LEY 26061 EN CUADROS SINOPTICOS
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LEY 26061 EN CUADROS SINOPTICOS. COMENTARIOS DE LA LEY MIRTA HEBE MANGIONE MURO LA LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Y SU REGLAMENTACIÓN EN CUADROS SINOPTICOS DISPOSICIONES GENERALES: Artículo 1º Objetivo de la * protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes Ley * que se encuentren en el territorio de la República Argentina * garantiza el ejercicio: * pleno, *efectivo, y *permanente. De los derechos reconocidos en el: * ordenamiento jurídico nacional, *en los tratados internacionales en que la Nación sea parte. Sustentados en el principio - asegurados por su máxima exigibilidad del interés superior del niño La omisión en la observancia de los deberes que correspondan a los órganos gubernamentales del Estado HABILITA administrativas A todo ciudadano a interponer acciones judiciales PARA RESTAURAR EL EJERCICIO Y EL GOCE DE TALES DERECHOS Artículo 2 La Convención de los Derechos del Niño en las CONDICIONES DE SU VIGENCIA es de aplicación obligatoria en todo: acto, decisión, medida administrativa judicial cualquier naturaleza respecto de las personas hasta los 18 años de edad . Niñas, niños, adolescentes tienen derecho a SER OIDO y ATENDIDOS cualquiera sea la forma en que se manifiesten y en todos los ámbitos. Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de: *orden público; *irrenunciables; *interdependientes; *indivisibles; *intransigibles. Integral Artículo 3: Interés Superior de la niña, niño y adolescente es la máxima satisfacción Simultánea De los derechos y garantías reconocidos en la ley Patria potestad Este principio rige en materia de Filiación Restitución de la niña, niño y adolescente Adopción Emancipación Su condición de sujeto de derecho Se debe respetar A ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta medio familiar El respeto al pleno desarrollo de sus derechos en medio social medio cultural Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales El equilibrio entre los derechos y garantías y las exigencias del bien común Su centro de vida Es el lugar donde transcurrió la mayor parte de su existencia en condiciones legítimas. Se debe interpretar como residencia habitual el concepto incluido en los tratados internacionales en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad (Reglamentación artículo 3 inciso f) En caso de conflicto entre derechos e intereses de niñas, niños y adolescentes frente a otros prevalecen los primeros. Artículo 4: Fortalecer el rol familiar a fin de efectivizarse los derechos de la niñez adolescencia PAUTAS DE Descentralizar los organismos de aplicación agilización Descentralización de los planes y programas de autonomía protección de derechos para garantizar la eficacia ELABORACIÓN POLITICAS PUBLICAS Gestión asociada de los organismos de gobierno y la sociedad civil, con capacitación fiscalización permanente Promoción de redes intersectoriales locales Propiciar la constitución de organizaciones y organismos para la defensa y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Artículo 5 Organismos del Estado establecer el cumplimiento de controlar con carácter federal las políticas públicas Tiene la responsabilidad indelegable de garantizar En la formulación y ejecución de políticas públicas es Prioritario 1- el Interés superior de las personas sujetos de esta ley Toda acción u omisión al principio es un acto contrario a los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes 2-la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen Deben garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Protección y auxilio en cualquier circunstancia implica Prioridad en la protección jurídica de los derechos cuando colisiones con los intereses Adultos Personas jurídicas privadas Personas jurídicas pública Preferencia en la atención la formulación de las políticas públicas la ejecución Asignación e intangibilidad de los recursos públicos Preferencia de atención en los servicios esenciales Artículo 6 La COMUNIDAD tiene el deber y el derecho de ser parte activa en el logro de la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes. Artículo 7 La familia es Responsable en forma prioritaria de El disfrute pleno y Asegurar a niñas, niño de sus derechos y adolescentes garantías El efectivo ejercicio Padre y madre tienen: responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en el Cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos Los Organismos del Estado deben asegurar: *Políticas; *Programas y *Asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad y para que los padres asuman en igualdad de condiciones sus responsabilidades y obligaciones. REGLAMENTACION ARTÍCULO 7 Se entiende por familia o núcleo familiar, grupo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario y familia ampliada: *a los progenitores *a las personas vinculadas a las niñas, niños y adolescentes a través de: líneas de parentesco por Consaguinidad Afinidad *con otros miembros de la familia ampliada, *se puede asimilar el concepto de familia a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño, adolescente vínculos afectivos significativos en su historia personal en su desarrollo en su asistencia y en su protección. Los Organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a niñas, niños y sus familias deberán Difundir Hacer saber A todas las personas asistidas de los derechos y obligaciones emergentes de las relaciones familiares TÍTULO II – PRINCIPIOS – DERECHOS Y GARANTÍAS Artículo 8 al disfrute Derecho a la vida a la protección a la obtención Artículo 9 de una buena calidad de vida Como sujetos de derechos a no se sometido Derecho a la dignidad e integridad de personas en desarrollo Trato violento - discriminatorio - vejatorio - humillante - intimidatorio A no ser sometido a ninguna . Forma de Explotación para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante Económica sexual Torturas Abusos Negligencia Secuestro Tráfico Tienen derecho a su integridad: física Sexual Psíquica Moral La persona que tome conocimiento de Malos tratos psíquica Situaciones que atentan contra la integridad física Sexual Moral Cualquier violación a sus derechos Debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la presente ley- Si no denuncia se interpreta armónicamente con lo establecido en el artículo 72 Código Penal De asistencia Los Organismos del Estado deben garantizar programas De atención integral Gratuitos de recuperación Se debe relacionar el artículo 9 del presente texto legal con los artículos 2, 11, 19, 32, 33, 34, 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño. REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 9: Las Provincias deben identificar y/o designar a las autoridades locales de aplicación. Artículo 10 Derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. No pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales, de estos derechos. Se debe relacionar con el artículo 16 de la CIDN Artículo 11 Derecho a la identidad Las niñas, niños y adolescentes tiene derecho a Un nombre Una nacionalidad A su lengua de origen Al conocimiento de quienes son sus padres A la preservación de sus relaciones familiares A la cultura de origen A preservar su identidad e idiosincrasia EXCEPCION Artículo 327 (adopción plena) Facilitar Los Organismos del Estado búsqueda en la localización padres de información Deben obtención Colaborar Para lograr el encuentro o reencuentro familiar Vincular con los artículos 9 y 22. 2 de la CIDN Tienen derecho niñas, niños y Conocer a sus padres biológicos familiares adolescentes a Crecer y desarrollarse en su familia de origen Mantener en forma regular y permanente Vinculo personal y directo con sus padres Aunque estuvieren separados o divorciados pesare sobre ellos denuncia penal o sentencia EXCEPTO si dicho vínculo amenazare violare Los derechos que consagra la ley En caso de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben GARANTIZAR El vínculo y el contacto directo permanente a las niñas, niños y adolescentes EXCEPTO que sea contrario a su Interés superior Si es imposible el contacto o el mantenimiento del vínculo, en forma excepcional tendrán derecho a vivir ser criados en un grupo familiar alternativo desarrollarse o tener una familia adoptiva Artículo 12 Derecho a la identificación- Garantía Estatal Los Organismos del Estado deben garantizar: sencillos procedimientos y en forma gratuita recién nacidos obligatoria sean identificados oportuna rápidos inmediata al nacimiento para que los para establecer el vínculo materno A falta de documento que acredite la identidad de padre o madre los Organismos del Estado deberán arbitrar los medios necesarios para la obtención de la identificación obligatoria. Los adolescentes y madres que no hayan sido inscriptos oportunamente se deben facilitar medidas específicas para la inscripción gratuita en el Registro del Estado y Capacidad de las Personas. REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 12 Si se inscribe a un niño o niña con padre desconocido el Jefe del Registro Civil Deberá Mantener una entrevista reservada con la madre en la que se le hará saber que : es un derecho humano de la persona menor de edad conocer su identidad reclamar alimentos a su padre continuando la madre en la guarda y protección de su hijo/a Entregar a la madre la documentación en la cual consten estos derechos humanos del niño, pudiendo el funcionario que interviene, solicitar la colaboración de la autoridad administrativa local de aplicación correspondiente, para que personal especializado amplíe la información y la asesore. Se le comunicará que si mantiene la inscripción con padre desconocido, se procederá según el art. 255 del Código Civil. Si cuando se realizan los controles prenatales o cuando ingresan al centro de salud se detecta que la madre o el padre del niño/a por nacer carecen de documentos de identidad, se debe informar a los organismos competentes a fin de garantizar el acceso a la tramitación y expedición de la documentación requerida. Si la indocumentación de los padres continuará al momento del parte se consignará: nombre, apellido, fecha de nacimiento, domicilio, edad, huellas dactilares y nacionalidad de los mismos, en el certificado de Constatación de Parto que expida la unidad sanitaria permanente. Se debe estar a lo dispuesto por la ley 24.540 ref. por ley 24884 en relación a la identificación de recién nacidos. Se propiciará la ubicación de oficinas del Registro Civil en todas las maternidades y establecimientos que atienden nacimientos. Artículo 13 Derecho a la documentación: niñas, niños y adolescentes y madres indocumentados tiene derecho a obtener los documentos públicos que comprueben su identidad REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 13: El primer documento será gratuito para niñas, niños y adolescentes. Artículo 14 Derecho a la salud El acceso a servicios de salud respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad . Programas de Asistencia integral Rehabilitación Los Organismos del Estado deben Integración garantizar de atención orientación para familiares asistencia de difusión Campañas de derechos dirigidos y a la comunidad a través promoción de medios de comunicación Toda institución de salud debe atender prioritariamente a niñas, niños, adolescentes y mujeres embarazadas. La atención integral Tienen derecho a recibir asistencia médica necesaria Acceder en igualdad de oportunidades a los Servicios y Acciones de: prevención promoción información protección, diagnóstico precoz tratamiento oportuno recuperación de salud REGLAMENTACIÓN ARTICULO 14 Se entiende por “institución de salud” a aquellas cuyas especialidades médicas cubiertas incluyan la atención de niñas, niños, adolescentes y embarazadas. La atención integral de la salud del adolescente incluye su salud sexual y reproductiva. Las autoridades provinciales son los encargados de diseñar: planes programas y definir las prestaciones esenciales. Artículo 15 Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a pública educación gratuita atendiendo a su : desarrollo integral preparación ejercicio de la ciudadanía la convivencia democrática formación para el trabajo respetando identidad cultural lengua de origen libertad de creación desarrollo máximo de sus competencias individuales y fortaleciendo valores de solidaridad, respeto por los derechos humanos tolerancia identidad cultural conservación del ambiente acceso Tienen derecho a establecimiento educativo cercano a su residencia permanencia Si carece de documentación que acredite su identidad, se los deberá inscribir provisoriamente, debiendo los Organismos del Estado arbitrar los medios destinados a la entrega urgente de este documento. Ninguna causa podrá restringir el acceso a la educación debiendo entregar la certificación o diploma correspondiente. Las niñas, niños y adolescentes con capacidades especiales tienen todos los derechos y garantías consagrados y reconocidos por esta ley, además de los inherentes a su condición específica. Organismos del Estado, asegurarles a niñas, niños y adolescentes el pleno La Familia y desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus La sociedad, potencialidades deben Goce de una vida plena digna REGLAMENTACION ARTÍCULO 15 Los Organismos del Estado deben promover acciones para la reinserción escolar de niñas, niños y adolescentes, que por distintas causas hayan dejado de concurrir a la escuela. Artículo 16 servicios estatales Educación pública será gratuita en niveles regimenes especiales Artículo 17 públicas Se prohibe: Instituciones educativas privadas embarazo Imponer por causas de paternidad correctivas medidas maternidad disciplinarias REGLAMENTACION ARTICULO 17 Las licencias escolares por maternidad no deberán ser inferiores a las licencias laborales que prevé la legislación laboral vigente. Las autoridades educativas deben establecer los mecanismos para garantizar la continuidad de los estudios de las jóvenes embarazadas, promoviendo programas de acompañamiento pedagógico para aquellas alumnas que deban ausentarse durante el período de maternidad. Las niñas y los niños que se encuentran alojados junto a sus madres privadas de la libertad deberán gozar un régimen especial que garantice un adecuado desarrollo psico-físico. Artículo 18 Madre Las medidas de protección integral extenderán embarazo durante padre parto lactancia dignas embarazo Garantizando condiciones adecuado desarrollo equitativas crianza hijo/a REGLAMENTACION ARTÍCULO 18 Se considera período de lactancia el tiempo transcurrido durante los primeros seis meses de lactancia materna exclusiva, más su continuidad hasta los dos años. Artículo 19 sus propias ideas Derecho a la libertad comprende según el desarrollo de sus facultades con las limitaciones tener sus propias creencias y garantías consagradas por un culto religioso ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación padres –tutores--representantes encargados vida cotidiana expresar su opinión ámbitos familia comunidad escuela usuarios de servicios públicos procesos judiciales procesos administrativos que pueda afectar sus derechos. Tienen derecho a su libertad personal. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente. Privación de libertad es la ubicación de niña, niño, adolescente en un lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad. REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 19 La privación de libertad implica la vulneración de los derechos reconocidos a las niñas, niños y adolescente debiendo considerarse parte integrante del artículo 19 las: Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad; Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing); Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD); Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) El lugar de donde no puede salir voluntariamente el niño, niña o adolescente comprende Organismos Gubernamentales no gubernamentales Regla de Naciones Unidas para la protección de menores privados de libertad dice: 11.b:” Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permite salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativo u otra autoridad pública” Artículo 20 Organismo del Estado con la activa participación de la sociedad Deben establecer recreación esparcimiento Programas que garanticen juegos recreativos deportes Asegurar programas para aquellos con capacidades especiales Debemos relacionar el artículo con el artículo 31 de CIDN Artículo 21 Derecho a un medio ambiente sano ecológicamente equilibrado preservación disfrute del paisaje REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 21 Los Organismos del Estado en la formulación de la política ambiental protección conservación restauración Establecerán programas en la manejo sostenible del ambiente manejo racional de recursos naturales Debemos relacionar el artículo con el artículo 30 inciso c) de la Convención Artículo 22 su dignidad Tienen derecho a ser respetados en su reputación su propia imagen Se prohibe exponer datos difundir información Divulgar imágenes identificar que permita directa indirecta Por cualquier medio de comunicación o publicación En contra De su voluntad de sus padres representantes legales responsables Su dignidad Cuando se lesionen Su reputación o Arbitrarias vida privada ilegales intimidad familiar Constituyan injerencias REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 22 los de su grupo familiar Cuando el artículo habla de datos se refiere a de su vivienda de su escuela de su apodo de su sobrenombre y todo que permita identificarlo directa indirecta Si la exposición, difusión y/o divulgación Resulte contraria al Interés Superior del Niño No podrán desarrollarse ni con el consentimiento del sujeto de la ley o el de sus representantes legales Se debe tener en cuenta lo establecido en el art. 3 inc. d) de la ley 26.061 Relacionarlo con el artículo 16 de la CIDN Artículo 23 fines sociales fines culturales Derecho de asociarse con otras personas fines deportivos fines recreativos fines religiosos fines políticos fines laborales cualquier otra índole de carácter lícito de conformidad con la legislación vigente formar parte de asociaciones , inclusive de sus órganos directivos Comprende promover asociaciones de niñas, niños y adolescentes Constituir asociaciones ARTICULO 24 Asuntos conciernan Participar y expresar libremente su opinión aquellos tengan interés Niñas, niños y adolescentes madurez Tienen derecho a Que sus opiniones sean tenidas en cuenta desarrollo se extiende a estatal todos los ámbitos sea familiar comunitario social escolar científico cultural deportivo recreativo Artículo 25 Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de los adolescentes a La educación reconocer su derecho a trabajar Con las restricciones que impone + la legislación vigente + las convenciones internacionales sobre la erradicación del trabajo infantil actividad riesgosa actividad peligrosa para el desarrollo Derecho al trabajo se limita por peligrosa para salud física peligrosa para salud mental peligrosa para salud emocional Organismos del Estado - la sociedad – organizaciones sindicales Coordinarán sus esfuerzos Para erradicar el trabajo infantil -- Limitar toda forma de trabajo autorizada legalmente cuando afecten su proceso evolutivo REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 25 Las prescripciones contenidas en el artículo deben interpretarse como Ley de Contrato de Trabajo complementarias de Convenio 138 OIT Convenio 182 OIT Artículo 26 Tienen derecho a la seguridad social Los Organismos del Estado deberán establecer políticas programas de inclusión Los recursos que consideren de niñas, niños, adolescentes La situación de los responsables de su mantenimiento Artículo 27 Los Organismos del Estado Deberán garantizar en Judicial Cualquier procedimiento CN todos los derechos contemplados en CIDN tratados Administrativo ratificados leyes que se dicten Ser oído ante autoridad competente cada vez que lo solicite niña, niño, adolescente Su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de la decisión que lo afecte Ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo. Si no posee recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. Participar en todo el procedimiento Recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. REGLAMENTACION ARTÍCULO 27 Represente los intereses individuales El derecho de asistencia letrada incluye el de designar un abogado Represente intereses personales En el proceso administrativo o judicial Sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar Se convoca a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires A la brevedad A garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26.061 Adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de Los servicios jurídicos para acceder al derecho previsto Agentes públicos Podrán recurrir a abogados ONG Celebrar convenios Colegio de Abogados Universidades los Se debe relacionar con los artículos 33/34/35/37/3941 de la CIDN Artículo 28 Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a niñas, niños y adolescentes Motivos de raza De sexo color edad idioma religión Sin discriminación fundada en creencias Opinión política cultura posición económica origen social origen étnico capacidades especiales salud apariencia física impedimento físico de salud del niño el nacimiento o cualquier otra condición de sus padres de sus representantes Artículo 29 Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas Administrativas legislativas judiciales de otra índole Para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley REGLAMENTACIÓN ARTÍCULO 29 El principio de efectividad debe observar respeto por el reparto de competencias entre Nación, Provincias y ciudad Autónoma de Buenos Aires Artículo 30 educativos públicos De salud privados Los miembros de establecimientos Y Los funcionarios o agentes públicos Que tuvieren conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños y adolescentes Deberán comunicar a la autoridad administrativa de protección de derechos local Bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión REGLAMENTACION ARTÍCULO 30 El deber de comunicar comprende Cuando los derechos están vulnerados cuando se hallen amenazados Artículo 31 Sea por la niña, niño y adolescente El funcionario requerido para recibir la denuncia de vulneración de derechos cualquier otra persona está obligado a recibir y tramitar la denuncia en forma gratuita el respeto a fin de garantizar la prevención la reparación del daño sufrido bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento de los deberes de Funcionario Público REGLAMENTACION ARTÍCULO 31 El deber de recepcionar amenazados. denuncias comprende el conocimiento de situación de derechos vulnerados o Si no es de su competencia la denuncia deberá canalizarla mediante su tramitación ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local TITULO II Sistema de protección integral Artículo 32 diseñan Sistema de Protección Integral está conformado organismos planifican entidades coordinan por servicios orientan que ejecutan políticas públicas estatal de gestión nacional ámbito supervisan Destinados a la privada provincial municipal promoción prevención asistencia de los derechos de niñas, niños y adolescentes protección resguardo restablecimiento Establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional Convención sobre los Derechos del Niño Tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino Ordenamiento jurídico nacional La Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, niños, adolescentes debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios políticas, planes y programas de protección de derechos organismos administrativos y judiciales recursos económicos procedimientos El sistema de Protección Integral debe contar con medidas de protección de derechos medidas de protección excepcional de derechos Artículo 33 Son medidas de protección integral de derechos aquellas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de niñas, niños, adolescentes Individualmente considerados Con el objeto de Preservarlos restituirlos La amenaza o violación pueden provenir reparar sus consecuencias de la acción del Estado la sociedad de la omisión los particulares los padres la familia los representantes legales de la propia conducta de niña, niño, adolescente La falta de recursos materiales de los padres de la familia de los representantes legales responsables de niñas, niños, adolescentes No autoriza la separación de su familia nuclear Familia ampliada Con quienes mantenga lazos afectivos Ni su institucionalización Artículo 34 Las medidas de protección de derechos Tienen como finalidad del disfrute Preservación del goce restitución ó ejercicio derechos vulnerados Reparación de consecuencias Artículo 35 Prioritariamente se aplican las medidas de protección de derechos Que tengan por finalidad La preservación el fortalecimiento De los vínculos familiares Cuando la amenaza o violación de derechos necesidades básicas insatisfechas Sea consecuencia de carencias materiales dificultades materiales dificultades económicas dificultades de vivienda dificultades laborales Las medidas son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares. Artículo 36 En ningún caso las medidas de protección de derechos será la privación de la libertad. Artículo 37 Que permanezcan conviviendo con su familia Solicitud de becas de estudio Solicitud de becas para jardines de infantes Inclusión en programas de apoyo escolar Permanencia en programas de apoyo escolar Son medidas de protección asistencia integral a la embarazada Inclusión en programas destinados al fortalecimiento fliar Inclusión en programas de apoyo familiar Apoyando Cuidado en su propio hogar Orientando Padres - representantes legales – responsables Juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño, adolescente a través de un programa tratamiento Psicológico de alguno de sus padres médico de sus responsables legales psiquiátrico de sus representantes asistencia económica Esta enumeración no es taxativa. Artículo 38 ser sustituidas Las medidas de protección pueden ser modificadas revocadas Por la autoridad competente que las haya dispuesto cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen Artículo 39 Las medidas excepcionales de protección de derechos son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños, adolescentes estuvieren temporal Privada de su medio familiar Su interés superior exija que no Permanente Tienen como objetivo permanezcan en ese medio la conservación Del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados la recuperación la reparación de sus consecuencias Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen. REGLAMENTACIÓN ARTICULO 39 Su separación El interés superior del niño exige en el medio familiar No permanencia Que amenacen la salud física la salud mental Cuando medien circunstancias graves fuere víctima de abuso Causen perjuicio fuere víctima de maltrato Por parte de Sus padres conviviente Y no resultare posible o procedente la exclusión del hogar del que causare el daño El plazo de separación no podrá exceder los noventa días de duración y deberá expresarse claramente cuando se toma la medida excepcional. Cuando se resolviere prorrogarla porque persisten las causas que dieron origen a la medida excepcional Deberá fijarse un nuevo plazo de duración Por acto fundado Deberá ser notificado a todas las partes Artículo 40 Sólo proceden las medidas excepcionales cuando previamente se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el artículo 33. decidir Declarada procedente la excepción, la autoridad de aplicación debe y establecer el procedimiento a seguir debiendo fundar el acto y notificar dentro de las 24 horas a la autoridad judicial competente en materia de familia El funcionario que no cumpla será pasible de las sanciones establecidas en el Capítulo IV del Código Penal La autoridad competente en protección de derechos Dentro de las 72 horas de notificada la medida excepcional Citará y fijará una audiencia para oír a los representantes legales Resolverá la legalidad de la medida Resuelta la legalidad de la medida la autoridad judicial competente Derivará el caso a la autoridad local competente de aplicación Reglamentación artículo 40 Si es necesario usar la fuerza pública para el cumplimiento de las medidas excepcionales la AUTORIDAD ADMINISTRATIVA requerirá a la autoridad judicial competente las órdenes respectivas. Artículo 41 Criterios de aplicación de las medidas excepcionales Búsqueda Parientes por consanguinidad Pariente por afinidad Miembro de la flia ampliada Miembro de la comunidad Permanencia temporal en ámbitos alternativos Las medidas Consisten en Teniendo en cuenta la opinión de las niñas, adolescentes Individualización puede recurrirse a ellas en forma excepcional – subsidiaria – por el más breve lapso posible Ágiles Recurriendo a mecanismos el regreso al grupo el regreso a la Rápidos familia el regreso a la comunidad Se prestará atención especial a la continuidad en la educación étnico niños y a su origen religioso cultural lingüístico Estas medidas serán supervisadas por el organismo administrativo local competente el organismo judicial interviniente Las medidas se implementarán bajo formas no sustitutivas del grupo familiar de origen Con el objeto de Preservar la identidad familiar de niñas, niños, adolescentes en relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos EN NINGÚN CASO PODRAN LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES CONSISTIR EN PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. económicos No podrá ser fundamento para la aplicación físicos de la medida, la falta de recursos de políticas o programas del administrativo . organismo TITULO IV ORGANOS ADMINISTRATIVOS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS Artículo 42 Sistema de Protección Integral .iveles Nivel nacional: es el órgano especializado en derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo. Se conforma a Articulación Federal es el órgano diseño planificación Concertación efectivización planificación políticas públicas en R.A. Provincial es el órgano de políticas niñez Ejecución Las provincias podrán: * celebrar convenios con municipios y comunas *Implementar un organismo de seguimiento de Programas de protección integral de los derechos niñas, niños, adolescentes En coordinación articulada con las ONG de infancia y adolescencia Artículo 43 La Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia : es el organismo especializado en materia de derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. Funcionará con representación interministerial y de las organizaciones de la sociedad civil. Será presidida por un Secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo Nacional. Artículo 44 Garantizar el funcionamiento del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y familia. Establecer la modalidad de coordinación entre ambos organismos con el fin de establecer y articular políticas públicas integrales Elaborar con el Consejo un Plan de Acción como política de derechos para el área específica *asesoramiento Ejercer la representación ante los organismos oficiales de Funciones *contralor en Medios de comunicación Ejercer la representación del Estado Nacional en las áreas de su competencia Participar con el Consejo en la celebración y ejecución de los instrumentos internacionales que la Nación adhiera o suscriba cuando afecten o se refieran a la materia de su competencia Realizar los informes previstos en el art. 44 de la CIDN Ejercer la representación en la presentación de esos informes Ser depositario de las recomendaciones que se efectúen Promover el desarrollo de investigaciones en niñez, adolescencia y familia Diseñar normas generales de funcionamiento y principios rectores que deberán cumplir las instituciones públicas o privadas de asistencia y protección de derechos de los sujetos de esta ley Apoyar a las ONG en la definición de sus objetivos institucionales hacia: la promoción del ejercicio de derechos de niñas, niños y adolescente y prevención de su institucionalización Promover políticas activas de promoción defensa de los derechos infancia los Poderes del Estado Coordinar con Organismos gubernamentales Organismos no gubernamentales Fomentando la participación de niñas/os/adolesc. Asistencia técnica Propiciar acciones de pcial organismos munic Capacitación agentes comunitarios en el desarrollo de los procesos de transformación institucional Gestionar con el Consejo la obtención de recursos financieros nacionales e internacionales para la efectivización de las políticas de la infancia/adolece. Efectivizar con el Consejo la transferencia de fondos a las Provincias para la Organizar un sistema de información único y descentralizado que incluya Indicadores para monitoreo de políticas evaluación control de programas Fortalecer el reconocimiento en la sociedad de niñas, niños y adolescentes como sujetos activos de derechos. Impulsar mecanismos descentralizados para la ejecución de programas proyectos garanticen el ejercicio de los derechos de niñas, niños, adolescentes y sus familias Asignar con el Consejo los recursos públicos para la formulación y ejecución de las políticas previstas en el Plan Nacional de Acción Establecer con el Consejo mecanismos de Seguimiento monitoreo evaluación Políticas públicas Destinadas a la protección de los derechos de niñas, niños y adolescente Artículo 45 Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia está integrado por el titular de la Secretaría Nacional - los representantes de los Órganos de Protección quien lo presidirá provinciales y de la ciudad de Buenos Aires dictará su propio reglamento en la primera reunión Artículo 46 deliberativas consultivas serán formulación de propuestas formulación de políticas de concertación FUNCIONES cuyo alcance y contenido se fijará en el acta consultiva. tendrá las Concertar y efectivizar políticas de protección integral siguientes Participar con la Secretaría un Plan de Acción como política d de derechos para el área específicas proponer e impulsar reformas legislativas e institucionales destinadas a la concreción de los principios establecidos en la CIDN Fomentar espacios de participación de los de los organismos de la sociedad civil, favoreciendo su conformación en redes comunitarias Promover la supervisión y control de las instituciones privadas de asistencia y protección de derechos Gestionar con la Secretaría la obtención de recursos financieros nacionales e internacionales para la efectivización de las políticas de niñez, adolescencia y familia Efectivizar junto con la Secretaría la transferencia de fondos a los Estados Provinciales para la financiación de dichas políticas Gestionar la distribución de los fondos presupuestariamente asignados para la formulación y ejecución de las políticas previstas en el Plan Nacional de Acción Promover con la Secretaría Nacional mecanismos de Seguimiento monitoreo evaluación De políticas públicas destinadas a la protección integral Artículo 47 DEFENSOR DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes tendrá a su cargo Velar por la protección y promoción de sus derechos Consagrados en Constitución Nacional - Convención sobre los Derechos Niño - Leyes nacionales Artículo 48 públicas De las instituciones La defensa, supervisión y auditoría privadas de la aplicación del sistema de protección integral se realizará nivel nacional provincial Defensor Derechos por quien designen Artículo 49 Será propuesto designado removido Por Congreso Nacional por comisión bicameral integrada por 10 miembros Tendrá a su cargo La evaluación de la designación que se llevará a cabo mediante concurso de antecedente y oposición. Artículo 50 Los requisitos para ser designado Defensor son: * ser argentino *haber cumplido 30 años * acreditar idoneidad y especialización en la defensa y protección activa de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y familia. Artículo 51 Durará en sus funciones 5 años pudiendo ser elegido por una sola vez. Artículo 52 actividad pública Ser Defensor es incompatible con el desempeño de actividad comercial actividad profesional excepto la docencia está vedada actividad política partidaria Artículo 53 Percibirá la remuneración que establezca el Congreso de la Nación Artículo 54 El Poder Ejecutivo nacional destinará una partida presupuestaria para solventar los gastos del funcionamiento administrativo del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Artículo 55 difusos Promover acciones para la protección de los intereses niñas niños colectivos adoles Funciones Velar por el respeto a los derechos y garantías asegurados niñas, niños y adolescentes, promoviendo medidas judiciales y extrajudiciales. Puede tomar declaración al reclamante entenderse con la persona reclamada entenderse con la autoridad efectuar recomendaciones con miras al mejoramiento de servicios públicos privados determinando un plazo razonable para su adecuación. Incoar acciones destinadas a la aplicación de sanciones por infracciones cometidas contra las normas de protección de las niñas, niños y adolescentes, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiere. Supervisar las entidades pública y privadas que se dediquen a la atención de niñas, niños y adolescentes, sea transitoria albergándolos en forma permanente desarrollando programas de atención debiendo denunciar ante las autoridades competentes cualquier irregularidad que amenace vulnere Derechos de niñas/os/adolescentes Para el desarrollo de sus funciones puede requerir auxilio de fuerza pública Servicios médicos asistenciales educativos Proporcionar asesoramiento de cualquier índole a niñas niños adolescentes familias a través de una organización adecuada Asesorar a niñas públicos Niños acerca de los recursos Adolescente privados Familias donde pueden recurrir para la solución de su problemática. Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediación y conciliación Reclamo formulado por niñas, niños y adolescentes Recibir denuncia que se efectúe con relación a niñas, niños y adolescentes Sea gratuito Personalmente servicio telefónico Permanente Debiendo dar curso de inmediato al requerimiento. Artículo 56 informar anualmente al Congreso de la labor realizada, dentro de los sesenta días de iniciadas las Sesiones Ordinarias. También podrá presentar informes especiales cuando alguna situación grave o de urgencia lo aconseje. Los informes ordinarios o especiales se publicarán en el Boletín Oficial. Deberá Concurrir trimestralmente en forma alternativa a las comisiones permanentes especializadas en materia de cada una de las Cámaras del Congreso Nacional a brindar informes Concurrir en cualquier momento cuando la Comisión así lo requiera. Artículo 57 En el informe anual debe dar cuenta de denuncias presentadas Resultado de las investigaciones denunciantes datos identificatorios niñas No deben constar niños involucrados adolescentes El informe contendrá un anexo en el que se hará constar la rendición de cuentas del presupuesto del organismo en el período que corresponda. Artículo 58 Determinados los casos a los que dará curso, las presentaciones serán gratuitas, quedando prohibida la participación de gestores e intermediarios. Artículo 59 El Defensor de Niñas, niños y adolescentes cesa en sus funciones por: a) renuncia b) vencimiento del plazo de su mandato c) incapacidad sobreviviente o muerte d) haber sido condenado con sentencia firme por delito doloso e) negligencia en el cumplimiento de los deberes del cargo f) haber incurrido en incompatibilidad. Artículo 60 La forma de determinar el cese es: a) en los casos de renuncia, incapacidad (deberá estar acreditada en forma fehaciente) y por haber sido condenado por delito doloso, el cese será dispuesto por los presidentes de ambas Cámaras. b) En caso de negligencia o incompatibilidad por el voto de los dos tercios de los miembros presentes de la Comisión c) En caso de muerte se procederá a reemplazarlo en forma provisoria según el procedimiento establecido en el artículo 61, promoviéndose la designación del titular en la forma establecida en el artículo 56. Artículo 61 A propuesta del Defensor y siguiendo el procedimiento del artículo 56 se pueden designar dos adjuntos que Auxiliarán en el ejercicio de sus funciones al titular Reemplazar al titular en caso de cese muerte suspensión imposibilidad temporal en el orden de su designación Artículo 62 Entidades a los requerimientos Organismos del Defensor de Niñas Obligación de colaborar de públicas Niños y Adolescentes Privadas con carácter preferente Personas jurídicas Personas físicas y expedito Artículo 63 Todos los que obstaculicen el ejercicio de las funciones previstas en los artículos anteriores Incurre en El delito previsto en el artículo 239 Código Penal El Defensor debe dar traslado de los antecedentes al Ministerio Público Fiscal para el ejercicio de las acciones. Requerir la intervención de la justicia para obtener la remisión de la documentación que le hubiere sido negada por cualquier organismo ente persona agentes Artículo 64 Comprobada la veracidad promover de la denuncia o reclamo, proteger derechos de niñas, niños y adolescentes acciones mediante el ejercicio el Defensor deberá recomendaciones para garantizar goce ejercicio derechos denunciar las irregularidades verificadas a los organismos pertinentes recomendaciones formular públicos a organismos propuestas informar a privados opinión pública investigaciones resultado denunciantes acciones hechas establecer un espacio en los medios de comunicación DE LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES Artículo 65 Se consideran organizaciones no gubernamentales de niñez y adolescencia Aquellas que con personería jurídica En cumplimiento de su misión institucional Programas promoción tratamiento Desarrollen protección Servicios defensa De los derechos de niñas, niños y adolescentes Artículo 66 Constitución Nacional CIDN Deben cumplir con los derechos y garantías reconocidos en tratados de derechos humanos Respetar y preservar la identidad de niñas, niños y adolescentes respeto Ofrecerles un ambiente de dignidad no discriminación Sus obligaciones son respetar y preservar vínculos familiares vínculos de crianza velar por su permanencia en el seno familiar no separar al grupo de hermanos no limitar ningún derecho que no haya sido limitado por una decisión judicial a ser oído garantizar el derecho de niñas, niños y adolescentes que su opinión sea tenida en cuenta mantenerlo informado sobre su situación legal y notificarlo en forma personal o a través de sus representante, toda novedad que se produzca en forma comprensible para el niño, niña, adolescente personalizada brindar atención en pequeños grupos Ofrecer instalaciones habilitadas y controladas por la autoridad de aplicación respecto de las condiciones: edilicias salubridad higiene seguridad confort Rendir cuentas en forma anual ante la autoridad de aplicación, de: * gastos realizados clasificados según su naturaleza * actividades desarrolladas descriptas en detalle * presupuesto * gastos administrativos * recursos con que será los gastos administrativos . Se dará cuenta de las actividades programadas para el ejercicio vencido que no hubieren sido cumplidas, y las causas que motivaron este incumplimiento Artículo 67 En caso de incumplimiento la autoridad de aplicación local promoverá ante los organismos competentes, la implementación de las medidas que correspondan. Artículo 68 Se crea en el ámbito de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia Registro Nacional de Organizaciones de la Sociedad Civil con personería jurídica FINANCIAMIENTO Artículo 69 La Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Federal de la Niñez y Adolescencia Deberán Justa de las partidas presupuestaria Garantizar la distribución nacionales Equitativa de todos los recursos Internacional Destinados a la efectivización de los objetivos Artículo 70 El Gobierno nacional acordará con los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Transferencia necesaria de los servicios de atención directa y sus recursos ESTA LEY SERÁ APLICABLE A LAS SITUACIONES JURÍDICAS PENDIENTES O EN CURSO DE EJECUCIÓN Artículo 72 El Presupuesto General de la Nación preverá las partidas necesarias para el funcionamiento del Consejo Federal Secretaría Nacional Defensor La previsión presupuestaria en ningún caso podrá ser inferior a la mayor previsión o ejecución de ejercicios anteriores. Se dispone la intangibilidad los fondos destinados a la infancia, adolescencia y familia. Artículo 73 Se sustituye el artículo 310 del Código Civil por el siguiente: Si uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad, continuará el otro. En su defecto, y no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, el juez proveerá a la tutela de las personas menores de edad Artículo 76 Derogase la ley 10.903, los decretos 1.606/90 y sus modificatorias Nº 1631/96 y Nº 295/01. COMENTARIO 1 -INTRODUCCIÓN. La ley 26061 adopta un enfoque integral a las políticas públicas dirigidas a las niña, niños y adolescentes y sus familias, constituyendo un instrumento legal que convierte en operativas las disposiciones contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, mediante el establecimiento de procedimientos explícitos que las entidades de atención y protección públicas y privadas y los ámbitos judiciales deben respetar, cubriendo el bache presentado en nuestra legislación interna desde el dictado de la CIDN, y además corrige la discriminación que presenta ésta al referirse exclusivamente a los niños y dejando de lado a las niñas. La ley reglamenta a la Convención y su elaboración importa dar cumplimiento a la obligación asumida por la Argentina, contenida en el artículo 4 del tratado internacional en su calidad de Estado Parte. La mencionada disposición exige del país que la ha ratificado la adopción de “todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención” A fin de asegurar la efectiva vigencia de la misma, se debe determinar su adecuación constitucional y por ello vamos a analizar el deslinde de potestades que la Constitución contempla en lo que hace al dictado de cláusulas relativas a derechos y garantías –aspectos dogmáticos-, pues tal es el contenido de las disposiciones de la ley que se analiza. A partir de allí será necesario hacer hincapié en las consecuencias particulares que se derivan de la jerarquía especial que posee la CDN como resultado de una de las modificaciones más novedosas que introdujo la 1 reforma de 1994 en el régimen constitucional de los tratados internacionales . La Constitución argentina estableció la forma federal de Estado y hoy está formado por 23 provincias y la ciudad autónoma. La distribución de poderes está en el artículo 121 conforme a él “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal” 2 Entre las facultades reservadas está el dictado de su propia Constitución , por lo que las provincias tienen un poder constituyente secundario, que les permite instaurar un sistema a semejanza e imagen del federal en lo que respecta a su organización esencial. Su autonomía se manifiesta en la posibilidad de la consagración de mayores derechos y garantías para sus habitantes. En cuanto a los contenidos dogmáticos las Constituciones pueden maximizar el plexo de los derechos de la Constitución federal ya que la parte dogmática de la CN 1 En este tema seguimos a SABSAY, Daniel Alberto La dimensión constitucional de la ley 26061 y del decreto 1293/2005 en GARCÍA MENDEZ, Emilio (comp.) Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26061 Editores del Puerto y Fundación Sur, Buenos Aires 2006, Pág. 15 y ss 2 Artículo 5 CN: “Cada provincia dictará para sí una constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución acional, y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones” es un mínimo que las provincias tienen que acatar, respetar y cumplir, pero que pueden superar 3 con un plus de mejoras . La segunda limitación impuesta surge del artículo 5 de la CN que establece la obligación que pesa sobre cada provincia de dictar una Constitución de acuerdo con los principios, derechos y garantías de la CN. Este artículo es un piso y las provincias pueden completarlo aumentando el número de derechos y garantías a través de estándares mas elevados. Así las instituciones incorporadas en 1994 tuvieron su fuente en las referencias provinciales en especial: • participación pública • defensa del medio ambiente y otros derechos colectivos • el esquema de garantías • innovaciones en el régimen municipal • y en el Poder Judicial, la creación del Consejo de la Magistratura. Por otro lado los tribunales provinciales han demostrado en sus fallos esta evolución y así lo confirma la sentencia de la Cámara Civil Comercial del Trabajo y Minería de Catamarca de la 2º Nominación 4 “corresponde mantener la guarda del menor a favor de sus guardadores teniendo en miras el interés superior del niño si ha manifestado su deseo de continuar conviviendo con sus guardadores, y la situación económica y social de la madre no ha cambiado respecto del momento que se otorgó la guarda provisoria y no se han evidenciado signos de violencia familiar hacia el menor”. También se debe destacar la exhaustiva enumeración de derechos que se encuentran en las nuevas leyes fundamentales, así la Constitución de Buenos Aires de 1996 en el artículo 39 párrafo 1º dice:” La Ciudad reconoce a los niños/niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les reconocen su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes”. La reforma de 1994 modificó la primera parte de la Constitución Nacional e introdujo: • un capítulo nuevo (artículos 36 a 43), • la inclusión de otros contenidos dogmáticos (artículo 75 inciso 17 y 19); • la modificación del régimen constitucional de los tratados (artículo 75 inciso 22 a 24). Debemos tener en cuenta que los tratados internacionales tienen un orden de prelación superior a las leyes, los ya ratificados y los que en lo sucesivo se ratifiquen, por lo tanto las provincias deben conformarse a ello. Las disposiciones de esos tratados internacionales conforman la parte dogmática de la Constitución Nacional al agregarse a los primeros 43 artículos, es decir, “no derogan artículos de la 3 BIDART CAMPOS, Germán: Tratado Elemental de Derecho Constitución Argentino, tº V “El sistema de Derechos y el Constitucionalismo provincial “, Ediar, Buenos Aires, 1994, página 42. 4 Autos Barrionuevo, Ramona R en LL Noreste, diciembre 2005, página 1371 Catamarca2005/04/13 primera parte y son complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.Complementario se entiende en el sentido que se agrega o se intercala en virtud de las relaciones de afinidad entre ambos grupos, por lo tanto, estamos en presencia de contenidos 5 inseparables, interrelacionados y que tienen idéntica jerarquía . Como consecuencia de lo expresado las provincias no deben desarrollar cláusulas que contradigan el “piso” de origen federal , por ello a las personas menores de edad se les aplican las disposiciones del debido proceso, como así también las contenidas en otros tratados , como el Pacto de San José de Costa Rica. OBJETIVOS Tiene como objetivo garantizar a las niñas, niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos existentes en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales. Estos tratados son: 1- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2- Declaración Universal de Derechos Humanos; 3- Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica); 4- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: 5- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; 6- Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; 7- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; 8- Convención Internacional sobre los Derechos del Niño 9- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de menores ( Reglas de Beijing); 10-Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de RIAD); 11-Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad. 12-Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio; 13- Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; 14- Convención contra torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; 15- Convención Interamericana sobre la Desaparición forzada de personas; 16- Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad; 17- Convención sobre los Derechos del Niño; 18-Protocolo facultativo de la C IDN relativo a la Participación de niños en conflictos armados; 19- Protocolo facultativo de la CIDN a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía. 5 SABSAY, Daniel Alberto: ob. cit página 19 Se aprobó a libro cerrado, y fue promulgada el día 21/10/05. Con la nueva ley el Congreso Nacional vuelve a tener en cuenta los derechos de niñas, niños y adolescentes para legislar entre otros tantos temas relevantes. Sin embargo, dice, Mary Beloff en la Argentina los derechos de la infancia, y en particular, los derechos económicos y sociales de los mismos no se realizan. La ley se enrola en la idea de que la condición jurídica de la infancia reclama ser legislada en un cuerpo normativo independiente, porque se trata de un derecho autónomo (teoría del derecho de menores tutelar con autonomía legislativa, didáctica y judicial). Contiene normas burocráticas para la administración federal, derecho constitucional, normas procesales y normas administrativas, entre otras, todas ellas bajo el techo de la protección integral de la infancia, sustituto ideológico del PATRONATO DE MENORES. En cuanto al proceso de producción de la ley, ésta fue el resultado del consenso generado al interior del Congreso en el sentido de que antes de reformarse el régimen penal de la minoridad debía dictarse una Ley de Protección a los niños. Las razones que explican tal determinación fueron evidentemente políticas y no jurídicas. Se concretó el consenso mediante la fusión de diversas iniciativas legales, muchas de las cuales contenían normas referentes a la respuesta estatal al delito del menor de edad. La síntesis de estos acuerdos es un producto altamente deficitario desde el punto de vista legal, más allá de su impacto político respecto del cual aún es temprano para pronunciarse. La nueva ley ha producido un desplazamiento del derecho tutelar de menores al derecho administrativo, por lo que la interpretación deberá partir de las normas y principios del derecho administrativo, de manera, que todos los debates teóricos propios de esa rama del derecho, se reproducirán a partir de ahora, como consecuencia de la aplicación de esta ley. Carece de Exposición de Motivos, sosteniéndose que su omisión pudo tener por causa el hecho de la crisis tutelar y la demanda de un cambio, a la fecha tan instalado, que la necesidad del dictado de una ley orientada a cambiar esa cultura era evidente. Esta omisión, define al conjunto del texto legal en examen, como una normativa que no parece tomarse los derechos más allá de su dimensión teórica ni considerar al proceso legislativo como una actividad muy exigente desde el punto de vista jurídico formal. Es una ley que hace pensar en que la rigurosidad es un aspecto menor cuando de legislar sobre personas menores se trate. Se denomina de “Protección Integral”, entendiéndose por protección que las niñas, niños y adolescentes son definidos de manera afirmativa, como sujetos de derechos plenos, cuya única particularidad es estar creciendo, por eso se le reconocen todos los derechos que tienen los adultos más derechos específicos por reconocerse esa circunstancia evolutiva (protección). Integral implica recuperar la universalidad de la categoría de la infancia, antes fragmentada por las leyes de menores En el Código Civil la protección integral está regulada como un derecho subjetivo de niñas/os/adolescentes consagrado en el artículo 264, reformado por la ley 23.264, aunque hay una diferencia pues en este artículo se habla de “protección y formación integral”. Esta omisión de la ley 26061 no es inocente y expresa el giro copernicano en la nueva constitución de las subjetividades a través del proceso de post modernización en el que el Estado viene abdicando paulatinamente de sus obligaciones como formador de ciudadanía. El Estado ya no conduce y organiza instituciones sólidas sino que abdica de su rol y se repliega como gerenciador (muchas veces perverso) en el desarrollo y actividades de aquéllas. Es entonces que el término protección sin formación, queda hueco de contenido, sin proyección ni obligación a la vista por parte de sus principales responsables. La ley ha encarado esta nueva mirada y en algunos aspectos puede perjudicar severamente a los directamente interesados. Representa un avance significativo en la actualización de algunos conceptos, tales como: 1- El reconocimiento del niño/a/adolescente como sujeto pleno de derecho; 2- El resguardo jurídico de su condición de ser en desarrollo; 3- El privilegio de considerar en primer término su interés superior por encima de cualquier otro derecho en expectativa; 4- Su derecho a ser oído en cualquier instancia judicial o administrativa en el marco de un debido procedimiento y tener en cuenta sus dichos para la toma de decisiones; 5- El resguardo de la privacidad en todo lo atinente a las distintas alternativas que se presentan en la vida de niños/as/adolescentes. Estos puntos implican un progreso en cuanto a la definición de niño/a sujeto de derecho acorde al sujeto de la palabra y del discurso, incluso avanza en lo que respecta a la autonomía relativa de un/a niño/a como sujeto de derecho, al establecer que los/as niños/as/adolescente deben ser escuchados y deben ser tomadas en cuenta sus opiniones. El reconocimiento de la niña, niño o adolescente como sujeto de derecho debe ser entendido como un derecho subjetivo “per se” y que en el mundo jurídico se lo reconoce en tanto haya un obligado jurídicamente, es decir, un responsable en el cumplimiento y el respeto de ese derecho subjetivo que tiene la niña y el niño. Son el anverso y reverso de una misma medalla. Es la solución que encontró el derecho liberal para dar estabilidad a la convivencia. Así de sencillo. La consecuencia es: dentro o fuera de la justicia, siempre que haya un/a niño/a con derecho a! hay un adulto obligado a... Una parte de la doctrina ha manifestado que la ley 26.061 no es una síntesis superadora de un largo proceso de reformas legales que logra evitar todos los errores y que recoge todos los avances legislativos acaecidos en las provincias argentinas y el resto de los países latinoamericanos. Deja sin resolver como concretar la protección a niñas/niños y adolescentes en una clave diferente que la desarrollada por el derecho de menores de matriz tutelar clásica y continúa diciendo que no produjo ningún cambio en cuanto a la condición jurídica de la infancia, ya que los derechos de los que trata están incluidos en el ordenamiento normativo argentino con rango constitucional. Lo que debió hacer es reglamentar los derechos, si era necesario. Esta ley no determinó el tiempo para su entrada en vigencia, cuestión que no puede ser determinada por vía reglamentaria en los términos del Art. 99 inc. 2 CN, puesto que conforme reza el artículo 2 C.Civ. , es la propia norma la que puede establecer la fecha de entrada en vigencia, o de lo contrario la obligatoriedad de ella rige a partir de los ocho días siguientes al de su publicación oficial, pues más allá de que la misma prevea su reglamentación en un plazo máximo de 90 días, el legislador no condicionó su obligatoriedad a que se verificase tal extremo. Concluyendo podemos decir que la ley 26061 ha consagrado los derechos ya explicitados por la CIDN, entonces, ¿esa reiteración no es innecesaria? En este sentido se puede hacer una Observación general: la necesidad del legislador de apelar a la función simbólica, pedagógica y política a fin de promover la aceptación social y cultural de la nueva forma de la infancia, y una Observación particular: es la de elevar o consagrar Standard mínimos de los derechos, por ejemplo: *en el derecho a ser oído artículo 3 inciso b, artículo 24 que establece qué significa este derecho y en qué ámbitos se debe ejercer y el artículo 27 que garantiza a todos niños/as y adolescentes su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta en todo proceso administrativo o judicial. *también respecto del Interés Superior del Niño que es definido en el artículo 3 párrafo primero *Redefine la intervención del Estado: a través de los artículos 74 que modifica el artículo 234 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; del 75 que modifica el artículo 236 del mismo Código y el artículo 76 que deroga la ley 10.903 2-ANALISIS DE LA LEY: Está organizada en seis títulos: I) Disposiciones generales, II) Principios, derechos y garantías, III) Sistema de Protección Integral; IV) Órganos administrativos de protección; V) Financiamiento y VI Disposiciones Complementarias. 3- DISPOSICIONES GENERALES. En su artículo 1 la ley revela algunas características: redacción confusa, imprecisión y 6 vaguedad en general. Se critica la indeterminación de los destinatarios, ya que dicen que la adolescencia no es un concepto jurídico, como lo es la minoría de edad. ¿Cuándo termina la adolescencia? ¿a los 21 años? ¿o termina a distintas edades según el desarrollo psíquico? ¿Puede ser un límite la edad de 18 años? Parece que es lo que pensaron los legisladores, ya que en el artículo 74 de la ley modifica el artículo 234 del Código de Procedimientos Civiles y Comerciales de la Nación, reservando la guarda judicial para los incapaces mayores de 18 años, lo que hace suponer que hasta esa edad corresponde la protección extrajudicial. De todos modos está ausente la determinación precisa del límite de edad hasta el cual esta ley se aplica. Hay leyes provinciales, como la de Chubut, que dice: “A los efectos de esta ley se entiende por niños a toda persona hasta los 18 años, entendiéndose la adolescencia como una etapa 6 BELLUSCIO, Augusto: Una ley en parte inútil y en parte peligrosa: La Ley 26.061 Revista La Ley 24 de febrero de 2006 especial de la niñez comprendida entre los 12 y los 18 años de edad” o el artículo 2 de la ley sanjuanina que establece:” a los efectos de esta ley se considera niño a toda persona física desde, su concepción hasta los 18 años de edad. Se entenderá a la adolescencia como una etapa especial de la niñez comprendida entre los 12 y los 18 años” y finalmente hay otras como la de Mendoza (artículo 1) y Tierra del Fuego (artículo 3) que sostienen que el sistema de protección integral se aplica a los menores de 21 años o hasta alcanzar la mayoría de edad. ¿CAPACIDAD O COMPETENCIA? A la luz de la ley en estudio y de la CIDN es necesario que abordemos el tema de la capacidad de los niños, niñas o adolescentes. Hoy se habla de competencia y no de capacidad, para referir al ejercicio de los derechos personalísimos de niños, niñas y adolescentes. La competencia se va forjando y evolucionando a medida que niñas, niños y adolescentes van adquiriendo autonomía. Estos avances nos permiten reforzar el criterio de la operatividad de la CDN. O sea, cómo éste instrumento ha ingresado en el ordenamiento jurídico actual. Fue un verdadero hito, puesto 7 que ha partir de su ratificación se comenzó a hablar de la constitucionalización , humanización 8 o 9 universalización del derecho de familia. El artículo 2, para nosotros, fija como mayoría de edad los 18 años al establecer: “La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad!”, el Código Civil la establece en 21 años y existe la posibilidad que a los 18 años se pueda acceder a ella si los progenitores lo autorizan , o en defecto de ello, si un juez lo hace, esto es la emancipación por habilitación de edad. La plena capacidad por regla se adquiere a los 21 años y excepcionalmente a los 18 años. Este sistema debe ser analizado a la luz del interés superior del niño. Una interpretación y toma de posición vulgar indica que si ya a los 18 años los/as chicas pueden votar, manejar, ir a la guerra, etcétera, cómo no van a ser capaces en otras esferas de la vida cotidiana. Otra interpretación sostiene que la postura anterior resulta inadecuada en tanto el sistema está implementado en función de las obligaciones de protección que derivan del artículo 264 del Código Civil (ref. ley 23.264) fijadas en el interés superior del niño y no en el de los adultos. Esta postura considera que si se considera que se es mayor a los 18 años, los chicos/as no 7 Así lo llama Kemelmajer de Carlucci, Aída en la publicación titulada “Derechos Humanos y Familia” en ARNAUD, André-Jean y otros: Aspectos Constitucionales y Derechos Fundamentales de al Familia , Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2001, Pág. 60 8 Así lo hace Bidart Campos Germán en su publicación sobre “Familia y Derechos Humanos, en Las transformaciones constitucionales en la posmodernidad, Ediar, Buenos Aires, 1999, Pág. 85 9 Así lo hace Minyersky, Nelly en Derecho de Familia y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre niños y mujeres, en Eleonor Faur y Alicia Lamas (comps.) Derechos Universales, Realidades Particulares, UNICEF, Buenos Aires 2003, Pág. 98-99 pueden reclamar ninguna medida proteccional y tampoco podrían recibir alimentos, tampoco estarían amparados por los artículos 19 y 20 de la CIDN. Estas afirmaciones deberán ser cotejadas con el artículo 41 de la CIDN cuando establece que ninguna de las normas de la misma afectará a las disposiciones que sean más convenientes a la realización de los derechos del niño/a y que pueden ser recogidas en el derecho de un Estado – parte, en nuestro caso el artículo 264 ligado al 126 del Código Civil. Uno de los temas esenciales del derecho civil y del derecho en general es el relativo a la capacidad, es decir, la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, es decir, son normas que rigen en el ámbito de los contratos, mientras que la idea de competencia se encuentra en relación con los derechos personalísimos y con la noción del propio cuerpo, de allí podamos hablar de que los menores tienen una competencia anticipada, por ejemplo para reconocer hijos/as extramatrimoniales solo hace falta contar con 18 años de edad, mientras que para contratar se requieren 21 años, aparece entonces una mayoría anticipada en el derecho del menor a su propio cuerpo y en la responsabilidad que deben tener por el fruto de su concepción. Esta postura surge en el derecho anglosajón a partir de leyes sobre anticoncepción para evitar la contradicción existente entre leyes generales y la legislación penal, pues ésta última penaba la relación sexual con una niña menor de 16 años y comenzó a plantearse la distribución de anticonceptivos a menores que no han llegado a la mayoría de edad, resolviendo el tema con el caso Gillik En el artículo analizado, en su último párrafo, habilita a todo ciudadano, ante el desconocimiento de los derechos y garantías que asisten a las niñas, niños o adolescentes, “a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces. 4 - EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, LA NIÑA Y EL ADOLESCENTE La nueva ley contempla el interés superior en dos sentidos: 10 a- Sentido amplio: el artículo 5 de la ley 26061 lo contempla como principio rector de la política social, en tanto obliga a los responsables institucionales a dar prioridad absoluta a la satisfacción de los derechos de los/as niños/as. Ello incluye prioridad y urgencia en : la implementación de la ley 10 Artículo 5: “Los organismos del Estado tienen la responsabilidad indelegable de establecer controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas de carácter federal. En la formulación y ejecución de políticas públicas y su prestación, es prioritario para los organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen” El subrayado es nuestro la asignación de recursos presupuestarios para su ejecución. Esta consagración del principio es una forma de incorporar el estándar legal de no discriminación y de protección prioritaria a ciertos grupos, en tanto se fortalece a la infancia como grupo que merece especial atención. La prioridad absoluta implica: • protección y auxilio en cualquier circunstancia; • prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas ; • preferencia en la atención, formulación y ejecución de las políticas públicas; • asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice; • preferencia de atención en los servicios esenciales. b- Sentido restringido: la ley contempla el principio de IS en la política social, como un imperativo dirigido a todos los efectores que intervienen en la vida de los niños y las niñas. En este marco, el artículo 3 define el interés superior como la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos. De esta forma, una vez más no queda margen de dudas acerca de la abolición de prácticas restrictivas de derechos. El interés superior entendido como mandato para las futuras modalidades de intervención, puede ser definido a través de dos premisas: 1 La que da origen y sentido al sistema de protección integral su misión generar una política dirigida a satisfacer los derechos de los niños y las niñas. 2 Las modalidades a implementar en cumplimiento de esta misión deben ser respetuosas de los derechos y garantías de los niños y las niñas. Aquí cobra especial relevancia el estándar de participación de los sectores afectados. En este punto la construcción de las modalidades de intervención de una política social conforme a los principios ya expuestos, encuentra su máximo desafío. El cómo sólo podrá ser definido en el propio proceso de construcción de la institucionalidad dirigida a ejecutar los mandatos de la nueva ley. La nueva ley pretende superar la indeterminación del contenido del ISN o de otorgarle sólo la función de un principio que permitiera ponderar intereses. La satisfacción de los derechos, exige por una parte acciones positivas y por la otra la abstención de aquellas que sean vulneratorias de esos derechos. Las acciones positivas tienen íntima relación con las políticas públicas que el Estado debe implementar a los fines de asegurar las condiciones necesarias para el goce de los derechos por parte del universo niños, niñas y adolescentes. Esto debe complementarse con la exigencia legal de que la satisfacción de los derechos deberá ser integral y simultánea, y es coincidente con una hermenéutica de la CDN, demás normas del Derecho Internacional de Derechos Humanos y de la ley como sistema de promoción y protección integral de derechos. La ley entendiendo el IS como la satisfacción de los derechos, establece pautas que deberán respetarse en el ejercicio de las relaciones paterno-filiales y cualquier circunstancia que se vincule a ellas, y en este sentido es un límite a las decisiones discrecionales o paternalistas de los adultos y el Estado. El artículo 3º última parte establece que “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. Este texto ha merecido observaciones por parte de cierta doctrina, la que estimó que la nueva regulación cierra toda discusión a los conflictos que pueden suscitarse entre el interés del niño y el interés familiar, otorgando primacía al primero 11 “por sobre todo otro interés” . La norma en análisis debe ser adecuadamente interpretada. Por lo pronto, el dispositivo legal no apunta a la imposición de una voluntad discrecional o arbitraria, de manera que en todos los casos jugará un papel relevante el criterio de la razonabilidad en la pretensión. Por eso. Se ha dicho que la intervención autónoma del niño/a en el proceso tiene que responder a “los altos fines de la jurisdicción”, por lo que su participación –y la del abogado que lo represente- deberá ajustarse a un cometido “activo pero prudente”, sin que se conspire contra 12 los intereses genuinos y concretos de cada uno de los integrantes del grupo familiar . Para decirlo en otros términos, es necesario no incurrir en el error de identificar en todos los supuestos las peticiones o supuestos deseos del niño/a con su verdadero interés. Es que tales hipotéticos deseos y peticiones no constituirán el “ISN” si se contraponen con el llamado “interés familiar”. Mizrahi 13 considera que el “interés familiar” debe ser la guía medular que debe tener en cuenta el juez al dictar sentencia, pues el “interés familiar” lejos de traducirse en una dimensión supraindividual, abstracta o colectiva, sino que se identificará con el propio interés individual del sujeto (niño, niña, adolescente, adulto que integra la familia), en la medida que la pretensión que se esgrima no merezca la calificación de abusiva, y –por sobre todas las cosas- respete la regla básica de la solidaridad que necesariamente debe regir en el ámbito de la familia. 11 D´ANTONIO, Daniel: La protección de los menores de edad como función estatal esencial, subsidiaria e indelegable (Acerca de la sanción de la ley 26.061), en ED, 7 de diciembre de 2005, página 2 punto 2.b 12 MORELLO de RAMIREZ, María Silvia y MORELLO, Augusto M. : El abogado del niño, en ED, 1641180 13 MIZRAHI, Mauricio Luis: La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26061 en GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador) Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061 Fundación Sur Argentina y Editores del Puerto Buenos Aires 2006 página 92. 5 - LA FAMILIA EN LA LEY La ley registra aspectos positivos en lo que hace a privilegiar a la familia de origen y el centro de vida legítimo en el cual se desarrolla la vida de los/as niños/as/adolescentes desacralizando la unidad familiar. Los artículo 3, 4, 7, 11 son específicos en ese aspecto: Artículo 3 inc. c “El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar! “ Articulo 4 inc a “Fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes!” Artículo 7: “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescente el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías!” Artículo 11: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a! la preservación de sus relaciones familiares!” Sin embargo, esta misma ley genera una serie de reparos en lo que respecta a la familia como ambiente protector y seguro para el niño, por ejemplo: el artículo 35 en el 2º párrafo establece: “Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares”. El hecho de justificar la violación de derechos por el hecho de ser pobres resulta altamente discriminatorio de las clases menos favorecidas, además en el caso que nos encontremos frente a un delito, sería anticonstitucional. Por ende, este apartado, sin discriminar los subtipos de maltrato y tratándose de “amenazas y violaciones a los derechos”, supone de hecho que las necesidades básicas insatisfechas impiden cualquier participación de la justicia que garantice los derechos del/la niño/a/adolescentes, cesando los derechos de ellos/as explicitados en los otros artículos de la presente ley. Existe una notoria contradicción entre el artículo 3 inciso c que habla del “pleno desarrollo personal de sus derecho en su medio familiar, social y cultural” y el artículo 4 inciso a que establece “el fortalecimiento del rol de la familia en la efectivización de los derechos de las niñas, niños y adolescentes” con el artículo 7 cuando refiere a que “La familia es responsable en forma prioritariaY”, es decir, no establece que la responsabilidad debe ser obligatoria, sino que enfatiza que debe ser prioritaria. Dentro de la familia es confusa su definición, ya que se habla de su familia (artículo 3 inciso c), y el centro de vida donde “Yniños, niñas y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existenciaY” (Artículo 3 inciso f). La cuestión es que significa legitimidad y como se diferencia de legalidad en especial cuando se prioriza la familia de origen en el artículo 11 2º párrafo en los casos de los derechos de aquellas niñas, niños y adolescentes que se fugan de la casa por ser objeto de maltrato. Entiendo que con la intención de garantizar el derecho del niño, niña y adolescente a su familia de origen, termina poniendo la integridad de la familia por encima del interés superior del niño, niña y adolescente, lo que cuestiona seriamente el derecho del niño, niña y adolescente a una familia segura y protectora al asegurar los derechos de la familia de origen sobre el/la niño/adolescente aunque ésta no garantice su protección integral. Reafirma la contradicción el hecho de que la ley, se enuncia como una Ley de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes y concluye agregando en su aplicabilidad la protección integral de la familia. 6- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En cuanto a la responsabilidad del Estado en la Protección Integral, es muy importante tener en cuenta los siguientes ítems: 1- el criterio de máxima exigibilidad establecido en el artículo 1 2º párrafo “Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad!” 2- las pautas que rigen las políticas públicas explicitadas en el artículo 4, tales como el fortalecimiento del rol familiar, la descentralización de los organismos de aplicación y de los planes y programas específicos de las distintas políticas de protección de derechos; la gestión asociada de los organismos de gobierno en sus distintos niveles en coordinación con la sociedad civil, con capacitación y fiscalización permanente; la promoción de redes intersectoriales locales; y propiciar la constitución de organizaciones y organismos para la defensa y protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes: 3- la asignación privilegiada de recursos establecida en el artículo 5, inciso 4 “Asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice!” 4- la conformación de un Sistema de Protección Integral de los Derechos regulado en el articulo 32 integrado por “Ytodos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas de gestión estatal o privada, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinado a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de niñas, niños y adolescente! La Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, niños y adolescente debe ser implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, de las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios”. Entiendo que en cuanto a la responsabilidad del Estado se debe completar lo expresado en el artículo 32 con los artículos 18, 19 y 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establecen en forma escalonada el posicionamiento del Estado ante las distintas situaciones por las que atraviesa una/un niña/o/adolescente, Art. 18: “1-Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del mismo”. 2-“A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado del niño. 3-Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guardas de niños que reúnan las condiciones requeridas acerca del lugar de residencia del niño”. Este artículo coincide con los artículo 264 (Código Civil ref. por ley 23.264) que se refiere a que la formación y protección integral es una obligación de los padres y artículo 275 que establece la obligación de los hijos de convivir con sus progenitores. Art. 19: 1- “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia e los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2- Esas medidas de protección deberían comprende según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así, como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descriptos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial” El eje de este artículo es la necesaria implementación de procedimientos eficaces y escalonados. La ley 26061 propone que el Estado garantice programas de asistencia y atención integral (artículos 9 3º párrafo y 14 incisos b y c) que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y adolescentes, sin aclarar a que tipo de recuperación se refieren , por lo que se deberá recurrir a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño a fin de complementar esas normas comentadas con lo establecido en el artículo 19 de la CIDN que nos da pautas del camino que debe ser recorrido en forma progresiva hasta desembocar en la intervención judicial. Este artículo de la Convención es un preanuncio de lo que surge del artículo 20 del mismo texto legal, que refiere a los casos de los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar o que conforme su interés superior exija, al no poder permanecer en ese medio, tendrán el derecho de ser protegidos y asistidos especialmente por el Estado (colocación en hogares de guarda o instituciones adecuadas). Es una cantidad importante de respuestas progresivamente articuladas y que encierra un compromiso ineludible de los Estados con sus obligados en cada caso. En definitiva, habrá que analizar, qué organismos son los más idóneos para cumplir esas funciones. El artículo 9 ha sido reglamentado, siendo compatible con el artículo 19 de la CDN, poniendo énfasis en que las medidas de protección deberían comprender procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales que proporcionen asistencia a niñas/os y adolescentes y a quienes cuidan de él. Asegurar la existencia de programas asistenciales que incluyan la colaboración de otros miembros del grupo familiar logrando su comprensión y compromiso con las medidas que se recomienden para ayudar al niño/a/adolescentes y eventualmente con algunas medidas judiciales, es esencial para proteger la integridad del niño/a/adolescente. La reglamentación se ocupa de dos cuestiones operativas: la primera es la de identificar y definir a la autoridad local de aplicación de la ley en cuestión, que no puede ser resuelta por el PEN En nuestra provincia se ha creado la Subsecretaría de la niñez, adolescencia y familia. La segunda cuestión es que el artículo sostiene que “...las personas que tomen conocimiento...” deben comunicar la vulneración de derechos, siendo ésta una fórmula muy amplia, por lo que la reglamentación sostiene que se deja a salvo aquellas acciones dependientes instancia privada, estableciendo que la obligación de denunciar deberá interpretarse de manera armónica a lo establecido por el artículo 72 del Código Pena. Concluyendo este apretado análisis de la ley, se advierte un avance en el reconocimiento de espacios en los que se les reconoce a niñas, niños y adolescentes su derecho a ser oídos, así como resulta auspiciosa la apertura a la comunidad y la intención de articular las áreas administrativas y judiciales de intervención. 7 -PRINCIPIOS Los principios establecidos en la ley 26.061 son: a-El interés superior b-El rol protagónico de la familia en la crianza de los/as niños/as o adolescentes c-El rol subsidiario del Estado a efectos de prestarle la ayuda y asistencia necesarias para que pueda asumir y desarrollar sus funciones d- El de efectividad. En cuanto al interés superior del niño, la reglamentación se detiene en el concepto de “centro de vida” (inc f Art. 3) estableciendo que el mismo se debe interpretar de manera armónica con la definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la República Argentina en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad. La finalidad de la ley, al hablar de “centro de vida” respondió a determinar cuál es el juez competente, fundamentalmente, en materia de Derecho Internacional Privado y neutralizar o disminuir, los márgenes de posibles conflictos que pudieran surgir entre los dos conceptos referidos, en casos específicos de sustracción y restitución internacional de niños/as/ adolescentes. En el segundo de los principios, el rol protagónico de la familia, la reglamentación se ocupó de explicitar que se entiende por familia expresando “Se entenderá por familia o núcleo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario, y familia ampliada, además de los progenitores a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes a través de líneas de parentesco por Comentario: BURGUÉS, Marisol y LERNER , Gabriel: Alcances, límites y delimitaciones de la reglamentación de la ley 26061. Desafíos pendientes Documento de trabajo consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada”.El objetivo de la reglamentación es el de unificar el sentido y el alcance del término en el marco de la ley objeto de reglamentación, de modo que, cuando el Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiadas para que la familia pueda asumir adecuadamente la responsabilidad del derecho de niñas, niños y adolescentes a crecer y desarrollarse en “su” ámbito familiar, deberá tener en cuenta las distintas formas que puede asumir la familia en la ley, incluso asimilándola a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño y adolescente vínculos significativos y afectivos en su historia personal, asistencia y protección. 8- DERECHOS Y GARANTÍAS Entre los derechos enumerados nos vamos a detener en el análisis del artículo 8 que garantiza el derecho a la vida, a su disfrute y protección, agregándose la obtención de una buena calidad de vida. Esta expresión será motivo de definiciones jurisprudenciales que esperemos que se encaminen hacia la consolidación de estándar planteado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Villagrán Morales y otros c/ Guatemala” y retomado en el caso “Instituto de Rehabilitación de Menores versus Paraguay”. En la primera sentencia, la Corte superó la definición clásica de protección al derecho a la vida, es el “Y deber de abstención del Estado de privar a las personas arbitrariamente de ellaY” y establece claramente el deber del Estado de garantizar (mediante prestaciones positivas) condiciones para vivir una vida digna de ser vivida respecto de los niños, titulares de protección especial conforme el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En la segunda de las sentencias la Corte desarrollo este estándar respecto de los niños privados de libertad:”El derecho a la vida y el derecho a la integridad personal no solo implica que el Estado debe respetarlos (obligación negativa), sino que, además requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva) en cumplimiento del deber general establecido en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Continúa diciendo que una de las obligaciones del Estado es el de procurarle a las personas privadas de libertad condiciones mínimas compatibles con su dignidad, mientras permanecen en los centros de detención. El artículo 11 refiere al derecho a conocer su origen y nos plantea un interrogante ¿significa que el concebido por inseminación artificial heteróloga tiene también derecho a conocer la identidad del dador de semen? El artículo 20 establece en consonancia con el 31 de la CDN el derecho al deporte y juego recreativo, lo primero que debemos hacer es distinguir entre juego y deporte. El juego es: 1- una necesidad primaria para el niño/a 2- debe ser libre y lo más autónomo posible 3- un derecho 4- debe ser garantizado y asegurado para todos El deporte es una actividad de desarrollo de peculiares actividades físicas, con reglas fijas A través del juego el niño y la niña descubren: * el mundo, *sus misterios, *sus leyes *pone a prueba: * sus propios conocimientos *sus propias capacidades * aprenden a conocer a los demás.. Este esfuerzo evolutivo es posible gracias a dos condiciones: 1-que valga la pena hacerlo, es decir, si produce placer 2-que existan condiciones adecuadas, son adecuadas si el niño y la niña puede vivir estas experiencias solo o con amigos: desafiándose y desafiándolos; poniendo a prueba lo que sabe y lo que debe saber; alcanzando nuevos niveles y nuevas metas Es un juego continuo entre autonomía y reconocimiento, Aprobación y gratificación. JUGAR CONSISTE EN FORZAR LOS VÍNCULOS, CON UNA ALTERNANCIA SUTIL ENTRE OBEDIENCIA Y DESOBEDIENCIA. Otro artículo importante es el que refiere a la “sencillez, rapidez y gratuidad de los procedimientos de identificación e inscripción de recién nacidos, tal como lo establece la ley 24.540”, así como de quienes no hayan sido oportunamente inscriptos (artículo 12). Como complemento, el artículo 13 crea un nuevo derecho que es el “derecho a la documentación”. El artículo 22 introduce el derecho a la dignidad que incluye la protección a la “reputación y propia imagen” con una prohibición genérica de difusión de datos que permitan identificar, directa o indirectamente a niñas, niños y adolescentes. En los artículo 19 inciso a) y 24 inciso b) estatuye el criterio de la “capacidad progresiva” como parámetro para graduar la posibilidad de la niña, niño o adolescente de ejercer pos sí los derechos que se reconocen en función de su madurez y desarrollo Finalmente se incluyen dos artículos que establecen el “deber de comunicar” de los “miembros de establecimientos educativos y de salud público o privado y todo agente o funcionario público”, que conozca “ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión” (artículo 30), y “el deber de los agentes públicos de recibir las denuncias” sobre vulneración de derechos de los sujetos amparados por esta ley de parte del propio niño o de cualquier otra persona a fin de garantizar : “el respeto, la prevención y la reparación del daño sufrido” bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento del funcionario público(artículo 31). Esta última, es una norma importante, que deberá ser suficientemente difundida entre los diferentes operadores y funcionarios, para que sea utilizada y provoque a futuro la transformación de prácticas centenarias que ignoraban las denuncias sobre violencia, abuso, maltrato de todas clases. 9-GARANTIAS MINIMAS EN EL PROCEDIMIENTO. El artículo 27 incorpora, aclara o amplia una serie de fundamentales derechos y garantías procesales para niñas, niños y adolescentes, para todos los procesos judiciales y administrativos que los afecten, que importen la conformación de un nuevo proceso civil y un nuevo y más ambicioso concepto de la garantía constitucional del debido proceso legal. La declaración de Orden Público del artículo 2 de la ley, en lo referente a la indisponibilidad de los derechos y garantías que acuerda, sumada a la acción de amparo y a las administrativas, que frente a su inobservancia por el Estado se acuerda y al principio del artículo 29 imperatividad que impone su aplicación inmediata (artículo 70) 14 señalan una 15 El artículo 27 establece las garantías mínimas de procedimiento sean estos judiciales o administrativos, no limitando su aplicación a aquellos procesos en los que las niñas, niños y adolescentes sean o vayan a ser parte procesales, sino que aprehende a todos los procesos que los afecten, por ejemplo, los asuntos de familia, guarda, comunicación, también en el caso de trasplante de órganos de sus progenitores, locación, etc.). La ley no distingue en cuanto a la naturaleza de los procedimientos, por ello, entran los administrativos, los judiciales sean civiles o penales. Habla de las garantías mínimas que son las establecidas en la Constitución Nacional y el la CIDN, tratados internacionales ratificados, a los establecidos por la ley y dice y también “Yen las leyes que en su consecuencia se dictenY”, que hace referencia no solo a los tratados ratificados sino también los que en el futuro se dicten. La declaración de orden público del artículo 2 en lo referente a la indisponibilidad de los derechos y garantías que acuerda, sumada a la acción de amparo y a las administrativas que frente a su inobservancia por el Estado se acuerda y al principio del artículo 29, señalan una imperatividad que impone su aplicación inmediata. Esas garantías son: Inciso a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o 16 adolescente: Este inciso se separa del artículo 12 inciso 2 de la CIDN , pues no dice, que para 14 Artículo 2 último párrafo: “Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles” Artículo 29: “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. 15 Artículo 70 último párrafo: “Esta ley es aplicable a las situaciones jurídicas pendientes o en curso de ejecución”. 16 Artículo 12 inciso 2: “…se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. efectivizarse el derecho a ser oído, puede serlo por medio de un representante o un órgano apropiado. En los artículos: 2 2º párrafo “YLas niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten ,en todos los ámbitos”, 19 inciso c) “Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos”, y 24 “ Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”. La ley establece una verdadera inmediación, superando las múltiples alternativas que la Convención establece, pues aquí la niña, el niño y el adolescente es quien podrá ser oído cada vez que así lo solicite y sin intermediarios, sobre todo cuando se debe conjugar con el derecho de participar activamente, participación que supone o autoriza ese contacto directo o inmediato. En el contexto de la ley, el juez no podrá rehusarse a escuchar al niño/a/adolescente, escuchando en su lugar a su representante o a un órgano apropiado (ejemplo el Defensor) o a los dictámenes periciales o informes de auxiliares del tribunal. Si el juez se rehusar, debería decretarse la nulidad de los procedimientos en consideración al orden público que impera toda esta materia. El Dr. Pettigiani 17 sostiene que el derecho del niño a ser oído es de carácter personalísimo, por lo que no puede admitirse que se exija su ejercicio a través de la figura del representante promiscuo del menor y ni aún de una figura como la de tutor “ad litem”, por cuanto su intermediación desvirtuaría la finalidad que se persigue En cambio cuando el niño/a/adolescente no lo pide, sino que el juez lo hace en cumplimiento del deber contemplado en el artículo 12 de la Convención, de que se le debe “dar” al niño/a/adolescente la oportunidad de ser escuchado, el juez podrá hacerlo directamente, pero también por medio de un representante o de un órgano apropiado, privilegiando la aplicación de dicha norma en atención a la naturaleza de aquel tratado y de lo que dispone la Convención de Viena del Derecho de los Tratados , aprobada por ley 19.865, en cuanto a que las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en los tratados (artículo 27, sin perder de vista, además de su jerarquía supralegal. Inciso b):” A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte”, no significa que la opinión es vinculante, sino que debe ser atendida, pues aún cuando la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen un ingrediente esencial en la determinación del juez, atendiendo siempre a su madurez 17 PETTIGIANI voto minoritario en autos S.de R, S.R. c/R. ,J A La ley 2003 – A, página 423. Del voto mayoritario se colige que la nulidad de oficio del fallo en materia de tenencia y visitas fue dispuesta porque no surge de autos que el tribunal haya tenido contacto directo con los menores ni que “haya recabado la opinión de los mismos por medio de su representante”, pues en el dictamen de la Asesora de Menores no constan “cuales han sido las expresiones de los menores, ni la opinión de los mismos en cuanto al régimen de visitas”. y desarrollo (artículo 24 inciso 2 ley 26.061 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño) Inciso c): “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine” e inciso d) “a participar activamente en todo el procedimiento” Estos incisos ponen fin a una vacilante y reprochable jurisprudencia que negó el derecho de la niña/o y adolescente a tener una posición diferente a la de sus progenitores y a designar abogado propio. Esta actuación es, en todo acto que los involucre, aunque no sean partes o peticionantes o simplemente afectados, en asuntos civiles y penales. Si no tiene recursos para designar un abogado, deberá proveerlo el Estado. ¿Como entrelazamos estos incisos con los principios vigentes? El menor puede ser titular de derechos procesales, pero no ejercerlos por sí, salvo el menor adulto que puede llevar a cabo por sí los actos procesales que la ley específicamente autoriza. El artículo 282 del Código Civil establece que si los padres niegan su consentimiento a un menor adulto para intentar una acción civil contra terceros, el juez, puede suplir la licencia, dándole un tutor especial. El menor adulto goza de capacidad para pedir la licencia paterna. Puede comparecer por sí, esto es, sin necesidad de “tutor ad litem”, en el caso contemplado en el artículo 283 18 del Código Civil, sin perjuicio de los artículos 131 y 128 del mismo texto legal. El artículo 286 del Código Civil dispone que el menor adulto no precisa autorización de sus padres para estar en juicio cuando sea demandado criminalmente, vale decir, podría estar en juicio por sí. La ley civil acuerda a los menores adultos capacidad para ejercer por sí actos procesales, por lo que no merece reparos, que la ley 26061 autorice no solo a los menores púberes y a los impúberes para participar activamente en los procedimientos que los afectan, máxime que ello no supone soslayar la representación legal de los padres, tutores o curadores ni la representación promiscua del Defensor Público de Menores (artículo 59 Código Civil 19 ) y que las leyes procesales imponen el patrocinio obligatorio El inciso e) establece que la niña, niño o adolescente podrá “recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”, debemos recordar que los recursos son actos procesales de impugnación emanados de parte dirigidos a alcanzar del mismo órgano o de sus superiores jerárquicos la modificación o sustitución total o parcial con fundamento en errores, vicios o defectos propios. 18 Artículo 283 Código Civil: Se presume que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 131. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaerán únicamente sobre los bienes cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los padres 19 Artículo 59:” A mas de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las persona o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación2 La revisión por parte de un orden jerárquico superior supone el reconocimiento de una doble instancia, con abstracción de que la misma importe un mero re- examen (apelación en relación) o de que pueda extenderse a la consideración de hechos o pruebas colectadas en primera instancia (apelación libremente concedida). La doble instancia 20 no es, en líneas generales, una garantía constitucional en los procedimientos civiles, así lo dice la Corte Suprema de Justicia. Debemos recordar el artículo 8 párrafo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos que exige la doble instancia para el proceso penal, pero para los restantes procesos se exige que el interesado sea oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez competente o tribunal competente, 21 independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley . Como consecuencia de estos hechos en varios códigos de procedimientos, se crearon tribunales de única instancia, sin perder de vista que su supresión cuando está establecida por ley, interesará la garantía de la defensa en juicio, como la Corte lo resolvió en el caso Brussino, al establecer que la frustración del acceso a aquella comporta un agravio definitivo. La incorporación de la CIDN a la Constitución, también incorpora que el hecho de que en toda actuación judicial se debe velar por el “interés superior del niño” sea que intervenga como parte procesal o como tercero interesado, en las causas de familia, como también, en todas las que, interviene. En nombre del “ interés superior del niño”, deberá franquearse el acceso a esta doble instancia en los procedimientos civiles que lo involucren y respecto de resolución que resultan contrarias a su interés, postulado que luego se plasma en la Opinión Consultiva Nº 17 del año 2002 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se señala: “Yque la segunda instancia es garantía del debido proceso judicial o administrativo en causas que involucren a un niño en el contexto de la Convención Internacional de los Derechos del Niño”. El recurso ante el Superior, en conjunción con el “interés superior del niño”, debe concederse libremente con abstracción que se trate de un juicio ordinario, por ejemplo un juicio por alimentos, pues se habilitan bajo esta figura, facultades que podría favorecerlo, por ejemplo, alegación de hechos nuevos, agregado de documentos posteriores o conocidos con posterioridad al llamamiento de autos, de replanteo de pruebas denegadas indebidamente, producción de prueba confesional sobre hechos que no constituyen materia de ese medio en la instancia anterior, máxime frente a la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, que establece que las normas del derecho interno nacional, no pueden oponerse a lo establecido en éstos ( artículo 27). La ley 26061 explicita ésta garantía y establece el derecho a recurrir ante un órgano distinto diferenciado y jerárquicamente superior del que dictó la resolución, norma que pone en crisis la constitucionalidad de todos los procesos de única instancia, pues no es aventurado 20 21 Autos “Partida, Héctor c/ Asociación civil Santísima Cruz”. C.S. Fallos 305:535. C.N.C.y C. “Aramburu, Blanca c/ Banco Nación “ DJ 2003-1-233). suponer que consulta el mejor interés del niño que otro órgano pueda revisar y en su caso revocar la resolución que contraría su interés. 9--SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DERECHOS El artículo 32 habla del sistema de protección y de las políticas de protección, no quedando clara la relación entre el sistema y la política, siendo categorías jurídicas novedosas. El sistema necesita medios que son:”todos aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional, provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional” (artículo 32). Esta clasificación permite interpretar que medios son los diferentes componentes del sistema, uno de los cuales sería la política. Muchos de los artículos de la ley 26061 referidos al sistema de protección integral, tienen un contenido descriptivo más que prescriptivos, y en su conjunto no permite conocer cual es el modelo que los legisladores tuvieron en mente a la hora de construir un sistema de protección de niñas, niños y adolescentes diferente del actual. 22 Este sistema, dice Zannoni , omite totalmente el control de legalidad y de mérito que, en cada caso corresponde a los jueces cuando se trata de adoptar medidas que afectan la persona, la seguridad o los bienes de menores de edad. Siendo el artículo 32 una declaración demagógica. Dentro de este sistema creado por la ley, encontramos las medidas de protección integral de derechos, que son aquellas emanadas del órgano administrativo competente local, ante la amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varias niñas, niños o adolescentes, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias , pudiendo provenir dicha amenaza o violación de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la familia, los representantes legales o responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente (artículo 33). Lo más importante es lo establecido en el último párrafo del artículo 33. Allí se fija por primera vez a nivel legal en la Argentina un estándar presente en todas las nuevas leyes latinoamericanas, clave en materia de adopciones en países con altos niveles de pobreza. La inclusión refiere a las carencias económicas, implicando esto un avance importante:”La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la 22 ZANNONI, Eduardo: El Patronato del Estado y la reciente ley 26.061 en La Ley año LXIX Nº 219 del día 10 de noviembre de 2005 separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización”. Se refuerza esta norma con lo establecido en el artículo 35 última parte que expresa:” Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares” La ley enumera las medidas de protección y las medidas excepcionales. Las primeras ya están establecidas en numerosas leyes provinciales y se aplican diariamente en el país, por lo que no hay novedad alguna, y son: a) “Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral a la embarazada; d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) Cuidado de la niña, niño, adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) Asistencia económica. La presente enunciación no es taxativa” (artículo 37) Al enumerar la ley las medidas de protección que deberán adoptarse, implican que la ley federal invade las competencias provinciales, quienes son las que deben establecer el contenido específico de tales medidas. La enumeración es enunciativa e innecesaria. Estas medidas son simples actos administrativos, sujetos como todos los actos a una eventual revisión judicial ulterior a la luz de los artículos 108 y 109 de la Constitución Nacional, limitándose el control judicial a corregir las actuaciones administrativas ilógicas, abusivas o arbitrarias, no pudiendo el juez puede sustituir al administrador en su facultad de decidir. Prioritariamente se aplicarán aquellas medidas que impliquen la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares, no pudiendo consistir en ningún caso en privación de libertad. Luego, la ley se aboca a las medidas excepcionales (artículo 39) que se aplicarán cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio, con el propósito de la conservación o recuperación del goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias, los cuales serán procedentes cuando previamente se hayan cumplimentado las medidas de protección. Esta solución es incomprensible, ya que conspira contra la celeridad y efectividad de los derechos tutelados que se pretenden asegurar en la ley, por ello, pensamos que el legislador quiso establecer que éstas deben intentarse como último recurso y cuando las medidas de protección del articulo 37 han fallado. Esta interpretación dice Kielmanovich, es la que se debe realizar, puesto que hay supuestos en que no hay tiempo para aguardar la iniciación, la conclusión o los resultados obtenidos por la aplicación de las medidas de protección, y donde deba ser necesario disponer las excepcionales. Se trata de menores que ya se encuentran separados de su familia o que deban ser separados. Este artículo fija un criterio para su aplicación, que debió ser un criterio rector para todas las medidas, es decir, tanto para las de protección como para las excepcionales. Este criterio es que son: • • Limitadas en el tiempo Sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que le dieron origen. El artículo 40 se refiere al procedimiento a seguir para la procedencia de las medidas excepcionales, motivando distintas interpretaciones. Kielmanovich sostiene que este artículo indica que cuando se declare por la autoridad administrativa la procedencia de la medida excepcional, deberá decidir y establecer un procedimiento, debiendo emitir una resolución jurídicamente fundada y notificar en forma fehaciente y dentro del plazo de 24 horas a la autoridad judicial competente en materia de familia, la cual dentro del plazo de 72 horas de notificada previa citación y audiencia de los representantes legales deberá resolver sobre su legalidad. El plazo establecido es muy exiguo por las dificultades de la citación, pero además el juez no se debe limitar a un “control de legalidad”, sino que, por el juego de la CIDN y la Convención de Viena, deberá resolver cuanto haga al mejor interés del niño/a/adolescente. El juez más que controlar la legalidad deberá controlar su admisibilidad y conveniencia y cuales serán las medidas excepcionales a aplicar, si estas no fuesen propuestas por la autoridad administrativa, derivando luego las actuaciones a la autoridad administrativa para que las aplique o las implemente. Si la autoridad administrativa propone una medida y el juez de familia la rechaza, ésta podrá apelar, ya que está legitimada para ello. Estamos en presencia de actos jurisdiccionales, y más propiamente de resoluciones recaídas en un procedimiento judicial, sujetos a una eventual revisión judicial por la vía del recurso de apelación. Zannoni 23 sostiene que todas las medidas, son actos administrativos, pues es la autoridad de aplicación, esto es, la autoridad administrativa, la cual, previa citación de los representantes 23 ZANNONI, Eduardo: El Patronato del Estado y la Reciente Ley 26.061 en La Ley año LXIX Nº 219, 10 de noviembre de 2005 legales, “deberá resolver sobre la legalidad de la medida y notificarla al juez competente, quien deberá derivar a la autoridad de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes, confinando al juez a ser un “Ymero mensajero, correo de la autoridad de aplicaciónY”.Ni siquiera, dice, existe un recurso jurisdiccional para rever la medida elegida por la autoridad de aplicación. Esto se llama totalitarismo, porque es el fruto del avasallamiento de la división de poderes Creemos que la ley autoriza un procedimiento administrativo local ad hoc que requiere ser fundado jurídicamente y cuyo resultado debe ser notificado en un plazo de 24 horas a la autoridad judicial. El mismo articulo, dice que la autoridad competente de cada jurisdicción, dentro de las 72 horas de notificado debe citar y realizar una audiencia con los representantes legales, debiendo resolver la legalidad de la medida. Si bien el concepto de autoridad competente es difuso en la ley, creemos que se está refiriendo a la autoridad judicial, ya que resuelta la legalidad de la medida por autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local de aplicación. Si el funcionario no comunica en 24 hs la adopción de una medida de protección se le aplicarán sanciones. Aún cuando la ley federal ha desarrollado el nuevo sistema de protección integral de derechos de la niñezY en las provincias se han implementado y legislado mejores sistemas, por lo que será en ese ámbito donde se determinará la suerte de niños, niñas y adolescentes. La separación de niñas, niños o adolescentes se realizará teniendo en cuenta los siguientes criterios enumerados en el artículo 41: “a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes; b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiendo propiciar a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes o su grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente; c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes; d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos; e) En ningún caso, las medidas de protección excepcional pueden consistir en la privación de la libertad; f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo”. El inciso f) completa la última parte del artículo 33. 10 ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS. Se establecen tres niveles: a) el nacional b) el federal crean órganos. c) el municipal NIVEL NACIONAL: es el órgano especializado en materia de de derechos de infancia y adolescencia, dependiente del Poder Ejecutivo. Es la Secretaría Nacional cuyas facultades son muy amplias y van desde realizar el informe al Comité de los Derechos del Niño, hasta apoyar a las ONG en la definición de sus objetivos institucionales hacia la promoción del ejercicio de derechos de las niñas, niños y adolescentes, y la prevención de la institucionalización. Lo que no establece la ley es de que ministerio depende, puesto que si se pretende hacerla depender del Presidente de la República, la decisión no respeta la correcta distribución de los órganos administrativos, los cuales deben depender de alguno de los ministerios. También llama la atención que se le atribuya la facultad de asignar recursos públicos, que corresponden a las facultades del Congreso (artículo 44 inciso i Constitución Nacional), así como transferir fondos a las provincias (artículo 44 inciso n) de la C.N.) NIVEL FEDERAL: es el órgano de articulación y concertación para • el diseño • la planificación • la efectivización de políticas públicas Se crea un Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, integrado por quien ejerza la titularidad de la Secretaría Nacional, quien lo preside y por los representantes de los órganos de protección de niñas, niños y adolescentes existentes o a crearse en cada una de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. Sus funciones son deliberativas consultivas formulación propuestas formulación de políticas de concertación Se fijará en el acta consultiva su alcance y contenido. Entre las funciones se incluyen varias menciones al PLAN NACIONAL DE ACCIÓN, que es un Plan Estratégico acotado en el tiempo y que tiene por propósito alcanzar los estándares definidos en la 2ª Cumbre Mundial de la Infancia celebrada en Nueva York en el mes de mayo de 2002 expresados en el documento “UN MUNDO APROPIADO PARA LOS NIÑOS”. Este Plan Estratégico requiere que los países preparen Planes Nacionales de Acción con énfasis en límites de tiempo específicos y metas mensurables y propósitos basados en este Plan de Acción y en la CIDN, con adaptación adecuada a la situación de cada país. NIVEL PROVINCIAL: es el órgano de planificación y ejecución de políticas de la niñez cuya forma y jerarquía determina cada provincia. Se crea la figura del Defensor de las niñas, niños y adolescentes, cuya necesidad de creación no está justificada ni expresada por la ley. Finalmente en éste Título, se abordan a las ONG y se les exigen el cumplimiento de una serie de principios, pero no se prevén sanciones para el incumplimiento de alguno de ellos. 11 -FINANCIAMIENTO Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS. No asigna un porcentaje puntual del PBI a las políticas de niñez y adolescencia, debiendo tener en cuenta que en una ley de este tipo, era de la mayor relevancia para que esta produzca impacto concreto sobre la realidad. Respecto del Patronato del Estado, la ley deroga la ley 10.903, situación que también ha 24 producido distintas opiniones de la doctrina, por ejemplo, Beloff sostiene que ya había perdido ámbito territorial de aplicación con la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, ya que no existía ámbito jurisdiccional. Por otro lado la ley 114 de la Ciudad Autónoma la derogó expresamente. Zannoni 25 por su lado sostiene que pareciera que la ley 26061 ha abdicado del concepto de Patronato, que probablemente juzga como un resabio arcaico de políticas paternalistas o autoritarias, sin advertir la vacuidad que revelan sus enunciados, mostrando un menosprecio hacia la función judicial, que es garantía del debido proceso legal en todo aquello que atañe a los menores de edad. Ha sustituido la ley 10.903 por un régimen cuyo propósito es alterar los lineamientos clásicos que informaban el ejercicio del Patronato del Estado, y transferir a organismos burocráticos las decisiones que afectan a la persona de los menores de edad e indirectamente a su familia. La ley en estudio, sustituyó el artículo 310 del Código Civil, omitiendo deliberadamente referirse a la sujeción de los menores al Patronato del Estado, que, si funciona adecuadamente 24 BELOFF, Mary: Tomarse en serio a la infancia, a sus derechos y al Derecho. Sobre la “Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, los niños y Adolescentes. Ley 26061 en Derecho de Familia Nº 33. Editores Lexis Nexis Abeledo Perrot 25 ZANNONI, obra citada debe coadyuvar a la protección de los menores carecientes de una familia natural que los contenga y proteja, como si tal sujeción implicase sometimiento a un poder autoritario, continúa diciendo. El legislador parece olvidar que la protección a los menores carecientes y a sus familias, no consiste en enunciados normativos, que por bien conjugados que sean, no suplen la efectiva ejecución de políticas que se entrelazan en el contexto del desarrollo humano, la educación y el trabajo. Hace mucho tiempo, sostiene, se ha optado por disfrazar la inacción o la indiferencia a través de una retórica legislativa efectista. Porque legislar, parece mucho más barato que HACER. Legislar se torna, dice, en antídoto de la realidad lacerante (no es más que un placebo), y nos permite sobrellevar culpas propias y ajenas, y, de paso, suscitan en algunos el goce estético de enunciados que no logran, sin embargo, disimular su vacuidad 12- CONCLUSION La sanción de la ley 26.061 debe estimarse como positiva, más allá de la deficiente técnica legislativa, La ley intentó una reforma en el ámbito del derecho civil y de familia que no logró. Sin embargo instaló en la superficie la necesidad de la reestructuración del sistema de representación de los “menores” de edad desarrollada por nuestro Código Civil en los artículos 57 y 55. Se debe desarrollar un régimen que excluya del ámbito de la representación paterna aquellos actos relativos a los derechos humanos de las niñas, niños o adolescentes que puedan ejercer por sí mismos en función de su grado de madurez y desarrollo físico y psíquico. En estos actos, los padres prestarán a sus hijos/as una especie de asistencia o cooperación, cumpliendo una función meramente complementaria respecto de la decisión del niño/a/adolescente. En caso de conflicto, resolverá un juez en un proceso que habilita la participación activa con la intervención necesaria del Ministerio Público. Es importante que la ley “instale en la superficie” una “necesidad latente” de armonización legislativa. No se comprende porque no se lo hizo concretamente si, conforme a los debates previos, se procura una transformación sustancia de la condición jurídica de la infancia. Una ley federal puede ser útil por razones políticas para impulsar una reforma en aquellos estados provinciales que aún no la han llevado a cabo, pero debe ser un marco que establezca las líneas generales que deben guiar las políticas de protección y promoción de derechos, los alcances, límites y controles a las prestaciones estatales. El efecto político parece estar ocurriendo ya que luego de la aprobación de la ley hay algunas provincias donde se intenta una reforma a su legislación provincial, otros que adhieren al régimen federal (ejemplo Catamarca), otros que reproducen textualmente la ley 26.061 ( ejemplo Tucumán por ser una copia). Dice Beloff para que una reforma produzca efectos se requiere: a) un Poder Judicial con altísimo niveles de formación independiente y activo; b) reformas legales; c) educación jurídica de grado y postgrado que integre sus planes de estudio la temática vinculada a los menores de edad; d) la implementación de políticas públicas que garanticen la protección real y universal de la infancia; y, e) programas específicos para quienes requieren protección especial. La ley no es congruente con nuestro derecho interno y con la declaración que nuestro país realiza al adoptar la Convención (artículo 2 párrafo 3º, ley 23.849) al obviar toda referencia a la persona por nacer, lo cual se advierte con mayor claridad cuando en el artículo 8 se establece el derecho a la vida, sin mención alguna al ser concebido. Finalmente la nueva ley consagra la total administrativización de la toma de decisión respecto de las “medidas de protección integral de derechos”, es decir su finalidad es desjudicializadora, no solo respecto de las medidas mencionadas sino en todo el sistema adoptado para la atención y desarrollo de las políticas públicas en la materia ( artículo 4 y concordantes). Entiendo que el derecho de niñas, niños y adolescentes se concreta y realiza en tres dimensiones: a- Una jurídica, donde la ley define y caracteriza al sujeto y determina los lamentes y alcances de sus derechos; b- Una dimensión bio - psico-social aplicable a cada sujeto; y c- Una dimensión operativa donde los derechos se individualizan y concretan en acciones a través de instrumentos garantistas. y la pregunta que queda flotando es porque la nueva ley no ha respetado las incumbencias de cada poder del Estado, en la gradación impuesta por la Convención.
