UNIVERSIDAD ABIERTA INTERAMERICANA FACULTAD DE TECOLOGIA INFORMATICA CONTRATO ELECTRÓNICO Y FIRMA DIGITAL GRACIELA LILIAN ROLERO 2002 INTRODUCCION Con el advenimiento de Internet nos encontramos inmersos en el concepto de mercado global. Las nuevas tecnologías nos acercan a un amplio y vasto campo potencial donde aparecen nuevas formas de expansión de los negocios a través de la red; es el llamado comercio electrónico. En los comienzos del presente milenio; Internet salva el obstáculo de las distancias y nos arrima hacia un mundo sin fronteras donde el manejo de los flujos de información interna y el direccionamiento adecuado de la información externa, deben considerarse dos requisitos fundamentales para realizar una buena gestión en la red. En el presente trabajo intentamos enfocar de manera genérica el momento del perfeccionamiento del contrato electrónico así como también el lugar de celebración del mismo; haciendo referencia a situación del consumidor dentro del comercio electrónico. Toda ésta temática se presenta planteándole diversos desafíos al derecho, como son la inseguridad o vulnerabilidad de los sistemas, las asimetrías informáticas, las cláusulas abusivas, etc. En primer lugar damos una visión conceptual sobre el comercio electrónico, circunscribiéndolo solamente al que se desarrolla a través de redes abiertas o sea a través de Internet. Luego nos referiremos a las distintas modalidades de contratación electrónica, y daremos algunas definiciones del contrato electrónico. Mas adelante aludimos a la dogmática aplicable para los diversos supuestos referidos al perfeccionamiento del consentimiento y lugar de celebración del contrato a través de la red digital. Por último abordaremos la temática de la firma digital a la luz de la nueva legislación. 1. COMERCIO ELECTRONICO. CONCEPTO Con el desarrollo y la expansión de la Web, aparecen en paralelo nuevas formas de contratación a través de los medios electrónicos. El comercio electrónico es un concepto amplio que involucra cualquier transacción comercial efectuada por medios electrónicos, es decir que incluiría medios tales como el fax, el télex, el teléfono, los EDI (electronic data interchange) e Internet1. En el presente trabajo limitaremos su alcance considerando al comercio electrónico como la parte del comercio que se desarrolla a través de redes es por ello que Luz Clara define al comercio electrónico como “cualquier forma de transacción o intercambio de información comercial, basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicación como Internet”2, abarca por tanto todas las formas en que puede desarrollarse el comercio, es decir entre Estados, entre éstos y empresas y particulares, entre empresas( Business to Business), entre empresas y consumidores (Business to Consumer), entre consumidores (Consumer to Consumer) y entre éstos y las empresas (Consumer to Business). En definitiva al referirnos al comercio electrónico estamos aludiendo al que se desarrolla en el entorno de redes abiertas, comprendiendo dos modalidades: a) El comercio electrónico directo, que se lleva a cabo íntegramente por vía electrónica, consistiendo en la entrega en línea de bienes intangibles; abarcando el proceso que va desde el pedido hasta el pago y b) el comercio electrónico indirecto, que se realiza mediante pedidos de bienes y servicios tanto materiales como intangibles a través de las redes, pero que requieren un proceso de entrega a través de los canales normales de distribución física. El comercio electrónico se está expandiendo por diferentes causales, por ejemplo, mediante los incentivos económicos que se traducen en una reducción de costos administrativos e impositivos; el acortamiento del proceso de distribución e intermediación, la posibilidad de operar durante las 24 horas del día; sin límites fronterizos; el aumento de la celeridad en las transacciones; y la inexistencia de regulación legal internacional y nacional. Lorenzetti, señala que el comercio a través de Internet presenta numerosos problemas propios de la organización de un mercado: la 1 2 SARRA, Andrea Viviana “Comercio Electrónico y Derecho”, pág. 279 Ed. Astrea LUZ CLARA, Bibiana “Manual de Derecho Informático”, pág. 132 Ed. Jurídica Nova Tesis disminución de costos y la organización de una estructura que facilite tanto la búsqueda de productos como la de los consumidores; la seguridad en las transacciones, sobre todo en los medios de pago y garantizar la entrega de los productos, y en otra categoría de conflictos vinculados con las particularidades del medio electrónico se refiere a la existencia de un espacio y un tiempo con significado normativo, la privacidad, la documentación de las transacciones y la firma digital3. Aunque el comercio electrónico todavía no ha logrado imponerse en Argentina, Internet sirve a los usuarios como lugar de consulta antes de hacer sus compras en los locales tradicionales, las estadísticas demuestran que la gente que usa Internet desde hace tiempo es la más confiada a la hora de comprar4. Sin perjuicio de lo expuesto, se está revelando una necesidad en la ciencia del derecho de hallar las formas y maneras de optimizar las oportunidades que presenta la tecnología, de cara a los medios tradicionales como la del documento en soporte de papel o la firma manuscrita. Hoy existe la tecnología suficiente para realizar todo tipo de transacciones por medios electrónicos, por lo que correspondería preguntarse si nuestro sistema jurídico se encuentra capacitado para responder a las nuevas exigencias generadas por la tecnología de la información. 2. MODALIDADES DE CONTRATACION ELECTRONICA En materia de contratación electrónica, se presentan varias fases que comprenden, el consentimiento en las redes y el lugar de celebración. Los efectos jurídicos de dichas exteriorizaciones de voluntad son distintos si la contratación es entre empresas o entre éstas y los consumidores. El tema de la protección del consumidor en entornos digitales es estratégico para el desarrollo sostenido de la sociedad de la información. Su expansión se cimienta sobre la base de una creciente actividad mercantil y el eje central de cualquier transacción comercial es la confianza. Se debe tratar de asegurar (tanto a consumidores como a empresas) que los servicios de redes sean seguros, confiables y verificables, que exista un adecuado control sobre la recolección y 3 LORENZETTI, Ricardo Luis, “Comercio Electrónico y Defensa del Consumidor” publicado en http://www.latinlex.com/ar/contenidos/doctrinas/doctrina41.htm 4 Encuesta realizada por el estudio D’Alessio/Irol/Harris publicada por el diario Clarín el 24 de junio de 2001 y en www.clarin.com utilización de los datos personales de los consumidores y que se verifiquen mecanismos apropiados de compensación por el daño5. Siguiendo a Lorenzetti6, podemos decir que las modalidades de la contratación electrónica se dan de dos maneras: 1) Con el proveedor de acceso a Internet y 2) con el proveedor de los bienes y servicios a través de la red.En el primer supuesto el consumidor celebra un contrato con el proveedor de acceso a Internet quien, por un canon mensual, le asigna una dirección (dominio registrado) y que es individualizado a través de algún signo o palabras suministradas por el usuario, teniendo derecho al correo electrónico recibiendo y enviando información, que adquiere carácter de exclusividad mediante una clave. Asimismo tiene acceso a una página llamada de presentación donde suministra información en forma pública y sin restricciones, recibiendo también comunicaciones electrónicas. El segundo supuesto, una vez asignado el acceso a Internet el usuario ingresa al mismo libremente, visitando distintos sitios, recabando información pero también puede contratar, adquiriendo distintos bienes como libros, discos, artículos del hogar, medicamentos, computadoras, servicios como el turismo, seguros, bancarios etc, por lo que se configura el llamado contrato electrónico. A éste último supuesto nos vamos a referir seguidamente. 3. EL CONTRATO ELECTRÓNICO. El contrato en nuestro ordenamiento jurídico se rige por el principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1137, 1197 y concs. del Código Civil). La voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo. Lo que se modifica con el avance tecnológico son los medios por los que se manifiestan las ofertas y sus aceptaciones. La problemática surge en vista al grado de seguridad que brindan dichos recursos y la aceptación jurídica de los mismos ante el supuesto de un incumplimiento contractual7 . En el derecho argentino la contratación electrónica ha sido reconocida por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, que en su art. 33 incluye la venta efectuada por medios de telecomunicación electrónica (Internet); siendo la norma de orden público. 5 SARRA, Andrea Viviana, Ob. cit. pág. 306. LORENZETTI, Ricardo Luis, art. citado. 7 ALLENDE, Lisandro A, art. titulado “Comercio Electrónico. Aspectos generales normativos y contractuales”. Rev. El Derecho N° 10291 del 10/7/2001, págs. 1/5 6 Según Renato Javier Jijena Leiva, quien es citado por Colángelo y Alvarez8, el contrato electrónico es el intercambio telemático de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega en línea de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles9. Lo que podemos decir que el contrato a través de Internet sin elementos extranacionales, se considera perfeccionado con el intercambio entre la oferta y la aceptación, sin cambios o modificaciones de la misma. La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada a través de la computadora y las telecomunicaciones utilizándose en forma combinada. Por lo tanto la contratación electrónica por medios digitales, es la que se lleva a cabo desde la formación del consentimiento hasta la ejecución del contrato, mediante dispositivos de enlace electrónico que se comunican interactivamente por canales de red basados en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos10. 4. EL CONSENTIMIENTO “ON LINE” Como regla general el contrato electrónico es un contrato a distancia. Por ello es necesario dilucidar si se lo debe considerar un contrato realizado entre personas físicamente presentes o entre ausentes. Las contrataciones por vía telefónica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el lugar de celebración. Con el uso del teléfono la comunicación es instantánea, por lo que se considera que es entre presentes. En cambio, con relación al lugar como las personas están físicamente distantes, el contrato es regido por las normas sobre contratación entre ausentes. En éste último caso hay una distancia geográfica que se traduce en un tiempo de comunicación jurídicamente relevante, la contratación electrónica es celebrada por personas que se encuentran físicamente distantes, pero el medio utilizado neutraliza la geografía, ya que la comunicación es instantánea. En el contrato electrónico las relaciones son más complejas y diversas por lo que debemos distinguir: 1) cuando un contrato es celebrado entre presentes y ausentes; 2) criterios de distribución del riesgo entre ausentes; 3) la aplicación de ésos criterios en los contratos electrónicos. 8 COLÁNGELO, María Noel y ALVAREZ, Carlos Emiliano “Contrato Electrónico. El contrato electrónico en Argentina”, artículo publicado en Doctrina de “La Ley”, pág. 10/12. 9 JIJENA LEIVA, Renato Javier “Comercio electrónico y derecho. La problemática jurídica del comercio electrónico”. El comercio electrónico o vías redes telemáticas, artículo publicado en REDI (Revista Informática de Derecho informático). 10 SARRA, Andrea Viviana, ob. cit. pág. 361 4.a) CRITERIOS PARA DISTINGUIR UN CONTRATO CELEBRADO ENTRE PRESENTES Y ENTRE AUSENTES. Lorenzetti11 señala que existen cuatro criterios para distinguir un contrato celebrado entre presentes y entre ausentes; ellos son: 1) Presencia física de los contrayentes: si las personas no están físicamente presentes; se requiere un tiempo para que el contrato se perfeccione. Se lo califica como contrato a distancia, siendo la situación similar a la comunicación por fax; carta. 2) La celebración instantánea o discontínua: El consentimiento entre personas que no están físicamente presentes pero su comunicación es instantánea. Se ha dicho que en los contratos entre ausentes no importa tanto la presencia física; sino su declaración, y que mas que la distancia física importa la jurídica. Sobre ésta base se ha establecido: 1) dos personas distantes; (comunicadas por T.E.) emiten declaraciones instantáneas: vínculo entre presentes; 2) si dichas personas están en países diferentes se aplican las reglas del derecho internacional privado; con lo que sería: vínculo entre ausentes; 3) Respecto de la contratación electrónica: cuando hay diálogo interactivo que importa actos instantáneos la celebración es entre presentes. SI LAS DECLARACIONES SON INSTANTÁNEAS SE CONSIDERA QUE LA CELEBRACIÓN ES ENTRE PRESENTES. 3) La distribución de riesgos: En la contratación entre ausentes se caracteriza porque entre la oferta y la aceptación existe un tiempo relevante en cuanto a la posibilidad de la ocurrencia de riesgos que hay que distribuir. Los riesgos son: muerte, incapacidad, quiebra del oferente o del aceptante, retractación. Esto se puede resolver en cada caso particular; consignando las previsiones pertinentes en los contratos o por medio de una ley. En éste aspecto se ha dicho que si la contratación es entre Empresas los contratos se consideran celebrados entre presentes si es entre consumidores se considera entre ausentes porque es distinta la distribución de riesgos. 4) El tiempo y el espacio como conceptos normativos: Siguiendo éste criterio se establece que no se trata de averiguar si hay presencia física o ausencia entre los contratantes, sino de distribuir los riesgos como se haría en ausencia de costos de la transacción; conforme a algún criterio legislativo razonable. Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos de base empírica que pueden no coincidir con el tiempo 11 LORENZETTI, Ricardo L. “Comercio Electrónico” Ed. Abeledo Perrot pág. 191/193 jurídico y el espacio jurídico que son espacios normativos y no empíricos. Por ejemplo en la contratación electrónica el sujeto que contrata con una computadora en viaje no está en un lugar real determinado pero el lugar jurídico como imputativo es su dominio. 4. b)CONCLUSIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES Hemos dicho que entre la oferta y la aceptación existe un tiempo relevante en cuanto a la posibilidad de la ocurrencia de riesgos que hay que distribuir. El análisis está orientado en determinar cuando el contrato queda efectivamente celebrado y para ello existen cuatro teorías o reglas que establecen el momento de perfeccionamiento del contrato. -Regla de la declaración: también llamada de la agnición o celebración, el contrato queda formalizado con la sola aceptación de la oferta. No es necesario el envío de ella al oferente. (Por ejemplo el aceptante que redacta una carta de aceptación perfecciona el contrato; no cuentan el tiempo ni los riesgos que demanda su envío al oferente. La critica ante ésta teoría es la incertidumbre que existiría en el ofertante que no puede saber si verdaderamente ha celebrado el contrato. -Regla de la expedición: El contrato queda concluido con el envío de la aceptación por parte del aceptante. No basta la aceptación sino el envío de la misma. O sea que el contrato se perfecciona cuando el aceptante exterioriza su voluntad y envía la comunicación. -Regla de la recepción: El contrato queda concluido o perfeccionado cuando la aceptación es recibida por el oferente.- Aceptación-envíorecepción; se dice que la aceptación constituye la declaración de voluntad recepticia12. El tiempo y los riesgos del envío son a cargo del aceptante, ya que el contrato no queda perfeccionado hasta que el oferente reciba la aceptación. -Regla del conocimiento o recognición: El consentimiento queda perfeccionado desde que la aceptación es conocida por el oferente. Ambas partes deben tener conocimiento cabal de la aceptación de la otra. Es decir no sólo se requiere una declaración de voluntad recepticia sino también el conocimiento de ella. El tiempo y los riesgos del envío y el de que la declaración no sea conocida por el oferente son a cargo del aceptante. Lo que sucede es que existe una dificultad material para precisar el momento en que el ofertante tomo conocimiento de la aceptación de la oferta13. 12 13 LORENZETTI, Ricardo Luis Ob. Cit. Pág. 194 SARRA, Viviana, Ob. Cit. Pág. 362 En el derecho argentino el precepto general contenido en el art. 1154 del Código Civil dice que “la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente” o sea que aplica como regla la teoría de la expedición, de modo que el contrato se perfecciona desde que la aceptación de la oferta es enviada por el aceptante al oferente. El Proyecto de reformas del Código Civil de 1998 adopta la teoría de la recepción refiriéndose el art. 915 a la conclusión del contrato disponiendo que “el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación. El contrato queda concluido cuando una aceptación útil es recibida por el oferente”; luego en el art. 917 que trata sobre la recepción de la manifestación de la voluntad, establece que “la manifestación de una parte es recibida por la otra cuando ésta la conoce, o hubo de haberla conocido, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento pertinente, o de otro modo útil”; interpretándose con ésta última frase en el sentido que permite que las partes puedan manifestar la voluntad por cualquier medio, incluso los digitales. En el derecho comparado como el anglosajón, se distingue si existe un plazo entre la emisión de la oferta y la aceptación. En el supuesto en que exista rige la regla de la expedición (el contrato se perfecciona con el depósito de la declaración de aceptación en la oficina de correos. Si es entre presentes rige la teoría de la recepción. En Europa prevalece la teoría de la recepción; la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en nuestro país por la ley 22.765 dispone que el contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta, sucediendo ello cuando llegue la manifestación de asentimiento al oferente. Lo importante es establecer que los contratos celebrados por medios electrónicos presentan las siguientes características: a) las partes no están físicamente presentes b) el tiempo en el que intercambian la oferta y la aceptación puede ser instantáneo o no. Se pueden fijar las reglas en cada caso particular y a ellas hay que atenerse. Pero, en ausencia de previsión se deberá indagar sobre tres puntos muy importantes: a) tiempo relevante; b) si hubo la ocurrencia de un riesgo (muerte, incapacidad; retractación; etc.) y c)cómo ha de distribuirse. La distinción de clases o grupos de casos es muy importante para ayudar en cada caso concreto; a fín de fijar criterios de distribución de riesgos que ayuden a las partes y al juez o al legislador a distribuirlos. En éste sentido distinguimos: A) Contratos celebrados en forma instantánea: en éste supuesto en que no existe un tiempo relevante entre la oferta y la aceptación, no existe el problema y por tanto son celebrados entre presentes. No interesa que las partes estén físicamente presentes, o si están en lugares distintos. B)Contratos no instantáneos: En éstos casos hay un tiempo relevante entre la oferta y la aceptación que puede dar lugar a la ocurrencia de un riesgo. No se trata de contar minutos o segundos sino de establecer si ocurrió o no un evento que afecte su intercambio. Normalmente la comunicación interactiva es instantánea; pero ello no es así en caso en que la comunicación entra en un box alquilado en una red y luego se distribuye o cuando hay envío recíproco de e-mails. No interesa que esté o no la persona física o un dependiente en tanto pueda probarse que el mensaje ingresa en la esfera de control. El vínculo puede ser instantáneo porque el comportamiento así puede deducirlo y ello sucede, cuando por ejemplo se solicita una confirmación de la transacción14. EL TERMINO INSTANTÁNEO CALIFICA EL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN Y NO LA EJECUCIÓN. C) Relaciones de consumo: venta a distancia. En la Unión Europea se ha postulado la aplicación de la directiva sobre ventas a distancia (se efectúa sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor; con transmisión de la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia (teletex, correo electrónico). En Argentina, cuando se trata de contratos de consumo, también es una contratación a distancia; art. 33 de la ley 24240 que prevé que es una venta por correspondencia la que se efectúa por medio electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios, resultando aplicable el derecho a la revocación (art. 34) y la prohibición de propuestas y envíos no autorizados (art. 35). En aquellos contratos que no constituyen una relación de consumo y que se celebran en forma no instantánea, debemos calificarnos entre ausentes. En el derecho argentino se aplica la regla de la expedición: el contrato se perfecciona desde el momento que el aceptante exterioriza su voluntad; acreditando el envío de un mensaje electrónico de aceptación. En el derecho comparado y en el proyecto de reforma del Código Civil se adopta la regla de la recepción: 14 LORENZETTI, Ricardo L. Ob. Citada pág. 196 el contrato se perfecciona desde el momento en que el mensaje que contiene la aceptación ingresa al sistema informático del oferente; sea que entre directamente o después de haber pasado por un box o intermediario. Recordemos que se aplica una REGLA OBJETIVA, esto es: el mensaje debe ingresar en la esfera de control y NO ES PRECISO EL CONOCIMIENTO EFECTIVO; si sucediera esto último el receptor podría demorar el conocimiento efectivo del mensaje para mejorar su posición15. Las legislaciones especialmente dictadas para ésta cuestión: establecen el deber del oferente de enviar un acuse de recibo de la aceptación; lo cual es un deber colateral del ofertante para dar seguridad a las transacciones. 5. LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia; la ley aplicable, el carácter nacional o internacional del contrato y para interpretarlo conforme a los usos y costumbres. Para algunos autores existe un espacio virtual: proceso desterritorialización. Con legislación y jurisdicción especiales. En la mayoría de los casos que presentan conflictos hay lugar de celebración y cumplimiento fijados. Ello es así porque las partes tienen una conducta orientada al “anclaje en el mundo real”16, fijando previamente los domicilios en registros “off line”; aunque utilicen sus dominios virtuales y estableciendo lugares de cumplimiento y cláusulas de jurisdicción. El legislador también pone freno a la desterritorialización estableciendo la obligación del proveedor de servicios de la información de registrarse en un lugar determinado y reglamentando los sistemas de intercambio electrónico para que sean “seguros” y controlables según parámetros del derecho común. Pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su configuración de sistema lo cual hace que en algunos sectores el lugar fuera “virtual”. Es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas físicas; jurídicas; el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de ATRIBUCIÓN DE EFECTOS JURÍDICOS y no determinar que alguien vive en ése lugar o si estuvo en el para la celebración o cumplimiento del contrato. 15 BARCELÓ, Rosa J. “Comercio Electrónico entre empresarios. La formación y prueba del contrato electrónic (EDI), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000 citado por LORENZETTI, en Ob. Cit. Pág. 198 16 LORENZETTI, Ricardo L. Ob. Cit. Pág. 199 Por ésta razón debemos resaltar la noción de lugar como concepto normativo17; independizado de la ontología empírica. El lugar “jurídico” puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el “lugar real” donde esté efectivamente situado el sujeto. 5.1 LUGAR DE CELEBRACIÓN Es preciso distinguir las relaciones de consumo de los demás vínculos a los que se aplican las reglas generales. 1) Primera regla es el que fijen las partes- existe libertad de hacerlo (derecho dispositivo). 2) En ausencia de acuerdo de partes el lugar del contrato se juzgará donde lo diga el legislador y en éste punto hay diferencias importantes. Si se trata de una empresa: el domicilio del oferente debe ser precisado. Se distingue entre domicilio principal y sucursales y en la contratación electrónica se agrega donde está organizado el sistema informático. La ley modelo de UNCITRAL indica: lugar de conclusión del contrato: donde el destinatario tiene la sede principal; independiente del lugar de instalación del sistema informático. Art. 15: Un mensaje electrónico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento y recibido en el local donde el destinatario tenga su establecimiento. Si tiene mas de un establecimiento se considerará aquél que guarde relación más estrecha con la transacción subyacente; si no existe ésta se tomará el establecimiento principal o en ausencia de éste su residencia habitual. La directiva 2000/31 de la Unión Europea (n° 19) dice que se debe determinar el lugar de establecimiento del prestador de servicios (Se entiende por establecimiento al lugar de la realización efectiva de una actividad económica mediante un establecimiento fijo mediante un tiempo indefinido), o cuando se constituye una sociedad durante un período determinado. En el caso de servicios por medio de Internet, el lugar no está donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí donde se puede acceder a éste, sino donde se desarrolla la actividad económica, si existen varios establecimientos se determinará aquel donde se presta un servicio concreto o donde el prestador tenga su centro de actividades. Otras legislaciones establecen la obligación de inscribirse en un registro y fijan el domicilio del oferente en el lugar donde esté registrado y el lugar de celebración lo relacionan con el mismo. Otra alternativa sería el lugar donde está ubicado el servidor con el cual se celebró el contrato de acceso. 17 LORENZETTI, Ricardo L. Ob. Citada pág. 199.- 5.2 RELACIONES DE CONSUMO Se acepta el domicilio del consumidor como lugar de celebración; es una forma de protección con la parte más débil. (alternativa: el domicilio del adherente). Respecto de las cláusulas de prórroga de jurisdicción; se distingue si las relaciones son de consumo o entre empresas. En éste último supuesto debe haber una causal o justificación razonable para aplicarlas a efectos de garantizar el derecho a la jurisdicción. Si las relaciones son de consumo o en contratos por adhesión debe ser interpretada contra el estipulante considerándolas abusivas; ya que lesionan el derecho a la jurisdicción. 6. CONDICIONES DE LA OFERTA Y DE LA VENTA. Durante mucho tiempo se discutió en la doctrina respecto a la fuerza vinculante de las ofertas dirigidas al público. Con la sanción de la ley de Defensa del Consumidor, especialmente su art. 7°, aclara definitivamente todas ésas discusiones ya que dispone expresamente que la oferta dirigida al público en general (consumidores potenciales indeterminados) obliga a quien la emite. De ésta manera, cuando se entra en el campo de la aplicación de la ley 24.240, el artículo citado modifica sustancialmente al art. 1148 del Código Civil que establece que la oferta debe realizarse a persona determinada. Asimismo dicho artículo deroga en forma tácita el art. 454 del Cód. de Comercio que dispone que “Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho”. Esta norma, con la sanción de la ley 24.240, no rige cuando se trata de contratos de consumo. Debido a que los ofertantes en Internet no saben ni pueden saber el número de usuarios que responderán a sus ofrecimientos comerciales, se configuraría la propuesta de ofertas a personas indeterminadas que obligan al ofererente ante la eventual aceptación por parte del comprador. Por lo que inferimos que la aceptación de las ofertas virtuales debe regularse por el momento de acuerdo a las normativas emergentes de la Ley de Defensa del Consumidor, según la cual en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor (art. 3°). Relacionado con el tema, la Ley de Defensa del Consumidor en su art. 8° hace referencia a los Efectos de la Publicidad, prescribiendo textualmente que “Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y servicios se realicen mediante el sistema de compras telefónicas, por catálogos o por correos, publicados por cualquier medio de comunicación, deberá figurar el nombre, domicilio y N° de CUIT del oferente”. Este artículo se relaciona con el 19° de la ley al decir que “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los plazos, condiciones y demás circunstancias conforme a los cuales han sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. O sea que todo lo que se publicite en cuanto a las características y beneficios del producto son parte integrante de la oferta. El derecho a la información ha sido calificado como un subprincipio del ordenamiento jurídico, convirtiéndose en una nota característica del objeto de los contratos. En éste sentido, se señala que el objeto de los contratos, a la par de posible, lícito, determinado etc, debe también ser informable. En cuanto al contenido de la información, ha de ser cierta y objetiva, veraz, eficaz, detallada y suficiente, y recaer sobre las cosas y servicios ofrecidos. Respecto al momento y al medio por el cual se brinda la información, cabe decir, que la obligación a la que aludimos comienza en la etapa precontractual, incluso antes, a través de la oferta pública del bien o servicio. Por ello en las campañas publicitarias es preciso tener muy en cuenta éste deber de informar y sus características18. Al respecto nos parece adecuado lo establecido por el art. 42 del proyecto argentino sobre comercio electrónico que propone que “previamente a la emisión del consentimiento, el consumidor o usuario deberá disponer de la siguiente información detallada: el derecho a realizar la transacción por otros medios y las condiciones para obtener, si lo solicita, una copia en papel de la documentación; el derecho a revocar el consentimiento, incluyendo información sobre las condiciones y procedimientos, eventuales costos y consecuencias de tal revocación; el alcance del consentimiento a prestar; la obligación del oferente de mantener debidamente actualizada la información necesaria para que el consumidor o usuario establezca contacto; los requerimientos técnicos necesarios para acceder y conservar la documentación; la obligación del oferente de proveer anticipadamente información sobre cualquier variación relativa a los requerimientos técnicos necesarios para acceder y conservar la información; el derecho del consumidor a revocar el consentimiento sin costo por causas de variaciones en los estándares técnicos de procesamiento de la información”. Reiteramos que la publicidad de bienes y servicios forma parte del contrato, y por ende, el consumidor cuenta con una acción contractual para exigir el cumplimiento. 6.1 LA ACEPTACIÓN DE LA OFERTA Fernando Gago señala que, la exteriorización de la voluntad a través de Internet se produce como señales electromagnéticas representadas por una cadena de decodificaciones y conversiones en lenguaje legible, siendo de gran importancia entonces, determinar el momento de perfeccionamiento de dicha voluntad negocial19. Así el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepción de los pulsos electromagnéticos o por el contrario en el momento en que el destinatario puede percibir sensorialmente la declaración o en otro momento20. El instante de perfeccionamiento del contrato va a depender de la herramienta de comunicación que empleen las partes por Internet, como así también si lo consideramos un contrato entre presentes o entre ausentes.En países donde se ha desarrollado activamente Internet como Canadá y EE.UU existen organismos, la Gendarmerie Royal de Canadá y la Federal Trade Commission de Estados Unidos, que han implementado un mecanismo de protección al consumidor, mediante la creación de un sitio Web en donde se informa al público sobre las distintas maniobras y operatorias ilícitas predominantes en la red. Todas éstas formas de realizar actividades comerciales a través de medios digitales, se logra mediante la utilización de tecnología segura, legislación tributaria adecuada, normas contractuales claras y educación sobre las nuevas tecnologías digitales. Y es aquí donde debemos dilucidar el ámbito de aplicación de las normas protectorias. La Ley española (Real Decreto 1906/99), que comenzó a regir el 1-3-2000, se aplica a los contratos a distancia, con o sin presencia física simultánea de los contratantes, realizados por vía telefónica, electrónica o telemática, que contengan condiciones generales de contratación...” (art. 1) y excluya los contratos administrativos, los de 18 VAZQUEZ FERREIRA, Roberto A. y PEYRANO, Marcos L. “Análisis de la ley 24240 de Defensa del Consumidor”. Cod. Civil 3B arts. 1117/1189. Obligaciones. Contratos Bueres, Highton pág. 240. Ed. Hammurabi 19 GAGO, Fernando, “Exteriorización de la voluntad por Internet. Aspectos extrínsecos de un contrato celebrado en Internet” artículo publicado en Revista El Derecho el 6 de junio de 2000, pág. 3/5 10 CNCivil, sala C, 24/12/57, LL,91-350 citado por Gago, Fernando en art. cit. trabajo, lo de constitución de sociedades, los que regulan las relaciones familiares y sucesorios (art. 2), lo cual es admisible.Para Colángelo y Alvarez hay tres posturas respecto de si el contrato electrónico es entre ausentes o entre presentes. 1) Están aquellos para los que siempre que se hable de contratación electrónica se trata de un contrato entre ausentes, debido a que los sujetos contratantes se encuentran en distintos lugares, siguiendo la teoría de la emisión plasmada por nuestro codificador en el art. 1154 del Código Civil en el cual el ofrecimiento y la aceptación se realizan en momentos diferentes. El artículo citado reza que la aceptación hace sólo perfecto al contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. En éste supuesto (entre ausentes) la comunicación inmediata falla, de ahí que la aceptación deba mandarse 2) Otra postura, diferencia el medio que se utilice, diciendo que, en el caso de lo que es contratación por Internet, la oferta se realiza en un instante y al sujeto que esta navegando solo le queda comprarlo o no, no tiene otra opción, una vez que se retiró de la página y si vuelve no está más, caducó la oferta, y en virtud de la inmediatez en que se produce la aceptación a la recepción por parte del oferente de la aceptación entiende que es entre presentes. Diferente es la oferta por e-mail, en donde tiene todas las características de cualquier oferta escrita, en la cual el sujeto hace un ofrecimiento a persona indeterminada y le queda siempre la posibilidad de contratar o no, Pero para la aceptación ya se necesita de mayor cantidad de tiempo. 3) Y la tercera es aquella que desconoce que sea un contrato entre ausentes y lo remite a un contrato entre presentes, porque dice que es un medio similar al teléfono21. Por otra parte debemos referirnos a la forma de los contratos, cuando éstos se realizan entre presentes y/o entre ausentes expresando los artículos 1180 y 1181 del Código Civil, que las formas de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos en que se han concluido. En cambio, en el supuesto de contratos entre ausentes hay que distinguir, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, entonces la forma será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fueren hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato. 21 COLANGELO, María Noel y ALVAREZ, Carlos Emiliano, art. cit. Debemos resaltar lo expresado por el art. 1182 del Código Civil que se refiere a las formas de los contratos remitiéndose a lo dispuesto en cuanto a la forma de los actos jurídicos, por lo que el presente artículo tiene concordancia con los arts. 973 a 978 del Código Civil. La forma comprende la manera o modo por el cual el sujeto manifiesta su voluntad con relación a un objeto, cuando tiene por fin inmediato establecer relaciones jurídicas en un tiempo determinado. La verdad es que por forma de los actos jurídicos debemos entender todos los medios de declaración de la voluntad por las cuales ésta se exterioriza (art. 913 Cód. Civil), ya adoptada libremente por el autor o los autores de ésa manifestación de voluntad (art. 974 Cód. Civil), ya impuesta por la ley o convenida por las partes (Art. 975 Cód. Civil) a los fines de probar el acto jurídico o excepcionalmente, como requisito esencial de éste último en cuanto a su existencia y validez (arts. 975 a 978 Cód. Civil)22 . Según el art. 1155 del Código Civil la aceptación efectuada entre ausentes puede retractarse antes de que llegue al oferente. Pero en los contratos electrónicos ello es imposible atento la velocidad de la información. Cuando el contrato se considera celebrado, se pasa de la etapa de la gestación a la de cumplimiento, no caben arrepentimientos ni desistimientos válidos. Sólo puede aludirse al cumplimiento o incumplimiento. Acudir entonces a una “retractación” configura una inexactitud, un error jurídico, correspondiendo satisfacer los daños emergentes y el lucro cesante; todo lo que el contratante frustrado hubiera obtenido si su expectativa legítima a las prestaciones debidas se hubiera visto satisfecha23 . Por lo expuesto la legislación nacional tiende a favorecer la libertad de formas para la celebración de los contratos. En materia de contratos electrónicos, obliga al dictado de normas relativas al valor probatorio, la admisibilidad en juicio del documento electrónico. Y en éste aspecto, la adecuada regulación de los fenómenos tecnológicos traería como consecuencia la mentada seguridad jurídica que hace a la vigencia del estado de derecho que el hombre requiere para su evolución. Gago expresa que una solución a ello sería el dictado de una ley en la cual se admiten como nuevos instrumentos “particulares”, documentos escritos y no firmados (por ejemplo telex, telecopia, correo electrónico, etc.) y los registros visuales y/o auditivos de cosas o hechos y 22 SPOTA, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 6° , 1958, t.I, vol. 3 (9),p. 7, n° 2006.MOSSET ITURRASPE, comentario al art. 1155 en Código Civil 3B Arts. 1117/1189 Obligaciones. Contratos.Bueres –Higthos. Pág. 583 Ed. Hammurabi. 23 los registros de pensamientos o información, cualquiera fuera el medio empleado (modifica el art. 978 del C.Civil y deroga el art. 1012)24 . 6.2 TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES EN LA CONTRATACIÓN. Al utilizarse cláusulas generales en los contratos on line, algunos autores califican a los mismos como celebrados por adhesión a condiciones generales de contratación25. Las condiciones generales y su aceptación constituyen un documento electrónico. Estas condiciones se presentan de tal modo que fuerzan de manera inevitable al usuario a comprobar que las tuvo que leer antes de aceptar, encontrándose abonado con la certificación notarial del contenido de las condiciones. En ésta línea la Corte del Estado de California, Estados Unidos, consideró que el usuario queda vinculado por las condiciones generales al pulsar el botón que dice “aceptar” luego de haber tenido oportunidad de leerlas26 . Constituyendo la Ley de Defensa del Consumidor una ley de orden público, ésta le es oponible, cuando se quiere legitimar las cláusulas abusivas. Es muy importante resaltar la definición de cláusula abusiva dada por el decreto reglamentario 1798/94 de la Ley de Defensa del Consumidor, al establecer que se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes . Una de las cuestiones que plantean éstas modernas formas de contratación, en los que el negocio jurídico no es obra de la discusión y posterior acuerdo de voluntades, sino que viene impuesto por la parte más fuerte en la relación, es el de las limitaciones, que se les debe imponer para resguardar la buena fe negocial. En materia de contratación electrónica se han considerado cláusulas abusivas las que prorrogan la jurisdicción, las que invierten las carga probatoria, la que limita los derechos del consumidor etc. 6.3 OBLIGATORIEDAD DE INFORMAR POR PARTE DEL OFERENTE Cuando la contratación se realiza a través de redes digitales el oferente debe informar las condiciones previas de contratación; como por ejemplo, en una página debe informar claramente al visitante que tipo de datos registra. Debe incluirse el nombre del proveedor, la fecha y la hora 24 GAGO, Fernando, art. cit. LORENZETTI, Ricardo Luis, art. citado. 26 Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc. et al “ C98-20064 (N.D.Ca., abril 20 de 1998), 1998 WL. 388389. Citado por Lorenzetti, Ricardo Luis en art.cit. 25 de acceso, la utilizacion de cookies (ficheros de datos que se generan a través de las instrucciones que los servidores web envían a los programas navegadores y que se guardan en un directorio específico de la computadora del usuario; es un instrumento para obtener hábitos de consumo, frecuencia de visita de una sección determinada etc.); las características esenciales del bien o del servicio, incluidos todos los impuestos; los gastos de entrega en su caso; las modalidades de pago; la forma de entrega o ejecución, la existencia de un derecho de arrepentimiento, el costo de la comunicación a distancia cuando se calcula sobre una base de tarifa básica; el plazo de validez de una oferta o del precio27. 7.- LA ENTREGA DEL PRODUCTO Otros de los aspectos a dilucidar cuando se realizan las transacciones a través de Internet, es el que se refiere a la entrega del producto comprado. Si las partes contratantes se domicilian dentro de nuestro país rige el art. 1409 y concordantes del Código Civil en cuanto a la forma de entrega, lugar, domicilio de pago y demás aspectos de la transacción. El problema se presenta cuando se contrata con algún proveedor que se encuentra en otro país. Y es aquí cuando debemos referirnos a los llamados contratos internacionales; debiendo determinar las circunstancias que hacen que un contrato sea internacional. No existe una definición de los contratos internacionales en los códigos ni en los instrumentos extranjeros. En Francia, el criterio que identifica un contrato internacional se ha basado históricamente en consideraciones económicas o si afecta los intereses de un comercio internacional. Según el Derecho internacional privado argentino, tanto interno como convencional, un contrato es internacional, si está destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración; o si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos, en razón de que los domicilios o establecimientos del oferente y del aceptante se encuentran radicados en diferentes países. La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, conocida como la Convención de Viena, y la Convención sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1986, llamada Convención de La Haya, no definen al contrato internacional, pero declaran que la Convención se aplicará a los contratos de 27 compraventa de mercaderías LORENZETTI, Ricardo Luis, art. cit. entre partes que tengan sus establecimientos comerciales en Estados diferentes. Esta Convención que se refiere sólo a la compraventa, pero que puede ser aplicada para otro tipo de transacciones, determina que el vendedor es quien asume a su cargo el cumplimiento de la obligación, de entrega de la cosa y transferencia de la propiedad; pero si no se estableció un lugar determinado de entrega el vendedor se desobliga de poner la mercadería a disposición del comprador. Y puede disponer la entrega en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el momento de la celebración. Cuando se aplica la Ley de Defensa del Consumidor, más precisamente el art. 34, que es una norma de orden público, cobra importancia la misma en la compraventa electrónica; señalando Colángelo y Alvarez que, necesariamente a la compraventa por medios electrónicos, se le debe considerar una compraventa a distancia en cuanto a la posibilidad del rechazo de la compra. Para que pueda ser posible tal circunstancia se deben cumplir dos requisitos: 1. La necesidad de producir la devolución dentro de los cinco días corridos a partir de que se entregó la cosa o se celebre el contrato; y 2. devolverlo en idénticas condiciones, corriendo el comprador con los gastos de devolución28. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo el documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria; el consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución corren por su cuenta. Scorza citado por Lorenzetti señala que ésta regla genérica puede dar lugar a inconvenientes cuando se trata de bienes bajo forma digital, porque el consumidor puede ingresar en un sitio y luego de usar las informaciones allí expuestas, puede copiar todo el contenido y, finalmente ejercitar su derecho de receso29. Por ello la ley italiana prevé que, no se aplica cuando se trata de: a) la provisión de servicios cuya ejecución ya esté iniciada con acuerdo del consumidor; b) la provisión de bienes o servicios ligados a la fluctuación del mercado financiero; c) bienes personalizados, o hechos a medida del consumidor; d) software abierto para el consumidor o productos audiovisuales; e) periódicos o revistas; f) lotería. Al respecto, coincidimos con Lorenzetti cuando dice que en ausencia de norma expresa, el derecho de receso es antifuncional en los casos de venta de bienes bajo forma digital, a un punto tal que impediría 28 COLANGELO, María Noel y ALVAREZ, Carlos Emiliano, art. cit. su suministro. Por ésta razón, su utilización, en éstos casos puede ser calificada de abusiva30. 8. PROYECTO DE LEY DE COMERCIO ELECTRONICO (E-COMMERCE) El proyecto de ley de comercio electrónico dilucida de alguna manera los aspectos más relevantes de la temática objeto del presente trabajo: El mismo se ha originado en la Subsecretaría de Relaciones Institucionales de la Jefatura de Gabinete, a cargo del Dr. Ricardo Entelman, Coordinadores: Dra. Laura Cipriano y Lic. Pablo Blardinelleni. Fuentes: la ley modelo de la CNUDMI y directivas de la Union europea, en segundo término la normativa de los Estados Unidos, Singapur, Chile y proyecto de Brasil. En forma sintética diremos que sus aspectos más importantes son los siguientes: Ámbito de aplicación: aplicación de la norma argentina a todos los actos jurídicos que produzcan efectos en el territorio nacional, sin importar- por ejemplo- la jurisdicción en que se celebraron tales actos. Idioma: se otorga la preeminencia a la versión española de los actos jurídicos, cualquiera haya sido el idioma en que se celebraron. Si existiera discrepancia, se estará “... a la tradición certificada por el consulado correspondiente”. Validez del documento digital: equiparación del documento digital con el documento tradicional. El art. 12° admite la celebración mediante documento digital de actos jurídicos que deban otorgarse por escritura pública. Intimaciones: se prevé la validez de las intimaciones que deban efectuarse por medio fehaciente cuando medie acuse de recibo en forma de documento digital con firma digital del destinatario. Contratos digitales y defensa del consumidor: los contratos civiles como los comerciales podrán celebrarse en forma digital. Las ofertas que se efectúen por medios digitales deberán contener nombre completo o razón social del oferente, datos de inscripción, domicilio legal del iniciador en el que serán válidas las notificaciones legales, medios alternativos de contacto, condiciones generales del contrato y procedimiento de celebración, medios técnicos para corregir errores antes de efectuar el pedido, códigos de conducta del iniciador y procedimientos para que el adquirente reciba la correspondiente facturas. En las operaciones que diariamente efectúen los consumidores, ésta modalidad no será de aplicación automática. 29 SCORZA, Guido, “La tutela del consumatore in Internet, Simone, Nápoli, mayo 2000, pág. 47, citado por Lorenzetti, Ricardo L. En ob. citada pág. 246 30 LORENZETTI, Ricardo Luis Ob. cit. pág. 246 En casos de oferta pública e indeterminada de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, y siempre y cuando el producto o servicio se destina a consumo final o beneficio propio del adquirente se exige la previa conformidad del adquirente para la utilización de un contrato digital. Antes de dicha conformidad el oferente deberá informar al destinatario su derecho de obtener una copia en papel del contrato, su derecho a revocar el consentimiento y el modo de hacerlo, el alcance del consentimiento, e información relativa a los requerimientos técnicos para acceder a la información y conservarla. Obligaciones para el oferente en cuanto a la privacidad y confidencialidad de los datos que les suministren sus clientes. No podrán cederse datos a terceros sin que medie consentimiento expreso del cliente. Resolución de conflictos: los conflictos deberán ser sometidos a arbitraje, y en forma supletoria, dirimidos judicialmente. Tributación del e-commerce, queda sujeta a toda la legislación fiscal vigente...”hasta tanto se dicten normas específicas”. Firma digital: da plena validez a ésa modalidad de signatura, con la condición de que pertenezca a un único titular, que tenga su absoluto y único control, que sea verificable y su plena vinculación con el documento digital al que corresponda. Se presume la autenticidad de la firma digital salvo prueba en contrario. 9. FIRMA DIGITAL Previo a referirnos al tema específico de la firma digital, se hace necesario abordar el concepto genérico de firma y su tratamiento en nuestro Código Civil. 9. 1 FIRMA. CONCEPTO Reconociendo la fuente de Freitas, (Código Civil, Esboco, art. 740), el art. 1012 del Código Civil expresa que “la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por iniciales de los nombre o apellidos”. Se entiende por firma el trazo escrito de una manera particular, mediante el cual una persona rubrica sus instrumentos en forma habitual31. Como bien lo expresa nuestro codificador en la nota del art. 31 Cciv.1° Cap., 10/12/30, JA, 34-1130; LLAMBIAS, Tratado de derecho civil. ParteGeneral, 4ta. ed., 1970, TII, p. 404, n° 1585; SALVAT-LOPEZ OLACIRREGUIregui, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General,1964,T.II, p. 449, n° 2159, a). Cit. por BUERES, Alberto J. Y HIGHTON, Elena, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Comentado por LAVALLE COBO, Jorge. 2 C Parte General. Obligaciones, pág. 137.Hammurabi, José Luis Depalma Editor, abril de 1999. 3639, “la firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido: es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad”. En principio éste trazo escrito debe corresponder al nombre y apellido del firmante, no siendo relevante que el mismo sea legible o no. Lo que es fundamental es el carácter de habitualidad, es decir que el trazo sea siempre el mismo, sin perjuicio de las alteraciones de detalle que pudieran producirse con el tiempo. Señala López Olaciregui que “la firma es firma aunque sea ilegible y no es firma aunque sea legible si no corresponde a la habitual forma de suscribir los actos el sujeto jurídico que la estampó”32. O sea que la regla general es de libertad en la expresión gráfica, y por ello se acepta la validez de la firma que sólo contienen el apellido del otorgante, y aún sus iniciales u otros signos cuando ello constituyere su forma habitual de firmar. La inserción de la firma en un instrumento público o privado permite individualizar al sujeto que la suscribe, dado su carácter habitual que implica un trazo particular33. Igualmente decimos que la firma (y en su caso la rúbrica) es un signo personal autógrafo (de puño del autor) indispensable para la existencia de los documentos privados que cumple en los mismos tres funciones: I) Indicativa, puesto que informa acerca de la identidad del autor; II) declarativa, sobre el acuerdo con respecto al contenido del acto; III) probatoria, ya que permite vincular al autor con el signatario34 Además de individualizar a quienes intervienen en el acto, la firma inserta en un documento implica la conformidad del firmante con su contenido35. Por ello el art. 1028 CC establece que el reconocimiento de la firma implica el del texto suscripto con ella. Lo que la ley ha previsto es una suerte de inescindibilidad entre el reconocimiento de la firma y el reconocimiento del cuerpo del instrumento y por ello se ha resuelto que la exigencia de la firma como condición esencial del instrumento privado constituye una garantía para los particulares, consistente en que nadie 32 SALVAT- LOPEZ OLACIRREGUI, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 1964, T.II, p. 449, n° 2159, a) 31 BUERES, Alberto J. Y HIGHTON, Elena I. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, 2C artículos 979/1065. Parte General. Obligaciones. pág. 138. Comentado por LAVALLE COBO, Jorge. Editorial Hammurabi. José Luis Depalma.Abril de 1999. 34 Leiva Fernández Ruiz “Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil”, LL 1987-D-943; pág. 948; Gaibrois, Luis Mauricio, “Un aporte para el estudio del valor probatorio del documento electrónico”, JA 1993-II-956, pág. 956, citado por Palazzi, Pablo A. “El documento electrónico y la firma digital en el Derecho Argentino”, Cuaderno de Doctrina Fascículo N°6. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. 35 SALVAT-LOPEZ OLACIRREGUI, Obra cit. TII pág.451, n° 2158, a) puede juzgar instrumentos en su contra sin la intervención del propio interesado36. En principio, con la firma atribuimos la autoría del documento al o los firmantes, pero se registran casos en que los instrumentos no son necesarios que sean firmados como por ejemplo los boletos de ferrocarril y las entradas a espectáculos públicos, los cuales en realidad constituyen instrumentos particulares no firmados, de la especie aludida en el segundo párrafo del art. 1190 del Código Civil37. La exigencia legal de la firma no contradice la regla de la libertad de formas en ésta materia, pues siendo la misma el modo de expresar la conformidad con el contenido del documento, su inserción es necesaria a ése fin. 9.2 EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y LA FIRMA. El documento electrónico en sentido estricto, no tiene firma autógrafa del autor, es un documento que tiene una nueva forma jurídica, que no admite la firma de la manera habitual.Siendo la firma el único requisito esencial para la generalidad de los casos, en principio el sistema del código permitiría una amplia libertad de registración, que incluiría los medios electrónicos, siempre que los mismos pudieran ser reproducidos. El mismo principio regiría respecto al idioma que se utilice, conforme la total libertad de elección permitida por el art. 1020, autoriza el empleo de los idiomas informáticos. 9.3 FIRMA DIGITAL. En materia contractual puede plantearse, si la firma puede ser reemplazada por otros medios de identificación y expresión de la voluntad que resultaran equivalentes en la práctica y es aquí donde se imponen nuevos criterios de identificación , tales como el código o clave secreta, la huella digital, la lectura de pupila, el procesamiento del habla, firma digital, etc., los cuales se hace necesario conceptualizarlos. Password : la clave de acceso o identificación (password) es el conjunto de caracteres que son supuestamente conocidos sólo por un usuario de un sistema de computarizado, y sirve a los efectos de permitir a éste ingresar o acceder a información específica o establecer comunicación con otro sistema o computadora. De ésta manera se evita el acceso a intrusos y se individualiza el accionar del usuario. 36 37 CNCiv., 5/3/81, ED.,93-580. Cit. por BUERES, Alberto J. Y HIGHTON, Elena I. Obra cit. Pág. 139. SALVAT-LOPEZ OLACIREGUI, Ob. Cit. T.II, pág. 455, n°2160,c) Habla: El procesamiento del habla es el método utilizado para la identificación de una persona, a través del análisis espectral de la señal del habla, mediante algoritmos y técnicas sofisticadas basadas en el tratamiento de señales aleatorias. La señal se capta a través de un micrófono y se convierte en pulsos digitales (por medio de un conversor analógico digital). Luego se procesa para su identificación. Huellas Digitales: El reconocimiento computarizado de huellas digitales es la técnica que se utiliza para la identificación de un sujeto mediante el análisis computarizado de sus huellas digitales. La imagen de la huella digitalizada, es convertida en señales digitales y luego aquella se puede analizar para ser finalmente individualizada entre un conjunto de huellas (diccionario), identificando al sujeto a quien pertenece la huella reconocida. Firma digital: La firma digital en el sentido estricto de atribuirle aptitud para otorgar validez legal a los documentos electrónicos, podemos decir que es el resultado de la aplicación de un procedimiento criptográfico extremadamente seguro a un documento digital, que permite garantizar su integridad. Existen dos requisitos fundamentales para otorgarle validez a los documentos mencionados, éstos son: La certeza de quien es el autor de la información digital contenida en el documento. La Integridad en cuanto a que la información no fue modificada luego de ser firmada. Juan Pedro Colerio señala que la declaración capaz de producir efectos jurídicos contenida en el documento, de nada sirve si no la podemos atribuir a un sujeto. Tradicionalmente, ha sido la firma manuscrita la forma de identificar fehacientemente al autor y el requisito indispensable para atribuirle la pertenencia del texto que la precede. Con los cajeros automáticos, compras telefónicas etc., la firma es reemplazada por un código o clave, también llamado password o firma electrónica y en compras con tarjetas de crédito sin firma de cupón, las bandas magnéticas o los chips, cada vez de menor tamaño pero con mayor contenido de información, permiten una identificación más eficiente y segura, de allí que, algunos operadores jurídicos, hablen de la desmaterialización de la formas38. Es así que el concepto de firma pueda desdoblarse en dos direcciones: por un lado, el tradicional de rúbrica escrita con mano propia del nombre y apellido del autor, concepto que se 38 COLERIO, Juan Pedro, "Fax, E-mail e Internet. Valor como documento y como prueba", publicado en la Revista de Doctrina 2-Temas de Derecho Procesal del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, págs. 6/16 especificamente la pág. 8; Año 1- Número 2-Mayo 2000 limita a la firma manuscrita; y por el otro, como un medio de autenticación que individualiza fehacientemente a su autor, comprendiendo así a la firma electrónica. Con la irrupción de internet se desarrolla la llamada firma digital. 9.4 FIRMA ELECTRONICA Y FIRMA DIGITAL. DIFERENCIAS. Debemos distinguir entre la firma electrónica y la firma digital. La primera es aquella que identifica a una persona con una clave o un password y le permite desde ingresar a una computadora o a un programa de soft, hasta acceder a un correo electrónico o a la página web a la que el usuario está abonado. La firma digital, emisor y receptor crean cada uno su propia clave privada, que sólo ellos conocen y guardan, y registran ante la Autoridad Certificante, cada uno su clave pública y lo envía al receptor, éste al recibir el mensaje, identifica ante la Autoridad Certificante la clave pública del emisor y la inalterabilidad del mensaje y los “desencripta” de la clave pública mediante su clave privada, todo desde su casa u oficina, mediante programas de soft instalados en su computadora. El éxito del sistema, está en la confianza que los usuarios tienen en la Autoridad Certificante, que es la controlante y administradora de las claves públicas y quien garantiza la seguridad del tráfico. La identidad de los interlocutores y la inalterabilidad del mensaje se asegura al ser éste encriptado en esa clave pública, mediante la clave privada que sólo el emisor posee y desencriptada por el receptor, mediante su clave privada, también de su exclusivo conocimiento, asegurándose la identidad de los interlocutores y la inalterabilidad del mensaje. La correspondencia de la clave pública, tanto con la persona del emisor como con la del receptor es asegurada y garantizada por la Autoridad Certificante39. Debemos decir que la firma digital, para conseguir los mismos efectos que la firma manuscrita, y si se pretende proteger la información, requiere el uso de la criptología y el empleo de algoritmos matemáticos. El término criptología proviene del griego cripto (oculto) y la definimos como aquella ciencia que estudia la ocultación, disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones. Abarca por lo tanto a la criptografía (datos, texto, e imágenes), la criptofonía (voz) y el criptoanálisis (ciencia que estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el sistema de cifrado utilizado y/o la clave). 39 COLERIO, Pedro. Articulo cit. , págs. 10/11 Cifrar consiste en transformar una información (texto claro) en otro ininteligible (texto cifrado o cripto), según un procedimiento y usando una clave determinada, pretendiendo que sólo quien conozca dicho procedimiento y clave, pueda acceder a la información original. La operación inversa se llamará lógicamente descifrar. Estamos ante un criptosistema simétrico o de clave secreta, cuando las claves para cifrar y descifrar son idénticas o fácilmente calculables una a partir de la otra. Por el contrario si las claves para cifrar y descifrar son diferentes y una de ellas es imposible de calcular por derivación de la otra entonces nos encontramos frente un criptosistema asimétrico o de clave pública. Esto quiere decir que si utilizamos un criptosistema de clave secreta o simétrico necesariamente las dos partes que se transmiten información tienen que compartir el secreto de la clave, puesto que tanto para encriptar como para desencriptar se necesita una misma clave u otra diferente pero deducible fácilmente de la otra. La peculiaridad de estos sistemas de encriptación es que son rápidos en aplicarse sobre la información. Dicho esto podemos definir a la firma digital como un bloque de caracteres que acompaña a un documento (o fichero) acreditando quién es su autor (autenticación) y que no ha existido ninguna manipulación posterior de los datos (integridad). Para firmar un documento su autor utiliza su propia clave secreta (sistema criptográfico asimétrico), a la que sólo él tiene acceso, lo que impide que pueda después negar su autoría (no revocación)40. De ésta forma el autor queda vinculado al documento de la firma. Por último la validez de dicha firma podrá ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave pública del autor41. 9.5 FIRMA DIGITAL. VALIDEZ PROBATORIA. Existen tres conceptos básicos que debemos tener en cuenta para otorgar validez probatoria a la firma digital, ellos son: Integridad: significa que la información no carece de ninguna de sus partes, que no ha sido modificada. La integridad es una cualidad imprescindible para otorgarle validez jurídica a la información. La firma digital detecta la integridad de la información que fuera firmada, en forma independiente al medio de su almacenamiento. Inalterabilidad: significa que la información no se puede alterar. Ya que, en realidad, la información siempre se puede alterar, este concepto no se refiere a la información en sí, sino a su medio de almacenamiento. La 40 "Introducción a las firmas digitales" en http://Kriptopolis.com/docs/firmad.htm/ SUAREZ, Fernando Ramón; "La firma digital. Aspectos técnicos y legales"; publicado en Internet en Marketing y comercio. com. número 14/00abr-firmadigital.htm. Año 2000. 41 firma digital no impide que la información se altere, sino que detecta si ésta lo ha sido. Perdurabilidad: significa que la información perdura en el tiempo y es una cualidad del medio de almacenamiento. La información que debe perdurar en el tiempo debe ser archivada en un medio perdurable. La inalterabilidad del medio del almacenamiento guarda relación con la perdurabilidad de la información. Por ejemplo la antigua tarjeta perforada de cartón que es un medio inalterable porque no es re-perforable, no demuestra buenas características de perdurabilidad pues es sensible a la humedad y por otro lado, el disco rígido de una computadora no es un medio inalterable pero es perdurable cuando opera como parte de un banco de discos si la información se almacena haciendo varias copias y si los discos tienen un tiempo promedio entre fallas del orden de aproximadamente 350.000 horas (40 años). En síntesis el sistema debe poseer una condición que permita identificar al creador de una firma digital que, como ya se ha manifestado ello se logra aplicando el método de encriptación llamado asimétrico o de clave pública que a su vez establece un par de claves asociadas a un sujeto, una pública y otra privada. El sistema de encriptación asimétrico mas conocido es el RSA (utilizado por SET, secure transfer protocol), cuyas iniciales son las de sus creadores Rivest, Shamir y Adelman, que lo desarrollaron en el Massachussetts Institute of Technology de los EE.UU., en 1977. O sea podemos decir que un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones, y es tanto más seguro cuanto más difícil es alterarlo y cuanto más fácil es verificar la alteración y reconstruir el texto originario. Además, referente a la eficacia probatoria de los elementos informáticos tiene un doble cauce. Uno es la facultad de ofrecer y producir pruebas en contrario; y otro, de suma importancia, reside en el prudente ejercicio de la sana crítica judicial para apreciar la fuerza de convicción de las pruebas informáticas en los litigios, observando las reglas sobre “inalterabilidad” de los soportes utilizados y los métodos sustitutivos de la firma que concurren a individualizar a los sujetos procesadores de datos y asegurar la “autenticidad”42 . Antes de la sanción de la ley de firma digital existen antecedentes normativos que prevé la validez jurídica y eficacia probatoria de tales documentos, si se satisface las condiciones de operatividad y autenticidad exigidas. 42 GUASTAVINO, Elías P.; "La prueba Informática"; L.L. 1987 "A"; pág. 1144 y sigs En efecto en derecho comercial, el art. 53 del código de Comercio en materia de documentación contable y libros de comercio ha sido alterado por el artículo 61 de la ley 19550, al permitirse a las sociedades adoptar, bajo ciertas condiciones y límites, sistemas contemporáneos de contabilidad, permitiéndose la sustitución de las formalidades impuestas por el artículo 53 del Cód. de Comercio para llevar los libros por ordenadores, medios mecánicos y o magnéticos u otros, exigiéndose la descripción del sistema y previa autorización. Además hay que tener presente que hay instrumentos que siendo públicos, no llevan firma como, por ejemplo, en las acciones de las sociedades anónimas, la autoridad de contralor, puede autorizar el reemplazo de la firma por una impresión que garantice la autenticidad de esos títulos (art. 212 ley 19.550), siendo instrumentos públicos según lo establecido por el art. 979 inc. 8° del Cód. Civil. Otro de los antecedentes más importantes es el tema de la ley 24.624, Complementaria del Presupuesto General de la Administración Nacional, que en su art. 30 prevé que la documentación financiera, la de personal y la de control de la Administración Pública Nacional podrá ser archivada y conservada en soporte electrónico u óptico indeleble, cualquiera sea el soporte primario en que estén redactados y construidos; que los documentos redactados en primera generación en soporte electrónico u óptico indeleble a partir de originales en cualquier soporte, serán considerados originales y poseerán como consecuencia de ello, pleno valor probatorio en los arts. 997 y concds. del Código Civil, facultando al Jefe de Gabinete de Ministros a reglamentar éstas disposiciones Por otra parte el Poder Ejecutivo Nacional, a través de la aprobación del Decreto N° 427 del 16 de abril de 1998, dispuso la creación de la Infraestructura de Firma Digital, aplicable a la Administración Pública Nacional (IFDAPN). En su primer artículo ésta norma establece el empleo de la firma digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional, que no produzcan efectos jurídicos individuales en forma directa, en las condiciones definidas en la infraestructura de Firma Digital para el Sector público Nacional. En el régimen del decreto la firma digital tendrá los mismos efectos de la firma ológrafa. También podemos mencionar como antecedente la Resolución MTSS 555/97 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que determina los procedimientos para la incorporación de documentos digitales y la firma digital; la Resolución N° 45/97, 212/97 y 194 /98 de la Secretaría de la Función Pública que reglamentó la incorporación de tecnología de la firma digital, estándares e infraestructura de Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, de Incorporación del Correo Electrónico con Firma Digital. Por último se dictó el Decreto 677/2001 que establece el Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, que acepta la posibilidad de celebrar reuniones de directorio y asambleas a través de medios no presenciales y modifica la Ley 24.083 y se establece una serie de pautas referidas a la designación de la COMISION NACIONAL DE VALORES como autoridad de aplicación del Decreto otorgando a ése organismo expresas facultades para establecer regímenes de información y requisitos diferenciales, previendo el sistema de la firma digital. En materia procesal debe tenerse en cuenta lo prescripto en el Código de procedimiento Civil y Comercial en cuanto a que ”La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez” (art. 378 CPCC Nación ; y 376 CPCC Pcia. de Bs.As.). Es decir, que si bien no se alude en forma expresa al medio probatorio en tratamiento, sí puede admitirse tácitamente, en virtud de que no hay taxatividad en la enumeración de los medios probatorios; a lo que debe agregarse para arribar a esta conclusión, la formulación esencial de la sana crítica judicial prevista en los códigos citados que expresamente prescriben que “Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica...” ( arts. 386 CPCC Nación; 384 CPCC Pcia. de Bs.As.), por ello los jueces están dotados de suficientes facultades para llegar a la verdad valorando críticamente los elementos aportados por los litigantes, pudiendo incluirse entre ellos al documento electrónico, evaluando adecuadamente la autenticidad, seguridad e inalterabilidad de los soportes utilizados43. 9.6 PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL. 43 VALCARCE, Arodin, Valor probatorio del documento electrónico, en Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, setiembre de1995, año 5, N°9, pgs. 741/747. 1) El proyecto de reforma del Código Civil del año 1998, dispone importantes modificaciones en el tratamiento de los instrumentos; equiparando a los documentos digitales con el documento tradicional. Se mantiene la regla de libertad de formas y se prevé la forma convenida que es obligatoria para las partes bajo pena de invalidez del negocio jurídico. Se reconocen los instrumentos públicos, los instrumentos privados y los instrumentos particulares que son los no firmados. Lo relevante es: I. Se amplía la noción de escrito, de modo que puede considerarse expresión escrita la que se produce, consta o lee a través de medios electrónicos. II. Se define la firma y se considera satisfecho el requisito de la firma cuando en los documentos electrónicos se sigue un método que asegure razonablemente la autoria e inalterabilidad del documento. III. Se prevé expresamente la posibilidad de que existan instrumentos públicos digitales. En este sentido el Código se abre a la realidad abrumadora de los documentos electrónicos, aunque con fórmulas abiertas y flexibles y sin vinculación a la tecnología actual, de modo de evitar su rápido envejecimiento que se produciría por la previsible permanente superación de esas tecnologías. Sea que se regula expresamente el valor probatorio del documento electrónico, que se vincula a los usos, a las relaciones preexistentes de las partes y a la confiabilidad de los métodos usados para asegurar la inalterabilidad del texto. Cabe apuntar que en cuanto a la noción de firma y de valor probatorio, se han tenido especialmente en consideración la ley modelo de comercio electrónico elaborada por UNCITRAL, el Código de Quebec y las tentativas de reforma del Código Civil francés en materia de prueba. Sus artículos más destacados sobre el tema en análisis son los arts. 262, 263, 264, 265, 266, 267 y 268. 9.7 LEY DE FIRMA DIGITAL ARGENTINA La Ley de Firma Digital que lleva el N° 25.506, fue sancionada el 14 de noviembre de 2001 y promulgada de hecho el 11 de diciembre de ése mismo año, encontrándose pendiente su reglamentación. Sucintamente dicha ley incorpora el reconocimiento con fuerza legal de los distintos modos de expresión de consentimiento o declaraciones de conocimiento que puedan realizarse sobre soporte electrónico, aunque con distintos efectos. Una de ellas –pero no la únicaes la llamada “firma digital”, que es la que permite tener certeza de la identidad del firmante y de la integridad y no alteración del documento electrónico al que acompaña. Ella reclama para su presencia una serie de requisitos ineludibles. Tal certeza se obtiene en virtud de la combinación de un mecanismo de creación que se encuentra en poder del firmante y de un mecanismo de verificación que se encuentra en poder de un tercero de confianza que certifica identidad y contenido, al que la ley denomina “certificador licenciado”. La presencia de éste tercero es lo que permite sostener la plena seguridad e inviolabilidad de las expresiones volcadas en ése tipo de soporte. No se descarta la utilización de tecnologías en las que el modo de consentimiento se apoye en modalidades diferentes a la intervención de “terceros de confianza”, estableciendo específicamente que no se negarán efectos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por haberse expresado en forma electrónica, tal como ocurre- por ejemplocon transacciones en cajeros automáticos. O sea que respecto de la firma electrónica la ley acuerda validez entre las partes, siempre que quien la invoca pruebe que la misma es válida. Con referencia a la firma digital, la ley otorga una serie de presunciones iuris tantun sobre el documento firmado digitalmente. Sintetizando para la ley argentina la diferencia sería la siguiente: a) La firma es la prueba de la manifestación de voluntad que permite imputar la autoría e identificar al firmante de un instrumento. b) La firma electrónica es un método o símbolos basados en medios electrónicos utilizado o adoptado por una persona con la intención de vincularse o autenticar un documento. Es una forma de manifestar la voluntad mediante medios electrónicos que debe ser probada por quien invoca su validez. c) La firma digital es la firma electrónica que utiliza una técnica segura que permite vincular e identificar fehacientemente al firmante del documento electrónico garantizando la autenticación, integridad y no repudio del documento firmado. Es una forma verificable de manifestar la voluntad mediante medios electrónicos y que goza de presunciones legales iuris tantum, de autoría y de integridad. Se prevén exclusiones a la posibilidad de usar la firma digital en actos de última personalísimos. La voluntad, ley pone vinculados como al terceros estado de de familia confianza a o los certificadores, entidades de existencia ideal tanto públicas o privadas y a los registros públicos de contratos. Todos para ejercer la actividad certificadora creada por la ley requieren la obtención de una licencia. Contempla un régimen abierto para la legitimación de quienes solicitan una licencia de certificador. No habrá de ser una actividad monopolizada por el Estado, ni que éste actúe por vía de organismos propios exclusivamente. Ni tampoco ser una actividad meramente lucrativa. Asimismo, los registros notariales participarán de ésta actividad. Como vimos, se plantea la necesidad de licenciamiento, pero aceptando la validez de los certificados expedidos por autoridades certificantes que se desenvuelvan legalmente en cada país de origen y acrediten estándares tecnológicos al nuestro, por lo que las exigencias de licenciamiento tendrán como objetivo el pleno reconocimiento internacional de nuestros certificadores, quienes deberán contar con un dictamen técnico legal que verifica que el solicitante está en condiciones de cumplir con las obligaciones y funciones que la ley le asigna a los certificadores licenciados. La enumeración de las obligaciones que da la ley es numerosa y detallada, a los efectos de generar confianza en quienes obtienen una autorización del Estado para funcionar en éste mercado. Por eso mismo se prevé que cualquier certificación que provenga de entidades certificadoras que no cuenten con la licencia respectiva no tenga los mismos efectos legales que los que sí la tienen. En éste caso, el efecto es la firma digital y sus presunciones de identidad e integridad; en el primero sólo los efectos de las expresiones de consentimiento o conocimiento dadas por soporte electrónico. En la misma línea, la ley dedica parte de su articulado a definir los contenidos mínimos con los que debe contar un certificado a fin de permitir confiar en el mismo y en el firmante. Si éste instrumento fuera puesto en duda, el acuerdo de voluntades podría no alcanzarse, razón por la cual se debe ser sumamente estricto, tanto en su diseño como en la verificación de las condiciones que posee. La ley, también contiene previsiones sobre responsabilidad del certificador en caso de incumplimiento en sus relaciones con los firmantes y con terceros que resulten perjudicados. Se instruye al Estado a utilizar éstas tecnologías permitiendo que cada uno de los Poderes que lo conforman reglamente las respectivas condiciones de uso para si mismo y para las relaciones con los particulares. En cinco años todos los decretos, las leyes, las resoluciones y las acordadas deben emitirse mediante el procedimiento de firma digital Por último se le da a los documentos digitales y a la firma digital los mismos términos de protección penal que a la firma manuscrita y a los documentos asentados en soporte papel; ello es a los efectos de dar todas las seguridades necesarias a quienes decidan operar con dichas tecnologías. El objeto de la ley es reconocer -en las condiciones que se establecen- "...el empleo de la firma electrónica y de la firma digital" (artículo 1). Con relación a los aspectos técnicos de la firma, se consagra el principio de la neutralidad de los métodos tecnológicos, ya que se abre la posibilidad de utilizar no sólo los métodos criptográficos asimétricos, sino otros medios tecnológicos basados en las otras similitudes y diferencias entre ambas iniciativas, que analizarlas excederían el objetivo del presente trabajo. CONCLUSIONES 1.- El mundo de Internet brinda excelentes oportunidades para que las empresas expandan sus fronteras comerciales. 2.-Se hace prioritario dirimir si es necesaria una regulación al respecto, ya que a diferencia de los EE.UU. y España, donde las transacciones virtuales cuentan con un marco jurídico propio, el comercio electrónico en Argentina se regula con las mismas normas comerciales de facturación, liquidación de impuestos, protección del consumidor y calidad, entre otras, que las operaciones tradicionales. 5.- El marco jurídico a sancionarse debe prever la regulación de contenidos, determinar el momento y lugar de perfeccionamiento de las transacciones comerciales; o de lo contrario fijar pautas generales acerca de la emisión de la oferta, recepción de la aceptación y acuse de recibo de acuerdo a reglas generales establecidas en la ley Modelo de UNCITRAL, el acceso público a la red, la propiedad intelectual, la privacidad etc.. 6.- No obstante lo expuesto manifestamos que a pesar del vacío regulatorio en nuestro derecho, resulta necesario armonizar las normas existentes y, solo cuando existen situaciones no previstas deberá recurrirse a una legislación al respecto. Deben aplicarse los derechos básicos del consumidor ya que, la legislación especial de sancionarse, no debe derogar el nivel de protección existente. 7.- La Ley de Firma Digital recientemente sancionada, constituye una herramienta fundamental para proteger y hacer seguras las transacciones y la transmisión de documentos electrónicos; ya sea a través de Internet o a través de redes localizadas o privadas, garantizando la identidad del autor así como la integridad del documento. 8.- Con la sanción de dicha ley no sólo se dará impulso al Comercio Electrónico; sino que se facilitará las comunicaciones seguras en todo el ámbito de la Administración Pública y también del Poder Judicial, haciendo transparente la gestión, con la implementación de modernos sistemas informáticos a través de los cuales se puede acceder a documentos a distancia y a la información en forma inmediata, tratando de lograr una administración ágil y eficiente. 9.- Por último decimos que, la red no debe ser regulada en forma estricta, sino que debe legislarse con fórmulas abiertas y flexibles, y con suficiente claridad en la búsqueda continua de la seguridad, permitiendo que el mercado de Internet encuentre prudentemente su justo equilibrio, debiendo las legislaciones adaptarse a los cambios tecnológicos. GRACIELA LILIAN ROLERO Abogada