138. Comentado por LAVALLE COBO, Jorge.
Editorial Hammurabi. José Luis Depalma.Abril de 1999.
34
Leiva Fernández Ruiz “Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil”, LL 1987-D-943; pág. 948;
Gaibrois, Luis Mauricio, “Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico”, JA 1993-II-956, pág.
956, citado por Palazzi, Pablo A. “El documento electrónico y la firma digital en el Derecho Argentino”, Cuaderno de
Doctrina Fascículo N°6. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
35
SALVAT-LOPEZ OLACIRREGUI, Obra cit. TII pág.451, n° 2158, a)
puede juzgar instrumentos en su contra sin la intervención del propio
interesado36.
En principio, con la firma atribuimos la autoría del documento al
o los firmantes, pero se registran casos en que los instrumentos no son
necesarios que sean firmados como por ejemplo los boletos de ferrocarril
y las entradas a espectáculos públicos, los cuales en realidad constituyen
instrumentos particulares no firmados, de la especie aludida en el
segundo párrafo del art. 1190 del Código Civil37.
La exigencia legal de la firma no contradice la regla de la libertad
de formas en ésta materia, pues siendo la misma el modo de expresar la
conformidad con el contenido del documento, su inserción es necesaria a
ése fin.
9.2 EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y LA FIRMA.
El documento electrónico en sentido estricto, no tiene firma
autógrafa del autor, es un documento que tiene una nueva forma
jurídica, que no admite la firma de la manera habitual.Siendo la firma el único requisito esencial para la generalidad de
los casos, en principio el sistema del código permitiría una amplia
libertad de registración, que incluiría los medios electrónicos, siempre
que los mismos pudieran ser reproducidos.
El mismo principio regiría respecto al idioma que se utilice,
conforme la total libertad de elección permitida por el art. 1020, autoriza
el empleo de los idiomas informáticos.
9.3 FIRMA DIGITAL.
En materia contractual puede plantearse, si la firma puede ser
reemplazada por otros medios de identificación y expresión de la voluntad
que resultaran equivalentes en la práctica y es aquí donde se imponen
nuevos criterios de identificación , tales como el código o clave secreta, la
huella digital, la lectura de pupila, el procesamiento del habla, firma
digital, etc., los cuales se hace necesario conceptualizarlos.
Password : la clave de acceso o identificación (password) es el conjunto de
caracteres que son supuestamente conocidos sólo por un usuario de un
sistema de computarizado, y sirve a los efectos de permitir a éste ingresar
o acceder a información específica o establecer comunicación con otro
sistema o computadora. De ésta manera se evita el acceso a intrusos y se
individualiza el accionar del usuario.
36
37
CNCiv., 5/3/81, ED.,93-580. Cit. por BUERES, Alberto J. Y HIGHTON, Elena I. Obra cit. Pág. 139.
SALVAT-LOPEZ OLACIREGUI, Ob. Cit. T.II, pág. 455, n°2160,c)
Habla: El procesamiento del habla es el método utilizado para la
identificación de una persona, a través del análisis espectral de la señal
del habla, mediante algoritmos y técnicas sofisticadas basadas en el
tratamiento de señales aleatorias. La señal se capta a través de un
micrófono y se convierte en pulsos digitales (por medio de un conversor
analógico digital). Luego se procesa para su identificación.
Huellas Digitales: El reconocimiento computarizado de huellas digitales es
la técnica que se utiliza para la identificación de un sujeto mediante el
análisis computarizado de sus huellas digitales. La imagen de la huella
digitalizada, es convertida en señales digitales y luego aquella se puede
analizar para ser finalmente individualizada entre un conjunto de huellas
(diccionario), identificando al sujeto a quien pertenece la huella
reconocida.
Firma digital: La firma digital en el sentido estricto de atribuirle aptitud
para otorgar validez legal a los documentos electrónicos, podemos decir
que es el resultado de la aplicación de un procedimiento criptográfico
extremadamente seguro a un documento digital, que permite garantizar
su integridad.
Existen dos requisitos fundamentales para otorgarle validez a los
documentos mencionados, éstos son:
La certeza de quien es el autor de la información digital contenida en el
documento.
La Integridad en cuanto a que la información no fue modificada luego de
ser firmada.
Juan Pedro Colerio señala que la declaración capaz de producir
efectos jurídicos contenida en el documento, de nada sirve si no la
podemos atribuir a un sujeto. Tradicionalmente, ha sido la firma
manuscrita la forma de identificar fehacientemente al autor y el requisito
indispensable para atribuirle la pertenencia del texto que la precede. Con
los cajeros automáticos, compras telefónicas etc., la firma es reemplazada
por un código o clave, también llamado password o firma electrónica y
en compras con tarjetas de crédito sin firma de cupón, las bandas
magnéticas o los chips, cada vez de menor tamaño pero con mayor
contenido de información, permiten una identificación más eficiente y
segura, de allí que, algunos operadores jurídicos, hablen de la
desmaterialización de la formas38. Es así que el concepto de firma pueda
desdoblarse en dos direcciones: por un lado, el tradicional de rúbrica
escrita con mano propia del nombre y apellido del autor, concepto que se
38
COLERIO, Juan Pedro, "Fax, E-mail e Internet. Valor como documento y como prueba", publicado en la Revista de
Doctrina 2-Temas de Derecho Procesal del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, págs. 6/16 especificamente
la pág. 8; Año 1- Número 2-Mayo 2000
limita a la firma manuscrita; y por el otro, como un medio de
autenticación
que
individualiza
fehacientemente
a
su
autor,
comprendiendo así a la firma electrónica. Con la irrupción de internet se
desarrolla la llamada firma digital.
9.4 FIRMA ELECTRONICA Y FIRMA DIGITAL. DIFERENCIAS.
Debemos distinguir entre la firma electrónica y la firma digital. La
primera es aquella que identifica a una persona con una clave o un
password y le permite desde ingresar a una computadora o a un
programa de soft, hasta acceder a un correo electrónico o a la página web
a la que el usuario está abonado.
La firma digital, emisor y receptor crean cada uno su propia clave
privada, que sólo ellos conocen y guardan, y registran ante la Autoridad
Certificante, cada uno su clave pública y lo envía al receptor, éste al
recibir el mensaje, identifica ante la Autoridad Certificante la clave
pública del emisor y la inalterabilidad del mensaje y los “desencripta” de
la clave pública mediante su clave privada, todo desde su casa u oficina,
mediante programas de soft instalados en su computadora. El éxito del
sistema, está en la confianza que los usuarios tienen en la Autoridad
Certificante, que es la controlante y administradora de las claves públicas
y quien garantiza la seguridad del tráfico. La identidad de los
interlocutores y la inalterabilidad del mensaje se asegura al ser éste
encriptado en esa clave pública, mediante la clave privada que sólo el
emisor posee y desencriptada por el receptor, mediante su clave privada,
también de su exclusivo conocimiento, asegurándose la identidad de los
interlocutores y la inalterabilidad del mensaje. La correspondencia de la
clave pública, tanto con la persona del emisor como con la del receptor es
asegurada y garantizada por la Autoridad Certificante39.
Debemos decir que la firma digital, para conseguir los mismos
efectos que la firma manuscrita, y si se pretende proteger la información,
requiere el uso de la criptología y el empleo de algoritmos matemáticos.
El término criptología proviene del griego cripto (oculto) y la
definimos como aquella ciencia que estudia la ocultación, disimulación o
cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen
dichas funciones. Abarca por lo tanto a la criptografía (datos, texto, e
imágenes), la criptofonía (voz) y el criptoanálisis (ciencia que estudia los
pasos y operaciones orientados a transformar un criptograma en el texto
claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado
y/o la clave).
39
COLERIO, Pedro. Articulo cit. , págs. 10/11
Cifrar consiste en transformar una información (texto claro) en
otro ininteligible (texto cifrado o cripto), según un procedimiento y
usando una clave determinada, pretendiendo que sólo quien conozca
dicho procedimiento y clave, pueda acceder a la información original. La
operación inversa se llamará lógicamente descifrar.
Estamos ante un criptosistema simétrico o de clave secreta, cuando
las claves para cifrar y descifrar son idénticas o fácilmente calculables
una a partir de la otra. Por el contrario si las claves para cifrar y descifrar
son diferentes y una de ellas es imposible de calcular por derivación de la
otra entonces nos encontramos frente un criptosistema asimétrico o de
clave pública. Esto quiere decir que si utilizamos un criptosistema de
clave secreta o simétrico necesariamente las dos partes que se transmiten
información tienen que compartir el secreto de la clave, puesto que tanto
para encriptar como para desencriptar se necesita una misma clave u
otra diferente pero deducible fácilmente de la otra. La peculiaridad de
estos sistemas de encriptación es que son rápidos en aplicarse sobre la
información.
Dicho esto podemos definir a la firma digital como un bloque de
caracteres que acompaña a un documento (o fichero) acreditando quién
es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación
posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento su autor
utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico asimétrico), a la que
sólo él tiene acceso, lo que impide que pueda después negar su autoría
(no revocación)40. De ésta forma el autor queda vinculado al documento
de la firma. Por último la validez de dicha firma podrá ser comprobada
por cualquier persona que disponga de la clave pública del autor41.
9.5 FIRMA DIGITAL. VALIDEZ PROBATORIA.
Existen tres conceptos básicos que debemos tener en cuenta para
otorgar validez probatoria a la firma digital, ellos son:
Integridad: significa que la información no carece de ninguna de sus
partes, que no ha sido modificada. La integridad es una cualidad
imprescindible para otorgarle validez jurídica a la información. La firma
digital detecta la integridad de la información que fuera firmada, en forma
independiente al medio de su almacenamiento.
Inalterabilidad: significa que la información no se puede alterar. Ya que,
en realidad, la información siempre se puede alterar, este concepto no se
refiere a la información en sí, sino a su medio de almacenamiento. La
40
"Introducción a las firmas digitales" en http://Kriptopolis.com/docs/firmad.htm/
SUAREZ, Fernando Ramón; "La firma digital. Aspectos técnicos y legales"; publicado en Internet en Marketing y
comercio. com. número 14/00abr-firmadigital.htm. Año 2000.
41
firma digital no impide que la información se altere, sino que detecta si
ésta lo ha sido.
Perdurabilidad: significa que la información perdura en el tiempo y es una
cualidad del medio de almacenamiento. La información que debe
perdurar en el tiempo debe ser archivada en un medio perdurable. La
inalterabilidad del medio del almacenamiento guarda relación con la
perdurabilidad de la información. Por ejemplo la antigua tarjeta perforada
de cartón que es un medio inalterable porque no es re-perforable,
no
demuestra buenas características de perdurabilidad pues es sensible a la
humedad y por otro lado, el disco rígido de una computadora no es un
medio inalterable pero es perdurable cuando opera como parte de un
banco de discos si la información se almacena haciendo varias copias y si
los discos tienen un tiempo promedio entre fallas del orden de
aproximadamente 350.000 horas (40 años).
En síntesis el sistema debe poseer una condición que permita
identificar al creador de una firma digital que, como ya se ha manifestado
ello se logra aplicando el método de encriptación llamado asimétrico o de
clave pública que a su vez establece un par de claves asociadas a un
sujeto, una pública y otra privada.
El sistema de encriptación asimétrico mas conocido es el RSA
(utilizado por SET, secure transfer protocol), cuyas iniciales son las de
sus creadores Rivest, Shamir y Adelman, que lo desarrollaron en el
Massachussetts Institute of Technology de los EE.UU., en 1977.
O sea podemos decir que un documento es auténtico cuando no ha
sufrido alteraciones, y es tanto más seguro cuanto más difícil es alterarlo
y cuanto más fácil es verificar la alteración y reconstruir el texto
originario.
Además, referente a la eficacia probatoria de los elementos
informáticos tiene un doble cauce. Uno es la facultad de ofrecer y
producir pruebas en contrario; y otro, de suma importancia, reside en el
prudente ejercicio de la sana crítica judicial
para apreciar la fuerza de
convicción de las pruebas informáticas en los litigios, observando las
reglas sobre “inalterabilidad” de los soportes utilizados y los métodos
sustitutivos de la firma que concurren a individualizar a los sujetos
procesadores de datos y asegurar la “autenticidad”42 .
Antes de la sanción de la ley de firma digital existen antecedentes
normativos que prevé la validez jurídica y eficacia probatoria de tales
documentos, si se satisface las condiciones de operatividad y autenticidad
exigidas.
42
GUASTAVINO, Elías P.; "La prueba Informática"; L.L. 1987 "A"; pág. 1144 y sigs
En efecto en derecho comercial, el art. 53 del código de Comercio
en materia de documentación contable y libros de comercio ha sido
alterado por el artículo 61 de la ley 19550, al permitirse a las sociedades
adoptar, bajo ciertas condiciones y límites, sistemas contemporáneos de
contabilidad, permitiéndose la sustitución de las formalidades impuestas
por el artículo 53 del Cód. de Comercio para llevar los libros por
ordenadores, medios mecánicos y o magnéticos u otros, exigiéndose la
descripción del sistema y previa autorización.
Además hay que tener presente que hay instrumentos que siendo
públicos, no llevan firma como, por ejemplo, en las acciones de las
sociedades anónimas, la autoridad de contralor, puede autorizar el
reemplazo de la firma por una impresión que garantice la autenticidad de
esos títulos (art. 212 ley 19.550), siendo instrumentos públicos según lo
establecido por el art. 979 inc. 8° del Cód. Civil.
Otro de los antecedentes más importantes es el tema de la
ley
24.624, Complementaria del Presupuesto General de la Administración
Nacional, que en su art. 30 prevé que la documentación financiera, la de
personal y la de control de la Administración Pública Nacional podrá ser
archivada y conservada en soporte electrónico u óptico indeleble,
cualquiera sea el soporte primario en que estén redactados y construidos;
que los documentos redactados en primera generación en soporte
electrónico u óptico indeleble a partir de originales en cualquier soporte,
serán considerados originales y poseerán como consecuencia de ello,
pleno valor probatorio en los arts. 997 y concds. del Código Civil,
facultando al Jefe de Gabinete de Ministros a reglamentar éstas
disposiciones
Por otra parte el Poder Ejecutivo Nacional, a través de la
aprobación del Decreto N° 427 del 16 de abril de 1998, dispuso la
creación
de
la
Infraestructura
de
Firma
Digital,
aplicable
a
la
Administración Pública Nacional (IFDAPN). En su primer artículo ésta
norma establece el empleo de la firma digital en la instrumentación de los
actos internos del Sector Público Nacional, que no produzcan efectos
jurídicos individuales en forma directa, en las condiciones definidas en la
infraestructura de Firma Digital para el Sector público Nacional. En el
régimen del decreto la firma digital tendrá los mismos efectos de la firma
ológrafa.
También podemos mencionar como antecedente la Resolución
MTSS 555/97 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que determina
los procedimientos para la incorporación de documentos digitales y la
firma digital; la Resolución N° 45/97, 212/97 y 194 /98 de la Secretaría
de la Función Pública que reglamentó la incorporación de tecnología de
la firma digital, estándares e infraestructura de Superintendencia de
Administradoras
de
Fondos
de
Jubilaciones
y
Pensiones,
de
Incorporación del Correo Electrónico con Firma Digital.
Por último se dictó el Decreto 677/2001 que establece el Régimen
de Transparencia de la Oferta Pública, que acepta la posibilidad de
celebrar reuniones de directorio y asambleas a través de medios no
presenciales y modifica la Ley 24.083 y se establece una serie de pautas
referidas a la designación de la COMISION NACIONAL DE VALORES
como autoridad de aplicación del Decreto otorgando a ése organismo
expresas facultades para establecer regímenes de información y requisitos
diferenciales, previendo el sistema de la firma digital.
En materia procesal debe tenerse en cuenta lo prescripto en el
Código de procedimiento Civil y Comercial en cuanto a que ”La prueba
deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por
los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no
afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no
estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no
previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los
que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez”
(art. 378 CPCC Nación ; y 376 CPCC Pcia. de Bs.As.).
Es decir, que si bien no se alude en forma expresa al medio
probatorio en tratamiento, sí puede admitirse tácitamente, en virtud de
que no hay taxatividad en la enumeración de los medios probatorios; a lo
que debe agregarse para arribar a esta conclusión, la formulación
esencial de la sana crítica judicial prevista en los códigos citados que
expresamente prescriben que “Salvo disposición legal en contrario, los
jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con
las reglas de la sana crítica...” ( arts. 386 CPCC Nación; 384 CPCC Pcia.
de Bs.As.), por ello los jueces están dotados de suficientes facultades para
llegar a la verdad valorando críticamente los elementos aportados por los
litigantes, pudiendo incluirse entre ellos al documento electrónico,
evaluando adecuadamente la autenticidad, seguridad e inalterabilidad de
los soportes utilizados43.
9.6 PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL.
43
VALCARCE, Arodin, Valor probatorio del documento electrónico, en Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos
Aires, setiembre de1995, año 5, N°9, pgs. 741/747.
1) El proyecto de reforma del Código Civil del año 1998, dispone
importantes modificaciones
en el tratamiento de los instrumentos;
equiparando a los documentos digitales con el documento tradicional. Se
mantiene la regla de libertad de formas y se prevé la forma convenida que
es obligatoria para las partes bajo pena de invalidez del negocio jurídico.
Se reconocen los instrumentos públicos, los instrumentos privados y los
instrumentos particulares que son los no firmados.
Lo relevante es:
I. Se amplía la noción de escrito, de modo que puede considerarse
expresión escrita la que se produce, consta o lee a través de medios
electrónicos.
II. Se define la firma y se considera satisfecho el requisito de la firma
cuando en los documentos electrónicos se sigue un método que asegure
razonablemente la autoria e inalterabilidad del documento.
III. Se prevé expresamente la posibilidad de que existan instrumentos
públicos digitales. En este sentido el Código se abre a la realidad
abrumadora de los documentos electrónicos, aunque con fórmulas
abiertas y flexibles y sin vinculación a la tecnología actual, de modo de
evitar su rápido envejecimiento que se produciría por la previsible
permanente superación de esas tecnologías.
Sea que se
regula expresamente el valor probatorio del documento
electrónico, que se vincula a los usos, a las relaciones preexistentes de las
partes y a la confiabilidad de los métodos usados para asegurar la
inalterabilidad del texto. Cabe apuntar que en cuanto a la noción de firma
y de valor probatorio, se han tenido especialmente en consideración la ley
modelo de comercio electrónico elaborada por UNCITRAL, el Código de
Quebec y las tentativas de reforma del Código Civil francés en materia de
prueba.
Sus artículos más destacados sobre el tema en análisis son los arts. 262,
263, 264, 265, 266, 267 y 268.
9.7 LEY DE FIRMA DIGITAL ARGENTINA
La Ley de Firma Digital que lleva el N° 25.506, fue sancionada el
14 de noviembre de 2001 y promulgada de hecho el 11 de diciembre de
ése mismo año, encontrándose pendiente su reglamentación.
Sucintamente dicha ley incorpora el reconocimiento con fuerza
legal
de
los
distintos
modos
de
expresión
de
consentimiento
o
declaraciones de conocimiento que puedan realizarse sobre soporte
electrónico, aunque con distintos efectos. Una de ellas –pero no la únicaes la llamada “firma digital”, que es la que permite tener certeza de la
identidad del firmante y de la integridad y no alteración del documento
electrónico al que acompaña. Ella reclama para su presencia una serie
de requisitos ineludibles. Tal certeza se obtiene en virtud de la
combinación de un mecanismo de creación que se encuentra en poder del
firmante y de un mecanismo de verificación que se encuentra en poder de
un tercero de confianza que certifica identidad y contenido, al que la ley
denomina “certificador licenciado”. La presencia de éste tercero es lo que
permite sostener la plena seguridad e inviolabilidad de las expresiones
volcadas en ése tipo de soporte. No se descarta la utilización de
tecnologías en las que el modo de consentimiento se apoye en
modalidades diferentes a la intervención de “terceros de confianza”,
estableciendo específicamente que no se negarán efectos, validez o fuerza
obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por
haberse expresado en forma electrónica, tal como ocurre- por ejemplocon transacciones en cajeros automáticos.
O sea que respecto de la firma electrónica la ley acuerda validez
entre las partes, siempre que quien la invoca pruebe que la misma es
válida. Con referencia a la firma digital, la ley otorga una serie de
presunciones iuris tantun sobre el documento firmado digitalmente.
Sintetizando para la ley argentina la diferencia sería la siguiente:
a) La firma es la prueba de la manifestación de voluntad que permite
imputar la autoría e identificar al firmante de un instrumento.
b) La firma electrónica es un método o símbolos basados en medios
electrónicos utilizado o adoptado por una persona con la intención de
vincularse o autenticar un documento. Es una forma de manifestar la
voluntad mediante medios electrónicos que debe ser probada por quien
invoca su validez.
c) La firma digital es la firma electrónica que utiliza una técnica segura
que permite vincular e identificar fehacientemente al firmante del
documento electrónico garantizando la autenticación, integridad y no
repudio del documento firmado. Es una forma verificable de manifestar la
voluntad mediante medios electrónicos y que goza de presunciones
legales iuris tantum, de autoría y de integridad.
Se prevén exclusiones a la posibilidad de usar la firma digital en
actos
de
última
personalísimos.
La
voluntad,
ley
pone
vinculados
como
al
terceros
estado
de
de
familia
confianza
a
o
los
certificadores, entidades de existencia ideal tanto públicas o privadas y a
los registros públicos de contratos. Todos para ejercer la actividad
certificadora creada por la ley requieren la obtención de una licencia.
Contempla un régimen abierto para la legitimación de quienes solicitan
una licencia de certificador. No habrá de ser una actividad monopolizada
por el Estado, ni que éste actúe por vía de organismos propios
exclusivamente. Ni tampoco ser una actividad meramente lucrativa.
Asimismo, los registros notariales participarán de ésta actividad.
Como vimos, se plantea la necesidad de licenciamiento, pero
aceptando la validez de los certificados expedidos por autoridades
certificantes que se desenvuelvan legalmente en cada país de origen y
acrediten estándares tecnológicos al nuestro, por lo que las exigencias de
licenciamiento
tendrán
como
objetivo
el
pleno
reconocimiento
internacional de nuestros certificadores, quienes deberán contar con un
dictamen técnico legal que verifica que el solicitante está en condiciones
de cumplir con las obligaciones y funciones que la ley le asigna a los
certificadores licenciados.
La enumeración de las obligaciones que da la ley es numerosa y
detallada, a los efectos de generar confianza en quienes obtienen una
autorización del Estado para funcionar en éste mercado. Por eso mismo
se
prevé
que
cualquier
certificación
que
provenga
de
entidades
certificadoras que no cuenten con la licencia respectiva no tenga los
mismos efectos legales que los que sí la tienen. En éste caso, el efecto es
la firma digital y sus presunciones de identidad e integridad; en el
primero sólo los efectos de las expresiones de consentimiento o
conocimiento dadas por soporte electrónico.
En la misma línea, la ley dedica parte de su articulado a definir
los contenidos mínimos con los que debe contar un certificado a fin de
permitir confiar en el mismo y en el firmante. Si éste instrumento fuera
puesto en duda, el acuerdo de voluntades podría no alcanzarse, razón por
la cual se debe ser sumamente estricto, tanto en su diseño como en la
verificación de las condiciones que posee. La ley, también contiene
previsiones
sobre
responsabilidad
del
certificador
en
caso
de
incumplimiento en sus relaciones con los firmantes y con terceros que
resulten perjudicados.
Se instruye al Estado a utilizar éstas tecnologías permitiendo que
cada uno de los Poderes que lo conforman reglamente las respectivas
condiciones de uso para si mismo y para las relaciones con los
particulares. En cinco años todos los decretos, las leyes, las resoluciones
y las acordadas deben emitirse mediante el procedimiento de firma digital
Por último se le da a los documentos digitales y a la firma digital
los mismos términos de protección penal que a la firma manuscrita y a
los documentos asentados en soporte papel; ello es a los efectos de dar
todas las seguridades necesarias a quienes decidan operar con dichas
tecnologías.
El objeto de la ley es reconocer -en las condiciones que se
establecen- "...el empleo de la firma electrónica y de la firma digital"
(artículo 1). Con relación a los aspectos técnicos de la firma, se consagra
el principio de la neutralidad de los métodos tecnológicos, ya que se abre
la posibilidad de utilizar no sólo los métodos criptográficos asimétricos,
sino otros medios tecnológicos basados en las otras similitudes y
diferencias entre ambas iniciativas, que analizarlas excederían el objetivo
del presente trabajo.
CONCLUSIONES
1.- El mundo de Internet brinda excelentes oportunidades para que las
empresas expandan sus fronteras comerciales.
2.-Se hace prioritario dirimir si es necesaria una regulación al respecto,
ya que a diferencia de los EE.UU. y España, donde las transacciones
virtuales cuentan con un marco jurídico propio, el comercio electrónico
en Argentina se regula con las mismas normas comerciales de
facturación, liquidación de impuestos, protección del consumidor y
calidad, entre otras, que las operaciones tradicionales.
5.- El marco jurídico a sancionarse debe prever la regulación de
contenidos, determinar el momento y lugar de perfeccionamiento de las
transacciones comerciales; o de lo contrario fijar pautas generales acerca
de la emisión de la oferta, recepción de la aceptación y acuse de recibo de
acuerdo a reglas generales establecidas en la ley Modelo de UNCITRAL, el
acceso público a la red, la propiedad intelectual, la privacidad etc..
6.- No obstante
lo expuesto
manifestamos que a pesar del vacío
regulatorio en nuestro derecho, resulta necesario armonizar las normas
existentes y, solo cuando existen situaciones no previstas deberá
recurrirse a una legislación al respecto. Deben aplicarse los derechos
básicos del consumidor ya que, la legislación especial de sancionarse, no
debe derogar el nivel de protección existente.
7.- La Ley de Firma Digital recientemente sancionada, constituye una
herramienta fundamental para proteger y hacer seguras las transacciones
y la transmisión de documentos electrónicos; ya sea a través de Internet o
a través de redes localizadas o privadas, garantizando la identidad del
autor así como la integridad del documento.
8.- Con la sanción de dicha ley no sólo se dará impulso al Comercio
Electrónico; sino que se facilitará las comunicaciones seguras en todo el
ámbito de la Administración Pública y también del Poder Judicial,
haciendo transparente la gestión, con la implementación de modernos
sistemas informáticos a través de los cuales se puede acceder a
documentos a distancia y a la información en forma inmediata, tratando
de lograr una administración ágil y eficiente.
9.- Por último decimos que, la red no debe ser regulada en forma estricta,
sino que debe legislarse con fórmulas abiertas y flexibles, y con suficiente
claridad en la búsqueda continua de la seguridad, permitiendo que el
mercado de Internet encuentre prudentemente su justo equilibrio,
debiendo las legislaciones adaptarse a los cambios tecnológicos.
GRACIELA LILIAN ROLERO
Abogada