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REPUBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUGA
SALA DE DECISION PENAL
Guadalajara de Buga, trece de julio de dos mil diez
Magistrado Ponente: Héctor Hugo Torres Vargas
Radicación: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Aprobado según Acta No 187 de la fecha
OBJETIVO
Resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
adiada el 20 de abril de 2010, a través de la cual el Juzgado
Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, condenó al
señor Walter Hinestroza Vanegas por el delito de lavado de
activos.
ANTECEDENTES
De las pruebas allegadas a la actuación se extracta que siendo
aproximadamente las 13:10 hora del 27 de enero de 2009, en el
aeropuerto Bonilla Aragón de Palmira, se le practicó una requisa
al equipaje del señor Walter Hinestroza Vanegas, quien venía en
el vuelo 613 de la compañía Copa procedente de Honduras,
encontrando en el interior 187.600 dólares en billetes de 100, los
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
que iban guardados en dos carpetas color negro en cuero,
procediéndose a la captura del precitado.
El 28 del mismo mes y año, se legalizó la captura del señor
Walter Hinestroza Vanegas, se le formuló imputación por el delito
de Lavado de activos sin que se hubiera allanado a los cargos,
así mismo, se dispuso la incautación con fines de comiso y
suspensión del poder dispositivo de los dólares y se le impuso
medida
de
aseguramiento
de
detención
preventiva
en
establecimiento carcelario.
El 1º de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia de formulación
de acusación y el 13 de mayo siguiente la preparatoria, en tanto
que, el 7 de julio del mismo año, se inició el juicio oral, en el que
después de celebrarse estipulaciones probatorias, la fiscalía y la
defensa presentaron la teoría del caso, luego el juez decretó
como prueba lo estipulado y se inició la fase probatoria, diligencia
que fue suspendida y que se continuó el 7 de octubre siguiente,
terminándose con la fase probatoria y luego de los alegatos se
emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio1.
El 12 de marzo de 2010, se dicto sentencia en la que se condenó
al señor Walter Hinestroza Vanegas, a la pena de ocho años de
prisión, multa de 650 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por un término igual al de la pena principal, como
responsable del delito de lavado de activos; así mismo, se le negó
la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se abstuvo
de pronunciarse sobre la prisión domiciliaria y se decretó el
comiso de la totalidad de las divisas incautadas al precitado a
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Cfr., folios 25, 26, 42 a 46, 108 a 110 y 129 a 130 de la carpeta.
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Delito: Lavado de activos
favor de la Fiscalía General de la Nación, sentencia que fue
apelada por la defensa.
DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS
La fiscalía y la defensa presentaron las siguientes estipulaciones
probatorias:
1. La aceptación mediante acta de registro voluntario realizado y
firmado por Walter Hinestroza Vanegas el día 27 de enero de
2009. Que no es objeto de controversia, el hecho que versa
sobre el acta de diligencia de registro voluntario enunciado en el
acápite anterior.
2. Que no es objeto de controversia, el hecho que versa sobre la
incautación de mil ochocientos setenta y seis (1876) billetes en
denominación de cien dólares cada billete, ocurrida el 27 de enero
de 2009 en el aeropuerto Bonilla Aragón de Palmira Valle a eso
de las 13:10 horas al ciudadano Walter Hinestroza Vanegas,
identificado con la cédula de ciudadanía 16.497.125.
3. La aceptación de los hechos declarados en el formato DIAN,
sobre
declaración
de
equipaje
y
títulos
representativos
dinero/viajeros del 27 de enero de 2009, suscrito por el señor
Walter Hinestroza Vanegas.
4.
La
aceptación
de
los
resultados
de
informe
pericial
documentológico practicado por el detective documentólogo
adscrito al DAS, Julio Alberto Guerrero Beltrán, identificado con el
carnet 9607, sobre siguientes documentos legalmente incautados
e la diligencia de captura en flagrancia del señor WALTER
HINESTROSA VANEGAS:
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Delito: Lavado de activos
a) la suma de mil ochocientos setenta y seis (1.876) billetes de
cien 8100) dólares
RESULTADOS:
Los
documentos
sometidos
a
revisión
reúnen
todas
las
características de seguridad de un billete de cien (100) auténtico
por lo tanto no se presenta falsedad
5. Que no es objeto de controversia, el hecho que versa sobre la
capacidad económica del señor Walter Hinestroza Vanegas, en el
sentido de que este no ejerce actividades económicas o
financieras, ni tiene bien alguno, por lo que queda clara su
insolvencia económica.
En consecuencia, se tiene por probado que:
1. Que la revisión del equipaje del señor Walter Hinestroza
Vanegas, se realizó con plena autorización de este.
2. Que al señor Walter Hinestroza Vanegas identificado con
cédula de ciudadanía
16.497.125 de Buenaventura, le fueron
incautados mil ochocientos setenta y seis billetes de cien dólares
cada uno, hechos ocurridos el 27 de enero de 2009 en el
aeropuerto Bonilla Aragón.
3. Que el señor Walter Hinestroza Vanegas declaró en el formato
Declaración de Equipaje Títulos Representativos de Dineros que
no portaba más de 10.000 dólares.
4. Que los dólares incautados al señor Walter Hinestroza
Vanegas son auténticos.
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5. Que el señor Walter Hinestroza, no posee capacidad
económica, financiera o de endeudamiento.
Así mismo, se recibieron las declaraciones de los señores Alex
Quiñónez Cortés, Alexander Marín Aranzazu, Gloria Esperanza
Bolaños Rojas, Gilberto López Grisales, Mario Enrique López
Galvis, Mario Alberto Rincón Quiroga y Ricardo Andrés Guzmán
Fernández.
El primero de los citados, quien se desempeña como detective del
DAS, en el aeropuerto Bonilla Aragón cumpliendo funciones como
agente migratorio y policía judicial y que el día en que se produjo
la captura del señor Walter Hinestroza Vanegas, estaba en
inmigración esperando un avión procedente de Honduras, que
observó un sujeto de tés morena el cual se observa sospechoso,
por lo que se le acercó y le dijo que en que lo podía colaborar,
pero le respondió que todo estaba bien, indicó que esta persona
traía un equipaje de mano una maleta, por lo que le solicitó que se
las dejara revisar a lo que accedió voluntariamente y luego llamó
a dos a agentes para el registro y llevaba dos carpetas de cuero
de 30 centímetros de largo por 20 de ancho, las que estaban muy
pesadas, por lo que pidió apoyo al guía canino para detectar
divisas y dando positivo, luego el señor les dijo que eran divisas, y
procedieron a abrirlas, observando que se trataba de billetes de
100 dólares estratégicamente ubicados y con unas plaquetas con
papel carbón para que el escáner no detectara el contenido,
encontrando alrededor de 187.000 dólares.
Expuso que luego se hizo el registro fílmico y se miró cada una se
de las series en presencia del señor Hinestroza, lo que quedó
gravado en tres video casetes que fueron embalados y rotulados,
los que fueron introducidos a través del citado testigo, grabación
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Delito: Lavado de activos
que fue observada en el juicio dejándose constancia que en ella
se encontraba el acusado, se muestran las maletas, las carpetas
en cuero y el dinero que se encontraba en las mismas, cubierto
con papel carbón.
Expuso que omitió el acta de incautación porque consideró que
con el informe ejecutivo quedaba toda la actuación plasmada,
señaló que el avión venía de Honduras y que las carpetas venían
en las maletas de equipaje, que el dinero venía estratégicamente
ubicado, porque los billetes estaban pegados con cinta para evitar
que ocuparan mucho espacio, que las carpetas estaban bien
pegadas, que al abrirlas se observó papel carbón, que además de
los registros fílmicos, hizo el embalaje de los mismos, realizó el
reporte de arraigo familiar, que él era el que filmaba y un
compañero contaba el dinero, que el formato de noticia criminal lo
hizo un compañero llamado Christian.
Al ser interrogado por la defensa, señaló que no recuerda quien
aparece firmando el informe ejecutivo, que el señor Hinestroza fue
interceptado a las 13:30 y que el vuelo aterrizó entre las 12:50 y
12:55, que ese vuelo es de Panamá pero trae las conexiones de
centro América, que le hice a Hinestroza el acta de registro
voluntario, que no lograron establecer que eso dineros eran de
procedencia ilícita.
Reiteró que elaboró el arraigo familiar del capturado de acuerdo a
lo que este le dijo y el de cadena de custodia, fueron 3 carpetas
divisas y casetes, la cual le fue puesta de presente, que la firma
que aparece en ella es la del señor Gilberto N de la Dian, quien le
recibió el dinero, ese registro de continuidad debe firmar donde
este el dinero en este momento no lo firme por que se me paso
por alto, que realizó el acta de derechos del capturado.
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El señor Alexander Marín Aranzazu, patrullero de la Sijin, señaló
que el 27 de enero de 2009 estaba laborando en la URI Yumbo,
que no participó en la captura del señor Hinestroza Vanegas, que
hizo el perfil económico del precitado pidiendo información a la
base de datos del CTI con el número de registro personal,
estableciendo que a su nombre no le figuran inmuebles ni
vehículos, que tiene dos cuentas inactivas y que esta reportado
por una deuda de telefonía celular y que a su nombre aparecían
registrados dos vuelos, uno a Santo Domingo y otro a San Pedro
en Honduras.
La señora Gloria Esperanza Bolaños Rojas, abogada y Jefe del
Grupo Interno de Trabajo de Control Cambiario de la Dian en Cali,
señaló que dentro de sus funciones debe velar por el cumplimento
de las obligaciones que el régimen cambiario establece para los
importadores, exportadores y cambistas y maneja el tramite
administrativo que conlleva iniciar investigaciones por infracciones
cambiarias, expedir los actos administrativos correspondientes y
terminar con el pliego de cargos.
Expuso que de acuerdo al régimen cambiario una persona pude
ingresar o sacar del país en efectivo hasta 10.000 USD o su
equivalente en otra moneda extranjera, estando autorizados para
retener las cantidades que superen ese monto.
Señaló que en el caso del señor Walter Hinestroza Vanegas,
expuso que recibió el informe de la Jefe de la División de
Operación Aduanera, lo radicó y dio apertura al expediente y se
solicitó al banco de la república que se reciba el dinero. Expuso
que expidió el pliego de cargos sancionándolo con la retención del
30% del dinero retenido que eran 187.600 dólares, pliego que se
puso de presente por la cuantía de $128.342.600, sin que sepa si
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canceló ese dinero, el cual fue introducido al juicio oral a través de
la citada testigo.
El señor Gilberto López Grisales, Analista de la Dian, expuso que
cumple sus funciones en el aeropuerto, muelle internacional, que
el no hizo la incautación, sino que el dinero le fue entregado a
través de un oficio por el Coordinador encargado el DAS, luego
verificaron la cantidad y se firmo un acta y luego mediante oficio lo
entrega seguridad atlas para que lo lleve al banco de la república.
El señor Mario Enrique López Galvis, expuso que es comerciante,
que junto a su padre tiene una empresa que vende artículos
eléctricos, desempeñándose como vendedor y jefe de ventas y
hace seis años se dedica a comercializar partes de computadores
relojería perfumes, productos que trae de los Estados Unidos y
Panamá y los distribuye en los San Andresito de Cali, Bogotá,
Medellín, Cúcuta y Bucaramanga.
Expuso que en mayo de 2007, le incautaron 200.000 dólares en
Panamá, habiendo estado seis meses privado de la libertad,
quedando libre en noviembre de 2008, dinero que era el producto
del trabajo de 20 años con sus padres y prestamos de otras
personas y que a finales de octubre del mismo año le fue
devuelto, que diligenciaron dos cheques a su nombre, de 10.000
y 174.000 dólares y que se perdieron 16.000, que el 3 de
noviembre de 2008 reclamó ese dinero en el banco de panamá,
pero para esa fecha era difícil que le enviaran mercancía porque
no alcanzaba a llegar para la temporada de diciembre y como era
muy peligroso salir con el mismo, que se lo entregó al señor Blas
Arosemena a quien conoce hace cuatro años, para que se lo
devolvería entre el 15 y 30 de enero, ya que no le alcanzaba a
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llegar mercancía para la temporada de fin de año, acordando que
aquel le pagaba interés.
Expresó que el señor Arosemena no le dijo como le iba a enviar el
dinero, ni tampoco le preguntó porque eso es manejo de aquel, y
el 28 recibí una llamada de la señora Ana María esposa de Blas,
quien le dijo que habían incautado un dinero, y este tenía que
viajar a Honduras porque tenía una negociación de Whisky y
luego fue a Cali y habló con el deponente.
Expresó que las sentencias se las entregó el abogado que
contrató en Panamá y que el deponente fue hasta la tesorería de
Panamá donde firmó un documento de que el dinero era de él,
que fue detenido el 3 de mayo de 2007.
A través del citado testigo fue introducido el oficio 3490 del 1º de
noviembre de 2007, con certificación de apostillamiento del
órgano judicial de seguridad de Panamá y las sentencias de
primera y segunda instancia del 29 de octubre de 2007 y 25 de
abril de 2008 donde se aprecia que se absolvió a los señores
Viterbo Inés Cedeño González, Oscar Escobar y Mario Enrique
López Galvis.
Al ser contrainterrogado expuso que es comerciante, subgerente y
jefe de ventas de la empresa Electro Controles de Cali Ltda, la
que aparece inscrita en la Cámara de Comercio y como
importadora, que tiene una casa que es de la familia ubicada en el
barrio la flora, que posee dos vehículos un corsa y un Renault 21,
que sus proveedores son Perfume center en Estados Unidos y en
Panamá Pana foto, global ventas Puma Niké, tienda del whisky y
que el vende productos en Cali, Bogotá y Medellín, que el origen
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de los dineros corresponde a ahorros de hace 20 años y otra
parte de préstamos de la gente que le vende productos.
Indicó que su dinero lo maneja a través de Bancolombia y que
tiene tarjetas de crédito, que no le enviaron las divisas por el
sistema bancario, porque buscó la forma más fácil de traerlo y que
no sabía el día que sería ingresado al país, ni la forma como
venía, que no conoce al señor Hinestroza y que él y otros
compañeros de gremio le han confiado mercancía al señor
Arosemena y que el dinero se lo entregó el 10 de noviembre pero
no para comprar mercancía. Al ser interrogado por el Ministerio
Público dijo no haber utilizado el sistema financiero, porque hay
cobran el IVA y ya había perdido con lo del abogado y si se venía
con la plata era una muerte segura.
El señor Mario Alberto Rincón Quiroga, señaló que trabaja con la
policía de la fiscalía aduanera el mismo tiempo, que se
encontraba de turno en la puerta del Das y le dijeron que iban a
llevar al señor Walter Hinestroza Vanegas, para averiguarle
antecedentes, entonces le pidió permiso para que le dejara revisar
las carpetas, porque se le hicieron muy pesadas, procediendo a
pasarlas por el scanner y luego llamó al compañero que llevaba el
perro, el cual los olio, dando positivo;
indico que el precitado
además de los dos folder traía un bolso de mano, sin que hubiera
observado las divisas.
El señor Ricardo Andrés Guzmán Fernández patrullero de Policía
fiscal y Aduanera en el aeropuerto internacional Bonilla Aragón,
señaló que sufrió un accidente pero no ha tenido secuelas, que el
27 de enero del año 2009 recibió la orden de revisar el equipaje
Walter Hinestroza habiéndolo hecho con el canino dando positivo
para papel moneda, por lo que le aviso a los del Das, que era
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necesario revisar que llevaban los folders que el precitado llevaba
los folders en la mano, que este había sido retenido por las
autoridades del DAS, no se dio cuenta en qué momento fue
capturado. Indicó que no estuvo en el proceso de revisión, ni se
percató cuando sacaran las divisas ni sabe que paso con ellas.
SUSTENTACION DEL RECURSO
Consideró el apelante que la sentencia es ilegal y que se debe
decretar la nulidad por violación al derecho de defensa y debido
proceso en aspectos sustanciales; expuso que cuando se le dio la
palabra a la fiscalía para que presentara la teoría del caso, se
limitó a hacer un relato de los hechos y culminó diciendo que
demostraría la responsabilidad del acusado sin indicar como ni
porque delito, generando una incertidumbre a la defensa, pues
esta tenía que saber para donde iba dirigida la teoría, a fin de
poder atacar eso elementos materiales o esas circunstancias,
pues tan solo ante una solicitud de juez, fue que el fiscal señaló
que la conducta se tipificaba como lavado de activos señalado en
el artículo 323 del Código Penal modificado por las leyes 747 y
artículo 17 de la Ley 1121.
Manifestó
haber
celebrado
una
serie
de
estipulaciones
probatorias, entre estas, que no es ni será objeto de controversia
“el hecho que versa sobre la incautación de 1876 de billetes en
denominación de 100 dólares ocurrida el 27 de enero de 2009 en
el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira Valle al
ciudadano Walter Hinestroza Vanegas”, que en “consecuencia se
tiene por
demostrado que al citado ciudadano, le fueron
encontrados los citados dólares, por parte del detective Alex
Quiñones Cortés”.
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Delito: Lavado de activos
Expuso que firmó dos actas de estipulaciones confiado en la
buena fe de la delegada fiscal y en la audiencia preparatoria, se
dispuso diferir lo relativo a las mismas para el inicio del juicio, que
la irregularidad se presentó con relación a la número 2, en la que
se indicó que no será objeto de controversia el hecho de la
incautación de 1876 billetes de 100 dólares y que se tenía como
demostrado que le habían sido incautados al señor Walter
Hinestroza, lo que varió con relación a la que inicialmente se
había firmado, luego la defensa solicitó que se pusiera el acta de
incautación
y la cadena de custodia las que no aparecían,
respondiendo la fiscalía que no tenía la primera y que la segunda
sería presentada con la estipulación No 4, lo que consideró
acertado el juez, sin que hasta ese momento la defensa hubiera
aprobado esa estipulación, ni tampoco se legalizo su introducción
al juicio.
Indicó que revisada la cadena de custodia no aparece registro de
firma, que se habló de dos bolsas donde estaba el dinero las que
no fueron presentadas, que en el registro de continuidad aparece
Alex Quiñones y luego Gilberto López, que dejaron los billetes a
disposición de la DIAN y el 27 de enero de 2009, a las 23:20
aparece una firma que no se sabe de quién es, cadena que no
obedece
a
la
legitimidad
establecida
en
el
Código
de
Procedimiento Penal y que por ser ese formato necesario para la
estipulación, la defensa no admitió que fuera introducida y que
hasta ese momento se le escondía el acta de incautación.
Expuso que el testigo Alex Quiñones Cortes reconoció que por un
olvido un olvido no realizo acta de incautación y por eso la fiscalía
buscó la manera de hacer la estipulación probatoria frente a este
hecho, y
que el juez señaló que las estipulaciones era un
consenso entre la fiscalía y la defensa y que las falencias que
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advertía eran objeto de las alegaciones finales y que iba a tener
como evidencia No 2 la citada estipulación, lo que constituye
violación al derecho de defensa, pues no se trata de presentar
un acta firmada por las partes en consenso, sino que debe
legalizarse por parte del juez para darle transparencia. Señaló que
la estipulación no fue incorporada al juicio, pues solo se dijo que
se tenía como tal y que no hubo acuerdo.
De otra parte, indicó que la sentencia infringió la presunción de
inocencia, el conocimiento para condenar y que en la apreciación
del testimonio se incurrió en un falso raciocinio, pues
se
desconocieron las reglas que orientan la libre apreciación de las
pruebas lo que lo llevó a un inadecuado proceso de inferencia.
Dijo que el juez realizó una apreciación equivocada de los hechos
al realizar inferencias que no corresponden a los mismos, salidas
de los principios de la ciencia, el sentido común y la sana critica,
que desconoció la presunción de inocencia la que solo puede ser
desvirtuada mediante suficiente actividad probatoria, que no
corresponde a la defensa, pues en ningún caso se puede invertir
la carga de la prueba, tal como lo establece el artículo 29 superior.
Indicó que debe existir conocimiento más allá de toda duda para
condenar, lo que tampoco tuvo en cuenta el juez,
que no se
demostró la materialidad del delito, que el lavado de activos no
fue modificado por la Ley 1142 de 2006, sino por la 1121 del
mismo año, pero a pesar de ello, se condenó
para salvar el
principio de congruencia pues se encuadró la conducta bajo la
modalidad de trasportar y aunque la norma habla de bienes que
tenga su origen en actividades ilícitas, el juez dijo que era por
tráfico de estupefacientes, a pesar de no existir prueba de ello,
argumentando que no se requería de otra investigación para
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determinar la procedencia de los dineros, ni tampoco que existiera
sentencia condenatoria, pero a pesar de ello y de que se trata de
un delito autónomo, el juez debe hacer una inferencia
fundamentada y estar patente la conducta ilícita, tal como se
indicó en las sentencias emitidas por la Sala de Casación Penal
de la Corte Suprema de Justicia, dentro de los radicados 14636 y
23754 a las que se hizo referencia en el fallo.
Señaló que no se tuvo en cuenta que el acusado venía de
Panamá, ni se averiguó cuanto tiempo estuvo allí, tampoco se
estableció si los pasajeros que abordaron en Costa Rica se
pudieron haber bajado del avión y que fue en Panamá donde el
acusado pudo haber recibido los elementos, que traía dos maletas
y en una de ellas venía una carpeta de cuerina donde estaba el
dinero estratégicamente guardadas al igual que unos documentos
que la fiscalía no llevó al juicio, pero tampoco le fueron devueltos;
expuso que estando en detención domiciliaria su defendido recibió
una llamada del señor Mario Enrique
López Galvíz para
averiguarle si a él le habían incautado unas divisas, por lo que la
defensa se puso en contacto con este, quien le indicó que esos
dineros se los había enviado de Panamá el señor Blas y que la
justicia de ese país lo había sido investigado por la justicia
panameña, habiendo presentado las sentencias emitidas a favor
del precitado, la que fue admitida por el juez.
Dijo que el juez se equivocó al valorar el testimonio del señor
López Galvis quien declaró que es un comerciante que trabaja
con los San Andresito y viaja permanentemente a traer
mercancía, que el testigo expreso que eso dineros habían sido
devueltos por la justicia panameña y que se los habían entregado
al señor Blas Arosemena, quien es panameño y este se había
comprometido a enviarle mercancía a López Galvis, pero como
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lo no hizo, este le solicitó que le enviara el dinero, pero el juez
habló
fue de un préstamo, lo que indica que no escuchó en
debida forma el registro, para poder sacar las conclusiones de esa
declaración.
Señaló que en la sentencia se hizo una valoración de tercera
instancia de las decisiones tomadas en Panamá, la cual ya hizo
transito a cosa juzgada y
que los aspectos facticos de esa
investigación hacían referencia de que el señor Mario Enrique
López Galvis y otras personas habían sido retenidas por las
autoridades policivas de ese país a quienes les habían
encontrado esas divisas, junto a una sustancia, entonces el juez
dijo que ese dinero era producto del narcotráfico y que a pesar
que con esas decisiones se había dejado libre la responsabilidad
penal López Galvis, fueron fundadas en duda.
Expuso que el delito de lavado de activos exige hacer una
inferencia lógica, de lo que no se ocupó el juez, que nunca se
estableció que los bienes tuvieran origen mediato o inmediato en
el narcotráfico y que se requiere demostrar que dineros provienen
de actividades ilícitas, pero el señor López Galvis justificó ese
hecho. Indicó que el juez dijo que el acusado era responsable por
tratar ocultar el origen de los dineros, lo que constituye un error,
porque venían guardados en la carpeta y no se comprobó que el
acusado hubiera sido el autor de esa acción. Indicó que la fiscalía
tenia la carga de probar, que posee la estructura necesaria para
establecer si el señor Blas Arosemena existe o no, que este es un
comerciante a gran escala de panamá el cual debió haber sido
llamado a declarar pues esa prueba era muy importante. Expuso
que primero se habló de transportar y luego de ocultar o encubrir.
Insistió en que la carga de la prueba corresponde a la fiscalía y
que de conformidad con el artículo 7º
del Código de
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Procedimiento Penal, en ningún caso puede invertirse, que no es
obligación del procesado realizar actividades para acreditar su
inocencia, que su defendido es una persona humilde y que le tocó
pagar un viaje para que una persona trajea las copias de la
sentencia, que la defensa presentó sus elementos probatorios,
siendo la fiscalía
quien no hizo un esfuerzo alguno para
robustecer el acopio probatorio, y si no se logró desvirtuar la
presunción de inocencia hay que absolver, pero el juez considero
que con los elementos materiales y la evidencia física aportada
por la fiscalía ya había acumulado la carga probatoria necesaria.
Dijo que había un error en la interpretación de la sentencia,
porque que la carga dinámica de la prueba se aplica a lo civil,
administrativo y en forma restrictiva a lo penal, porque lo que se
busca es que se aplique el principio de la contradicción para que
en igualdad condiciones el imputado pueda ser oído en el
proceso.
Criticó que el juzgado no se hubiera pronunciado sobre la
concesión de la prisión domiciliaria, e indicó que cuando le fue
revocada la libertad a su cliente, el voluntariamente se presentó al
juzgado solo se fue a la penitenciaria de Palmira y luego se fue
solo para la cárcel, viéndose la juez obligada a enviar la orden
con el auxiliar, y que cuando tenía audiencias el acusado se
presentaba solo; expuso que la detención domiciliaria no se le
debió revocar
porque ha tenido un buen comportamiento, es
padre de cuatro hijos y vela por el sostenimiento de los mismos.
Expuso que el juez de ejecución de penas tiene competencia
para pronunciarse sobre ello, cuando se está ejecutando la
sentencia; solicitó que se le concediera el citado beneficio.
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Delito: Lavado de activos
Por su parte, el Fiscal delegado Indicó que no procede nulidad
pues lo que es objeto de estipulación son hechos, una afirmación,
una
verdad,
y
aunque
se
encuentran
representados
en
documentos lo que cuanta es el hecho que se acuerda, que no
aparece el acta de incautación pero esta no fue pactada. Expuso
que de admitirse alguna irregularidad, la defensa no demostró la
trascendencia de las misma, ni tampoco ha cuestionado las
condiciones modales o temporales en que fue incautado el dinero;
además, se recibió declaración al señor Alex Quiñones, quien
capturó al acusado, que se incautó un dinero, por lo que la falta
del acta no influye en nada.
Expuso que el defensor tiene una interpretación de la prueba
distinta de la que tuvo el juez, pues aquel le dio menos valor a las
pruebas que sirvieron de fundamento para la condena, pero que
no se trata de un problema de falsedad de raciocinio, que el juez
tuvo contacto directo con la prueba y al momento de valorarlos
concedió crédito a uno y a otros no, tal fue el caso del señor
López Galvis, quien dijo que era comerciante importante en San
Andresito, quien expuso que tenía muchos negocios y manejaba
grandes capitales, pero que no existe evidencia que esté inscrito
como comerciante y que una persona con una vida comercial
agitada como la que dijo llevar el declarante no está en la casa
ayudando a su padre y por eso no es digno de creer lo que dijo el
precitado, que se trata de una cuantiosa suma y que
entre
Panamá y Colombia donde existen graves problemas de
contrabando.
Señaló que la jurisprudencia ha reiterado que no se necesita una
demostración del delito que origina el dinero haya sido objeto de
una decisión de fondo, ni siquiera de una investigación, que solo
es suficiente que se cubra el verdadero origen de los bienes y que
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
el juez este en la posibilidad de inferir que su fuente es ilícita, que
la corte habla de forma engañosa u oculta de transportar el dinero
y que esa conducta indica que se pretende darle apariencia de
legalidad al mismo, además que resultan inverosímiles las
explicaciones del imputado, ni explico el enriquecimiento ilícito.
Dijo que esta decantado que quien quiere aducir un hecho debe
probarlo y en este caso, si realmente existe el señor Arosemena
debió haberlo traído a juicio, ya que si se trata de una persona
honorable no tenía que tener para venir a Colombia. Sobre la
decisión de no resolverse sobre la prisión domiciliaria, expuso que
el juez lo hizo teniendo en cuenta decisiones que ha proferido
este
tribunal. Solicito confirmar la sentencia y se declare el
comiso del dinero.
CONSIDERACIONES
De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34
de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer y
resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del
señor Walter Hinestroza Vanegas, contra la sentencia adiada el
12 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado Primero Penal del
Circuito Especializado de Buga.
Previamente a resolver el fondo del asunto, la Sala se ocupará de
la nulidad propuesta,
la que se sustenta en presuntas
irregularidades cometidas al momento de incautar el dinero
encontrado en poder del señor Hinestroza Vanegas, sobre el que
no se hizo acta alguna y la cadena de custodia
no aparece
firmada por la persona que incautó el dinero, pero la fiscalía para
tratar de ocultar esa irregularidad estipulo tal hecho.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
El parágrafo del numeral 4º del artículo 356 de la Ley 906 de
20004, señala que “ Se entiende por estipulaciones probatorias
los acuerdos celebrados entre la fiscalía
aceptar
como probados
y la defensa para
alguno o algunos de los hechos o
circunstancias”, norma de la que se extracta que es un acuerdo
exclusivo entre las partes, sin que se indique allí que en ellas
tenga
injerencia
alguna
los
intervinientes
o
el
juez
de
conocimiento, debiéndose tener en cuenta que el acuerdo debe
ser totalmente claro para quienes estipulan y para el juez, no
puede haber lugar a dudas en las mismas, ni tampoco ninguna
de las partes puede retractarse de lo estipulado.
Las pruebas practicas e introducidas al juicio oral, demuestran
claramente que la
fiscalía realizo cinco estipulaciones con la
defensa del acusado, entre estas, la No 2, donde se estableció
que no es ni será objeto de controversia “el hecho que versa
sobre la incautación de 1876 de billetes en denominación de 100
dólares cada billete, ocurrida el 27 de enero de 2009 en el
aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira Valle, a eso de las
13:10 horas al ciudadano Walter Hinestroza Vanegas identificado
con la cedula de ciudadanía No 16.497.125 de Buenaventura,
cuando ingresaba al país en un vuelo de Copa procedente de
Honduras”, que en consecuencia, se tiene por demostrado que al
citado ciudadano, le fueron encontrados los dólares en mención,
por parte del detective Alex Quiñones Cortés,
este hecho se
demuestra con los registros fílmicos en tres cassetes de video con
su respectiva cadena de custodia que aparece firmada por la
Fiscal 21 Especializada de Cali, doctora Martha Lucía Coral
Carvajal y por el doctor Roosevet Torres Lenis defensor del
procesado, habiéndosele dado traslado a la defensa, quien
expuso que (15:40 audiencia de inicio del juicio oral del 7 de julio
de 2009) “señoría tengo en mis manos la estipulación numero dos
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
realizada por con la fiscalía el 19 de mayo de 2009 y
efectivamente versa sobre la incautación de
1876 billetes en
denominación de 100 dólares el día 27 de enero de 2009 en el
aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón al señor Walter Hinestroza
Vanegas la defensa no presenta ninguna objeción a esta
estipulación y da fe que fue un hecho debidamente estipulado”.
Posteriormente, se comenzó a introducir las estipulaciones, y al
referirse a la No 2, dijo la defensa que si llevaba anexo algún
documento, respondiendo la fiscalía que esa estipulación llevaba
anexos tres registros y una cadena de custodia, sin que existiera
ninguna otra acta, la defensa pidió la cadena de custodia,
respondiendo el fiscal que aparecía glosada en la estipulación No
4 con el dictamen del documentólogo, ya que este tuvo en su
poder los dólares para examinar la legitimidad de los mismos,
disponiendo el juez que se pusiera de presente, respondiendo la
defensa que había estipulado la incautación de los 1876 billetes
de 100 dólares, pero en la cadena aparece un registro de
continuidad del Alex Quiñones y Luego el nombre de Gilberto
López, y se indica que se deja la evidencia a disposición de la
DIAN, aparece una firma de enero 27 de 2009, a las 23:20 de la
noche, por lo que no obedece a la legitimada que consagra la
norma y por eso “la defensa no admite la introducción de esta
estipulación probatoria” respondiendo la fiscalía que esos fueron
los dineros que se encontraron
y que
con el testigo Alex
Quiñones se introducirá el informe ejecutivo sobre la incautación,
sin que exista problema, luego el juez dijo que eso debió haberse
examinado al momento de hacer la estipulación, ya que eso era el
producto de un consenso entre la defensa y la fiscalía y que esas
falencias serían objeto de alegaciones y que iba a (01:08:46) “a
tener como evidencia No 2 de la Fiscalía esa estipulación”.
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
Analizada la estipulación celebrada entre la Fiscalía ya la defensa,
se extracta claramente que se pactó el hecho que a las 13:10 del
27 de enero de 2009, cuando el señor Walter Hinestroza
Vanegas, identificado con la cédula de ciudadanía No 16.49. 125
de Buenaventura, ingresaba al país en un vuelo de Copa
procedente de Honduras, en el aeropuerto Bonilla Aragón
de
Palmira, se encontró en su poder 1876 de billetes en
denominación de 100 dólares cada billete, y aunque cuando iban
a ser introducidas al juicio, la defensa exigió la cadena de
custodia y expuso que no tenía firma de la persona que incautó el
dinero, no fue esa circunstancia lo que se pactó entre aquella y la
fiscalía.
A la vez, a lo largo de la audiencia del juicio oral, el propio
defensor del acusado, admitió que realmente lo que se había
pactado, era el hecho que en poder de este se habían encontrado
los dólares, de modo tal, que tenía clara esa situación, no podía
pretender que posteriormente que se dejara sin efecto ese
acuerdo, planteando situaciones que debió haber conocido antes
de haber firmada la estipulación y si consideraba que esas
irregularidades tenía la trascendencia necesaria para excluir esos
elementos, debió abstenerse de llegar a ese acuerdo con la
fiscalía.
Planteó la defensa que ella no aprobó la estipulación, ni legalizó
su introducción al juicio, aspecto que tampoco comparte la Sala,
pues, cuando la fiscalía la leyó, aquella planteó que no tenía
objeción de ninguna clase y que daba fe que fue un hecho
debidamente estipulado, y luego cuando se estaba recibiendo el
testimonio del señor Alex Quiñónez Cortés, reiteró que lo
estipulado era que los dólares fueron hallados en poder de su
defendido; además, nunca negó que la firma que aparece en el
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
acta fuera la suya. Así mismo, aunque dio a entender que fue
engañado por el ente acusador y que la estipulación original fue
cambiada por esta, eso constituye solo una manifestación pues no
aparece evidencia alguna que confirme tal dicho.
Uno de los principios que regula las nulidades es el de la
trascendencia, lo que implica que para decretarla, debe
demostrarse que como consecuencia de esa irregularidad, se
causó un detrimento grave a la actuación, se desconoció
flagrantemente el debido proceso, o se le vulneraron derechos y
garantías a las partes e intervinientes, lo que no probó el
peticionario; además, no se puede dejar de lado que la
incautación de los dólares en poder del señor Walter Hinestroza
Vanegas, está claramente demostrada dentro de la actuación.
Véase, que cuando la defensa planteó la irregularidad en la
cadena de custodia, la fiscalía adujo que introduciría un video
donde había quedado grabada la incautación, lo que realmente
ocurrió, pues a través del testimonio rendido por el señor Alex
Quiñones Cortés, quien fue el que incautó los dólares, fueron
introducidos
tres video cassette donde se muestra claramente
todo el proceso de incautación, se observa allí, las maletas que
traía el acusado, las dos carpetas en cuerina, la forma como
fueron abiertas, el dinero pegado con cinta y cubierto con papel
carbón al parecer para evitar ser detectado por el scanner, por
lo que existe plena prueba que el dinero fue hallado en poder del
señor
Walter Hinestroza Vanegas, quien a decir del testigo
después de haber sido abordado por este, admitió que traía los
dólares.
Señaló la defensa que la teoría del caso, no fue propuesta
debidamente por la fiscalía, pues solo se limitó a relatar los
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
hechos y terminó diciendo que demostraría la responsabilidad
Walter Hinestroza, pero no indicó el delito, lo que generó
incertidumbre en la defensa, ya que requería saber hacia que iba
dirigida, para atacar los elementos materiales o circunstancias
plantadas, por lo que el juez se vio en la necesidad de exhortar al
fiscal para que se refiriera al contenido jurídico indicando que se
encuadraba en lavado de activos señalado en el artículo 323 del
Código Penal modificado por las leyes 747 y artículo 17 de la Ley
1121.
El artículo 371 de la Ley 906 de 2004, señala que: “Antes de
proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía
deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá
hacer lo propio”, norma que no indica que requisitos debe
contener la citada teoría, pero se ha entendido que debe tener un
componente fáctico, jurídico y probatorio, pues la fiscalía y cuando
así lo considere la defensa, deben explicar que es lo que
pretenden demostrar en el juicio oral, y a través que de pruebas
llegarán a ese demostración y establecer la adecuación típica de
la conducta.
Escuchado el audio, se extracta que la fiscalía se refirió a los
hechos por los que fue capturado el señor Walter Hinestroza
Vanegas, identificado con cédula de ciudadanía 16.497.125 de
Buenaventura, al hallazgo de los 187.600 dólares legítimos, que
equivalen a $421.700.412.oo, y expuso que con los elementos
materiales recogidos demostrará la responsabilidad del precitado,
y que de ser necesario se recurriría a la prueba de refutación, por
lo que el juez le dijo que hiciera énfasis en el contenido jurídico
de la
conducta, respondiendo que se comportamiento se
encuadraba en el punible de lavado de activos, establecido en el
artículo 323 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
ley 747 de 2002 y artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, cuyo
artículo leyó, indicando las penas establecidas allí y señaló que el
verbo rector era el de transportar, luego la defensa presentó su
teoría, de donde se extracta que no hubo irregularidad alguna en
la formulación de la teoría del caso y si bien es cierto, en principio
el fiscal no se refirió al componente jurídico, después aclaró esa
situación; además, en ese momento la defensa también presentó
la teoría, lo que permite establecer que no tenía incertidumbre de
lo que pretendía el ente acusador.
Además, tenía pleno conocimiento del escrito de acusación y
había estado presente en la audiencia de acusación, donde se
hizo clara referencia a los hechos jurídicamente relevantes, al
delito por el que se procedía, sabía que
pruebas se habían
ordenado en la audiencia preparatoria y también había realizado
estipulaciones, de modo tal que podía establecer claramente que
era lo que pretendía demostrar la fiscalía.
En conclusión, al no existir irregularidad de carácter sustancial
que pueda afectar el debido proceso, ni tampoco vulneración
alguna al derecho de defensa, ni tampoco concurre ninguna otra
circunstancia para invalidar lo actuado, se negará la nulidad
propuesta por el apelante.
El artículo 381 de la Ley 906 de 2004, señala que “Para condenar
se requiere más allá de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundados en las pruebas
debatidas en el juicio.
La
sentencia
condenatoria
no
podrá
fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia”.
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
El artículo 323 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de
la Ley 747 de 2002 y 18 de la Ley 1121 de 2006, señala que” El
que
adquiera,
resguarde,
invierta,
transporte,
transforme,
custodie, o administre bienes que tengan su origen mediato o
inmediato en actividades de tráfico, de migrantes,
trata de
personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo,
rebelión, tráfico de armas, financiación de terrorismo
administración
de
recursos
relacionados
con
y
actividades
terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la
administración pública, o vinculados con el producto de delitos
ejecutados
bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes
provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los
legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen,
ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o
realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a
veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el
inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio
haya sido declarada
El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de
que provienen los bienes, o los actos penados en los apartados
anteriores, se hubiesen realizado total o parcialmente en el
extranjero.
Las penas privativas de la libertad
previstas en el presente
artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando
para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al
territorio nacional.
El aumento de la pena prevista en el inciso anterior, también se
aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al
territorio nacional”.
Las pruebas practicadas e introducidas al juicio oral demuestran
que a las 13:10 de la tarde del 27 de enero de 2009, en el
Aeropuerto Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira, se le practicó
un registro voluntario al equipaje que traía el señor Walter
Hinestroza Vanegas, quien en ese momento arribaba en un vuelo
de copa procedente de Honduras, encontrando dentro del
equipaje que traía, de 1.876 billetes de 100 dólares cada uno,
para un total de 187.600 dólares, conclusión a la que se llega a
través de la estipulación No 2 que en forma libre y voluntaria
presentaron fiscalía y defensa, en cuanto a ese hecho
específicamente; a la vez, se trató de una captura en flagrancia.
Pero si existiera alguna duda al respeto, esta quedó totalmente
disipada con la declaración del señor Alex Quiñónez Cortes,
detective del Das, quien para la época estaba adscrito a
inmigración en el aeropuerto Bonilla Aragón de Palmira,
desarrollando funcione como la de revisión de pasaportes,
observación de personas que se encuentran en la fila, testigo que
fue claro en señalar que estaban esperando el vuelo procedente
de Honduras y que una vez hizo el arribo, se percató que en la fila
había una persona de tez morena en una actitud de nerviosismo,
por lo que se le arrimó y le ofreció ayuda, la que fue rechazada
por aquel, ante lo cual le solicitó un registro al equipaje al que
accedió de manera voluntaria, pasando las maletas por el scanner
estableciéndose que en una de ellas iban dos carpetas en cuero,
las que al ser observadas y en razón del peso, se trajo al canino
experto
en
detectar
divisas,
dando
resultado
positivo,
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
circunstancia que fue admitida por el señor Hinestroza Vanegas,
quien admitió traer billetes de 100 dólares, por lo que se dispuso
la apertura de los citados folder que se encontraban pegados y
cocidos, encontrando en el interior cubiertos con papel carbón y
pegados con cinta la suma de 178.000 dólares.
A la vez, a través del citado testigo fueron introducidos al juicio
oral, tres video casetes en el que aparece registrado todo el
procedimiento de revisión de las carpetas que traía el señor
Walter Hinestroza Vanegas, lográndose observar en forma clara
que venían totalmente cocidas y selladas y al ser abiertas, se
detecta que se trata de billetes de cien dólares cubiertos con
papel carbón y pegados con cinta, para evitar que aumentara el
volumen de los mismos.
Testimonio al que la Sala le da plena credibilidad, no solo por la
claridad y coherencia del mismo, sino también porque fue rendido
por el servidor público que participo en el operativo de revisión
del equipaje y de la apertura de las carpetas y del conteo del
dinero que se encontraba dentro de las mismas y tuvo contacto
directo con el acusado, quien admitió en forma libre y voluntaria
que traía dólares, además, que todo el procedimiento quedó
registrado en la grabación que para el efecto se hizo, en la que se
muestra la forma de apertura de las mismas, como venían los
dólares, con qué estaban cubiertos y el conteo de estos con sus
respectivas series.
Así mismo, el señor Mario Alberto Rincón Quiroga, patrullero
adscrito a la Policía Fiscal y Aduanera, fue claro en señalar que
un agente del Das le dijo que iba a conducir al señor Walter
Hinestroza Vanegas, para revisar antecedentes, por lo que le
solicitó que le dejara revisar las pertenencias y al constatar que
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
las carpetas que aquel traía tenían un peso excesivo, llamó al
guía canino y el perro las olió con resultados positivos para
divisas, lo que fue ratificado por el también patrullero Ricardo
Andrés
Guzmán
Fernández,
guía
canino,
concluyéndose
claramente que el dinero fue encontrado en poder del acusado.
Está demostrado igualmente que el registro practicado al señor
Hinestroza Vanegas se hizo con autorización de este, tal como
quedó señalado en la estipulación No 1, y lo ratificaron los
servidores que participaron en el mismo.
Es un hecho cierto que los dólares encontrados en poder del
acusado eran legítimos, tal como lo logró establecer a través del
informe pericial rendido por el documentólogo adscrito al Das Julio
Alberto Guerrero Beltrán, identificado con el carnet 9607, hecho
que fue estipulado por la defensa y la fiscalía, dándose por
probado que las divisas eran autenticas, como también el hecho
que el señor Walter Hinestroza Vanegas, declaró en el formato
“Declaración de Equipaje Títulos Representativos de Dineros”
que no portaba más de 10.000 dólares al momento de ingresar al
país, lo que también fue estipulado.
A la vez, es cierto que la DIAN expidió pliego de cargos en contra
del señor Hinestroza Vanegas, sancionándolo por infringir la
Resolución 08 de 2000 expedida por el Banco de la República,
con la suma de $ 128.432.300.oo, que equivale al 30% del dinero
que fue retenido, tal como lo declaró la abogada Gloria Esperanza
Bolaños Rojas, Jefe del Grupo Interno de Fiscalización de la
citada entidad, con quien fueron introducidos al juicio oral los
documentos respectivos.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
Aparece probado igualmente que el señor Walter Hinestroza
Vanegas no ejerce actividades económicas o financieras, ni posee
bienes, ni capacidad económica, financiera o de endeudamiento,
lo que también fue objeto de estipulación y que fue confirmado a
través del
testimonio rendido por el señor Alexander Marín
Aranzazu, quien realizó el estudio socioeconómico del acusado,
logrando establecer la carencia de bienes, de ganancias
ocasionales, que posee dos cuentas inactivas y aparece
reportado en la central de riesgo por una deuda de servicio de
telefonía celular, de modo tal, que si
acusado carece de
capacidad económica, implica que los
178.600 dólares que
fueron encontrados en su poder no son de su propiedad, sin que
tampoco hubiera demostrado la procedencia licita de los mismos.
En la audiencia del juicio oral fue escuchado el testimonio del
señor Mario Enrique López Galvis, quien después de referirse al
hecho que estuvo privado de la libertad en panamá, donde le
fueron incautados 200.000 dólares, pero que al ser absuelto por la
justicia de ese país, se le ordenó la devolución del dinero,
habiendo recibido el 3 de noviembre de 2008, dos cheques, uno
de 10.000 y otro de 174.000 dólares, el primero que se destinó
para honorarios del abogado y el segundo lo entregó al señor
Blas Arosemena, reconocido comerciante de Panamá, con quien
acordó que el dinero debía ser devuelto con sus respectivos
intereses entre el 15 y 30 de enero de 2009, ya que no podía traer
mercancía porque estaba próxima la fecha decembrina y la
llegada de la misma se demora cerca de un mes, percatándose
que el dinero lo había enviado con una persona a la que no
conocía y que había sido incautado, testigo que manifestó
igualmente que el dinero que le fue retenido correspondía a
ahorros que tenia por su trabajo en veinte años y a préstamos que
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
le habían clientes a los que les vende mercancía que trae de
panamá y de los Estados Unidos.
Aunque con este testigo fueron introducidas al juicio oral, copias
autenticas de las sentencias de primer y segundo grado proferidas
por las autoridades judiciales panameñas, a través de las cuales
los señores Viterbo Inés Cedeño González, Oscar Escobar
Castañeda y Mario Enrique López Galvis, fueron absueltos de un
delito contra la salud pública relacionado con drogas y blanqueo
de capitales y se dispuso que la devolución del dinero incautado
al testigos, para la Sala no existe relación de ninguna clase entre
esos valores y las divisas que fueron encontrados en el equipaje
del señor Walter Hinestroza Vanegas, ni le merece credibilidad
alguna el testimonio del señor López Galvis.
Véase, que la sentencia de segunda instancia proferida en
Panamá data del 25 de abril de 2008, pero extrañamente, el
testigo expuso que tan solo hasta el 3 de noviembre del mismo
año, cambio los cheques emitidos por el Banco Nacional de ese
país, es decir, más de seis meses después de haberse dispuesto
en forma definitiva la devolución de los mismos, lo cual riñe con la
lógica y la experiencia que enseñan que una persona que se
dedica al comercio y en especial en gran escala como lo dijo el
testigo, no deja inactivo el dinero por tan largo tiempo, máxime, si
se tiene en cuenta que se trataba de una cantidad bastante
grande y que gran parte de la misma, correspondía al ahorro de
veinte largos años de trabajo y excedente supuestamente era de
algunas personas a las que el testigo les traía mercancía del
exterior.
Además, si la diligencia de allanamiento y registro en que le
fueron incautados lo dólares al señor López Galvis, data del 4 de
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
mayo de 2007, implica que desde ese momento hasta la fecha en
que se profirió la sentencia de segundo grado trascurrieron once
meses, veintiún días, lo que hace aun menos creíble que el
testigo quisiera esperar seis meses para cobrar el dinero que se
había ordenado devolverle; a la vez, es poco probable que
después de emitida una orden judicial, el banco se demorara todo
ese tiempo en hacer la devolución; así mismo, analizadas las
sentencias proferidas por las autoridades panameñas se extracta
que en poder del precitado fue encontrada una cantidad mucho
menor a la que argumenta que le fue devuelta por el Estado
panameño.
Riñe también con la lógica y la experiencia lo manifestado por el
testigo en el sentido que como el dinero lo reclamó a comienzos
de noviembre de 2008 y ya no tenía tiempo para traer mercancía
a fin de distribuirla en la época decembrina, optó por entregárselo
al señor Blas Arosemena, con el compromiso que este le pagaba
un interés y se lo devolvería en la segunda quincena de enero de
2009, pues precisamente, si es un comerciante, lo normal era que
ese dinero lo invirtiera en mercancía o que lo regresara
inmediatamente al país para así poderlo devolver a las personas
que lo habían prestado y proteger el ahorro de toda su vida, pero
no dejarlo a una persona con la que habían tenido poco trato
comercial y menos aun sin ninguna clase de garantía
que le
permitiera tener seguridad que le sería devuelto.
A la vez, aunque el señor Mario Enrique López Galvis, señaló que
no podía regresar con la plata por el temor a que en zona libre le
dieran muerte para despojarlo del mismo, extrañamente, cuando
fue capturado en ese país, llevaba consigo una gran cantidad de
dinero, cubierta con papel carbón, posiblemente para no ser
detectado por el scanner, dinero en que se detectó residuos de
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
anfetaminas,; además, existe una serie de mecanismos a través
de los cuales se podían ingresar esas divisas al país, sin correr
riesgo alguno que se perdieran y aunque expuso que lo hizo para
evitarse para de impuestos, esa circunstancia tampoco justificaba
que optara por entregarlos a un tercero con el que solo había
tenido cuatro negociaciones anteriores; así mismo, si fue hasta
Panamá a reclamar los dólares, lo normal es que hubiera traído
directamente la mercancía, sin que tampoco se pueda considerar
que un container que viene de ese país, gaste demasiado tiempo
en llegar a costas colombianas, lo que hace entrever que tampoco
era el factor temporal el que lo limitaba para traer la mercancía a
Colombia.
Otro aspecto que llama la atención es el hecho que del testimonio
rendido por el señor López Galvis, se extracta que este no tenía
interés alguno en saber a través de que mecanismo se le
devolvería el dinero que supuestamente le había entregado al
señor Blas Arosemena, actitud que no es propia de ningún
comerciante y menos cuando esos valores corresponden
presuntamente al ahorro obtenido durante muchos años de
trabajo y a dineros entregados por los clientes; véase, que todo
comerciante busca tener un buen nombre ante la comunidad,
pues de ello depende en gran parte el éxito de su gestión, lo que
nunca podrá lograr cuando un año atrás ha recibido dinero de
algunos compradores y estos no han tenido conocimiento alguno
de su destino; además, se reitera, se trataba de cantidades que
convertidas a pesos colombianos supera varias veces el centenar
de millones de pesos.
Así mismo, si el señor Mario Enrique López Galvis, es un
comerciante a gran escala como dijo serlo, extrañamente, no tiene
propiedades de ninguna clase, tampoco aparece inscrito en la
32
Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
cámara de comercio ni como importador y aunque señaló que era
el subgerente y jefe de ventas de Electro controles Ltda de Cali,
admitió que esta empresa no es
de su propiedad sino de su
familia al igual que la casa donde vive y los dos vehículos a los
que se refirió en el testimonio.
No es que en la sentencia de primer grado, se hubiera realizado
una valoración equivocada de los hechos e inferencias que no
corresponden a los mismos, como lo pretende
hacer creer el
apelante, lo que pasa es que al testimonio rendido por el señor
Mario Enrique López Galvis, con el que se pretendía demostrar
que los dineros incautados al señor Walter Hinestroza Vanegas
eran los que le había devuelto al testigo, no resiste ninguna
crítica, es inverosímil, lo manifestado por el testigo riñe con el
sentido lógico de las cosas, va en contravía de la actitud que
desplegaría cualquier comerciante ante una situación como la que
describió el deponente, por lo que no se le puede dar credibilidad
alguna, a excepción que estuvo detenido en Panamá y vinculado
a un proceso del que resultó absuelto y se le ordenó la entrega
de unos dineros, pues este aspecto aparece demostrada con las
copias de las decisiones, pero que no tiene trascendía alguna en
la presente actuación, pues se reitera, una cosa es que al testigo
se le hubiera entregado unos dólares en Panamá y otra
totalmente diferente, es que esos dineros fueran lo que se le
incautaron al acusado, quien a decir de aquel ni siquiera conoce.
Tampoco está demostrado que el acusado viniera de Panamá
como lo señaló la defensa, pues el vuelo venía de Tegucigalpa y
si bien es cierto pudo hacer escala en otros países, en el
testimonio rendido por el señor Alexander Marín Aranzazu se
indicó que el señor Walter Hinestroza Vanegas, registraba dos
vuelos, uno a Santo Domingo y otro a Honduras que fue el día en
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
que fue capturado, de donde se extracta que el acusado
difícilmente pudo haber estado en Panamá pues de ser así lo
normal era que apareciera en el reporte; además, generalmente
cuando se hace escala en determinada ciudad, para recoger o
dejar nuevos pasajeros, no se permite que los demás salgan del
avión o de la zona de embarque y menos que reporten nuevos
equipajes y el propio acusado cuando fue requerido por el Das y
se observó que traía las dos carpetas, antes de ser sometidas al
canino, admitió que se trataba de divisas, lo que indica que
conocía de las mismas circunstancia que se hacía más evidente
en razón a la actitud de nerviosismo e intranquilidad desplegada
por el mismo cuando estaba haciendo fila, que
fue lo que
finalmente detectó el investigador Alexander Marín Aranzazu y
que llevó a este a que le solicitara el registro.
Ahora bien, el delito de lavado de activos es una conducta
autónoma, que no requiere para su configuración que aparezca
demostrado que se hubiera proferido sentencia condenatoria por
el punible que dio origen a aquel (delito subyacente), pues esa
exigencia no aparece dentro de la estructura del tipo penal,
bastando solo que exista una inferencia lógica que los bienes que
se adquieran, resguardan, invierten, transportan, transforman,
custodian, administran, o se les dé apariencia de legalidad, o
oculte o encubra o que se realice cualquier acto para ocultar o
encubrir el origen ilícito de los mismo, provengan de las
actividades relacionadas en el tipo penal, tal como lo ha reiterado
la jurisprudencia.
Véase, como en sentencia del 28 de noviembre de 2007, la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló
que:”Para fundamentar adecuadamente la imputación por lavado
de activos basta con que el sujeto activo de la conducta no
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con
legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación
típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas
conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no
tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera
declaración judicial de la existencia de la conducta punible que
subyace al delito de lavado de activos.
(…)
Suponer que, para poder sentenciar por lavado de activos tiene
que demostrarse en el proceso con “una decisión judicial en firme”
el delito matriz (las actividades de tráfico de migrantes, etc.), es
tanto como garantizar la impunidad en los eventos en que el
procesado
logra
simular
la
conducta
subyacente
y
sin
embargo…adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforma,
custodia o administra determinados activos de los que es deducible
que provienen de actividades al margen de la ley.
No es dable asociar la demostración “con certeza” de la actividad
ilícita antecedente, o la “prueba” de la conducta subyacente o el
requerimiento de una declaración judicial “en firme” que declare la
existencia del delito base para fundamentar el elemento normativo
del tipo en la conducta de lavado de activos. La Sala reitera la
tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no
subordinada.
El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se
refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo
2
y su
imputación no depende de la demostración, mediante declaración
judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del
proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en
2
Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044.
35
Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
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Delito: Lavado de activos
sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s)
conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado
de activos.
(…)
En concreto, suponiendo que jamás se detecta, con certeza, la
3
verdadera naturaleza del dinero , de todas maneras habrá que
concluir que la conducta de la sentenciada es lavado de activos,
puesto que el comportamiento consistió en aparentar la legalidad,
en ocultar el origen ilícito de determinada suma cuando la
procesada prestó su cuenta bancaria para que hicieran un depósito
a su nombre en la ciudad de Medellín, para luego entregar el
efectivo al destinatario (quien aceptó expresamente, al igual que
otros coprocesados, que el destino era la financiación del terrorismo
y aceptó los cargos).
(…)
Una atenta lectura del tipo penal (art. 323) pone en evidencia que,
cuando no se prueba el amparo legal del capital portado, invertido,
resguardado, transformado, etc., cuando se oculta el origen del
mismo, es dable colegir que adecua su conducta al lavado de
activos.
En suma, la conducta de ocultar o encubrir el origen del capital
basta para la adecuación típica, pues, en coherencia es dable
predicar el permanente deber jurídico de los asociados de justificar
el amparo del activo que adquieran, resguarden, transporten,
transformen, custodien, administren, etc..
Por ello, la Sala ratifica el criterio de que la conducta de lavado de
activos es una conducta autónoma y no derivada de la imputación y
3
Cuestión que aquí no ocurre porque se tiene prueba testimonial, por aceptación de cargos
de otros coprocesados, de que estaba destinado a la financiación del terrorismo.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
condena (al procesado o a terceros) por una conducta antecedente
o subyacente.
(…)
La técnica legislativa de redacción de la norma con inclusión de
verbos alternativos y de un listado de actividades ilegales (entre
ellas la financiación del terrorismo, Artículo 323, Modificado L. 747
/ 2002, art. 8°, Modificado L. 1121/2006, art. 17) implica mayor
cobertura para fundamentar adecuadamente la imputación. Así:
i) Es dable entender, por una parte y a título de ejemplo, que si la
conducta consistió meramente en invertir, o consistió en
transformar, en transportar, o en administrar bienes y, además, se
demuestra que son producto de una de las actividades ilegales a
las que se refiere la norma, es predicable la imputación por lavado
de activos.
ii) Pero también es dable aducir, por la autonomía del juicio de
reproche, que hay lavado de activos cuando no logra establecerse
el origen del capital porque el procesado lo oculta (con relativo
éxito), no obstante, la fiscalía y el juez lo infieren y así lo declaran
con algún referente probatorio (directo o indirecto) más o menos
aproximativo, que permita fundamentar del origen ilícito de la
fuente que genera el recurso (delitos enlistados en el artículo
323).
En estos eventos, de todas maneras la conducta del procesado se
centra en ocultar su origen, en dar apariencia de legalidad, en
encubrir el origen ilícito, sin que ello impida inferir que proviene
de una actividad ilegal de las enlistadas en la norma (ingrediente
normativo). Es decir, la actividad ilegal subyacente no requiere de
decisión judicial que la pruebe, sino de inferencia lógica que la
fundamente.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
Por ello, dada la autonomía de la conducta de lavado de activos,
el objetivo del proceso penal (determinar la responsabilidad por
lavado de activos) se cumple aunque no se pueda establecer
de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del
recurso).
Es por ello que, demostrar el amparo legal del capital que ostenta
o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en
todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es
dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el
ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en
“…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa
vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta
de quien se dedica a lavar activos.
iii) Es claro entonces que para sentenciar por lavado de activos
no se requiere de una decisión judicial que involucre al procesado
en la comisión del comportamiento subyacente (delito base), entre
otras razones porque el delito base puede ser cometido por
terceros (éste es el caso) y no necesariamente por el lavador del
activo. La norma tampoco exige de la existencia de una condena
(contra el procesado o contra terceros) por el comportamiento
subyacente que genera el activo.
Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e
independiente de cualquier otra conducta punible y para
fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la
existencia de la conducta punible subyacente a título de mera
inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal
colombiano.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la
actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento
normativo del tipo (que tengan su origen mediato o inmediato en
actividades de…), para acreditar la existencia de la actividad ilegal
que sirve de fuente de la tenencia del activo.
Con esa fundamentación (probatoria o inferida) producto de la
apreciación de los elementos materiales probatorios y de la
evidencia con la que cuenta el proceso, basta para fundamentar
adecuadamente la imputación y la condena4;
la carga de
desquiciar la imputación corresponde al procesado en ejercicio
legítimo del contradictorio”. Postura que ha sido ratificada en otras
sentencias proferidas por la alta corporación, entre estas, el 9 de
abril de 2008
y 19 de febrero de 2009, dentro de los radicados
23754 radicado 27827.
En el presente caso, aunque no se logró demostrar a través de
sentencia condenatoria que hubiera existido el delito subyacente y
que hubiera sido condenada una persona por esos hechos, de
las pruebas
practicadas en el juicio oral, se puede inferir
claramente que los dineros encontrados en poder del señor
Walter Hinestroza Vanegas, provienen de actividades ilícitas,
conclusión a la que se llega, si se tiene en cuenta la absoluta
insolvencia económica del precitado, lo que de por sí le impedía
trasladarse a Honduras con sus propios recursos,
infiriéndose
que fue un tercero el que le cancelo los pasajes, la cuantiosa
cantidad de divisas que pretendía ingresar al país (187.000
dólares, fuera de los valores que reportó a la Dian), la forma
estratégica en que era trasportada aquella cantidad, pues no solo
4
Cfr. Sentencia del 28/2/2007, rad. Núm. 23881
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
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Delito: Lavado de activos
venía en el equipaje guardado en dos carpetas de cuero
debidamente selladas y cocidas, sino que también estaba cubierto
con papel carbón para que burlar los controles establecidos por
las autoridades y prensado con cinta para evitar que el mismo
ocupara un tamaño mayor, lo que aunado al hecho que no se
demostró que su origen fuera lícito, pues el argumento planteado
en el sentido que las divisas eran de propiedad del señor Mario
Enrique López Galviz y que le había sido devuelto por las
autoridades
judiciales
panameñas
quedó
totalmente
resquebrajado, le permiten concluir a la Sala que esa conducta
se encuadra en el punible de lavado de activos.
En un caso idéntico al que objeto de estudio, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que: ”Lo ilícito se
pone de manifiesto ante la burla deliberada a los sistemas de
control sobre el manejo internacional de divisas, en tratándose de
transferencias de grandes sumas de dinero efectivo, al esquivar
todo tipo de controles judiciales y administrativos; de donde es
dable inferir como lo hiciera el Tribunal (y no el juez de instancia)
que el dinero transferido proviene de actividades al margen de la
ley, en la medida que –entre otras- de esa forma operan las
grandes organizaciones criminales para revertir los activos entre
los
países
involucrados
como
origen
y
destino
de
las
trasferencias, activos originados en todo tipo de ilicitudes (cfr. inc.
primero del artículo 323 ib.)5.
Criticó el apelante que la sentencia de primer grado, se
desconoció la presunción de inocencia la que solo se desvirtuada
a través de suficiente actividad probatoria, que no corresponde
a la defensa, y que la carga de la prueba no se puede invertir; al
5
Cfr., sentencia del 11 de marzo de 2009, Radicado 26144, M.P Dr. Alfredo Gómez Quintero.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
respecto, debe resaltarse que le asiste razón al peticionario, en el
sentido que es al Estado a través del órgano de persecución
penal al que le corresponde desvirtuar esa presunción, pero
cuando aquel cumple con la carga probatoria necesaria, para
demostrar la ocurrencia de la conducta punible en cabeza del
acusado,
si este último quiere sacar avante su pretensión, le
corresponde allegar las pruebas necesarias para desvirtuar la
hipótesis planteada por la fiscalía.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia ha señalado que:”…si bien es cierto que el principio de
presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de
los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena,
ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la
Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las
evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la
participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es
controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a
la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde
entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su
pretensión.
El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto
de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado
por la Sala6 reconociendo su muy limitada aplicación en el
campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es
al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a
quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la
determinación de la responsabilidad penal, posibilita que
procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la
6
Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de
ella.
Lo anterior, porque dentro de criterios lógicos y racionales no
puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos
enfrenta a la judicatura en muchas de las veces a situaciones
en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o
medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado
o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias
que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha
recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a
quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener
los reconocimientos que de los mismos buscan.
Por eso, dijo la Sala en el antecedente citado, el concepto de
carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no
para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo
que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por
éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga
de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta
derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende
entronizar en el derecho procesal penal criterios racionales y
eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las
partes y los medios necesarios para hacerlas valer.
Porque, ha de reiterarse, no se trata de que el Estado deponga
su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la
responsabilidad que en el mismo tenga el procesado, sino de
hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los
elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para
42
Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente
investigador”7.
En el presente caso, la fiscalía cumplió con la carga necesaria
para demostrar la ocurrencia de la conducta punible en cabeza
del acusado, siendo a este al que le correspondía desvirtuar
esa situación, lo que no hizo, pues aunque trajo un testigo para
tratar de probar una conexión entre el dinero que le fue devuelto
a este y el encontrado en poder del señor Hinestroza Vanegas,
no logro hacerlo, sin que se pueda dejar de lado que la defensa
había podido ofrecer varias pruebas tendientes a sacar avante
su pretensión,
por ejemplo, traer al juicio al señor Blas
Arosemena, quien supuestamente le había enviado el dinero al
señor Mario Enrique López Galvis por intermedio del acusado,
sin que se pueda considerar que era la fiscalía la que debía
traer este testigo, pues esta no tenía interés alguno en que
fuera escuchado, ya que con las pruebas solicitadas por la
misma y con las estipulaciones realizada demostraba su teoría
del caso; a la vez, no se puede dejar de lado que el nuevo
sistema de enjuiciamiento penal
caracterizado por ser un
proceso de partes, exige de cada una de estas una
participación activa tendiente a demostrar su teoría.
No comparte la Sala el planteamiento presentado por la
defensa en el sentido que el juez realizó una valoración de
tercera instancia con relación a las decisiones tomadas en
Panamá, pues lo que hizo el funcionario fue referirse a su
contenido,
pero
no
ejerció
ninguna
crítica
contra
los
planteamientos tenidos en cuenta para absolver al testigo, ni
7
Cfr., Sentencia del 13 de mayo de 2009, radicado 31.147 M.P Dr. Sigifredo Espinosa Pérez.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
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Delito: Lavado de activos
tampoco los avaló, además, por haber sido un elemento que fue
debidamente introducido al juicio, bien podía referirse a él.
A la vez, criticó la defensa el hecho que la acusación se hizo
por el verbo transportar, pero el juez habló de ocultar o encubrir,
lo que tampoco se extracta del contenido de la sentencia, pero
que de ser así, tampoco existiría falta de consonancia entre
las mismas, ya que por ser el delito de lavado de activos un
tipo penal del carácter alternativo, la realización de cualquiera
de las acciones establecidas en los diferentes verbos rectores,
lleva necesariamente a la consumación de la conducta, no
estuvo precedida de ninguna de las causales de ausencia de
responsabilidad señaladas en el artículo 32 del estatuto
punitivo; en conclusión, se confirmará la sentencia apelada en
cuanto a este aspecto.
De otro lado, criticó al defensa que el fallador de primera
instancia no se hubiera pronunciado sobre la sustitución de la
prisión domiciliaria, a la que según el apelante tiene derecho
pues ha tenido buen comportamiento, durante el tiempo que ha
estado en detención domiciliaria, se ha presentado a todas las
audiencias a las que ha sido, incluso, cuando le fue revocada,
se presento voluntariamente a la cárcel; además, que es padre
de cuatro hijos y vela por el sostenimiento y solicitó que se le
conceda el citado beneficio.
Al respecto, es pertinente resaltar que el mínimo de la pena
para el delito por el que fue condenado el señor Walter
Hinestroza Vanegas, supera los cinco años de prisión por lo
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
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Delito: Lavado de activos
que desde el punto de vista objetivo no se cumple con la
exigencia señalada en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.
En lo que tiene que ver con la prisión domiciliaria por ostentar
la calidad de padre cabeza de familia, regulada en la Ley 750
de 2002, al tratarse de un mecanismo sustitutivo de la prisión,
tal como lo establece el artículo 36 de la Ley 599 de 2000, la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
señalado que ese aspecto debe ser definido por el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En providencia del 23 de agosto de 2007, emitida dentro del
radicado 27.337, siendo ponente el doctor Sigifredo Espinosa
Pérez, se indicó que: “Ahora bien, atinente a la solicitud del
defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo
sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004,
por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el
numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la
jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el
particular8, en cuanto advierte institutos diferentes, con un
objeto también distinto, la detención domiciliaria,
la prisión
domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que
obedecen
a
postulados
fácticos
y
jurídicos
disímiles,
estableciéndose escenarios diversos para su auscultación.
Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el
procesado, o mejor, goza este de la condición jurídica de padre
cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder
al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se
8
Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25724.
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Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
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Delito: Lavado de activos
muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo
de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que
se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la
sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse
cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-.
Y, de esa misma manera, el funcionario competente para
decidir lo solicitado, no lo es aquel que funge como juez de
conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de
seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya
citado.
Pronunciamientos de donde se extracta que cuando la solicitud
de sustitución de la prisión domiciliaria tiene como fundamento
la condición de padre de cabeza de familia del sentenciado, tal
como ocurre en este caso, solo procede una vez se encuentre
en firme la sentencia condenatoria, correspondiendo al Juez de
Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad, resolver en
primera instancia sobre ese aspecto, tal como lo señala el
artículo 461 de la Ley 906 de 2004.
En consecuencia se confirmara la sentencia apelada y como se
requiere darle cumplimiento a la misma, se dispondrá que
personal adscrito al INPEC, traslade al sentenciado del lugar en
donde está cumpliendo con la detención domiciliaria a la Cárcel
Judicial de Cali para ejecutar la pena privativa de la libertad
impuesta, a la que se le descontará el tiempo que ha estado
privado de la libertad. De no lograrse el traslado, se libraran las
órdenes de captura ante la Fiscalía General de la Nación para
ejecutar la sentencia.
46
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Procesado: Walter Hinestroza Vanegas
Delito: Lavado de activos
Por lo antes expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO.- Confirmar íntegramente la sentencia adiada el 12
de marzo de 2010, a través de la cual, el Juzgado Primero
Penal del Circuito Especializado de Buga, condenó al señor
Walter Hinestroza Vanegas, como responsable del delito de
lavado de activos.
SEGUNDO. Solicitar al INPEC que traslade al sentenciado del
lugar donde está cumpliendo con la detención domiciliaria a la
Cárcel Judicial de Cali, para ejecutar la pena privativa de la
libertad impuesta, a la que se le descontará el tiempo que ha
estado privado de la libertad.
TERCERO.-
De no encontrarse al señor Walter Hinestroza
Vanegas en el lugar de residencia donde se encuentra bajo el
régimen de la prisión domiciliaria, líbrense las órdenes de captura
contra el precitado, ante la Fiscalía General de la Nación, para
ejecutar la sentencia.
CUARTO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario
de casación, el cual deberá
interponerse dentro del término
señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
TERCERO.- Este fallo se notifica en estrados.
47
Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01
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Delito: Lavado de activos
Los magistrados,
HECTOR HUGO TORRES VARGAS
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JOSE JAIME VALENCIA CASTRO
76520-60-00-180-2009-00196-01
MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO
76520-60-00-180-2009-00196-01
El Secretario,
GUSTAVO ADOLFO NEIRA ALVAREZ
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