Sentencia nº 772/2009 - BAASYS Biomecánica Aplicada.

Sentencia nº 772/2009 de TSJ Comunidad Valenciana
(Valencia), Sala de lo Social, 5 de Marzo de 2009
Tribunales Superiores de Justicia (Marzo 2009)
Texto
SENTENCIA Nº 772/2009
En el Recurso de Suplicación núm. 2346/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha uno
de abril de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. nueve de Valencia, en los
autos núm. 532/2007, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. --- asistido por el letrado D. --, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social,
Reddis Unión Mutual asistida por el letrado D. --- y Mármoles Mabello, S.L. asistida por la
letrada Dª. ---, y en los que es recurrente D. --- , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. --.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha uno de abril de dos mil ocho dice en su parte
dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. ---- , contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD , la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la empresa MÁRMOLES MABELLO, S.L, y REDDIS UNION MUTUAL,
debo de absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación de que son objeto.".
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los
siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. --- nacido el día 31-7-67, con DNI nº NUM000 , se
encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 .
SEGUNDO.- En fecha 3-4-06 el actor sufrió un accidente de trabajo, mientras prestaba
servicios como Oficial de 1ª Marmolista, por cuenta y dependencia de la empresa demandada
MÁRMOLES MABELLO, S.L, con NAF 46/1167092-89-0111. El accidente lo sufrió cogiendo
un tablero con una grúa, intentó apoyarse en el brazo y se resbaló causándose un desgarro en
el brazo a la altura del bíceps. Según se declaró probado en sentencia firme de este Juzgado
de 11-9-07 dictada en autos 100/07 sobre impugnación del alta médica del actor de fecha 3010-06: " Existe en la empresa un puente grúa para manejar grandes pesos. Los operarios
manualmentecargan pesos de hasta 20 ó 25 kilos, aunque estas cargas manuales no se
realizan diariamente. También realiza trabajos de radiales y otros trabajos manuales y se
necesita tener cierta fuerza. Según el legal representante de la empresa, cuando el actor
volvió de sus vacaciones no pudo trabajar motivo por el que decidió despedirle." TERCERO.Consecuencia del anterior accidente el actor se personó en el centro asistencial Clínica Martí
de Moncada, centro externo de REDDIS UNION MUTUAL MUTUA con la que su empleadora
tenía concertados los riesgos por contingencias profesionales (encontrándose al corriente de
sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social y dado de alta al actor), extendiéndole en
la misma fecha parte de baja médica por la contingencia de accidente de trabajo con el
diagnóstico inicial de " disensión / elongación bíceps braquial izquierdo". CUARTO.- Tras la
exploración realizada, fue remitido por la clínica Martí el 26-4-06 al centro asistencial de la
Mutua con el diagnóstico de rotura tendón bicipital distal brazo izquierdo. A la exploración se
apreció deformidad con hachazo evidente a nivel bíceps distal. Se practicó RM que confirmó
rotura completa de tendón bíceps braquial izquierdo . Debido al tiempo transcurrido desde la
rotura se descartó tratamiento quirúrgico y se inició la rehabilitación, no habiendo recibido
tratamiento alguno en la clínica Martí. Acudió a revisión los días 22 de mayo, 7 y 21 de junio
con buena evolución, movilidad completa y buen tono muscular. El 5-7-06 acudió a revisión y
refirió que notaba falta de fuerza, tras lo cual se solicitó informe biomecánico a BAASYS, del
que resultó una movilidad en codo izquierdo completa que se mantenía en la prueba
bajo carga tanto en flexo-extensión como pronosupinación. La EMG dinámica mostró
déficit de bíceps braquial de -26,5%, y el 4 de agosto se le dio el alta con secuelas. El 4-906 el actor acudió de nuevo a los servicios médicos de la Mutua refiriendo molestias y dolor
que le impedían trabajar, extendiéndole la Mutua la baja médica y siguiendo el mismo
tratamiento antes indicado. QUINTO.- El día 25-9-06 fue despedido por la empresa mediante
carta consignado en la misma "La Dirección de esta empresa, ha tomado la decisión de
rescindirle la relación laboral, por no poder seguir manteniendo la actual situación,
practicándole despido disciplinario haciendo uso de las facultades que le otorga el Estatuto de
los Trabajadores Art.54.2 )" En la misma carta reconoció la improcedencia del despido
incluyendo en su finiquito la indemnización por despido. SEXTO.- El día 30-10-06 se le
extendió por la MUTUA parte de alta por "mejoría que permite realizar su trabajo habitual"
SEPTIMO.- Contra el alta médica el actor presentó ante la Mutua reclamación previa el 28- 1106 alegando que la actuación médica de la Mutua había sido inadecuada e incluso negligente
puesto que se había descartado de inicio la intervención quirúrgica, actuación que debía
haberse realizado para su sanación y que posteriormente había devenido imposible; que se
seguían produciendo las circunstancias por las que se encontraba en IT , ya que seguía
precisando asistencia médica y no se encontraba apto para desempeñar su actividad habitual.
La citada Mutua , mediante escrito de fecha 21-12-06 contestó al actor que estimaba
parcialmente su solicitud manteniendo el alta emitida en fecha 30 de octubre, informándole
que el traslado de su expediente al Equipo de Valoración de Incapacidades para su resolución
fue emitido el 15-11-06. En dicha propuesta de la Mutua de 15-11-06 se informa al INSS que
el actor "Actualmente presenta como secuela una movilidad total ESI, que se mantiene bajo
prueba de carga tanto en flexo-extensión, como en prono-supinación sin signos de dolor, y un
déficit leve del bíceps braquial izquierdo de -26,5%. Estas lesiones residuales no impiden
realizar sus labores habituales. Por lo que las lesiones sufridas no constituyen ninguna
incapacidad en ninguno de sus grados establecidos por la Ley ni valorable como lesión
permanente no invalidante de acuerdo con la Ley del B.O.E.nº 96 de 22-04-2005. OCTAVO.Iniciado por el INSS expediente de lesiones permanentes no invalidantes, en fecha 21-2-07 se
emitió el Dictamen-Propuesta del EVI determinando el siguiente cuadro clínico residual:
"Rotura tendón bíceps braquial" ; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:
"Lesiones permanentes no incapacitantes". La Entidad Gestora mediante resolución de fecha
23-2-07 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado
alguno ni de lesiones permanentes no invalidantes. Contra dicha resolución formuló el actor
reclamación previa el 12-04-07 postulando su declaración de incapacitado total para su
profesión habitual con derecho a la prestación económica correspondiente; que fue
desestimada por resolución de fecha 10-5-07 contra la que se interpone la demanda rectora
de autos en la que se postuló igual grado de incapacidad.. NOVENO.- En la fecha del alta
médica dada por la Mutua y en la del dictamen del EVI las dolencias del actor eran definitivas,
se encontraban en fase secuelas: El informe de BAASYS concluye una movilidad en codo
izquierdo completa que se mantiene en la prueba bajo carga tanto en flexoextensión
como en pronosupinación . La EMG dinámica muestra déficit de fuerza del 26,5% en
bíceps braquial izquierdo, y sin posibilidad de tratamiento recuperador, irreversibles. El actor
es diestro. DÉCIMO.-La base reguladora de la incapacidad permanente total del actor
asciende a 1.404,36 euros y la de la parcial a 1.294,67 euros.".
TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. -- ,
habiendo sido impugnada en legal forma por Reddis Unión Mutual. Recibidos los autos en
esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de
suplicación frentea la sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración del
demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de
marmolista y derivada de accidente de trabajo, o subsidiaria parcial, recurso que es
impugnado por la Mutua demandada.
A tal fin, estructura el recurso a través de un motivo dedicado a la censura jurídica, (apartado
c) del art.191 de la Ley de Procedimiento Laboral , al objeto de examinar el derecho aplicado
en la sentencia, entendiendo como infringido, el art. 137 de la Ley General de la Seguridad
Social , ya que estima que la sentencia recurrida vulnera la normativa relativa a la declaración
de incapacidad permanente, pues el actor, marmolista de profesión y con un brazo sin fuerza
inhabilitado, al padecer evidentes secuelas por rotura del músculo y tendón del bíceps braquial
no puede ejercer su profesión, para la que se necesita un constante y gran esfuerzo diario,
que no puede realizar, lo que estima que se acredita con la documental aportada en el acto
del juicio y de los hechos probados de la sentencia, en cuyo hecho probado segundo, se
refleja que los operarios cargan pesos de hasta 20 o 25 kilos, y se necesita cierta fuerza.
SEGUNDO.- La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por
el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de
todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra
distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio
1990 (AS 1990\2209); 12 febrero 1992 (AS 1992\550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3
junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996\2149
), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su
modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso
análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que
producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de
su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que
pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la
jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que
atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad
laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales
atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-1187 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado
intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de
analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la
correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman
un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido
precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La
Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 1999\3650 ), con ocasión del
binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar
que, como tiene declarado esta Sala en sentencias cuya notoriedad excusa su cita
pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de
incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto
de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le
haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el
desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a
cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas
exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las
mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el
sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo
no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda
realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o
sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su
profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha
actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia
tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la
profesión de origen".
Conforme establece el art. 137.3 de la Ley General de Seguridad Social , en su vieja
redacción, actualmente aplicable por mor de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS,
se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin
alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su
rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas
fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez
permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión
habitual con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la
realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la
circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma
profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de
otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del
trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).TERCERO.- Siguiendo la
anterior doctrina, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que
sufre el actor, que es diestro, señalados en el incombatido hecho noveno de los declarados
probados, y consistentes, en una movilidad en codo izquierdo completa que se mantiene
en la prueba bajo carga tanto en flexoextensión como en pronosupinación, mostrando
un déficit de fuerza del 26,5% en bíceps braquial izquierdo, y sin posibilidad de tratamiento
recuperador al ser irreversibles, es un cuadro lesional del que no se infiere que no pueda
realizar su profesión habitual de marmolista, ya que, como se indica por la juzgadora a quo, la
única limitación que presenta es una pérdida de fuerza del bíceps braquial izquierdo
inferior al 26%, siendo el mismo diestro, y aunque consta en el hecho probado segundo de la
resolución recurrida, por referencia a lo declarado probado en otra sentencia sobre
impugnación del alta médica del actor, que los operarios manualmente cargan pesos de hasta
20 o 25 kilos, también refleja que no se realiza diariamente, además de que como refleja la
juzgadora a quo, para el manejos de pesos relevantes se auxilian de medios mecánicos, por lo
que, no cabe concluir, que no pueda realizar ni todas ni las esenciales funciones de su
profesión de marmolista.
Y por lo que se refiere a la petición de incapacidad permanente parcial, igualmente, cabe
concluir que no consta que la limitación y déficit que sufre el actor, consistente en el
indicado porcentaje del 26% de pérdida de fuerza en el bíceps braquial izquierdo,
conlleve una limitación de su capacidad laboral del porcentaje del 33%, ya que debe
valorarse el ser diestro y toda su capacidad laboral, por lo cuál, aunque pueda sufrir la
indicada limitación, no constan los adecuados parámetros para llegar a la conclusión de
merma laboral pretendida para el éxito de la pretensión subsidiaria.
FALLO
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre
de D. Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. nueve de
Valencia de fecha uno de abril de dos mil ocho en virtud de demanda formulada D. --- , y en su
consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme;
póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también
en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para
su ejecución.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a
Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy
fe.