El marco constitucional y regulatorio de los medios de

El marco constitucional y regulatorio de
los medios de comunicación en España
Jose María Vidal Beltrán
Profesor de Derecho constitucional
Universitat de València – Estudi General
Andrés Boix Palop
Profesor de Derecho administrativo
Universitat de València – Estudi General
Noviembre de 2014
El marco constitucional y regulatorio de los medios de
Comunicación en España
José María Vidal Beltrán
Andrés Boix Palop
La Constitución española de 1978, además de reconocer los derechos y libertades
fundamentales en torno a la libre expresión, a la información o a recibir información,
contiene numerosos preceptos que configuran e inciden en el marco general de la
regulación y actuación de los medios de comunicación de masas. Además, una
consolidada jurisprudencia constitucional, construida a partir de numerosas sentencias del
Tribunal, como por ejemplo una de las primeras, verdaderamente fundadora del modelo,
la ya clásica STC 9/1981, ha argumentado de modo explícito la significación primordial de
los derechos fundamentales y libertades públicas en nuestro sistema político y
constitucional, especialmente la de los derechos y libertades de expresión e información,
que son, junto a la soberanía popular y la división de poderes, elementos imprescindibles
para que exista un sistema político de naturaleza democrática.
Ahora bien, el reconocimiento de estos derechos y libertades fundamentales, ya sea en el
texto constitucional, ya en los mandatos sobre la regulación y articulación de los medios
de comunicación de masas derivados de la interpretación de la Carta Magna, no es
suficiente para asegurar su efectivo disfrute por los ciudadanos. La garantía de este
efectivo disfrute también requiere que los poderes públicos aprueben un marco normativo
y actúen con unos criterios determinados para que estas libertades y derechos articulen
un verdadero sistema comunicativo plural y democrático que pueda ser, efectivamente, el
sustrato básico imprescindible para la convivencia democrática en una sociedad
políticamente abierta y madura.
A su vez, los medios de comunicación se convierten en herramientas esenciales para
lograr estos objetivos, en la medida en que constituyen el conjunto de soportes
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materiales, de sonido y de imagen en los que se practican estos en la práctica y
cotidianamente: derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y
opiniones; derecho a la producción y a la creación literaria, artística, científica y técnica;
derecho a comunicar o recibir libremente información veraz; derecho a la cláusula de
conciencia y al secreto profesional; al libre ejercicio y difusión de las libertades ideológica,
religiosa y de culto; etc. No debe perderse de vista, además, que la comunicación de
masas es, también, un instrumento para la educación o para la difusión cultural. Aunque
sobre todo, y en lo que aquí más nos interesa recalcar, es un instrumento necesario para
el mantenimiento de una sociedad democrática, libre y plural en la que puedan tener
cabida y se puedan ejercer todos los derechos y libertades fundamentales.
Esta relación entre los derechos fundamentales, las libertades públicas y los medios de
comunicación es, en definitiva, un elemento esencial y básico en el actual Estado social y
democrático de derecho, en el que estos derechos y libertades deben ser el soporte para
el desarrollo de la comunicación de masas, pero en cuyo ejercicio y actuaciones deben
tener cabida y garantizarse todos y cada uno de los derechos y libertades fundamentales
reconocidas por nuestra Constitución. Sin este presupuesto y sin esta interrelación no hay
un verdadero sistema democrático y tampoco puede darse ningún proceso constituyente
democrático.
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I. El marco y los mandatos constitucionales
En el esquema arriba descrito los derechos y libertades y los medios de comunicación
social, en cuanto instrumentos o cauces para el ejercicio de los derechos fundamentales y
las libertades públicas, son el punto de partida que determina el encaje de todo el sistema
regulatorio a partir de los mandatos constitucionales. Estos mandatos cobran un especial
relieve en los textos constitucionales modernos que, además, de contener prescripciones
que reconocen las libertades y derechos de expresión e información, también establecen
algunas pautas que deben guiar la organización o actuación de los medios de
comunicación de masas.
Aunque estos preceptos no son siempre de la misma naturaleza, en una somera
aproximación a estas normas constitucionales nos interesa destacar tres categorías
esenciales: las normas que reconocen derechos fundamentales que afectan a la
actuación y contenidos de los medios; las normas que hacen determinaciones materiales
que afectan a la configuración o actuación de los medios; y las normas que distribuyen
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónoma.
A) Entre los mandatos del texto constitucional que reconocen derechos fundamentales
que afectan a la actuación y contenidos de los medios, debemos resaltar la especial
relevancia que tiene, como es obvio, el artículo 20.1 de la Constitución en el que se
reconocen y protegen derechos que afectan directamente a las actuaciones y contenidos
de los medios de comunicación, como son los derechos: «a expresar y difundir libremente
los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio
de reproducción» (apartado 1, a); «a la producción y creación artística» (apartado 1, b); y
«a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión»
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(apartado 1, d). Este precepto se convierte en un elemento esencial sobre el que pivota
buena parte del sustrato de la comunicación de masas.
Igualmente, la Constitución también otorga una especial relevancia a la protección de los
derechos de la personalidad, especialmente los derechos al honor, la intimidad y la propia
imagen, reconocidos en su artículo 18, y que pueden verse afectados en el ejercicio de
los derechos y libertades reseñados en el párrafo precedente, sobre los que actúan como
inevitable y necesario contrapeso.
Asimismo, resulta obligado que nos refiramos a otros derechos, que podemos considerar
como derechos colectivos o denominar “derechos generales del público”, que se
desprenden también de los mandatos constitucionales. Entre ellos: el propio derecho del
artículo 20.1.d a recibir información; el respeto a los derechos reconocidos en el Título I,
entre los que tendrán una especial importancia los derechos a la igualdad del artículo 14,
o la protección de la juventud y la infancia del 20.4; el derecho de acceso a los medios “de
los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de
las diversas lenguas de España”, previsto en el 20.3, etc.
Por último, debe ser reseñadas las garantías (y como inevitable reverso: las normas que
regulan las posibilidades y límites a la suspensión de estos derechos) que se prevén en el
texto constitucional, en especial: la prohibición de la censura previa (artículo 20.2); la
interdicción del secuestro administrativo y el establecimiento de pautas para las medidas
judiciales cautelares (artículo 20.5); el reconocimiento de la cláusula de conciencia y del
secreto profesional (artículo 20.1.d); o las normas sobre suspensión de estos derechos
con la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio (artículo 54 y 55).
B) Por otra parte, aparecen en la Constitución normas que hacen determinaciones
materiales que afectan a la configuración o actuación de los medios e inciden en la
posibilidad de crear medios de comunicación, en su propiedad, o en su actuación.
Constituyen estas reglas las bases que sienta la Constitución, y desarrolla la legislación
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posterior, sobre las que se estructura el sistema y modelo español de los medios de
comunicación de masas. Lógicamente, ello se hace partiendo del derecho a la libertad de
empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución, y junto con los artículos 40,
128, 130.1, y el 131 del texto fundamental, pero atendiendo las prescripciones específicas
que se prevén para los medios de comunicación públicos, como por ejemplo el mandato
del artículo 20.3: «La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios
de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público...».
C) Por último, hemos de considerar las normas constitucionales que distribuyen
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Estas previsiones, por lo
general, no contienen mandatos dirigidos al legislador en lo relativo a la dirección o el
sentido en que debe legislar, sino que tienen por objeto, únicamente, la distribución de
competencias entre los poderes públicos. Este es el caso del artículo 149.1.27ª de la
Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva para dictar «(n)ormas
básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de
comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución
correspondan a las Comunidades Autónomas». Así, al Estado, le corresponde dictar las
«normas básicas» sobre la prensa, la radio y la televisión, sobre su «régimen» dice el
precepto, al tiempo que introduce un concepto genérico, el de «medios de comunicación
social», que incluye a la prensa, la radio y la televisión, pero que va o puede ir más allá
alcanzando a cualesquiera medio de comunicación que pudiera aparecer en el futuro, con
una reserva pro futuro para el Estado de la regulación-intervención del sector de los
medios de comunicación.
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II. El modelo regulador de los medios de comunicación en España
Sobre las bases constitucionales que hemos apuntado, resulta evidente que la
configuración del modelo comunicativo en España queda estructurado, básicamente, a
partir de empresas privadas que actúan en un régimen de libertad pero sometidas a
aquellas normas generales o especiales del ordenamiento jurídico que pueden desde
regular su actividad a, como veremos, permitir o no el acceso a ciertos mercados; así
como de aquellas personificaciones públicas por medio de las cuales los poderes públicos
pueden desarrollar, directamente, por sí mismos, y para desarrollar ciertos objetivos de
interés y servicio público, políticas comunicativas. Este esquema es fiel reflejo del modelo
de economía de mercado que rige en la Unión Europea que permite la convivencia de la
iniciativa pública y la iniciativa privada en este sector pues, como han dispuesto desde
siempre los Tratados europeos, es sabido que Europa «no prejuzga» las «formas de
propiedad» a partir de las cuales los Estados miembros deciden actuar en los mercados.
La intervención pública, pues, se hará desde un planteamiento bifronte: por un lado como
regulador (y un regulador muy intenso) de la actividad realizada por operadores privados,
ciudadanos o empresas; por otro, por medio de la prestación y realización de ciertos
servicios y políticas por parte de las propias Administraciones públicas.
Así, el artículo 38 de la Constitución, como es sabido, «reconoce la libertad de empresa
en el marco de la economía de mercado» y es obvio que esta libertad se despliega
también sobre el sector de la comunicación. Tempranamente, el Tribunal Constitucional
(TC) interpretó este artículo en su sentencia 37/1981, de 16 de noviembre. De dicha
sentencia nos interesa destacar que el TC establece, en primer término, que la
interpretación de dicho precepto debe hacerse junto con los artículos 40, 128, 130.1, y el
131 del texto fundamental. En segundo lugar, que el artículo 38 situado entre los derechos
y deberes de los ciudadanos goza de una doble garantía, por virtud de lo dispuesto en el
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artículo 53.1 de la Constitución: una primera, de tipo material, que le otorga el contenido
esencial del derecho, intangible, que limita la acción de los poderes públicos; y otra
segunda, de tipo formal, consistente en la reserva de ley de que goza la regulación del
mencionado derecho. No obstante el Tribunal insiste desde ese pronunciamiento y ha
insistido con posterioridad en la dificultad que tiene la definición a priori del contenido y
límites de la libertad de empresa. También, a partir de su jurisprudencia posterior, se
puede comprobar que fuera del mismo la garantía formal desaparece o se relativiza, lo
que tendrá efectos sobre la manera en que se regula en muchas ocasiones el sector
audiovisual español, donde aspectos esenciales han sido tradicionalmente dejados en
manos de la Administración pública.
De esta también se deducen importantes consecuencias sobre el plano competencial al
que ya nos hemos referido: así, según el TC, la regulación del ejercicio de la libertad de
empresa corresponde al Estado, doctrina reiterada después en múltiples ocasiones. Las
limitaciones de la libertad de empresa son posibles a partir de esta acción de regulación y
lo son a partir de la dicción del propio artículo 38 que, después de reconocerla,
establecerá que: «(l)os poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa
de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso,
de la planificación». De modo que estamos ante una libertad, la libertad de empresa, que
permite sin ninguna duda la intervención pública para defender la productividad de
acuerdo con las exigencias de la economía. Así lo ha recordado el Tribunal Constitucional
en su sentencia 225/1993, de 8 de julio, que destaca las actuaciones de los poderes
públicos «encaminadas a la ordenación del mercado». Por su parte el artículo 128 de la
Constitución española establece de modo inequívoco: «Se reconoce la iniciativa pública
en la actividad económica». Pero, es más, el citado precepto sigue diciendo: «Mediante
ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en
caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere
el interés general». Es decir, la Constitución, además de reconocer la posibilidad de que
las Administraciones públicas puedan realizar actividades económicas, permite que
excluyan de determinadas actividades, en ciertas condiciones, a los operadores privados,
si lo exige el interés general. Así lo reconoce el Tribunal Constitucional, que ha admitido
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sin problemas la posibilidad de que la libertad de empresa venga excluida de todo un
sector de la actividad económica, como consecuencia de la aplicación del artículo 128.2
de la Constitución.
Precisamente por estas razones y la existencia de estas posibilidades dentro de la
Constitución, el Tribunal Constitucional dejaría sentado en su primera jurisprudencia, así
por ejemplo en la sentencia 12/1982, de 31 de marzo, que el acceso a la actividad
televisiva no puede fundarse únicamente en el derecho a expresar y difundir libremente
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de
reproducción, consagrado en el apartado 1.a) del artículo 20 de la Constitución, sino que
el acceso a dicha actividad ha de encuadrarse también y preferentemente en el artículo
38 que consagra –reconoce– la libertad de empresa (F.J. 1º). Así, llegará a la conclusión
de que la televisión privada «no es una derivación necesaria del artículo 20, aunque,
como es obvio, no está tampoco constitucionalmente impedida. Su implantación no es
una exigencia jurídico-constitucional, sino una decisión política, que puede adoptarse,
dentro del marco de la Constitución....» (F.J. 6º ).
Con todo, y especialmente a la vista de la evolución de la posición del legislador que ha
ido aprovechando esa posibilidad de abrir espacios a la iniciativa privada, y del propio
Tribunal constitucional al respecto (por ejemplo, en la sentencia 31/1994, de 31 de enero,
que comienza a apoyarse más en el artículo 20 de la norma fundamental para justificar
que, por ejemplo, en ausencia de regulación ha de imperar esta libertad), puede afirmarse
que el modelo y sistema comunicativo que rige en España, acorde con la Constitución y
los mecanismos de economía de mercado de la Unión Europea, hace compatibles a día
de hoy la iniciativa pública y la iniciativa privada, aunque permite que los poderes públicos
puedan reservar al menos una parte de los sectores o actividades del tráfico privado en
beneficio del sector público (como de hecho siguen haciendo en el ámbito televisivo) y,
por supuesto, que intervengan (intensamente, incluso) en el mismo para ordenar el
mercado con objeto de preservar el interés general.
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Entre estos sectores está el de la difusión de los medios audiovisuales, que en su
momento, como es sabido, se articuló sobre el monopolio televisivo estatal, con una clara
utilización por parte de la dictadura, y que ya en democracia evoluciona en clave de
servicio público, desde la Ley 4/1980 del Estatuto de la radio y televisión, con una especie
de televisión semi-gubernamental –estatal hasta 2006 y autonómica hasta que se han ido
modificando sus respectivas leyes1- que, a partir de 1989 convivía con la gestión indirecta
prestada por operadores privados y que con la Ley 7/2010, General de Comunicación
Audiovisual, ha derivado a esta especie de mix entre servicio de interés general y
prestación del servicio público, pero que tampoco escapa al intento o la proyección sobre
la actuación y contenidos de estas televisiones por parte de los poderes públicos, a los
que se han sumado, más recientemente y en consonancia con la evolución de nuestras
economías de mercado, grandes intereses económicos nacionales e internacionales.
Este acceso a las actividades de difusión en la comunicación de masas se realiza por tres
sistemas, en razón del tipo de medio de comunicación de que se trate. Así, podemos
constatar la absoluta libertad para la prensa escrita y la difusión de información por
internet, en contraste con la comunicación previa y las concesiones administrativas para
la radio y televisión, atendiendo al sistema de difusión –cable, satélite, internet o
repetidores terrestres- por el que se emita, determinado con ello un régimen jurídico
particular en cada caso2. En paralelo, se han ido difuminando también las diferencias
otrora nítidas entre las normas que imponían obligaciones con base en la idea de servicio
público y las que las establecen, a medida que el mercado se abre y liberaliza, a partir de
la regulación y delimitación constitucionalmente posible del derecho a la libertad de
empresa3.
1
Sobre la evolución de las televisiones autonómicas en España y las recientes transformaciones en su
régimen jurídico básico, A. Boix Palop, 2013: 149-182.
2
J.M. Vidal, 2009: 95-110.
3
A. Boix Palop, 2007: 1-21; 2011: 205-230.
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Una diversidad, en contraste con unas bases históricas en las que, como hemos
apuntado, había predominado un férreo control por parte de los poderes públicos. Control
exigente que puede observarse en toda la regulación española desde los ancestros con la
Pragmática de Toledo, de 8 de julio de 1502, que estableció la licencia previa de
impresión y venta de libros, pasando por las sucesivas “leyes de prensa e imprenta” que
establecían una serie de requisitos y licencias a los “papeles periódicos”4, o con el
monopolio primero y los regímenes concesionales o autorizativos después para la difusión
de radiotelegrafía, cables y ondas hertzianas –que en España podemos constatarlo desde
la Ley de 26 de octubre de 1907 que autorizó al Gobierno a regular los servicios de
radiotelegrafía, cables y teléfonos, el Real Decreto de 27 de febrero de 1923 que
ratificaba este carácter de monopolio estatal en la primera norma específica que se
aprobó para la radiodifusión, o la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la
Televisión estableció en su artículo 1.2 que «(l)a radiodifusión y la televisión son servicios
públicos esenciales cuya titularidad corresponde al Estado», al igual que hicieron la Ley
46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión –autonómicas-, o
la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada. Un servicio público estatal que
empieza a modificarse con la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por
Ondas Terrestres, que califica a la televisión local tan sólo como servicio público, sin
determinar su titularidad estatal, la Ley 37/1995, de 12 de diciembre, reguladora de las
Telecomunicaciones por Satélite, que modifica la consideración de servicio público de la
televisión por satélite, o la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones, que en su Disposición adicional décima establece que el régimen de
los servicios de difusión de radio y televisión por cable que “se prestarán en régimen de
libre competencia”, hasta evolucionar al actual modelo de “servicio de interés general”
previsto en la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual.
Del panorama descrito se deducen varias consecuencias. En la prensa escrita y a pesar
de las proclamas sobre la libertad de prensa e imprenta recogidas en nuestros textos
constitucionales desde el XIX, se mantenían numerosas licencias y controles sobre la
4
El cambio tecnológico, como es evidente, cambia los mecanismos de control, pero no la necesidad del
mismo, como explica A. Boix Palop, 2009: 62-71.
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edición y la dirección de estos medios impresos, que se acrecentaron durante la dictadura
franquista, hasta que fueron derogados por la Constitución de 1978. En cuanto a la radio y
televisión, desde un principio, son consideradas servicio público de titularidad estatal y se
gestionan directamente por el propio Estado y también, más tarde, por las Comunidades
Autónomas a través de entes públicos creados al efecto, o indirectamente, mediante
concesiones y autorizaciones (radios, desde 1924, y televisiones, desde 1989) a través de
empresas privadas. La ruptura de este modelo comienza con la Ley 37/1995 que regula la
televisión por satélite que excluye expresamente el carácter concesional de para este tipo
de televisión y, ya en 2003, con la Ley General de Telecomunicaciones, respecto a la
radio y televisión por cable. De nuevo, al igual que se hizo con la televisión por satélite en
1995, la radio y la televisión por cable dejan de considerarse servicio público y pasan a
prestarse, eso sí tras el desarrollo reglamentario que se realiza con el Real Decreto
920/2006, en régimen de libre competencia, quedando únicamente la radio y televisión
que se transmite por vía hertziana dentro del marco concesional que había sido la
evolución natural, a partir de la tímida apertura de la Ley de 1998 de televisión privada, de
la idea de servicio público en el sector.
Esta catalogación como servicio público se modifica por fin, definitivamente, para todos
los operadores privados, en la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual que en
su artículo 22.1 considera a “los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos,
televisivos y conexos e interactivos” como “servicios de interés general que se prestan en
el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir
información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la
libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores
democráticos”. Estamos, por tanto, ante una nueva catalogación absolutamente inédita en
España hasta la fecha, y de ahí su importancia: los servicios de comunicación audiovisual
son ahora servicios de interés general.
La idea de «servicio público» ya no se refiere pues a un sector de actividad que se
reserva el Estado sino que apela a ciertas obligaciones y funciones específicas que se
reconocen consustanciales a la prestación pública a cargo de las Administraciones
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públicas. Así, y referido exclusivamente a los prestadores públicos del servicio de
comunicación audiovisual, en el primer párrafo del artículo 40.1 de esta Ley 7/2010 se
establece que “€l servicio público de comunicación audiovisual es un servicio esencial de
interés económico general que tiene como misión difundir contenidos que fomenten los
principios y valores constitucionales, contribuir a la formación de una opinión pública
plural, dar a conocer la diversidad cultural y lingüística de España, y difundir el
conocimiento y las artes, con especial incidencia en el fomento de una cultura audiovisual.
Asimismo los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual atenderán a
aquellos ciudadanos y grupos sociales que no son destinatarios de la programación
mayoritaria”. La norma se refiere, pues, a un “servicio público de comunicación
audiovisual”, aunque después lo defina como “un servicio esencial de interés económico
general”. En unos términos parecidos, aunque no similares, se expresaba la Ley 17/2006,
de la Radio y Televisión de Titularidad Estatal, que titula su artículo 2 como “Servicio
público de radio y televisión del Estado” y lo define como “un servicio esencial para la
comunidad”, detallando en este mismo artículo y el siguiente el contenido que debe
conformar este servicio público de la Corporación RTVE.
Sin duda, estamos ante un gran cambio respecto al modelo de regulación previo a la
LGCA al unificar la nueva ley el régimen jurídico respecto al acceso y obligaciones
derivadas de esta consideración jurídica para los medios audiovisuales, que se ahora se
catalogan como un “servicio de interés general”, eso sí, con dos sistemas de acceso –
autorizaciones limitadas en número para los que emplean el espacio radioeléctrico para
realizar su actividad o mera comunicación previa en el resto de casos-, y con una
concreción para los operadores públicos como “servicio público de comunicación
audiovisual”.
Sobre estas bases se pueden deducir tres tipos de servicio de interés general o, si se
quiere, funciones de servicio público de los medios audiovisuales: en primer lugar, el que
debe prestar la radio y televisión de titularidad estatal, en razón de lo establecido en los
artículos 2 y 3 de la Ley 17/2006; en segundo término, el que deben prestar las radios y
las televisiones públicas autonómicas y locales, cuyas funciones de servicio público
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vendrán determinadas por lo establecido en los artículos 40 y 41 de la Ley 7/2010 y lo
desarrollado por sus propias leyes autonómicas de creación o gestión5; y, por último, el
servicio que prestan las radios y las televisiones privadas, que deben cumplir las
obligaciones de servicio de interés general que se deducen de los artículos 22 y
siguientes de la Ley 7/2010 (pero que ven cómo se les imponen estas obligaciones como
regulación pública derivada de la capacidad e delimitación y ordenación de la libertad de
empresa, sin que las posibilidades de publificación a favor del sector público tengan nada
que ver con ellas)6.
5
A. Boix Palop, 2013: 149-182.
6
J.M. Vidal Beltrán, 2010: 30-41.
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III. La regulación y prescripciones sobre los contenidos y emisiones de los medios de
comunicación
La actividad principal de los medios de comunicación se centra en comunicar o trasladar a
un determinado público unos contenidos que sus lectores o su audiencia pueden
consumir libremente o bien mediante pago por consumo. Se trata de un conjunto de
textos, imágenes y sonidos en los que, además de entretener, formar e informar, se
proyectan unos determinados valores socio-culturales, ideológicos, religiosos o de otro
tipo que pueden tener una influencia en los sujetos receptores de los mismos.
Todo ello ha propiciado que, en la mayor parte de países democráticos, conforme ha ido
aumentando la importancia y consumo de estos medios, especialmente los audiovisuales,
se adopten normas que permitan articular los derechos e intereses de los usuarios de
estos medios con los derechos e intereses de los operadores, tanto en lo relativo a los
contenidos de sus emisiones o programaciones, como en lo que respecta a los intereses
éticos y morales del conjunto de la sociedad.
Constituye una cierta paradoja, en una sociedad como la nuestras, tan acostumbrada a
regular minuciosamente muchos aspectos de la actividad cotidiana de sus ciudadanos y
consumidores, la tardía y escasa regulación sobre los contenidos y programaciones
audiovisuales. Las razones de esta tradicional falta de regulación pueden ser muchas. La
principal, podríamos apuntar, es que en España, históricamente, la prensa estaba
controlada y participada desde el poder público, y la radio y sobre todo la televisión, se
consideraron monopolios o servicios públicos esenciales, explotados directamente por el
propio Estado o por operadores afines, por lo que no era necesario regular una actividad y
unos contenidos que se contralaban de manera directa o indirecta. No es, por ello, hasta
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la liberalización del sector y la aparición y consolidación de medios de comunicación y
operadores privados cuando se hace sentir la necesidad de regular el sector desde una
perspectiva externa al mismo. Esta actuación se realizará, como es lógico, a partir de los
postulados constitucionales y, por ello, empleando las técnicas al uso de regulación de
mercados.
Es por ello que es a partir de la aprobación de la Constitución de 1978 donde, conforme
hemos apuntado, se reconocen los derechos sobre la libertad de expresión e información,
cuando se inicia la regulación de contenidos. Inicialmente, sin embargo, probablemente
por la novedad del marco jurídico liberal, apenas hay un desarrollo legislativo claro sobre
los contenidos de estas libertades y derechos, cuya aplicación dependerá de la actuación
voluntaria de los propios medios. Así, podemos constatar como los enunciados del
artículo 4 del Estatuto de Radio y Televisión de 1980, la Ley Orgánica del Derecho al
Honor, Intimidad y propia imagen, o la Ley Orgánica del Derecho de Rectificación, sólo
suponen una referencia genérica a los principios constitucionales en los que apenas se
regula ningún aspecto nuevo que amplíe y concrete la regulación sobre los contenidos de
los medios.
Tampoco la entrada en el panorama mediático audiovisual de otros operadores
autonómicos o privados de televisión, con la aprobación de sus respectivas leyes de
ordenación, conllevó avance alguno en la regulación de los contenidos audiovisuales.
Únicamente se trasladaron los enunciados del art. 4 del ERTV y se establecen algunas
pautas en las obligaciones concesionales de los medios privados, con alguna prescripción
respecto a las horas de emisión o sobre determinados porcentajes que debían cumplir en
su programación, en línea con la Directiva que se estaba elaborando en las Instituciones
europeas. El Estado, en las normas que impuso a las Comunidades Autónomas respecto
de cómo habían de ser sus servicios televisivos, estaba mucho más preocupado por
garantizar ciertos aspectos organizativos (forma jurídica a partir de la que organizar la
prestación, gestión directa del servicio…) que por los contenidos en sí que se entendía,
de nuevo, que si eran controlados desde el sector público no necesitaban de
encuadramiento normativo alguno.
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Finalmente, será con la tramitación y aprobación de la Directiva de Televisión sin
Fronteras cuando empieza a cuajar en la conciencia de nuestros legisladores la
necesidad de regular de manera específica los contenidos y programación que se emitían
por medios audiovisuales. Y fue, a partir de la obligada transposición en España de esta
Directiva y sus posteriores textos reformados, cuando se dio el gran cambio o salto
cualitativo en la regulación de estas cuestiones, aprobándose al fin varias leyes dirigidas
específicamente a los contenidos y programación. Así, con las Leyes 25/1994, 21/1997,
22/1999, o los Reales Decretos 1462/99 o 410/2002. Esta regulación, a su vez, se ha
modificado y completado con la Ley 7/2010, General de Comunicación Audiovisual, que
ha fijado un nuevo marco regulatorio y una regulación completa y coherente respecto a
las prescripciones en materia de contenidos y emisiones de los medios audiovisuales. La
Ley 7/2010 ha unificado las diversas cuestiones en torno a las obligaciones y límites de
los contenidos, programación o publicidad audiovisual que antes se recogían en las Leyes
25/1994 y 22/1999 de transposición de las Directivas de televisión sin fronteras, en la Ley
21/1997
reguladora
de
las
emisiones
y
retransmisiones
de
competiciones
y
acontecimientos deportivos, o en las leyes que regulaban las distintas modalidades de
radio y televisión, como: la Ley 4/1980, del estatuto de la radio y la televisión; la Ley
46/1983, reguladora del tercer canal de televisión; la Ley 10/1988, de televisión privada; la
Ley 11/1991, de organización y control de las emisoras municipales de radiodifusión
sonora; la Ley 41/1995 de televisión local por ondas terrestres, etc.
La redacción de la Ley 7/2010 enumera estos derechos y obligaciones como “derechos
del público” y “derechos de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual”, en
los capítulos I y II del Título II de la misma. En ellos se establecen un conjunto de
derechos y obligaciones para los ciudadanos y los medios, que pueden agruparse en:
Derechos generales del público; Principios rectores de la programación; Derechos de los
menores; Derechos de los discapacitados; Cuotas para la emisión de obras europeas y la
financiación de la producción audiovisual; Acontecimientos de interés general y
retransmisión de acontecimientos deportivos; Principios y derechos sobre la emisión de
publicidad en los medios audiovisuales; o, Nuevas potestades de autorregulación. No es,
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sin duda alguna, el momento y lugar adecuado para analizarlos con detalle7, máxime
teniendo en cuenta que se hará de forma exhaustiva a lo largo de esta obra, pero sí tiene
sentido en este momento apuntar que, a pesar del escaso tiempo transcurrido desde la
aprobación de la norma, ya se han planteado algunas dudas en torno a su eficacia y a la
nueva redacción de los citados derechos y obligaciones, cuyo contenido, por otro lado, en
buena parte ya estaba recogido en la legislación anterior (aunque haya de ser reconocido
que con el nuevo texto se clarifica y se refuerza su contenido). Otra cosa es el
cumplimiento efectivo de estos derechos y obligaciones por parte de los operadores
audiovisuales y la efectividad de los mecanismos públicos de control de las infracciones y,
en su caso, establecimiento de sanciones.
7
Al respecto, J.M. Vidal, 2011a: 69-83; 2012;151-176.
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IV. Las autoridades independientes del audiovisual
Precisamente para el efectivo cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 7/2010, sí existía
una previsión en la redacción inicial de la norma una novedad que podía comportar un
cambio radical en la eficacia y aplicación práctica de estos derechos. La prevista creación
del Consejo Estatal de los Medios Audiovisuales (CEMA) como autoridad independiente
contemplada en dicha Ley suponía un punto de inflexión en la efectiva aplicación de estos
derechos y obligaciones, así como una salvaguarda para los derechos de los ciudadanos
que, sin embargo, ha visto truncado su desarrollo con la modificación de esta Ley que
suprime el CEMA y asigna sus funciones a la Administración Estatal y a otro organismo
de nuevo cuños, un regulador independiente que agrupa competencias sobre una amplia
panoplia de mercados regulados, así como las funciones en materia de control de
conductas anticompetitivas, la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC).
En la mayor parte de países europeos, habida cuenta de la incidencia y proyección en los
derechos de los ciudadanos, de los contenidos o emisiones medios de comunicación,
especialmente los audiovisuales, con unos consumos de varias horas al día por
ciudadano medio, se ha considerado necesario arbitrar los mecanismos necesarios para
realizar una supervisión de su actividad y emisiones, protegiendo a los usuarios de estos
servicios ante el posible uso incorrecto o el abuso por parte de los operadores. Para ello,
atendiendo la especial función que cumplen los medios de comunicación y el especial
cuidado que deben tener los poderes públicos respecto a su independencia, se han
creado unas autoridades independientes, de composición plural y no controladas por el
Ejecutivo, con competencias que van desde la elaboración de informes previos a
cualquier texto normativo o a determinadas actuaciones de los poderes públicos,
preceptivos en muchos casos, las concesiones o renovaciones de licencias, el análisis de
la programación y los contenidos de las emisiones, el arbitraje en cuestiones que afectan
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a varios medios de comunicación en conflictos que puedan surgir en sus relaciones con la
administración o los usuarios, las propuestas sobre nuevas regulaciones e, incluso, las
propuestas de nombramiento de los responsables de los medios de comunicación
públicos.
Entre estos organismos podemos apuntar los siguientes: Conseil Supérieur de
l´Audiovisuel (Francia); Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten (Alemania);
Conseil Supérieur de l´Audiovisuel de la Communauté Française (Bélgica); Autorità per le
garanzie nelle comunicazione (Italia); Office of Communications (Reino Unido); Entidade
Reguladora para la Comunicaçao Social (Portugal), etc. que se agrupan en la European
Plataform of Regulatory Authorities (EPRA). Aunque sus competencias y funcionamiento
difieren notablemente, estas autoridades reguladoras tienen un carácter convergente en el
que asumen las competencias de las áreas de las telecomunicaciones, el audiovisual y
los servicios interactivos asociados a internet (Reino Unido), en algunos países siguen
dependiendo de alguna autoridad política o semipública, de ámbito estatal o regional,
mientras que en otros ya son totalmente independientes y tienen unas amplias potestades
en el ámbito audiovisual (Francia). Eso sí, todos ellos, tienen como cometido principal el
garantizar y promover el respeto a los valores y principios constitucionales en los medios
de comunicación audiovisual, y actúan como órganos mediadores entre los intereses de la
industria audiovisual los operadores y los ciudadanos, velando por el cumplimiento de las
normas que regulan la producción, programación y publicidad del sector audiovisual.
En nuestro país la gestación de un órgano de estas características en el ámbito estatal ha
resultado un proceso largo y finalmente fallido, que se inició con el Acuerdo del Pleno del
Senado de 17 de noviembre de 1993, de la Comisión Especial para el Estudio de los
Contenidos Televisivos y culminó con su plasmación en la Ley 7/2010 Ley General de
Comunicación Audiovisual, que en su Título V reguló el Consejo Estatal de Medios
Audiovisuales (CEMA). Con ello se dio un paso clave en el proceso de dotar de una
mayor transparencia y democratización al sistema audiovisual español que ya se había
iniciado en el ámbito de la radio y televisión pública estatal con la Ley 17/2006, aunque
quedaba mucho camino por recorrer. Este camino, sin embargo, debemos entender que
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se ha quebrado con la reforma en 2012 de la Ley 17/2006 que posibilita elegir con un
menor consenso de las fuerzas políticas representadas en las Cortes al Presidente y a los
Consejeros de la Corporación RTVE y, sobre todo, con la reforma de la Ley 7/2010
operada en este punto por la Ley 3/2013, por la que se suprime el Consejo Estatal de
Medios Audiovisuales (CEMA) y se distribuyen sus funciones entre el Ministerio de la
Presidencia, el Ministerio de Industria y la Comisión Nacional de Mercados y Competencia
(CNMC), quedándose los ciudadanos huérfanos de un sistema en el que se defiendan
específicamente sus derechos como usuarios de los medios de comunicación
audiovisuales, más allá de lo que pueda hacer una Comisión (CNMC) de marcado
carácter económico y cuya actuación es previsible que se encamine esencialmente a
proteger el mercado y la libre competencia dejando de lado otras cuestiones más
conectadas con ciertos valores públicos de necesaria defensa en el sector. Y ello por no
abundar en las críticas que merecen los poderes que retiene el gobierno, que incrementan
aún más su control sobre el sector y que puede tener numerosas franjas de intereses
ligadas a los propios medios y, además, controla la radio y la televisión pública estatales.
Por otra parte, también debe apuntarse que algunas Comunidades Autónomas, en el
marco de sus competencias sobre medios de comunicación, ya habían creado una «alta
autoridad audiovisual». Así, en 1996, en la Ley de la Generalitat de Catalunya para la
regulación de la programación audiovisual distribuida por cable, se incluyó la creación del
Consell Audiovisual de Catalunya, cuya composición y funciones se modificaron en el año
2000 y posteriormente en el 2005 con una Ley específica sobre el propio CAC. Así mismo
debe mencionarse que el Estatuto de Cataluña, aprobado en 2006, incorporó este
Consejo como un órgano de la comunidad autónoma que en el artículo 82. También
Andalucía creó su propio Consejo del Audiovisual, mediante la Ley 1/2004, de 17 de
diciembre, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía, e incluso lo ha consolidado
como órgano de autogobierno en su nuevo Estatuto, conforme se recoge en su artículo
131. En esta reseña de las Comunidades que han creado un Consejo Audiovisual debe
citarse a las Islas Baleares que contemplaron este organismo en el artículo 77 de su
nuevo texto estatutario, y conforme a dicho mandato, aprobaron la Ley 2/2010, de 7 de
junio, del Consell Audiovisual de les Illes Balears. Otras, como la Comunidad Valenciana,
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igualmente lo contemplan en el artículo 56 de su texto estatutario, aunque todavía no han
aprobado ninguna ley específica que lo desarrolle, incumpliendo dicho mandato.
La más correcta manera de afrontar la gestión pública de las importantes labores de
regulación del mercado audiovisual que son necesarias en una economía moderna y en
una sociedad compleja como las nuestras, tratando además de que todo ello quede en la
medida de lo posible liberado de intereses partidistas constituyen, sin duda alguna,
elementos de importancia no menor adicionales que, en esta conjunción entre los
derechos de los ciudadanos y la actuación y contenidos de los medios que se analiza en
esta obra, no parecen aún del todo bien resueltos en nuestro país, por lo que resulta
imprescindible un análisis jurídico del sector que analice con detalle la coherencia general
del modelo y los pros y los contras de las diferentes alternativas. Justamente por esta
razón son también a día de hoy particularmente necesarias obras como la presente.
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NOTA BIBLIOGRÁFICA REFERIDA A TRABAJOS DE LOS AUTORES CON UNA
EXPOSICIÓN MÁS DETALLADA DE ESTAS IDEAS
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española de Derecho constitucional, nº 65, 133-182.
- Boix Palop, Andrés (2007), “La traslación de pautas de control público al nuevo
audiovisual de proximidad”, Revista General de Derecho Administrativo, nº 14, 1-21.
- Boix Palop, Andrés (2009), “Creación, mercado, cambio tecnológico y Derecho”, El
Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 6, 62-71.
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público a la liberalización sin que, aparentemente, nada cambie ni nada haya de cambiar.
Algunas dudas y perplejidades”, Contenidos y mercado en la Regulación de la
comunicación Audiovisual. El nuevo marco normativo de la ley 7/2020 general De
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- Boix Palop, Andrés (2013), “Crisis y transformación del modelo de televisión autonómica
en España en el contexto europeo”, Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 24, 149182.
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digital”, Revista de estudios políticos, nº 130, 77-112.
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Cronista del Estado social y democrático de derecho, nº 10, febrero 2010, Iustel, 30-41.
- Vidal Beltrán, José María (2011a), “El nuevo marco jurídico para la regulación de las
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formatos de calidad en la nueva televisión., VV.AA., IORTV, 9-40.
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contenidos audiovisuales en España”, Contenidos y mercado en la Regulación de la
comunicación Audiovisual. El nuevo marco normativo de la ley 7/2020 general De
comunicación audiovisual, Belando, B. y Montiel, G. (Coord.), Tirant lo Blanch, 69-83;
- Vidal Beltrán, José María (2012), “Violencia de género, contenidos televisivos y
publicidad. Regulación, autoregulación o vacío legislativo”, Thomson Reuters Aranzadi.
2012, 151-176.
- Vidal Beltrán, José María (2014), “Poder constituyente y medios de comunicación en
España”, Teoría y práctica del Poder Constituyente. Martínez, R. (ed.), Tirant lo Blanch.
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