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LA COMUNICACIÓN DE SUBASTA Y EL TERCERO REGISTRAL
Por Gabriel B. Ventura*
SUMARIO: INTRODUCCIÓN - EL CASO - ASPECTOS REGISTRALES DE LA SUBASTA - 1) EMBARGO PREVIO; 2) ANOTACIÓN PREVENTIVA PARA SUBASTA; 3) LA
COMUNICACIÓN DE SUBASTA - EL ART. 35 DE LA LEY 5771 - EL FALLO CONSTITUYE UN “DESHONOR DE LA LEY” - EL TERCERO REGISTRAL, OTRA AUSENCIA
EN EL FALLO - NO TODO ES MALO
INTRODUCCIÓN
Las normas registrales en nuestro País, han sido incorporadas por leyes especiales
complementando en algunos casos el Código Civil. Recordemos que Vélez Sársfield reniega de la posibilidad de instaurar un sistema registral con justificados fundamentos para su
época, explicados en la famosa nota final al Título XIV del libro tercero1.
Esta situación hace que, en algunos casos, resulte dificultosa la conciliación entre
los principios del Código Civil, en su edición originaria, y los aditamentos registrales que se
han ido efectuando con el correr de los tiempos.
*
Profesor Titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular de Derecho
Notarial de la Universidad Católica de Córdoba. Profesor Titular de Derecho Notarial I y Director de la Escuela de Notariado de la Universidad Nacional de Córdoba.
1
MOISSET DE ESPANES, Luis. Ob.Cit., “Publicidad Registral”, Ob.Cit. pág. 356, explica que cuando Vélez
insertó la nota al título catorce, unió un pliego en el que de su puño y letra había agregado su opinión sobre
la publicidad registral, “(...) separándola del resto del título con una raya colocada en la cabecera de la primera página de ese pliego”. Pues bien esa raya colocada al comienzo de una hoja a cambio del final de la anterior, pasó desapercibida por los tipógrafos de las primeras ediciones y es así como todavía hoy pueden apreciarse distintas versiones editoriales sobre la verdadera ubicación de la nota. Creemos que luego de estas investigaciones de Moisset de Espanés (que personalmente también hemos corroborado en los manuscritos
del Código), no puede ya dudarse que el destino de la nota fue explicar, al final del título catorce, los motivos
del Codificador al pronunciarse por la negativa a establecer un sistema de publicidad registral en el País.
Para más el registro cordobés, desde hace más de veinte años, padece de una
suerte de “legisferancia compulsiva”, si se nos permite el neologismo, lanzando resolución
tras resolución con cualquier pretexto2.
Téngase presente que desde la década del ´80, se han dictado más de mil resoluciones; en ocasiones contradictorias entre sí. Se trata pues de un verdadero cuerpo de “leyes” registrales paralelo, que, cuando no repiten las normas adjudicándoles idénticas consecuencias jurídicas a las ya asignadas en las verdaderas leyes (tornándose una subversión por acatamiento3), las contradicen olímpicamente4. Lo más llamativo es la pasividad
con que la comunidad de operadores jurídicos (Jueces, Abogados y Notarios) receptan y
aplican las resoluciones por más absurdas que resultaren.
Las consecuencias de esa actitud de la Repartición registral y del acatamiento conformista de los operadores, resultan muy negativas; por una parte ya no basta con el conocimiento de las leyes, sino que habrá que adentrarse a la lectura y memorización de las
innumerables resoluciones registrales para tomar conocimiento de la posición jurídica actual del usuario; y por otra parte genera la pésima costumbre, entre empleados, jueces,
notarios y operadores jurídicos en general, de leer y analizar las resoluciones antes que
las leyes que rigen el supuesto. Ello con un total desprecio de la superior jerarquía de normas jurídicas vigentes que, en ocasiones están apuntadas a la situación conflictiva analizada de manera directa.
Eso es lo que ha ocurrido en el caso de autos, en el que, amén de lamentar una
sentencia que fomenta y protege la mala fe, no se ha tomado el recaudo elemental de analizar apropiadamente la norma del art. 35 de la ley registral de Córdoba Nro. 5771 que alude, aunque de manera indirecta, a la situación planteada.
Los Camaristas se dan el lujo de analizar resolución tras resolución, de manera directa o a través de doctrina especializada, pero no acuden al texto legal y principios de
2
Por disposición del art. 61 de la ley 5771, reglamentaria del Registro de Córdoba, el Director del Organismo
sólo puede dictar resoluciones interpretativas y funcionales. Pero, en la práctica legisla aun sobre cuestiones
sustanciales previstas ya en las leyes de fondo.
3
Tomamos la expresión del joven auxiliar docente de nuestra Cátedra en la U.N.C. Gabriel Fuster, quien ha
comentado algunas resoluciones registrales tildándolas justamente de subversivas en tal sentido.
4
Sólo a manera de ejemplo citaremos la Resolución Nro. 19 de 1997, aún “en vigencia” que prevé la posibilidad de adjudicar y registrar directamente los bienes de la sociedad conyugal, en los casos de divorcio vincular, cuando así lo dispusiesen las partes, a favor de los hijos del matrimonio disuelto. En estos casos, por no
ser parte de la comunidad, respecto de los hijos, la falta de causa de adquisición exigida por el art. 2602 del
Código Civil, anula irremediablemente el derecho que pretende registrarse a su nombre. Ver sobre el punto
nuestro “Tracto Abreviado Registral”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2005, pág. 235.
gran jerarquía que dan la solución apropiada al caso analizado. Excepción hecha de la
Dra. Palacio de Caeiro que, aún sin acudir a las normas expresas (art. 35 de la ley 5771)
brinda una solución justa y acorde con los principios civiles de adquisición y constitución
de los derechos reales.
EL CASO
Al solicitarse por vía judicial la registración de una adquisición en subasta, comunicada al registro y otorgada la posesión al adquirente, se ordena la cancelación de un embargo que había recaído a nombre del anterior titular dominial. El peticionante de esta medida plantea apelación, fundando su derecho en que el embargo habría ganado prioridad
por haber caducado la comunicación de subasta.
La sentencia favoreció al embargante por el voto de los Dres. Bustos Argañaras y
González de la Vega de Opl y disidencia de la Dra. Palacio de Caeiro.
El voto de la mayoría expresa que al haber caducado la comunicación de subasta el
bien queda expuesto a la agresión de los acreedores del anterior propietario.
Obviamente no compartimos el criterio sentado, creemos erróneo hablar de caducidad de la comunicación de subasta y estimamos que el fallo, dejando a salvo, como ya dijimos, las expresiones de la vocal en disidencia, Dra. Palacio de Caeiro, sobrevalorando las
normas registrales ampara la mala fe de quien, en conocimiento de una mutación jurídico
real, pretende sacar provecho de la falta de registración.
ASPECTOS REGISTRALES DE LA SUBASTA
En la Provincia de Córdoba, las bondades de la ley 5771, que ha merecido elogios
de la doctrina nacional más encumbrada5, las adquisiciones en subastas se regulan de
manera mucho mas apropiada que en el resto del país, en lo que a registro se refiere.
El “iter inscriptorio” de la subasta puede dividirse en cuatro etapas: 1) El embargo
previo del acreedor sobre el bien a subastar; 2) La anotación preventiva para subasta; 3)
5
SCOTTI, Edgardo O.; “Derecho Registral Inmobiliario” Ed. Universidad, Bs.As. 1980, pág. 93. ANDORNO,
Luis O. y Marta MARCOLÍN de ANDORNO; “Ley Nacional Registral Inmobiliaria”, Ed. Hammurabi, Bs.As.
1989, pág. 285.
La comunicación de la subasta; y 4) La inscripción del bien a nombre del adquirente. Analizaremos cada una de estas etapas por separado, a excepción de la última, la inscripción
definitiva, que, por no estar vinculada al fallo y exceder notablemente el contenido del presente análisis, dejaremos de lado.
1) EMBARGO PREVIO:
Si bien no es obligatorio, es común advertir un embargo previo antes de inciar el
proceso de ejecución.
En efecto, no es necesario para solicitar la Anotación Preventiva para Subasta que
el inmueble esté previamente embargado por el actor en los autos cuya ejecución de sentencia se inicia. La sola anotación preventiva actúa, según veremos, como una especie de
“embargo ejecutivo” que, si bien no pregona el monto tutelado, obliga al tercero (de buena
fe) que acuda a la información registral a recurrir a los autos para determinar con precisión
la situación jurídica del bien.
2) ANOTACIÓN PREVENTIVA PARA SUBASTA:
Los certificados registrales que la ley 17.801 menciona como obligatorios en el art.
23, sólo han sido regulados de manera acabada para las transmisiones forzosas en nuestra ley provincial 5771, art. 34.
Cuando la ley 17.801 exige, en el art. 23, que el funcionario autorizante del acto
deba tener a la vista el título antecedente y el certificado registral expedido al efecto,
sin dudas está haciendo exigible la certificación para toda clase de documentos registrables que produzcan una “[...] transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles [...]”. No hay aquí distinción alguna respecto a la naturaleza
del instrumento que la porte. Tanto sea documento notarial, como judicial o administrativo, para todas esas situaciones la ley exige un certificado de ley, usando la expresión de López de Zavalía6.
Si bien es cierto que la doctrina en general se ha detenido poco en analizar la exigencia del certificado en los documentos judiciales y administrativos, ello obedece a que la
ley registral ha sido hecha por escribanos (fue redactada por dos notarios porteños Falbo
6
LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. “Curso Introductorio al Derecho Registral”, Ed. Zavalía, Bs.As. 1983,
pág. 331, 332.
y Scotti) que, sin quererlo, dejaron una marcada tendencia notarialista en las normas 7. Por
ello solemos decir, con ironía, que los documentos judiciales en el registro inmobiliario argentino “padecen de impertinencia”.
Los operadores tribunalicios, Jueces y Abogados, en general, se han detenido poco
en el estudio de esta situación. Pero, en rigor de verdad, analizando el texto completo de
la ley y de la norma concreta de la que partimos (art. 23 de la ley 17.801) encontramos el
verdadero sentido: Todo acto traslativo o modificatorio de un derecho real registrado, exige un certificado de ley solicitado por el funcionario que autoriza la causa (de adquisición, modificación o declaración). Debería exigirse, por ejemplo, antes de resolver acerca
de una partición de condominio, antes de una acción reivindicatoria triunfante, de una liquidación de sociedad conyugal y, en fin, cualquier acto que, por instrumentación judicial, genere una adquisición, declaración, modificación, constitución, etc. según lo pregonado por
el art. 2 y 23 de la ley 17.8018.
En efecto, desde la norma del art. 2 de la citada ley, puede advertirse la enumeración de actos jurídicos en cuanto a sus efectos. Dice el art. 2, que se registrarán los actos
que “constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles”. En cuanto al art. 23 objeto expreso de nuestro análisis, directamente pregona
“Ningún escribano o funcionario público”, haciendo una clarísima extensión de la obligación del certificado registral también para las otras especies de instrumentos públicos,
los judiciales y los administrativos9. La ley pues, no se refiere al origen del acto ni a la naturaleza de su documento portante, sino a los efectos jurídicos del mismo, razón por la que
no es dable reducir su obligatoriedad sólo a los documentos notariales.
No obstante, en algunas jurisdicciones, la mayoría de las provincias argentinas,
como en el Registro de Capital Federal o en el de Prov. de Buenos Aires, las subastas se
7
Basta con hacer lectura del art. 5 de la ley 17.801, para advertir que sólo se hace referencia en dicha norma
a las escrituras públicas, cuando en realidad el dispositivo es aplicable a cualquier documento portante que
contenga una mutación jurídico real.
8
VILLARO, Felipe P. “Elementos de Derecho Registral Inmobiliario”, Editora Notarial, La Plata 1980, pág.
104, excluye a los judiciales, en los casos de adquisición originaria (como la usucapión), y los casos de
transmisiones hereditarias. Quedarían en su opinión, entre los documentos judiciales relacionados con el art.
23 de la 17801, sólo las transmisiones forzosas por subastas.
9
En verdad, para quienes sostenemos que los notarios latinos son funcionarios públicos, basados en las propias expresiones del Codificador (ver nota al art. 1112 del Código Civil) la norma resulta incorrectamente redactada, pues hubiera bastado con expresar “ningún funcionario público...”.
practican sin este recaudo. La doctrina expresamente pone de resalto la diferencia entre
un certificado registral y el simple informe que se solicita antes de proceder a una subasta
en Prov. de Buenos Aires, efectuando una feroz crítica a ese sistema y reclamando, en
aquellas jurisdicciones, el bloqueo pertinente para la seguridad del adquirente y del ejecutante10.
Ocurre pues que en dichas legislaciones procesales, sólo se exige un informe, lo
que hace correr el riesgo al adquirente en subasta de que se modifiquen las condiciones
del dominio antes de proceder a su compra. Esa modificación repercutirá de manera directa en los intereses del ejecutante que no sólo puede ver mermado el monto efectivamente
logrado, sino que hasta puede verse privado totalmente de la posibilidad de subastar. No
podemos por ello aplicar, en nuestra Provincia, ni la jurisprudencia ni la doctrina que pudiere existir a ese respecto, dado que en esas jurisdicciones no se cuenta, como se explicó,
con un certificado de ley previo al acto de la subasta.
En Córdoba, en cambio, por expresa disposición del art. 34 de la ley 5771, reglamentaria registral de Córdoba, la llamada anotación preventiva para subasta11, genera,
por expresa disposición legal, reserva de prioridad y el consecuente bloqueo registral.
De esta manera, una vez que se ha procedido a su expedición12, durante ciento cincuenta
días el dominio queda bloqueado, asegurando la realización de la subasta libre de todo
otro gravamen y garantizando, a pleno, el cobro del crédito por el ejecutante y solicitante
de la citada anotación.
La doctrina, aún de otras jurisdicciones elogia justamente, y para nuestro orgullo, la
norma cordobesa. Por ej. leemos en Andorno, prestigioso registralista rosarino (recientemente fallecido), que “Resulta por tanto conveniente que también en este caso, el certificado no solamente tenga un valor informativo, sino que además bloquee el Registro. Así el
10
SOSA, Toribio E. “Subasta Judicial”, 2da. Ed. LEP, La Plata, 2002, pág. 85, dice: “[...]el informe de dominio
que reclama el artículo 568, inc. 3 del CPCC no produce bloqueo registral. Si se tiene en cuenta el plazo que
puede transcurrir entre su emisión y la orden de venta judicial [...] y el tiempo que puede pasar entre la orden
de venta judicial y la efectiva realización de la subasta (a veces varios meses), la situación puede ser problemática”. (lo resaltado es nuestro).
11
Debería hablarse directamente de “certificado registral judicial”, para evitar la confusión generada por la
utilización de otra denominación.
12
Por expresa disposición del art. 24 de la ley 17.801, el plazo de la reserva de prioridad y su consecuente
bloqueo, corre desde la cero hora del día de su expedición. El Registro, por Resolución Nº 16/1998 ha pretendido hacer valer el bloqueo desde la fecha de ingreso del certificado; pero esta disposición por ser manifiestamente contraria a la ley carece de toda virtualidad y constituye otro ejemplo de disposiciones autoritarias y de la “manía” legisferante del Registro Cordobés.
art. 34 de la ley registral 5771 de Córdoba prevé una anotación preventiva por el término
de noventa días (este plazo se modificó a 150 días en el año 2001) en caso de subasta judicial, salvo que antes de ese plazo el tribunal comunique al Registro la celebración del remate”13.
Villaro, participando del mismo criterio, manifiesta la necesidad de modificar la ley
registral nacional obligando a la solicitud del certificado registral para subasta 14. Este bloqueo, no es una tutela preventiva; es más que eso, impide cualquier modificación que
pudiera operarse sobre la matrícula. Moisset de Espanés, llega a sostener que es como si
el bien ya no estuviera en posesión del titular y obviamente no podría disponerse de él 15.
En el caso de una adquisición, constitución, declaración, etc. efectuada durante el camino
a la subasta, así como cualquier medida precautoria, ella quedará subordinada a la situación pregonada registralmente. Si la subasta se efectiviza, se registrará la nueva mutación
operada; si en cambio, por cualquier circunstancia la subasta no llega a realizarse, se solicitará el destino, tal como lo exige el art. 35 de la ley 5771, del que nos ocuparemos oportunamente.
3) LA COMUNICACIÓN DE SUBASTA:
Desde que se genera una mutación jurídico real, hasta que llega a tener su reflejo
registral, pasa un tiempo más o menos prolongado según la eficiencia de los operadores
judiciales (Juez, Martillero, etc.) y según la calidad del servicio registral. De ahí que, para
anoticiar lo antes posible a la comunidad, respecto de la citada mutación, se utilice la llamada “comunicación de subasta” que constituye el adelanto de una situación que ya se ha
producido16. El juez, a esos fines, cumpliendo lo normado en el art. 34 de la ley 5771, tercer párrafo, comunica al Registro la celebración del remate.
13
ANDORNO, Luis O. y Marta MARCOLÍN de ANDORNO; “Ley Nacional Registral Inmobiliaria”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1989, pág. 285; (lo que está entre paréntesis es una aclaración nuestra).
14
VILLARO, Felipe P. Ob.Cit. pág. 104, dice: “En una futura reforma legislativa deberá tenerse especialmente en cuenta esta situación; mientras tanto las subastas seguirán decretándose en base a informe sin reserva
de prioridad, y los Registros solucionarán los conflictos de prioridad desplazando las medidas precautorias
que se hayan trabado después del decreto de subasta, para poder registrar los documentos de transmisión
resultantes de éstas”.
15
MOISSET DE ESPANÉS, Luis. (Sus clases) Este jurista asimila la anotación preventiva de subasta con el
secuestro en la subasta de cosas muebles, tratándose de una precaución previa al acto.
16
La misma finalidad cumplen los llamados “entró número...” en los embargos y demás medidas cautelares.
Esta comunicación de subasta es un anoticiamiento que sólo puede confundirse con
la anotación provisoria, en cuanto a que la misma no cuenta con un título incontestable,
puesto que puede aún ser impugnado; pero de ninguna manera participa de las características de una anotación provisoria, como lo afirman los camaristas Bustos Argañaraz y
González de la Vega de Opl. A esa confusión sólo puede arribarse por la sola lectura de
algunas resoluciones registrales, sin recavar en el sólido fundamento del art. 35 de la ley
577117, ni en el tratamiento expresamente diferenciado que el art. 14 prodiga a las adquisiciones en subasta.
Remarcamos que, tal como expresáramos, en esta etapa, el título de la subasta ya
se ha producido cuando el asiento lo pregona18, falta “aguardar su firmeza”, pero ya conocemos a ciencia cierta que hubo subasta. En tales casos ni siquiera es menester acudir al
expediente, como dice la norma y como se lo exigiremos a quien sólo advierta una simple
anotación preventiva, cuyo destino aún no sabemos si determinó o no la subasta para la
que se solicitó (la etapa que explicamos en el punto 2).
EL ART. 35 DE LA LEY 5771 (ni mencionado en el fallo analizado)
Las particularidades de la subasta, respecto de cuya naturaleza la doctrina aún no
ha logrado consenso19, repercuten de manera directa en el tratamiento diferenciado que la
doctrina le prodiga, y debe ser objeto igualmente de un análisis particularizado a la hora de
resolver las cuestiones conflictivas por parte de los Jueces.
17
AHUMADA, Daniel E.; “Ley Registral Inmobiliaria”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2002, pág. 328. Considera también que la comunicación de subasta genera anotación provisoria, fundado en la resolución 11/83.
18
Faltará la entrega de la posesión que en el viejo Código Cordobés (art. 916) era requisito previo para la
inscripción. En el nuevo Código, en cambio, la entrega de la posesión se hace con posterioridad a la registración. En efecto el art. 599 del C.P.C. y C. de Córdoba dice: “Títulos. Al adjudicatario se le darán los títulos de
propiedad que existieren y, si se tratare de bienes registrables, se expedirán las copias de las actuaciones
relativas a la adjudicación necesarias para su inscripción en el registro respectivo. Devueltas al tribunal con
la constancia de su registración, se agregará copia a los autos y se entregarán al adjudicatario con copia, en
su caso de las actuaciones de su puesta en posesión”.
19
VENTURA, Gabriel B.; “Tracto abreviado registral”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2005, pág. 272 a 279. Decíamos ahí que no por existir un comprador un precio y un objeto transferido, la subasta deba considerarse un
contrato, pues falta en ella el elemento esencial para tipificarla como tal, que es el acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor. Por ello la definimos la subasta como “el acto procesal por el cual el acreedor de
una obligación incumplida recurre al organismo público, para que en ejercicio de la función jurisdiccional, propia del Estado, sustituyendo al deudor y con el derecho de éste, disponga la venta de bienes que integran el
patrimonio del incumplidor, para con el producido satisfacer la obligación”
Ocurre que el art. 35 de la ley 5771, presumiendo buena fe en los operadores jurídicos, sobre todo en el ámbito judicial de las transmisiones forzosas, que tornan muy remotas la posibilidads de una simulación o un fraude pauliano, establece que los funcionarios
públicos que obtengan certificaciones, informes y copias en los que consten las existencias de certificaciones anteriores, gravámenes u otras disposiciones cautelares, no podrán utilizarlas sin previamente determinar si se ha hecho uso de esas certificaciones
o si ha mediado subasta judicial.
El legislador, teniendo en cuenta la especial situación conflictiva que se podría producir si alguien pretende algún derecho sobre la cosa ya subastada, exige ese especial
cuidado por parte del funcionario autorizante. Le prohibe pues autorizar una mutación sin
tomar conocimiento directo del destino de dicha anotación preventiva, para saber si hubo o
no subasta. Es cierto que la norma no indica qué ocurre si se advierte que hubo subasta;
pero salta a la vista que la “ratio” no es tan sólo la información por la información misma,
sino que si de las averiguaciones surge la subasta, no deberá formalizarse acto alguno,
haya sido ésta inscripta o no.
Igual situación se plantea cuando se trata de una transmisión voluntaria, mediante
escritura pública no inscripta. Quien conozca la mutación, sea por constancias registrales
o extrarregistrales, no tendrá la buena fe que le hará aplicable la no oponibilidad de lo no
registrado.
En el caso bajo análisis no era necesario ni siquiera acudir al expediente para informarse sobre si hubo o no subasta, el asiento ya lo decía todo, puesto que se contaba con
el anoticiamiento en cuanto a la realización de la misma. Ya el bien había sido subastado y
dicha circunstancia había sido publicitada, siguiendo los recaudos del art. 34 tercer párrafo
de la ley 5771 que prevé la comunicación de subasta.
No se nos escapa que en el caso analizado no se trató de un certificado o informe,
como reza la norma, ni se intentaba formalizar un acto traslativo; pero tal situación en nada
alivia la mala fe del embargante y la interpretación adecuada del dispositivo. Si no podría
efectuarse un acto traslativo, aplicando la regla hermenéutica “ad maiori ad minus”, menos
aún un acto de menor jerarquía que, por otra parte también pretende, en un futuro, la realización del bien.
Remarquemos que en el oficio, en el que consta la traba de la medida, aparece publicitada, según surge de los considerandos de la sentencia, la comunicación de subasta,
razón por la que sólo mediando mala fe puede alguien pretender hacer prevalecer una medida cautelar sobre un bien que ya no integra el patrimonio de su deudor. Actitud consentida, como se ve, por los camaristas “respetuosos” de las resoluciones registrales.
EL FALLO CONSTITUYE UN “DESHONOR DE LA LEY”
El título con el que ingresamos a esta parte del comentario no nos pertenece, ha
sido tomado de una nota del Codificador y encaja perfectamente en el fallo comentado.
En efecto, al referirse en el art. 3136 del Código Civil a la situación del acreedor
que, aprovechando la falta de inscripción de una hipoteca anterior, la que conoce ciertamente, hace registrar primero la suya, Vélez consagra que la prioridad del registro es ahí
de ningún efecto ya que se ha aprovechado maliciosamente de la falta de inscripción del
acreedor precedente.
Sin dudas este dispositivo consagra, en forma genérica, la imposibilidad de usar los
mecanismos registrales para proteger situaciones dolosas; que, como en el caso comentado surgían plenamente del somero análisis del oficio de embargo diligenciado. Es una manifestación del principio rector de buena fe que debe estar presente en todo ordenamiento jurídico que se precie de ser justo y en todo funcionario judicial acorde al mismo.
Este principio podría enunciarse así: “ni la ley, ni el juez, ni las partes pueden prevalerse
de las normas para amparar la mala fe”. Es la utilización de la ley para una finalidad diferente a la establecida y al mismo tiempo constituye la vieja excepción romana, usada comúnmente ante la falta de una defensa típica, que pregonaba la “exceptio doli malis” y que
impedía el progreso de cualquier acción o excepción que implicara un obrar de mala fe de
las partes.
Nuestro Codificador, tan sabio en esos básicos conceptos, lo expresa de una manera bellísima en la nota al mismo art. 3136 del Código Civil que acabamos de reseñar. En
efecto, en la citada nota criticando el art. 1071 del Código Francés, puede leerse de Vélez: “El Cód. Francés, art. 1071, dispone lo contrario. Dice así: El defecto de inscripción no
podrá ser suplido ni considerado como subsanado por el conocimiento que los acreedores
pudiesen haber tenido de la constitución de la hipoteca, por otras vías que la de la inscripción. Pero una doctrina más razonable (continúa Vélez), y más moral prevalece en Inglaterra y en los Estados Unidos, según lo dice Kent en su Comentario a las Leyes Americanas, Sec.28, nº 169, y es la de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de
la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que
ésta triunfara”.
Puede advertirse en el sano criterio del Codificador, un principio que siempre hemos
sentado en cuanto pronunciamiento registral nos ha tocado intervenir: Las normas registrales son sólo herramienta de realización de las prerrogativas sustanciales. El principio fundamental de buena fe no puede ser desplazado por dispositivos registrales y menos aún
por algunas resoluciones.
Sin dudas los Camaristas que votaron en mayoría apreciarían “prima facie” la sanción del Proyecto de modificación global al Código Civil, que establece en su art. 2147 que
“El solo conocimiento de situaciones jurídicas sin vigencia registral, no es suficiente para
excluir la buena fe de los terceros”.
Sin embargo, si de eso se trata, ni aun el mismo proyecto termina de dar razón a
quien conociendo la mutación, de mala fe pretende aprovecharla a su favor. En efecto,
complementariamente a lo sentado en el art. 2147 del proyecto, en el art. 1843 del mismo,
parafraseando de manera más completa aún el art. 20 de la vigente 17.801, se determina
que “no pueden prevalerse de la falta de publicidad las partes y quienes conocían o hubieran de haber conocido la existencia del título del derecho real”.
En nuestra vigente ley ha sido la doctrina quien se ha encargado de hacer oponible
el derecho aún no registrado a quien sabiendo de su existencia pretende sacar provecho
de la falta de inscripción. Nace así la teoría del tercero registral; referida al sujeto al cual
alude el art. 2505 del Código Civil cuando expresa que “Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”
EL TERCERO REGISTRAL – OTRA AUSENCIA EN EL FALLO
Tampoco debaten los camaristas sobre el llamado “tercero registral” que en el caso
analizado, resulta de una atinencia extraordinaria.
En efecto, cuando el art. 2505 del Código Civil exige la registración inmobiliaria,
para que las mutaciones tenga efecto respecto de terceros, la doctrina advierte que ese
tercero al que alude el artículo no puede ser un simple tercero. A esos efectos expone con
todo acierto la Dra. Palacio de Caeiro cuando dice, luego de afirmar que debe prevalecer
el propietario no inscripto frente al embargante que conocía la mutación jurídico real, que
“... el art 2505 C.C. no habilita a cualquier tercero integrante de la comunidad para desconocer un derecho real que no ha alcanzado la plena oponibilidad por falta de inscripción
registral. La interpretación contraria permitiría el absurdo de que el adquirente civil que
cuenta con tradición y título no inscripto carecería de acción para defender su derecho real
frente a cualquier intruso”20. Puesto que los derechos reales tienen, por su naturaleza,
efecto “erga omnes”, no es dable imaginar un derecho real que no tenga dicho efecto sin
registración. Ello equivaldría a determinar que la registración inmobiliaria tiene efectos
constitutivos21.
Por ello se ha sostenido también que el tercero al que alude el art. 2505 no sería
cualquier tercero, sino el “tercero interesado”, asimilándose al tercero del que nos hablaba
ya el Código Civil (arts. 1195 “in fine” y 1199). Así concluiremos que, para esta postura,
sostenida, entre otros por Alterini22, el derecho real no inscripto no será oponible a quien
de buena fe desconozca las falencias registrales: inscripción errada o situación no inscripta (en nuestro caso la comunicación de subasta que los camaristas dan por caduca), y que
se vería perjudicado si el sistema pretendiese oponérsela. El tercero registral será entonces, siguiendo este criterio, todo tercero que no conozca la mutación jurídico real o medida
precautoria y que tuviese una expectativa que se frustraría si prevaleciera el derecho no
inscripto. Así, podemos mencionar a manera de ejemplo un sucesor particular de un derecho no inscripto; titulares de otros derechos reales; o los acreedores de la masa en los
concursos o quiebras.
En este sentido, el art. 20 de la ley 17.801 no sería taxativo y, como sostiene con
acierto Moisset de Espanés, por el principio de buena fe que debe imperar en todo buen
20
Del voto de la Dra. Palacio de Caeiro.
VENTURA, Gabriel B.; “Tracto abreviado...” Ob.Cit. pág. 81 a 84.
22
ALTERINI, Jorge H. “Gravitación de la reforma al art. 2505 del Código Civil” en E.D., 43-1181.
21
sistema jurídico, la inscripción sería oponible a todo el que haya tenido conocimiento efectivo del acto23.
Adrogué, por su parte, sostiene24 y lo compartimos, que el tercero registral es aquel
tercero que, ignorando la situación real (error registral o falta de registración) ha obtenido
“colocación” registral. Esa colocación o emplazamiento registral puede estar dado por la
inscripción de un dominio u otro derecho real, como así también por cualquier tipo de medida precautoria. Respecto de ese tercero, pues, y sólo a su respecto el derecho no inscripto no existe por lo que no le es oponible25. Podemos ejemplificar con el acreedor hipotecario o un adquirente del dominio que, como en el caso analizado, por circunstancias determinadas no ha registrado su adquisición; así, un tercero que embargue, ejecutará su
crédito ignorando el gravamen o la mutación real generada pero sin reflejo registral. Creemos que es esta la postura correcta por adaptarse más lógicamente con la integridad de
nuestro sistema registral. El derecho nace pues fuera del registro con sólo título y modo y,
con esos elementos constitutivos, ya es oponible “erga omnes”, salvo frente a quien, de
buena fe, amparado por la fe pública que emana de los asientos registrales y la presunción
de exactitud de éstos, basa su expectativa jurídica en lo que el registro pregona, y logra
así la colocación de la misma en los asientos registrales.
Así, por ejemplo, el acreedor hipotecario que acepta en garantía un inmueble que
en realidad el deudor o constituyente ya había transferido, pero dicha transferencia no surgía de ningún asiento registral, sería pues un tercero registral si de buena fe, es decir desconociendo la maniobra del titular registral, logró inscribir su derecho real hipotecario. A
ello alude García Coni cuando expresa que “[...] el tercero referenciado por la ley nacional
de registros inmobiliarios, tanto para ser preferido como para ser desplazado (o posterga-
23
MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “Dominio de Automotores y Publicidad Registral”, Ed. Hammurabí, Bs.As.
1981, pág. 205. “Nos podemos preguntar si no sería extensiva esta oponibilidad, pese a la falta de registración, contra todos los terceros que tienen conocimiento efectivo del acto, aunque no hayan intervenido en él,
basándonos en el principio de la buena fe, que debe inspirar a todo ordenamiento jurídico.” También Américo
A. CORNEJO, “Derecho Registral”, Ed. Astrea, Bs.As. 1994, pág. 39.
24
ADROGUE, Manuel I., “El tercero registral”, en “Temas de Derechos Reales”, Ed. Plus Ultra, Bs.As.1979,
pág. 300 a 302.
25
LÓPEZ DE ZAVALIA, Fernando J. “Derechos Reales”, Ed. Zavalía, Bs.As. 1989, Tomo 1, pág. 162. Expresamente manifiesta su oposición a esta interpretación: “El art. 2505 para nada establece ese requisito, y creemos preferible la doctrina a tenor de la cual lo no inscripto es inoponible al tercero, trátese o no de un tercero registral”. En nuestra opinión, como lo dijimos en el texto, el registro inmobiliario sería en la práctica constitutivo, si siguiéramos el criterio de este autor.
do) es alguien que por vía de la rogatoria penetra en la intimidad del registro26”. De nuestra
parte agregamos también la necesidad de que dicha rogatoria quede plasmada en un
asiento y es a lo que llamamos la “colocación registral”27.
Este concepto de tercero registral, omitido en los votos de la mayoría de la sentencia comentada, hubiese ayudado a advertir que la situación de la subasta, oportunamente
comunicada, era oponible al embargante, dado que éste no cumple con todos los recaudos que se exigen en el tercero registral. Él tiene un conocimiento efectivo de la subasta
efectuada y por ello no tiene la buena fe que le transforma en el tercero al que alude el art.
2505 del Código Civil.
Si bien es cierto que pudo haber una omisión por parte del interesado en no procurar la inscripción definitiva a la brevedad, una supuesta sanción a dicha incuria no puede
consistir en consentir el aprovechamiento de un tercero de mala fe que no sufrió daño por
dicha conducta del dominus, ya que él conocía perfectamente la transmisión. Ello equivaldría a autorizar legalmente al conductor de un automóvil a atropellar a todo peatón que no
circule por la senda peatonal.
Por otra parte, no es cierto que el bien quede excluido del tráfico inmobiliario, como
llegarán a sostener algunos28. Si el adquirente aprovechando su falta de inscripción definitiva, pretende especular en mantener esa porción de su patrimonio fuera del alcance de
sus acreedores, éstos pueden proceder por subrogación; pero no por evitarle al acreedor
esa mínima diligencia haremos caer un dominio y la seguridad estática que de él emana29.
En cambio sí se hiere el tráfico, para más en pública subasta, transmitiendo un inmueble cuyo dominio ya no integra el patrimonio del deudor. ¿Qué derecho adquirirá el
mejor postor en una futura segunda subasta, con un adquirente anterior, aunque no esté
publicitado?. Piénsese que hasta pudo haberse puesto en posesión al primer adquirente,
tal como ocurrió en el caso analizado.
26
GARCÍA CONI, Raúl R. “¿Qué inscriben los registros inmobiliarios?”, en “Estudios de Derecho Civil” (Homenaje a Moisset de Espanés), Ed. Universidad, 1980, pág. 690.
27
VENTURA, Gabriel B.; “Tracto Abreviado Registral”, Ob.Cit., pág. 81 y ss.
28
Esta objeción le fue planteada al prestigioso registralista salteño, Américo Cornejo, quien sostuvo la postura defendida en nuestro análisis, durante los debates del XIIIº Congreso Nacional de Derecho Registral, reunido en Mendoza en Octubre de 2004. El Dr. Cornejo expresó: “Es preferible que dicho bien no circule, antes
de correr el riesgo de hacerlo ingresar al tráfico en esas condiciones”.
29
VENTURA, Gabriel B.; “Tracto Abreviado Registral”, Ob.Cit., pág. 24, expresábamos ahí que frente a una
aparente puja entre la seguridad estática (o del derecho subjetivo) en nuestro caso el dominio, y la seguridad
dinámica (o del tráfico), no debemos dudar en otorgar primacía a la seguridad estática (en este caso al adquirente por subasta).
Por ello en el XIIIº Congreso Nacional de Derecho Registral, reunido en Mendoza
en octubre de 2004, se dispuso en uno de sus despachos que “El medio más idóneo de
publicitar la transmisión del dominio en subasta es la inscripción en el Registro de la Propiedad. No obstante, la transmisión también será oponible a los terceros si de las
constancias vigentes, obrantes en los asientos registrales, se pueda conocer que
existe un procedimiento de ejecución de sentencia”30.
NO TODO ES MALO
No podemos dejar de resaltar el voto de la Camarista Dra. Palacio de Caeiro quien,
con todo acierto, ha sabido defender en su postura los lineamiento básicos de nuestra legislación civil: el nacimiento del derecho real fuera del registro, con sólo título y modo; la
oponibilidad del derecho no inscripto a quien pretende aprovecharse de esa situación en
conocimiento de la mutación jurídico real; el básico principio de buena fe y la adecuada jerarquía normativa, haciendo prevalecer las leyes y la justicia por sobre las resoluciones registrales.
Gabriel B. Ventura
30
En charla informal con el Dr. Cornejo, en el citado Congreso en Mendoza, éste nos expresó que lo mejor
era hacer como ocurre en Córdoba, aludiendo al art. 35 de la 5771 que, como bien surge de la norma, si no
prevé caducidad para la anotación preventiva, menos aún podría aplicarse alguna para la comunicación de
subasta. Claro... él no había leído las resoluciones registrales que pretenden derogar el dispositivo. El distinguido registralista se sintió muy defraudado cuando le comunicamos que dicha norma no se aplicaba.