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LA EXTINCIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN EN LA
JURISPRUDENCIA
Encarna Cordero Lobato
Catedrática de Derecho Civil. Universidad de Castilla-La Mancha
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LA EXTINCIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
EN LA JURISPRUDENCIA
ENCARNA CORDERO LOBATO
Catedrática de Derecho Civil
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Resumen
La terminación de los contratos de distribución, así
como sus consecuencias, es desde hace algunos
años una cuestión de enorme litigiosidad en nuestro Tribunales, que, más allá del efímero régimen a
que fueron sometidos los contratos de distribución
de vehículos a motor, hasta la fecha no ha sido
objeto de una regulación. Caducó el Proyecto de
Ley que fue presentado en la pasada Legislatura y
no puede augurarse que vaya a prosperar la Proposición de Ley que, con idéntico contenido que el
Proyecto caducado, ha presentado el Grupo Socialista. De este modo, a la hora de valorar las posibilidades y consecuencias asociadas a la terminación
del contrato, así como el diseño de los contratos,
sigue siendo esencial atender a la jurisprudencia
existente sobre la materia.
1. A LA ESPERA DE UNA REGULACIÓN SOBRE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
Desde marzo de 2010 el Gobierno está obligado a
promulgar una Ley que regule los contratos de
distribución1. Este requerimiento fue parcialmente
atendido al promulgar la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, cuya disposición adicional decimosexta introdujo una regulación exclusivamente aplicable a los contratos de distribución
de vehículos a motor2, que habría de mantener su
vigencia hasta la promulgación de la futura Ley de
Contratos de Distribución.
No obstante, esta parcial regulación fue flor de
pocos días, pues su vigencia fue suspendida mediante la disposición final cuarta de la Ley 7/2011,
de 11 de abril, hasta la entrada en vigor de la futura Ley, cuyo Proyecto de Ley llegó a presentarse
en la pasada Legislatura3, y que en la actual ha
sido retomado por el Grupo Socialista mediante la
correspondiente Proposición de Ley4.
El objeto de estas páginas es ofrecer al lector cuál
es el panorama existente sobre uno de los extremos que mayor litigiosidad plantea en los contratos de distribución: la extinción de los mismos y
sus consecuencias. Obsérvese que la diversidad de
modelos regulatorios a los que hemos hecho referencia (a los que habrá que sumar la propia Ley
12/1992, reguladora del contrato de agencia, que
tantas veces fue objeto de aplicación analógica por
el TS a los contratos de distribución) no facilita la
predicción sobre cuál será la regla de decisión finalmente aplicada. A lo largo del texto expondremos las diversas soluciones propuestas en los distintos modelos regulatorios en aspectos tan necesitados de una norma segura como, por ejemplo,
plazos de preaviso, duración del contrato, costes
indemnizatorios en caso de extinción o incumplimiento, etc.
Por último, de conformidad con lo previsto en la
disposición final cuarta de la Ley 7/2011, el Gobierno suscribió el 10 junio 2011 un código de
buenas prácticas con las principales asociaciones
del sector de automoción. No obstante, en el aspecto que ahora nos ocupa, en su conjunto este
código no pasa de ser un conjunto de principios
informadores del sector que no están concretados
en modo alguno. Ni siquiera es de prever un descenso de la litigiosidad judicial en este ámbito,
pues el procedimiento de mediación previsto no
tiene por objeto ninguno de los aspectos relativos
1
Éste fue el mandato que se impuso al Gobierno a través de la Ley 1/2010, de 1 marzo, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero,
de Ordenación del Comercio Minorista.
2
A juicio de algunos autores, esta norma no regulaba los contratos de distribución, pues su definición del núm. 1 de la citada disposición adicional era más propia de los contratos de agencia que de los de distribución (CARRASCO PERERA, Regulación de los contratos
de distribución de vehículos automóviles e industriales. ¿Pero de verdad se ha derogado el régimen de los contratos de distribución de
automóviles de la Ley de Economía Sostenible?, Diario La Ley núm. 7615, de 20 abril 2011).
3
Proyecto de Ley de Contratos de Distribución, BOCG, serie A, núm. 138-1, de 29 de junio de 2011.
Proposición de Ley de Contratos de Distribución, BOCG, serie B, núm. 8-1, de 27de diciembre de 2011.
4
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a la extinción del contrato y a sus consecuencias.
2. EL INCUMPLIMIENTO RESOLUTORIO EN
CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA E
INDEFINIDA
El incumplimiento de obligaciones esenciales del
contrato de distribución faculta a la otra parte para
resolverlo por incumplimiento, con derecho a ser
indemnizada de los daños y perjuicios que se le
hayan irrogado (art. 1124 CC, se prevé también en
el art. 24 de la Proposición de Ley de Contratos de
Distribución). Lógicamente, la parte que resuelve
justificadamente no debe indemnizar a la otra por
ningún concepto: ni por falta de preaviso, ni por
daños y perjuicios de ninguna clase, ni por clientela [así se prevé también en el contrato de agencia,
cfr. art. 30 a) de la Ley 12/1992; y se contempla
igualmente en el art. 25.7 de la Proposición de Ley
de Contratos de Distribución].
Ahora bien, no todo incumplimiento del distribuidor
reúne las condiciones exigidas por la jurisprudencia
para resolver. Los Tribunales no han considerado
que los siguientes incumplimientos constituyan
causa suficiente de resolución:
- En la STS 13 mayo 2009 se consideró que el
hecho de que los pedidos de la demandada no alcanzaran el mínimo pactado en el contrato no era
de por sí constitutivo de incumplimiento resolutorio
si este descenso obedecía a circunstancias de mercado y era objeto de conocimiento y consentimiento por el proveedor. Se estimó, además, que en
todo caso no sería un incumplimiento total sino tan
sólo parcial del contrato, y que no habría frustrado
el fin económico del mismo.
- El hecho de que se contravenga un acuerdo de
marca única no siempre significa que el acreedor
esté facultado para resolver por incumplimiento:
en la AP de Madrid se decidió que no hay incumplimiento resolutorio si el distribuidor vende productos de otras marcas en una cantidad ínfima y es
una práctica común en el sector de que se trate
(en el caso se trataba de un 2% en ventas de cerveza, es la SAP Madrid 6 febrero 20065).
Por otra parte, como después exponemos, es muy
posible que las partes hayan establecido justas
causas de desistimiento. Lo que interesa resaltar
ahora es que no existe una completa ambivalencia
de justas causas de resolución y de desistimiento,
pues el desistimiento es procedente incluso ante
incumplimientos que no revistan las cualidades
exigibles para resolver conforme al artículo 1124
CC, por lo que puede desistirse ante incumplimientos que no facultarían para resolver por no tratarse
de incumplimientos cualificados (prestaciones no
principales, incumplimiento no grave, etc.). Por
ejemplo: si así se ha pactado, es justa causa de
desistimiento el descenso no acusado en las ventas, aunque tal circunstancia no faculte para resolver por incumplimiento del contrato (cfr. SAP Pontevedra 26 enero 20056, SAP Pontevedra 1 diciembre 20067).
Por otra parte, en los contratos de distribución
conviene pactar una cláusula penal, pues al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, la resolución
sólo puede tener efectos hacia el futuro, sin alcanzar a los efectos que se hayan agotado y sin que,
por tanto, se pueda volver a la situación patrimonial inicial (cfr. STS 20 marzo 20078), por lo que el
distribuidor no tendrá que devolver el beneficio
que haya obtenido durante la vigencia del contrato.
3.
DESISTIMIENTO Y PREAVISO
Es jurisprudencia reiterada que en los contratos de
distribución sólo han de indemnizarse los daños y
perjuicios causados por el desistimiento cuando el
mismo se produce sin justa causa o con abuso de
derecho (entre otras muchas: STS 31 octubre
20029, STS 20 mayo 200410, STS 21 noviembre
200511, STS 21 marzo 200712, STS 25 abril 201113),
circunstancias que ha de probar la parte que reclame la indemnización (STS 3 octubre 200214).
Aunque la mayoría de los pronunciamientos están
referidos a contratos de duración indefinida, también en los contratos de duración determinada
podría ser posible el desistimiento con justa causa
(cfr. arts. 1586, 1737, 1707, 1749, 1776 del CC;
5
JUR 2006\120086.
JUR 2006\23125
7
JUR 3006\24660.
8
RJ 2007\2622.
9
RJ 2002\227.
10
RJ 2004\2786.
11
RJ 2005\7677.
12
RJ 2007\2620.
13
La Ley 44717/2011.
14
RJ 2002\9789.
6
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arts. 639 y 640 del Código de Comercio; art. 153
RRM/1996; arts. 252, 264.3, 266 y 380 del Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el
que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital;
art. 13 Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales,
se prevé también en el art. 22.1 de la Proposición
de Ley de Contratos de Contratos de Distribución,
etc.), posibilidad admitida para los contratos de
distribución en la SAP Madrid 11 julio 200615 y
también comprendida en el art. 16.3 a) Ley
3/1991, de Competencia Desleal, que al tratar este
problema no distingue entre relaciones comerciales
determinadas e indefinidas. En cualquier caso, debe distinguirse el desistimiento de la oposición a
las prórrogas del contrato, pues esta última no
está sujeta a los rigores temporales del preaviso,
aunque en ambos casos se produce el mismo efecto: la terminación del contrato conforme a lo previsto sin derecho a indemnización (cfr. STS 23
enero 200716, STS 13 febrero 2009).
Naturalmente, cuando el desistimiento esté justificado no sólo no hay derecho a indemnización por
falta de preaviso, sino tampoco a la indemnización
de cualquier coste asociado al ejercicio legítimo del
derecho de desistimiento, como, por ejemplo,
pérdida de imagen o reestructuración de personal
(STS 28 enero 200217). Tampoco habrá lugar a
indemnización por clientela si esta indemnización
se excluyó en el contrato en los términos que después veremos, ni tampoco, entendemos, cuando el
percibo de esta indemnización no sería posible de
conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/1992,
reguladora del contrato de agencia. De este modo,
no habrá lugar a indemnización por clientela cuando la justa causa de desistimiento consista precisamente en el incumplimiento contractual por parte
del distribuidor [STS 23 junio 201018; cfr. art. 30 a)
Ley 12/1992] o haya sido el distribuidor quien
hubiese denunciado el contrato sin que concurra
ninguna de las circunstancias contempladas en el
artículo 30 b) de la Ley 12/1992 (denuncia por
causas imputables al empresario o fundada en la
edad, invalidez o enfermedad del agente que le
impidan la continuidad de sus actividades).
De acuerdo con la jurisprudencia, son justas causas de desistimiento del contrato de distribución,
cuya concurrencia excluye la indemnización por
falta de preaviso, las siguientes:
- La más importante es, seguramente, el desistimiento con preaviso. En los contratos de duración
indefinida esta posibilidad se admite aunque nada
se haya pactado. No obstante, incluso en estos
casos, el pacto será muy conveniente para establecer la cuantía de la indemnización por desistimiento abusivo, pues no hay modelo legal cuya aplicación analógica pudiera ser considerada (nada
prevé al respecto el art. 25 de la Ley 12/1992) y
también para evitar la incertidumbre sobre el plazo
de preaviso que deba regir, ya que no hay un criterio jurisprudencial uniforme al respecto: en ausencia de plazo pactado, y aunque no sea aplicable
analógicamente, se considera que el plazo del artículo 25 de la Ley 12/1992 es un modelo razonable
(STS 28 enero 200219, STS 21 noviembre 200520),
que determina lo irrazonable del plazo de dos meses (STS 28 enero 200221), pero no del plazo de
tres meses (SAP Valencia 31 marzo 200622).
Téngase en cuenta también que la legislación sobre competencia califica como desleal la ruptura de
una relación comercial sin que haya existido preaviso por escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo incumplimiento grave de
las condiciones pactadas o fuerza mayor [art. 16.3
a) Ley 3/1991, de Competencia Desleal]. En la Proposición de Ley de Contratos de Distribución el
plazo de preaviso es de 1 mes por cada año de
vigencia del contrato con un máximo de 6 meses.
Por otra parte, los Tribunales estiman que si hay
preaviso y se trata de un contrato de duración indefinida, no es necesario que el desistimiento esté
justificado en ninguna otra causa (STS 18 marzo
2004, STS 13 febrero 2009, 28 enero 2009, 22
mayo 2009). Por cierto, no creemos que sea admisible la previsión contractual de un desistimiento
sin justa causa, sin preaviso y sin indemnización,
no sólo por la proclividad de los Tribunales a recurrir al modelo del contrato de agencia, sino sobre
todo porque ello sería contrario al artículo 1256 CC
(cfr. el FD 2º de STS 21 noviembre 200523).
15
AC 2007\118.
RJ 2007\594.
17
RJ 2002\2305.
18
La Ley 104020/2010.
19
RJ 2002\2305.
20
RJ 2005\7677.
21
RJ 2002\2305
22
AC 2006\1675.
23
RJ 2005\7677.
16
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En la Proposición de Ley de Contratos de Distribución la justificación del desistimiento es exigida de
modo imperativo para admitir un desistimiento sin
indemnización (cfr. sus arts. 22, 23 y 25).
concurso [art. 26.1 b) Ley 12/1992], , con lo que
no sería de aplicación la prohibición establecida en
el art. 61.3 de la Ley 22/2003, excluida en aquellos
casos en que las leyes permiten pactar la extinción
del contrato en situaciones concursales o de liquidación administrativa de las partes (art. 63.2 Ley
22/2003).
- También se ha admitido que es justa causa de
desistimiento el incumplimiento del distribuidor
[cfr. art. 16.3 a) Ley 3/1991, de Competencia Desleal; STS 31 mayo 200624; STS 20 mayo 200425].
Por ejemplo, que el distribuidor vulnere el acuerdo
de marca única aceptando la representación de
productos competidores (STS 10 marzo 200026);
los impagos del distribuidor (STS 27 noviembre
200627, STS 17 mayo 199928); el descenso en las
ventas (cfr. STS 17 mayo 199929), incluso aunque,
por no revestir las especiales condiciones para ser
calificado de incumplimiento contractual, el mismo
no faculte para resolver el contrato por incumplimiento (cfr. SAP Pontevedra 26 enero 200530, SAP
Pontevedra 1 diciembre 200631).
- También se admite como justa causa de desistimiento la desestructuración de la empresa por
muerte de socio fundador y administrador único,
con la consiguiente pérdida de confianza en un
contrato intuitu personae como es el de distribución (STS 22 diciembre 200634).
- Es justa causa de desistimiento la toma de control del concedente por otra entidad mercantil que
tiene su propia red de distribución (STS 18 julio
200035).
- En los contratos de duración indefinida, también
es justa causa de desistimiento la modificación
- Se ha admitido como justa causa de desistimiento la situación patrimonial de crisis y quiebra técnica de las partes (STS 27 noviembre 200632). También la SAP Barcelona 7 marzo 200533, en un caso
en que la crisis y quiebra del concedente se debía
a la pérdida de la licencia de la marca distribuida,
lo que impedía la continuidad en la distribución.
Las justas causas de desistimiento fundadas en la
situación financiera del distribuidor podrían reputarse válidas, pues hay que interpretar restrictivamente la prohibición contenida en el artículo 61.3
de la Ley 22/2003, Concursal, que sólo se refiere a
la declaración de concurso. Aunque dado lo absurdo de esta consecuencia, no hay que descartar
una futura interpretación distinta de la norma con
el argumento a maiore ad minus. En cualquier caso, las mismas razones relativas a la similitud entre
los contratos de distribución y de agencia que fundaron la aplicación analógica a los contratos de
distribución de la indemnización por clientela establecida para los contratos de agencia, podrían justificar que pudiera ser de aplicación analógica a los
contratos de distribución la regla sobre extinción
de los contratos de agencia por declaración de
das justificadamente por la contraparte, singularmente en aquellos casos en los que las nuevas
condiciones son inaceptables por rebasar los límites de la lógica comercial (STS 15 marzo 201136).
No sucede lo mismo cuando la modificación unilateral de condiciones es razonable y justificada (SAP
Pontevedra 7 febrero 2011, La Ley 16921/2011,
donde se estima que la variación de las condiciones de pago está justificada en el acusado descenso de las ventas).
Exponemos a continuación algunos supuestos en
los que la jurisprudencia ha apreciado la existencia
de un desistimiento abusivo:
- Es abusivo el desistimiento sin preaviso cuando el
distribuidor cuenta con un copioso stock (STS 31
mayo 200637) y, muy especialmente, si estaba obligado a ello por contrato y no hay obligación de
recompra a cargo del proveedor.
24
32
25
33
RJ 2006\3509.
RJ 2004\2786.
26
RJ 2000\2479.
27
RJ 2007\272.
28
RJ 1999\4046.
29
RJ 1999\4046.
30
JUR 2006\23125.
31
JUR 2006\24660.
4
unilateral del contrato que comporte una variación
de elementos sustanciales y que no sean acepta-
RJ 2007\272.
JUR 2005\116765.
34
RJ 2007\263.
35
RJ 2000\6809.
36
RJ 2011\3321.
37
RJ 2006\3509.
4
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- Igualmente es abusiva la conducta del proveedor
que poco a poco va reduciendo el ámbito territorial
de la distribución exclusiva alegando unos incumplimientos infundados con el fin de resolver el contrato sin indemnización (STS 30 noviembre
199938).
4. EL DAÑO INDEMNIZABLE POR FALTA DE
PREAVISO
Si el desistimiento está justificado sólo procede el
resarcimiento de los daños causados por la falta de
preaviso, no de los daños que provoque la resolución (justificada) del contrato (STS 16 septiembre
200339, 21 noviembre 200540, SAP Barcelona 14
septiembre 200641; se prevé así también en el art.
23.4 de la Proposición de Ley de Contratos de Distribución). Por ello no hay derecho a indemnización
por falta de preaviso si el distribuidor cesa automáticamente su actividad sin aprovechar el
(insuficiente, en el caso) tiempo de preaviso (STS
28 enero 200242). Y también por no ser propiamente un daño por falta de preaviso sino un daño
de resolución no son indemnizables por aquel concepto los gastos no amortizados a los que se refiere el artículo 29 de la Ley 12/1992 (cfr. STS 22
diciembre 200643). No obstante, en la STS 21 marzo 200744 se concedió al demandante, como indemnización por daños y perjuicios en un caso de
desistimiento sin preaviso, una cantidad que reflejaría incluso el incremento de clientela debido al
esfuerzo empresarial del demandante, en un caso
en que no se había pedido la indemnización por
clientela del artículo 28 Ley de Contrato de Agencia. Por otra parte, en muchas sentencias la indemnización se estima procedente por el solo
hecho de que no se haya desistido con justa causa, sin que se discuta en casación si existió o no
daño. Pero el TS también ha declarado que para
que haya lugar a indemnización hay que acreditar
que el escaso margen temporal de preaviso causó
un daño específico o una agravación que no se
hubiera producido con un plazo ligeramente superior (STS 18 julio 200045, STS 22 abril 200246, STS
16 diciembre 200347, STS 9 febrero 200448).
38
RJ 1999\8439.
RJ 2003\8665.
40
RJ 2005\7677.
41
AC 2006\542.
42
RJ 2002\2305.
43
RJ 2007\263.
44
RJ 2007\2620.
45
RJ 2000\6809.
46
RJ 2002\3311.
39
El TS ha entendido (STS 24 abril 200249) que entre
los daños indemnizables se encuentra el del valor
que representen los productos que el distribuidor
tenga en stock en el momento en que se produzca
el desistimiento (o, también, la resolución del contrato por incumplimiento del concedente). Además,
en la SAP Madrid 20 de diciembre de 200450, en un
caso de resolución de un contrato de distribución
de vehículos por necesidad de reorganizar la red
de distribuidores, se estimó que la limitación temporal de la obligación de recompra del stock, que
contractualmente se había limitado a los productos
adquiridos en los seis meses anteriores a la resolución del contrato, no era adecuada ni a la buena fe
ni al justo equilibro de las prestaciones, debiendo
entenderse la obligación de recompra sin dicho
límite temporal con el fin de no dañar al contratante cumplidor.
No obstante, los criterios anteriores no son de aplicación generalizada, pues en algún caso en que no
existía pacto de recompra, no se condenó al productor a recomprar los productos en stock ni se
estimó que hubiera enriquecimiento injusto por su
parte (v. SAP Barcelona 14 septiembre 200651). Lo
que sí es evidente es que si se condena a la readquisición del stock y, además, se concede indemnización de los daños y perjuicios, habrá enriquecimiento si el precio de readquisición del stock incluye el beneficio comercial (STS 12 diciembre
199052).
En cuanto a la cuantía de la indemnización, todo
parece posible, pues el TS ha admitido que la
cuantía se fije acudiendo al criterio de promedio de
ingresos anuales del distribuidor derivados de su
relación con el demandado (STS 16 octubre
199553), pero también es posible (como se hizo en
la STS 21 marzo 200754) que la cuantía ascienda a
una cantidad equivalente a los beneficios netos
que el distribuidor obtuvo por la distribución de los
productos de aquél durante el año inmediatamente
anterior a la extinción del contrato.
47
RJ 2003\8665.
RJ 2004\1189.
49
RJ 2002\5244.
50
JUR 2005\33919.
51
AC 2007\542.
52
RJ 1990\9995.
53
RJ 1995\7408. Se utiliza también este criterio para fijar otras
partidas indemnizatorias (v. STS 15 marzo 2011, RJ 2011\3321).
54
RJ 2007\2620.
48
5
5
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5.
EL DAÑO DE RESOLUCIÓN
El daño de resolución es distinto al daño causado
por la inobservancia del plazo de preaviso (entre
muchas otras, STS 21 enero 2009, STS 20 mayo
2009). Mediante el daño de resolución se indemnizan los gastos no amortizados a los que se refiere
el artículo 29 LCA, que es aplicado analógicamente
al distribuidor, esto es, los gastos causados para
poner en marcha o adecuar la empresa conforme a
las instrucciones del proveedor que no hayan podido ser amortizados al extinguirse anticipadamente
la relación (STS 20 febrero 2009 y las allí citadas).
Además, y aunque no esté mencionado en el artículo 29 LCA, también es indemnizable el lucro cesante, cuyo resarcimiento está previsto en el artículo 1101 CC (entre las últimas, 30 abril 2010, STS
20 mayo 2009).
La indemnización por daños y perjuicios es distinta
y compatible con la indemnización por clientela
(entre las últimas, STS 3 marzo 201155). No obstante, hay que tener en cuenta que el TS ha estimado que la indemnización del lucro cesante comprende necesariamente la indemnización por clientela (STS 15 mazo 201156).
6. OTRAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE
LA EXTINCIÓN Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
Junto al eventual pacto de no competencia que se
estipule (tal como vimos al tratar los acuerdos de
inhibición de la competencia), a la eventual exclusión de la indemnización por clientela (como después veremos) y a lo relativo a la indemnización
en caso de desistimiento unilateral, que acabamos
de exponer, el contrato de distribución debería
establecer a qué régimen van a estar sujetos los
diversos elementos que han ligado a las partes
durante la relación contractual. En particular:
Ha de establecerse el cese en el uso de la propiedad industrial e intelectual que fue cedido en el
contrato, equivalente a la del contrato57,
con el fin de evitar que se aplique supletoriamente
la regla que determina que las licencias de marcas
y patentes tienen la misma duración que la que
tenga el registro, incluidas sus renovaciones (cfr.
art. 48.4 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de
Marcas y art. 75.4 de la Ley 11/1986, de 20 de
marzo, de Patentes). Además, el contrato también
puede determinar cuáles sean las indemnizaciones
correspondientes por el incumplimiento de la obligación de cesar en el uso de estos bienes, sobre
todo si no se desea que se aplique el régimen establecido en la legislación de propiedad industrial.
No obstante, no habrá utilización ilegítima si el
distribuidor discute que exista una legítima extinción del contrato (STS 15 noviembre 199958).
El contrato también debería referirse a la obligación de devolver la posesión de las instalaciones y
maquinaria que pertenezcan al proveedor, el modo
en que la misma se realizará, e incluso la indemnización que corresponderá al proveedor por la injustificada privación de la posesión (un caso en la
STS 27 febrero 198959).
Sería razonable que el contrato prohibiese que,
una vez extinguido el contrato, el distribuidor pudiera realizar cualquier clase de publicidad o promoción que indujera a sus destinatarios a pensar
que todavía comercializa los productos contractuales. Habrían de comprenderse aquí las siglas, signos e indicios de todo tipo que se asocien a la red
de distribución.
Igualmente, debería convenirse la restitución del
material publicitario y documentación de los productos que haya sido facilitada por el suministrador.
Para evitar la eventualidad de una condena a indemnizar las inversiones efectuadas por el distribuidor en los productos contractuales, en particular cuando el contrato obliga a mantener un cierto
stock, pueden contenerse previsiones específicas
relativas al mismo: o bien se permite que el distribuidor continúe en el uso de las marcas tras la
finalización del contrato hasta que revenda el
stock, con un máximo temporal, o bien se pacta
que los productos en stock serán adquiridos por el
proveedor al precio de suministro.
55
La Ley 4436/2011.
RJ 2011\3321.
57
Sobre la litigiosidad en este ámbito, cfr. la STS 22 mayo 2009.
58
RJ 1999\8865.
59
RJ 1989\1402.
56
6
6
Doctrina
Corporate
Doctrina
Corporate
7.
LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA
Como es sabido, aun a falta de pacto, los tribunales han venido estimando procedente la indemnización por clientela en los contratos de distribución60
(entre las últimas, STS 21 enero 2009, STS 21
marzo 200761), incluidos aquéllos de duración determinada (STS 2 marzo 201162). Incluso sin estar
comprendida en el artículo 28 de la Ley Contrato
de Agencia, esta indemnización se orientaría por
los criterios indicados en este precepto (un completo resumen de la jurisprudencia en este punto,
en la STS 29 septiembre 2006, RJ 2006\6515). En
muchos casos, la concesión de esta indemnización
se funda en una aplicación analógica del artículo
28 LCA, aunque también se reconoció esta indemnización antes de la aprobación de la LCA, con fundamento en la prohibición de enriquecimiento injusto63. En la jurisprudencia no existen criterios
seguros que permitan determinar con certeza en
qué casos procede la indemnización y, en particular, cuándo hay que estimar que la clientela generada no se debe al trabajo del distribuidor sino a
las inversiones y costes asumidos por el concedente o al prestigio de la marca64. Además, también se
ha reconocido que la captación de clientes no genera por sí sola el derecho del distribuidor a una
compensación por clientela, pues ésta es precisamente su primera obligación contractual, cuyo incumplimiento justificaría la resolución del contrato65. Más allá del límite máximo al que se refiere el
artículo 28.3 LCA, tampoco está cuantitativamente
determinada la cantidad a que el proveedor puede
ser obligado a indemnizar al distribuidor por pérdida de la clientela66. Por otra parte, el TS ha estimado que, pese a la analogía, no procede la aplicación analógica del plazo de prescripción establecido
en el artículo 31 LCA67. Este plazo coincide con el
que se contempla en la Proposición de Ley de Contratos de Distribución (v. su art. 25.6).
En todo caso, el TS ha admitido -y de una forma
constante y firme, como venía exigiendo la doctrina68- que esta indemnización por clientela pueda
excluirse por pacto (entre las últimas, STS 30 diciembre 201069).
60
En contra de lo que la doctrina había considerado correcto: v.
RUBIO TORRANO, para quien el silencio normativo y negocial
sobre la indemnización por clientela no debería ser suplido con
una aplicación analógica de la Ley 12/1992, ni tampoco por aplicación de los principios generales del Derecho, como el del enriquecimiento sin causa (“Contratos de distribución: indemnización
por clientela”, Aranzadi Civil, 1998-II, p. 17).
61
RJ 2007\2620.
62
La Ley 4436/2011.
63
Un amplio resumen de esta jurisprudencia en CORDERO LOBATO, CCJC 76 (2008) § 2026, pp. 270-271.
Incluso se ha admitido que, pese a la inexistencia
de una cláusula expresa de exclusión de la indemnización por clientela, la misma pueda entenderse
convencionalmente excluida por la circunstancia de
que el aprovechamiento de la clientela por el proveedor esté expresamente previsto en el contrato,
lo que, a juicio del TS, sucede cuando el mismo
prevé que el distribuidor esté obligado a suministrar periódicamente información al proveedor sobre los clientes de la marca y cuando se ha establecido que los beneficios derivados del uso de las
marcas corresponden sólo al proveedor, sin que el
distribuidor adquiera ningún derecho sobre el fondo comercial o cualquier otra propiedad inmaterial
del proveedor (STS 31 julio 2007, RJ 2007\5093).
Es, pues, función del contrato determinar, en su
caso, el alcance de esta indemnización o excluirla
expresamente por completo.
En la Proposición de Ley de Contratos de Distribución la regla general es que la extinción del contrato no obliga al proveedor a compensar por la clientela
generada
salvo
los
casos
“excepcionales” (incremento sustancial del tipo de
operaciones o de clientes y existencia de un pacto
de no competencia) previstos en el artículo 25.4 de
la Proposición de Ley. Se prevé, además, que la
indemnización no podrá exceder, en ningún caso,
de la media anual del importe neto de la cifra de
negocios del distribuidor durante los últimos cinco
años o, durante todo el periodo de duración del
contrato, si éste fuese inferior.
64
Hemos expuesto ampliamente esta jurisprudencia en CCJC 76
(2008) § 2026, pp. 274-275.
65
STS 22 junio 2010 (La Ley 109991/2010).
66
Cfr., por ejemplo, la STS 20 mayo 2009, conforme a la cual el
criterio máximo del precepto no condiciona imperativamente la
decisión del Tribunal en el sentido de tener que conceder necesariamente una cifra equivalente a la media de las retribuciones
percibidas durante los últimos cinco años. Sin criterio concluyente, también la STS 22 febrero 2010 (La Ley 3085/2010).
67
STS 16 febrero 2010 (La Ley 2368/2010).
68
V. RUBIO TORRANO, “Resolución contractual e indemnización
por clientela en los contratos de agencia y concesión”, Aranzadi
Civil 10/2004.
69
La Ley 244475/2010. Con anterioridad, STS 26 abril 2004 (RJ
2004\2714), STS 28 enero 2002 (RJ 2002\2305), STS 5 febrero
2004 (RJ 2004\639), STS 18 marzo 2004 (RJ 2004\2147), STS 28
marzo 2002 (RJ 2002\2849), 15 enero 2008 (RJ 2008\1393), 10
marzo 2010 (RJ 2010\2337).
7
7
Doctrina
Público
SILENCIO ADMINISTRATIVO EN LAS LICENCIAS URBANÍSTICAS:
NUEVO RÉGIMEN
VICENTE ESTEBARANZ PARRA
Socio del Área de Derecho Público
Responsable del Área del Urbanismo
PEREZ-LLORCA
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Tel: (+34) 91 436 06 00
Fax: (+34) 91 436 04 30
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Resumen
El sentido del silencio administrativo en materia
de licencias urbanísticas ha venido siendo positivo
desde la creación de dicha institución.
De esta forma, transcurrido el plazo legalmente
exigible para que la Administración contestara a
una solicitud de licencia urbanística sin que se
hubieren producido resolución y notificación expresas, se podía considerar otorgada la misma,
siempre que el proyecto presentado no afectara al
Dominio Público, ni fuera contrario a los parámetros establecidos en el Planeamiento Urbanístico
y en la Normativa aplicables.
Así ha venido siendo reconocido en la práctica
totalidad de las Leyes del Suelo de las Comunidades Autónomas, en las Ordenanzas Municipales
de Tramitación de licencias urbanísticas, y en la
Jurisprudencia.
Sin embargo, el Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de
julio, de "medidas de apoyo a los deudores hipo-
tecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la
actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa" (RDL
8/2011), en aras a conseguir una mayor seguridad jurídica, ha cambiado el sentido del silencio
administrativo en materia de licencias urbanísticas, pasando a ser el mismo negativo.
Este cambio significará una pérdida de agilidad en
la tramitación de este tipo de solicitudes, una considerable pérdida de eficacia y un retraso en la
ejecución y desarrollo de los proyectos urbanísticos
e inmobiliarios que puede conllevar consecuencias
muy negativas para los promotores (i.e.: incremento de los costes financieros de mantenimiento
de avales, retrasos en la contratación de los operarios hasta el otorgamiento formal del acto administrativo autorizante, retraso general en el inicio y
desarrollo de la ejecución de los proyectos, incumplimiento de plazos de entrega y aplicación de
cláusulas de penalización económica o resolución
de contratos, etc).
Se condena por tanto al inversor/promotor a sufrir
la tardanza (o incluso la inacción de la Administración) en la tramitación y resolución de las licencias
urbanísticas, so pena de sufrir sanciones económicas y órdenes de paralización de las obras, en caso
de que las mismas se inicien antes de la resolución
formal y favorable del expediente.
1. ANTECENDENTES: BREVE HISTORIA DEL
SILENCIO ADMINISTRATIVO EN ESPAÑA
HASTA 1992. ESPECIAL REFERENCIA A LAS
LICENCIAS URBANÍSTICAS.
A modo de introducción, podríamos definir el silencio administrativo como la institución jurídica por la
cuál, ante la falta de resolución expresa de una
Administración Pública sobre una solicitud de un
administrado (en el plazo legalmente exigible), se
presume la existencia de un acto que podrá ser
como veremos más adelante, positivo (estimatorio
y con efectos de acto finalizador del procedimiento), o negativo (desestimatorio y con efectos de
permitir al solicitante la interposición del recurso
procedente).
Los primeros cuerpos legislativos que introdujeron
en España el embrión del silencio administrativo,
fueron (i) los Estatutos Locales de Calvo Sotelo de
los años 1924 y 1925, (ii) la Ley Municipal de la 2ª
Republica de 1935 y (iii) la Ley de 18 de marzo de
1944, respecto del recurso de agravios en materia
de personal.
9
Doctrina
Público
Por su parte, la obligación de la Administración
Pública de dictar resolución expresa en todos los
procedimientos que tramite, nació formalmente
con el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se adapta y modifica el Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1952.
La aplicación de esta figura se generaliza realmente en España con la entrada en vigor de la Ley de
27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa (LRJCA)1. El
silencio negativo era entonces la regla general.
La originaria regulación genérica del silencio administrativo permitía al interesado acudir a los tribunales en defensa de sus intereses entendiendo
que su solicitud había sido desestimada por el
transcurso del plazo de tres meses sin recibir notificación de respuesta formal de la Administración,
para lo que previamente debería realizar una
“denuncia de la mora”, o comunicación formal de
la existencia de un retraso en la contestación a la
solicitud realizada.
Se trata por tanto de una reacción ante la inactividad de la Administración de forma que se permita
al ciudadano defender activamente sus legítimos
derechos e intereses sin tener que esperar “sine
die” a la resolución formal de la solicitud2.
Por lo tanto, inicialmente, el sentido del silencio
administrativo, era negativo de forma genérica,
siendo solo positivo en casos tasados por la norma. Precisamente entre esas excepciones a las
que se aplicaba el silencio positivo, se encontraban las licencias urbanísticas desde 19553.
Por lo tanto, como ha señalado el Abogado del
Estado Don Francisco García Gómez de Mercado
“las licencias urbanísticas fueron precursoras de la
(muy) posterior generalización del silencio positivo” 4 en los procedimientos iniciados a solicitud del
interesado.
2.
RÉGIMEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO APLICABLE DE FORMA GENÉRICA CON
LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 30/1992.
El comentado sentido general del silencio administrativo negativo (no aplicable a las licencias urbanísticas como ya se ha visto), cambió a positivo
con la aprobación de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992)5 , y la posterior simplificación del régimen del silencio introducida por la
Ley 4/1999 de 13 de enero de modificación de la
Ley 30/19926 .
La aplicación generalizada del efecto estimatorio
del silencio administrativo quedó claramente establecida en el artículo 43 de la Ley 30/1992, según
el cual en los procedimientos iniciados a instancia
de parte:
“El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al
interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada
por silencio administrativo, excepto en los
supuestos en los que una norma con rango
de Ley por razones imperiosas de interés
general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario”.
1
La LRJCA estableció en su artículo 39 un régimen general para toda la Administración Pública, que tuvo su continuación en los artícu-
los 94 y 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de 17 de julio de 1958.
Los aludidos artículos contemplaban unas excepciones a la norma genérica desestimatoria, entre las que destacamos precisamente el
sentido positivo del silencio para casos de solicitudes de licencias urbanísticas.
2
Ver la obra “Procedimiento Administrativo Común y Procedimientos especiales de las Entidades Locales”, de César Tolosa Tribiño y
Fco. Javier García Gil (Ed. DAPP).
3
El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) de 17 de junio de 1955 estableció en su artículo 9.1.7º la posibilidad
de, transcurridos dos meses desde la solicitud formal sin obtener respuesta, denunciar la mora a la Comisión Provincial de Urbanismo
(o a la Comisión Provincial de Servicios Técnicos en aquellos casos en que la misma se hubiera constituido), y si en el plazo de un mes
no se le comunicara al interesado resolución expresa, se consideraría otorgada la licencia solicitada por silencio administrativo positivo. Idéntico procedimiento contemplaba la primera Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, en su artículo 165.2, que se remitía al RSCL
para lo relacionado con la tramitación y concesión de licencias urbanísticas.
4
García Gómez de Mercado, F.: Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 268. Pág. 13-32.
5
A estos efectos ver la obra de Jesús González Pérez y Francisco González Navarro: “Comentarios a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”, de (Editorial Civitas), así como
“La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”, de Leguina Villa y
Sánchez Morón (Editorial Tecnos).
6
Ver “Comentarios a la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992”,de Jesús González Pérez, Francisco González
Navarro y Juan José González Rivas (Editorial Cívitas).
10
Doctrina
Público
De forma resumida hemos de indicar que, en comparación con el originario régimen del silencio, es
resaltable la eliminación de la obligación de proceder a denunciar la mora, que fue sustituida por la
incorporación de la necesidad de solicitar una
“certificación de acto presunto” a la Administración
que debió resolver en plazo y no lo hizo, a los efectos de poder acreditar la aplicación del silencio positivo.
Transcurridos veinte días desde la solicitud de la
certificación sin que la misma fuera emitida, dicha
solicitud sería suficiente para acreditar el acto presunto.
Posteriormente, la reforma introducida por la previamente aludida Ley 4/1999 en la Ley 30/1992, a
los efectos de simplificar los trámites y de salvaguardar y defender al ciudadano de la excesiva dilación de las Administraciones Públicas en todo tipo
de tramitaciones, eliminó la obligación de solicitar la
certificación de acto presunto, siendo suficiente en
su caso para acreditar la aplicación del silencio administrativo positivo, la solicitud de licencia o autorización presentada formalmente ante la Administración.
La última modificación expresa de la Ley 30/1992 a
este respecto, ha sido introducida por la Ley
25/2009, de 22 de diciembre de modificación de
diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“Ley Omnibus”)7 con el objetivo de reducir las
trabas administrativas al inicio y libre ejercicio de la
actividad por los ciudadanos.
3.
RÉGIMEN COMPETENCIAL EN MATERIA
DE URBANISMO.
En virtud del artículo 148.1.3 de la Constitución Española de 1978, las Comunidades Autónomas han
asumido entre otras, competencias exclusivas en
materia de Urbanismo, Ordenación el Territorio y
Vivienda.
En virtud del artículo 149.1.1ª de la Constitución
Española, el Estado tiene competencia exclusiva
para:
“La regulación de las condiciones básicas
que garanticen la igualdad de todos los
españoles en el ejercicio de los derechos y
en el cumplimiento de los deberes constitucionales”.
No obstante lo anterior y tras la entrada en vigor
de la Constitución, el Estado Español continuó legislando en dichas materias, mediante la aprobación de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del
Suelo, y del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26
de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido
de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana.
Varias fueron las Comunidades Autónomas que
impugnaron ante el Tribunal Constitucional dichas
normas, al interpretar que el Estado había invadido
sus competencias exclusivas.
Fruto de dichas impugnaciones, el Tribunal Constitucional dictó la Sentencia 61/97 de 20 de marzo,
que supuso un verdadero cataclismo para el Urbanismo Español, pues declaró la nulidad de cerca
del 85% del cuerpo legislativo vigente por aquel
entonces en esta materia.
La principal consecuencia de la Sentencia 61/97
que reafirmó la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en las materias de Urbanismo, Ordenación del Territorio y Vivienda, fue el
inicio de una incesante actividad legislativa en estas materias por parte de todos los Parlamentos
Autonómicos, para dar cobertura legal a los desarrollos urbanísticos en curso y a los planificados a
corto y medio plazo.
4.
EL SILENCIO POSITIVO NO RESULTA
DE APLICACIÓN A SOLICITUDES DE LICENCIAS URBANÍSTICAS CONTRARIAS AL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO O A LA NORMATIVA APLICABLES.
Es resaltable que la normativa urbanística autonómica establece como regla general el sentido
positivo del silencio administrativo en materia de
licencias urbanísticas.
7
Esta normativa fue aprobada por el Reino de España como sujeto de Derecho Internacional Público, a los efectos de avanzar en el
procedimiento de trasposición de la Directiva Europea de Servicios conocida como “Bolkestein” del Parlamento Europeo y del Consejo
de la Unión Europea relativa a los servicios en el mercado interno, en vigor desde el 28 de diciembre de 2006 (Directiva 123/2006/
CE).
11
Doctrina
Público
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta
que la aplicación de la reiterada regla general del
silencio positivo tiene una limitación en el ámbito
urbanístico impuesta en el momento actual por:
Por lo tanto, el solicitante de una licencia urbanística que haya contratado los aludidos servicios profesionales, puede presuponer que el proyecto respeta el Planeamiento y la normativa.
1.1
En caso contrario, los técnicos firmantes del proyecto y encargados de la dirección facultativa,
podrían ser considerados responsables por el promotor, de cualquier irregularidad existente, con la
lógica asunción de consecuencias en caso de suspensión de la ejecución de las obras iniciadas al
amparo de la aplicación del silencio positivo.
La normativa estatal en vigor aprobada en
ejercicio de las competencias reconocidas al
amparo del aludido artículo 149.1.1ª de la
Constitución Española, establece lo siguiente:
“En ningún caso podrán entenderse
adquiridas por Silencio administrativo
facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.” 8
1.2
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la
que resaltamos entre todas por su trascendencia, la Sentencia de 28 de enero de 2009
9
[RJ\2009\1471]) , ha venido refrendando la
imposibilidad de adquirir, por silencio, facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial y urbanística, con el objetivo de evitar que la inactividad de la Administración pudiera dar lugar a la autorización de
actuaciones urbanísticas contrarias a las normas e Instrumentos de Planeamiento y Gestión de aplicación.
Esta limitación ha generado, sin duda, incertidumbre y cierta falta de seguridad jurídica a los solicitantes de una licencia urbanística que, tras el vencimiento del plazo máximo para su resolución por
la Administración sin que ésta se pronunciara, iniciaban la ejecución de la obra y/o la implantación
de una actividad presumiendo la legalidad de su
solicitud con el riesgo de que una ulterior resolución administrativa determinase que dicha actuación era contraria a Derecho.
No obstante, dicha inseguridad jurídica o incertidumbre, forma parte del riesgo a asumir voluntariamente por el promotor, basándose en el proyecto técnico preparado por profesionales, que debe
contar con el visado del Colegio Profesional correspondiente.
5.
NUEVO RÉGIMEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO PARA LAS LICENCIAS URBANÍSTICAS INTRODUCIDO POR EL REAL
DECRETO LEGISLATIVO 8/2011.
La entrada en vigor del RDL 8/2011, ha supuesto
una ruptura con la regla general del silencio administrativo descrita en el apartado anterior, pues
introduce el cambio del sentido positivo del silencio
administrativo a nivel nacional, estableciendo expresa y explícitamente el carácter negativo del
mismo en los procedimientos de autorización de
las principales actuaciones urbanísticas, contenidas
en su artículo 23:
“Artículo 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o
autorización administrativa.
1. Los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo que se indican a continuación requerirán del acto expreso de conformidad,
aprobación o autorización administrativa
que sea preceptivo según la legislación de
ordenación territorial y urbanística:
a) Movimientos de tierras, explanaciones,
parcelaciones, segregaciones u otros actos
de división de fincas en cualquier clase de
suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.
8
El texto transcrito se corresponde con la literalidad del artículo 8.1 del vigente Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal.
Esta limitación, recoge la filosofía incluida en el artículo 242.6 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se
aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
9
A este respecto, es recomendable leer el análisis que de esta Sentencia del Tribunal Supremo se contiene en el nº 5/2009 de la Revista Aranzadi Doctrinal, titulado “Silencio administrativo y urbanismo: imposibilidad de adquirir licencias urbanísticas por silencio contra legem”, del que es autor Don José Antonio Razquin Lizárraga.
12
4
Doctrina
Público
b) Las obras de edificación, construcción e
implantación de instalaciones de nueva
planta.
c) La ubicación de casas prefabricadas e
instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.
d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva que, por sus características,
puedan afectar al paisaje.
e) La primera ocupación de las edificaciones de nueva planta y de las casas a que
se refiere la letra c) anterior.
2. El vencimiento del plazo máximo sin
haberse notificado la resolución expresa
legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo”.
Es decir, se acaba con la previamente comentada
antigua tradición del silencio positivo en materia de
licencias urbanísticas, y por lo tanto, según lo establecido en el RDL 8/2011, toda solicitud de licencia
urbanística contemplada en el transcrito artículo
23, se debería entender denegada siempre que la
Administración no dictase un acto expreso de autorización en plazo.
No obstante, tras el breve análisis del régimen
competencial constitucional vigente expuesto en el
epígrafe III.- de este artículo, cabe plantearse si
en virtud de dicho régimen, el Gobierno Central
podría legislar sobre el signo del silencio en una
materia de competencia autonómica, como son las
solicitudes de licencias urbanísticas.
Por otra parte, se ha utilizado el Real Decreto Ley
como instrumento legislativo encargado de la implementación de los objetivos del legislador, cuestión ésta que también puede generar algún tipo de
duda debido al carácter excepcional del instrumento elegido.
En cuanto a la primera de las cuestiones, el RDL
8/2011 determina en su Disposición Final Primera
que el título competencial se encuentra amparado
en virtud de los apartados 1º y 18º del artículo
149.1 de la Constitución, que atribuyen al Estado
competencia exclusiva en materia de regulación de
las condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales y sobre las bases del régimen
establecido en la Ley 30/92.
No obstante lo anterior, en este caso, la pretendida defensa de la igualdad en el ejercicio de los
derechos referenciados a la solicitud de licencias
urbanísticas enumeradas en el artículo 23 del RDL
8/2011, está ligada directamente con el Urbanismo, la Ordenación del Territorio, el Medio Ambiente e incluso la Vivienda dependiendo del tipo de
proyecto de que se trate.
Por eso, es cuando menos discutible la competencia del Estado para implantar el silencio negativo
en esta materia, lo que conlleva que no sea descartable una posible impugnación por motivos de
inconstitucionalidad (podríamos estar de nuevo
ante la temida invasión de competencias auto10
nómicas por el Gobierno Central) .
A este respecto debemos señalar que la regulación
de cuestiones urbanísticas por parte del Estado no
ha sido tradicionalmente una cuestión pacífica, ni
siquiera tras la citada Sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional, según la cual el Estado ve reducida su potestad normativa a la regulación de:
(i)
(ii)
Las condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y
deberes urbanísticos y
Las bases del régimen de las Administraciones Públicas, de la planificación general de la actividad económica y de la protección del medio
ambiente, reservadas al legislador
estatal en los apartados 1º, 13º,
18º y 23º del artículo 149.1 de la
Constitución Española.
10
Este al menos es el criterio defendido por el “Consell de garanties estatutáries de Catalunya” (Consejo de garantías estatutarias de
Cataluña), en su Dictamen de 29 de septiembre de 2011, en el que, entre otras cuestiones, concluye sobre la inconstitucionalidad del
artículo 23.2 del RDL 8/2011 por invasión de competencias asumidas con carácter exclusivo por la Comunidad Autónoma de Cataluña
en su Estatuto de Autonomía.
13
Doctrina
Público
Respecto de la segunda cuestión, esto es, la utilización del Real Decreto Ley para introducir el cambio en el sentido del silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas, hemos de indicar
11
que el artículo 86 de la Constitución Española de
1978 establece que esta figura se utilizará para
legislar en casos de extraordinaria y urgente necesidad.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional mediante
su Sentencia 66/2011, de 16 de mayo de 2011, ha
roto con la corriente doctrinal mencionada al considerar que las normas autonómicas que puedan
contravenir normas básicas, mantendrán su vigencia y eficacia hasta que el propio Tribunal Constitucional se pronuncie, impidiendo de este modo la
aplicación de la técnica del desplazamiento.
Resulta pues complicado en el caso que nos ocupa, justificar los motivos de extraordinaria y urgente necesidad exigidos para dictar un Real Decreto
Ley, pues el cambio del sentido del silencio administrativo en materia urbanística bien podría haber
seguido el procedimiento legislativo ordinario.
Como consecuencia de lo anterior, nos enfrentamos ante una situación inusual en nuestro propio
ordenamiento jurídico, ya que de un lado nos encontramos con una legislación estatal que considera el sentido del silencio administrativo negativo en
materia de licencias urbanísticas, pero al mismo
tiempo, las diferentes Comunidades Autónomas
que no tengan intención de modificar su legislación
urbanística que establecía como regla general el
silencio administrativo positivo en estas cuestiones,
podrán seguir aplicando las mismas hasta que el
Tribunal Constitucional no se pronuncie de forma
expresa al respecto.
Parece perfectamente legítimo que alguien pudiera
pensar que no resulta ajustado a derecho la utilización de una figura que resultaría de excepcional
aplicación si verdaderamente se siguiera el dictado
y la filosofía de los ponentes de la Constitución.
No obstante, si se entiende que el título competencial expresado en el RDL 8/2011 se ajusta a los
límites establecidos por nuestra Carta Magna, surge en última instancia la duda sobre cuál deber ser
el procedimiento a seguir por las Comunidades
Autónomas que en el desempeño de las competencias cedidas por el Estado han establecido el silencio administrativo positivo en materia de licencias
urbanísticas.
La respuesta para resolver el problema de la colisión entre normas básicas estatales y normas autonómicas, se había resuelto hasta ahora mediante
“la técnica del desplazamiento”.
Al fin y a la postre, y de forma práctica, podemos
concluir indicando que la introducción del nuevo
régimen de silencio negativo que perseguía el incremento de la seguridad jurídica en los solicitantes de licencias urbanísticas (para evitar que los
mismos iniciaran la ejecución de obras al amparo
de una licencia obtenida por silencio que podría ser
declarada contraria al planeamiento), no ha tenido
en cuenta que la asunción de ese riesgo forma
parte voluntaria del negocio de la promoción inmobiliaria en el que la realidad del mercado nos dice
que muchas veces prima más el cumplimiento de
los objetivos por plazos que la seguridad jurídica.
Así, GARCÍA DE ENTERRÍA entiende que a través de
esta técnica, esto es, sin la necesidad de plantear
una cuestión o recurso de inconstitucionalidad, la
norma estatal básica que fuera posterior en el
tiempo privaba de eficacia a la norma autonómica
previa.
11
A continuación transcribimos el contenido del aludido artículo 86 de la Constitución Española, por su trascendencia en la aclaración
de esta cuestión:
“1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la
forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general.
2. Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento
especial y sumario.
3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de Ley por el procedimiento de
urgencia”.
12
García de Enterría, E.: Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas. 5ª edición. Pág. 323.
14
Doctrina
Público
Nos referimos con esto, a que los proyectos urbanísticos e inmobiliarios conllevan la formalización
de una cadena contractual de obligaciones
(préstamos bancarios, aceptación de cantidades a
cuenta de compradores finalistas, prestación de
avales, obligaciones temporales de construcción y
entrega, etc), que llevan aparejadas habitualmente
la asunción de cláusulas de penalización económica
o incluso la posibilidad de resolución de contratos
de adquisición en caso de que se produzcan retrasos muy elevados en la construcción y entrega de
las edificaciones.
Esos son los motivos que influyen en la asunción de
ciertos riesgos al amparo del silencio administrativo, y de la presunción por parte del promotor de
que los proyectos realizados por técnicos y visados
por los Colegios Profesionales pertinentes, deberían
cumplir con el Planeamiento vigente.
Esa libertad de elección entre asumir una cuota de
riesgo determinada o no hacerlo, desaparece con el
nuevo régimen que, ante el incumplimiento de la
Administración de su obligación de resolver en plazo, impone el silencio negativo obligando al Administrado a no iniciar las obras, a pesar de no tener
responsabilidad en el retraso de la tramitación de la
licencia solicitada.
Desgraciadamente en el RDL 8/2011, no se han
adoptado medidas para que las Administraciones
Públicas sean más ágiles en la tramitación y concesión de licencias urbanísticas, simultáneamente a la
implantación del silencio negativo.
Es decir, en la práctica, se corre el riesgo de perder
agilidad, ejecutividad y eficacia en el desarrollo de
proyectos urbanísticos e inmobiliarios, ya que los
retrasos en la concesión de licencias sobre los plazos legalmente establecidos, conlleva la posposición
del inicio y desarrollo de los proyectos, así como el
incumplimiento de los plazos previstos para la terminación y entrega de los edificios, con los consiguientes incrementos de gastos financieros y la
asunción de responsabilidades frente a terceros
adquirentes.
Se trata por lo tanto de un flaco favor a un sector
gravemente herido por la crisis económica instalada
en España, que mucho nos tememos no va a servir
de ayuda para que las promotoras puedan iniciar
un despegue hacia la recuperación, la creación de
empleo y la inversión en nuevos proyectos que revitalicen la economía.
15
Doctrina
Corporate
NUEVA NORMATIVA DE SANEAMIENTO DEL
SISTEMA FINANCIERO: EL REAL DECRETO-LEY 2/2012
FERNANDO QUICIOS DORADO
medidas de apoyo a la integración de entidades de crédito1; y (iii) las primeras medidas dirigidas a simplificar y clarificar el gobierno corporativo de las entidades de crédito que necesitasen de apoyo2. La duración y
profundidad de la crisis pusieron de manifiesto la insuficiencia de estas medidas, lo
que obligó a adoptar actuaciones adicionales.
Socio del Área de Corporate
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1.
INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES
B.
El Real Decreto-ley 2011. De nuevo, el Real
Decreto-ley pretendió el reforzamiento de la
solvencia de las entidades de crédito, lo que
pretendidamente daría lugar a la afluencia
de crédito al mercado. Con este fin, (i) se
introdujeron con carácter anticipado ciertos
estándares de capital definidos por Basilea
III3, incluyendo el establecimiento de un
“capital principal” mínimo con relación a los
activos ponderados por riesgo, así como un
plazo para el cumplimiento de este requisito
de “capital principal”; (ii) se modificaron de
nuevo las normas de gobierno societario de
las entidades que acudiesen al FROB; y (iii)
se cambió el régimen jurídico del FROB, con
el fin de permitir la entrada de éste en el
capital social de las entidades que así lo solicitasen por no haber sido capaces de financiarse en los mercados de capitales. De nuevo, el Real Decreto-ley 2011 se mostró insuficiente para responder a los fines para los
que fue creado: sanear el sistema financiero, y permitir la afluencia de crédito al sistema económico en su totalidad.
2.
EL REAL DECRETO-LEY 2012. FINALIDAD
El pasado 4 de febrero se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de
febrero, de saneamiento del sector financiero (el
“Real Decreto-ley 2012”). El Real Decreto-ley
2012 es un nuevo paso en la reforma y saneamiento del sistema financiero español, tras una
serie de normas anteriores encaminadas al mismo
objetivo, entre las que destacamos el Real-Decreto
ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración
bancaria y reforzamiento de los recursos propios
de las entidades de crédito (“Real Decreto-ley
2009”) y el Real-Decreto ley 2/2011, de 18 de
febrero, para el reforzamiento del sistema financiero (“Real Decreto-ley 2011”). A modo de recordatorio, a continuación enumeraremos brevemente
las medidas adoptadas por los Reales Decretos-ley
de 2009 y 2011, con el fin de analizar posteriormente qué es lo que añade el Real Decreto-ley
2012 a ese camino de reformas.
A.
El Real Decreto-ley 2009. El Real Decreto-ley
2009 adoptó las primeras medidas para iniciar el saneamiento y la reestructuración del
sistema bancario en España. Estas medidas
estaban dirigidas a incrementar la fortaleza y
solvencia del sistema. Entre las mismas se
incluía (i) la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (“FROB”), (ii)
el procedimiento a seguir en el caso de reestructuración de entidades de crédito, con
asistencia del FROB o sin ella, así como las
Tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, los sucesivos esfuerzos legislativos emprendidos desde 2008 en adelante se han mostrado insuficientes para hacer frente al deterioro del
sistema financiero.
1
Modificado por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo.
Modificado por el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas
de Ahorro. Este Real Decreto-ley también introdujo la normativa que hizo posible el establecimiento de los llamados Sistemas Institucionales de Protección (“SIPs”). Los SIPs son acuerdos contractuales que permiten la puesta en común de niveles mínimos de solvencia, liquidez y resultados entre entidades.
3
"Basilea III" es un conjunto integral de reformas elaborado por el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea para fortalecer la regulación, supervisión y gestión de riesgos del sector bancario.
2
17
Doctrina
Corporate
Este deterioro ha impedido que el crédito fluyese a
niveles razonables al sistema económico en su totalidad. Es por ello que el Real Decreto-ley 2012
pretende llegar a la raíz del problema, incidiendo
en la valoración de los activos inmobiliarios en los
balances de las entidades de crédito, algo que hasta ahora no se había hecho.
El Real Decreto-ley 2012 establece, además, que el
coste de las medidas de saneamiento deberá ser
asumido en su totalidad por el sector financiero
(salvo evidentemente aquellas ayudas que provengan del FROB en el marco de procesos de integración). Se ha estimado que el impacto total en el
balance de las entidades de las medidas de saneamiento será de 50.000 millones de euros aproximadamente4.
3.
MEDIDAS DE SANEAMIENTO DE LAS
ENTIDADES DE CRÉDITO
El Real Decreto-ley 2012 recoge en su Título I las
nuevas medidas de saneamiento de las entidades
de crédito. Estas medidas de saneamiento son las
siguientes:
A.
4
Provisiones genéricas. El Real Decreto-ley
2012 exige que sobre el total de las financiaciones relacionadas con la actividad inmobiliaria existentes en los balances a 31 de
diciembre de 2011, y con clasificación de
riesgo normal, se constituirá, por una sola
vez, una cobertura del 7% de su saldo vivo
en esa fecha. De este modo, se haría frente
a posibles deterioros futuros de estos activos. Se estima que el impacto total de las
provisiones anteriores en el balance de las
entidades de crédito en su totalidad será de
aproximadamente 10.000 millones de euros.
B. Provisiones específicas. El Real Decreto-ley recoge, en su Anexo I, unas reglas de estimación
para determinar el deterioro aplicable a los
activos adjudicados y a las financiaciones
con riesgo dudoso5 y subestándar6 relacionados con la actividad inmobiliaria que se encuentren en los balances de las entidades de
crédito y que obligan a las entidades de crédito
a dotar provisiones conforme a los porcentajes
de cobertura mínimos que se recogen en el
cuadro siguiente:
Financiación/
Activos adjudicados
Financiación
con riesgo
dudoso
Financiación
con riesgo
subestánda
Activos
adjudicados
Cobertura
mínima
Cobertura
mínima
Cobertura
mínima
Financiación de construcciones o promociones
terminadas
25%
20% / 24%
(para financiaciones sin garantía
real)
Financiación de suelo para
promoción inmobiliaria en
curso
60%
60%
Financiación de construcción o promoción inmobiliaria en curso con obra
parada
50%
50%
Financiación de construcción o promoción inmobiliaria en curso con obra en
marcha
50%
24%
Construcciones o promociones terminadas y
residencia no habitual
25%
(para activos con
menos de 12 meses
en balance)
30%
(para activos con
más de 12 meses y
menos de 24 meses
en balance)
40%
(para activos con
más de 24 meses y
menos de 36 meses
en balance)
50%
(para activos con
más de 36 meses
en balance)
Suelo para promoción
inmobiliaria
60%
Construcción o promoción
inmobiliaria en curso
50%
Según la estimación del Banco de España.
Los instrumentos de deuda con riesgo dudoso son aquellos que, entre otros, y conforme establece el Anejo IX de la Circular 4/2004
del Banco de España, de 22 de diciembre, sobre Normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros de las entidades de crédito (la “Circular 4/2004”), (i) tengan algún importe vencido por principal, intereses o gastos pactados contractualmente, con más de tres meses de antigüedad; o (ii) presenten dudas razonables sobre su reembolso total (principal e
intereses) en los términos pactados contractualmente.
6
Los instrumentos de deuda con riesgo subestándar son aquellos que, entre otros, y conforme establece el Anejo IX de la Circular
4/2004, aún no cumpliendo los criterios para ser clasificados individualmente como dudosos o fallidos, presentan debilidades que
pueden suponer asumir pérdidas por la entidad. En la categoría de subestándar se incluirían operaciones con clientes que forman
parte de un colectivo en dificultades, como por ejemplo, los pertenecientes a un sector económico concreto que esté atravesando
dificultades (en este caso, el sector inmobiliario podría considerarse como tal).
5
18
Doctrina
Corporate
Estas provisiones se dotarán sobre activos y
financiaciones existentes en los balances de
las entidades a 31 de diciembre de 2011, o
procedentes de la refinanciación de los mismos en fecha posterior. Se estima que el
impacto total de las provisiones anteriores
en el balance de las entidades de crédito en
su totalidad será de aproximadamente
25.000 millones de euros.
C.
D.
Capital adicional. Además de las medidas
anteriores, el Real Decreto-ley también exige que las entidades de crédito cuenten con
un exceso adicional de capital en relación
con los activos potencialmente deteriorados,
y sobre los que se haya dotado la provisión
específica señalada en el apartado B. Anterior (esto es, sobre activos adjudicados y
financiaciones con riesgo dudoso y
subestándar existentes en los balances de
las entidades a 31 de diciembre de 2011, o
procedentes de la refinanciación de los mismos en fecha posterior).
Este régimen no se aplicará a procesos de
integración limitados exclusivamente a vínculos contractuales, salvo que los participantes
sean solamente cooperativas de crédito. La
integración deberá ser votada afirmativamente por los órganos competentes de las entidades antes del 30 de septiembre de 2012, y la
integración deberá concluirse no más tarde
del 1 de enero de 2013.
El importe de este capital adicional será:
(i) de un 20% para el suelo adjudicado y las
financiaciones de suelo, por lo que la
provisión específica referida en el apartado B. anterior7, más este capital adicional, elevarían la cobertura de riesgo hasta un 80%; y
(ii) de un 15% más para las promociones en
curso adjudicadas y la financiación de las
promociones en curso (excepto aquellas
con riesgo subestándar con obra en marcha). En consecuencia, y con respecto a
estos últimos dos activos, la provisión
específica referida en el apartado B. anterior8, más el capital adicional, elevarían
la cobertura de riesgo desde un 50% a
un 65%.
Se estima que el impacto total de la dotación de capital adicional en el balance
de las entidades de crédito en su totalidad será de aproximadamente 15.000
millones de euros.
Plazo de cumplimiento de las medidas de saneamiento, y período de gracia. Las exigencias de saneamiento incluidas en el Real Decreto-ley 2012, y descritas en los apartados
anteriores, deberán cumplirse por parte de
las entidades financieras antes del 31 de diciembre de 2012, salvo que estén implicadas
en un proceso de integración con otras entidades, en cuyo caso dispondrán de doce meses desde la autorización por parte del Banco
de España de la operación. Podrán acogerse
al período de gracia aquellas procesos iniciados a partir del 1 de septiembre de 2011,
siempre que el balance resultante de la integración sea al menos un 20% superior que el
balance total de los negocios en España de la
mayor de las entidades participantes (o a propuesta del Banco de España, y como excepción, cuando el citado balance resultante no
sea al menos inferior al 10% del balance total
de los negocios en España de la mayor de las
entidades participantes).
Por último, las entidades de crédito deberán
presentar antes del 31 de marzo de 2012 un
plan ante el Banco de España detallando las
medidas que adoptarán.
4.
OTRAS MEDIDAS INCLUIDAS EN EL
REAL DECRETO-LEY 2012
A.
Modificaciones del Real Decreto-ley 2009. El
Real Decreto-ley 2012 modifica el Real Decreto-ley 2009 en lo que respecta a la regulación del FROB.
7
Ver cuadro.
Ver cuadro.
8
19
Doctrina
Corporate
En concreto, se restringe la capacidad del
FROB para adquirir acciones, salvo en el
marco de procesos competitivos de desinversión. El plazo de desinversión de activos adquiridos por el FROB se reduce de cinco a
tres años. También se elimina la posibilidad
de la que disponía el FROB de desinvertir, en
el plazo de uno o dos años, los títulos adquiridos a las entidades emisoras de los mismos, o a terceros inversores propuestos por
la entidad beneficiaria de su actuación.
B.
Modificación del Real Decreto-ley 11/2010, de
9 de julio, de órganos de gobierno y otros
aspectos del régimen jurídico de las Cajas de
Ahorro. El Real Decreto-ley 2012 pretende la
simplificación de la estructura de gobierno de
las Cajas de Ahorro que ejercen su actividad
de forma indirecta. Estos órganos de gobierno
se reducen a la Asamblea General y al Consejo de Administración. Además, en el supuesto
en el que una Caja de Ahorros que ejerza
indirectamente su actividad bancaria (por
ejemplo, a través de un SIP) reduzca su participación en el esquema conjunto por debajo
del 25%, deberá renunciar a la autorización
para actuar como entidad de crédito, aunque
mantuviera una posición de control.
C.
Otras reformas. El Real Decreto-ley 2012 limita además la remuneración de los administradores y directivos de entidades de crédito
apoyadas por el FROB. El régimen es más
severo para las entidades participadas mayoritariamente por el FROB.
5.
Además, las medidas se dirigen específicamente a
los activos del balance de las entidades de crédito
relacionados con el sector inmobiliario, que son
los que más dudas suponen.
Sin embargo, estas medidas no supondrán un aumento de la disponibilidad de crédito a corto plazo. Además, los activos relacionados con la actividad inmobiliaria seguirán en el balance de las entidades aún por algún tiempo. Por último, es lógico pensar que las condiciones impuestas por el
Real Decreto-ley 2012 darán lugar a una mayor
consolidación del sistema bancario español.
VALORACIÓN DE LA REFORMA
Las medidas de saneamiento incluidas en el Real
Decreto-ley 2012 parecen apropiadas a la vista de
las limitaciones del momento actual, puesto que no
supondrán el empleo de fondos públicos, evidentemente escasos9.
9
Aparte de la dotación adicional que se efectúa a favor del FROB de 6.000 millones de euros, que es bastante modesta teniendo en
cuenta la composición de los fondos del FROB, y comparándola con las actuaciones efectuadas por otros países de nuestro entorno.
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Jurisprudenciales
SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE LA CORUÑA DE 22 DE
FEBRERO DE 2012
ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES: MARTINSA-FADESA V.
MANUEL JOVÉ Y ANTONIO DE LA MORENA
1.
La Sentencia resuelve el procedimiento de reclamación de responsabilidad de
administradores entablado por Martinsa-Fadesa contra los antiguos administradores de
Fadesa. D. Manuel Jové y D. Antonio de la Morena. Martinsa-Fadesa interpuso la acción
social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad en reclamación de
1.576 millones de euros. Según la demandante, los demandados habrían causado un
daño a la sociedad al haber llevado a cabo un plan consistente en facilitar información
falsa al tercero encargado de llevar a cabo la valoración de los activos de Fadesa (CBRE)
con el fin de obtener una valoración superior a la real en el marco de su próxima fusión
con Martinsa. El importe de dicha sobrevaloración habría ascendido a los 1.576 millones
de euros que constituyen el objeto de la reclamación.
2.
Como veremos, la demanda fue desestimada por varios motivos. La acción individual de
responsabilidad fue desestimada dado que la misma había sido objeto de renuncia por
parte de la sociedad a través de su administrador y consejero delegado. La acción social
de responsabilidad fue también objeto de renuncia si bien la misma se tuvo por no
realizada. No obstante, la acción social se desestimó por no concurrir ninguno de los
requisitos de dicha acción: Fadesa no sufrió un daño por la sobrevaloración de sus
activos, el informe de valoración de activos por CBRE no tuvo incidencia en la
determinación del precio de las acciones de Fadesa y los administradores demandados no
tuvieron ninguna intervención en la valoración de los activos. Por todo ello la demanda se
desestimó.
3.
A continuación detallamos cada uno de los motivos analizados por la Sentencia.
Empezaremos con el análisis de la validez de las renuncias genéricas a entablar acciones
de responsabilidad contra administradores y después valoraremos el cumplimiento de
cada uno de los requisitos de las acciones de responsabilidad en el caso concreto, según
la Sentencia.
I.
En cuanto a la posibilidad de que el administrador de una sociedad renuncie a
ejercitar acciones de responsabilidad contra los anteriores administradores
4.
En cuanto a la posibilidad de renunciar a la acción de responsabilidad de administradores,
la Sentencia distingue entre la posibilidad de renuncia de la acción social de
responsabilidad y de la acción individual de responsabilidad. El artículo 134 LSA (y en la
actualidad el artículo 238 LSC) contempla la posibilidad de que por la junta se renuncie a
la acción social de responsabilidad. Nada se dice sin embargo, respecto de la renuncia de
la acción individual de responsabilidad.
A.
La renuncia a la acción social de responsabilidad
5.
En primer lugar la Sentencia aborda si puede realizarse una renuncia con carácter previo
al surgimiento de una controversia concreta o si dicha renuncia sólo puede efectuarse
tras el surgimiento de la disputa.
6.
Así alude a una postura doctrinal sostenida por Garrigues y Uría que entendía que para
que la renuncia o transacción fuese válida había de referirse a una acción ya entablada
contra el administrador. Ese decir, según esta postura, la Junta no podría renunciar a
29
Novedades
Jurisprudenciales
interponer la acción social de responsabilidad a futuro y sin el previo surgimiento de la
controversia.
7.
La postura de los administradores demandados es que dicha renuncia es oponible sin
perjuicio de la posible responsabilidad en que pudiera haber incurrido el firmante de tal
renuncia sin contar con el acuerdo previo (o posterior de la Junta). Por su parte, la
Sentencia establece que para que dicha renuncia fuera válida tendría que haberla
realizado el órgano competente para ello, en este caso la Junta General. La Sentencia
rechaza que el poder del administrador de una sociedad alcance para disponer del
derecho de la sociedad de entablar la acción social de responsabilidad en el ámbito de
una compraventa o transmisión de empresa, como el analizado en el presente supuesto.
8.
Asimismo, la Sentencia rechaza la validez de una renuncia genérica y a futuro (es decir
una renuncia a entablar una acción social de responsabilidad por toda la gestión de unos
administradores). Añade que tal renuncia ha de entenderse como contraria al orden
público societario y perjudicial para la sociedad, y por tanto, nula, sin entrar a analizar la
conducta del administrador que la efectuó. En el mismo sentido se pronunció la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de abril de 2006. En aquel supuesto,
se había incluido en un convenio concursal una cláusula de exención de responsabilidad
de los administradores y la renuncia al ejercicio de acciones frente a los mismos. La
sentencia a la que nos referimos indicó que la exclusión o limitación de responsabilidad
derivada de cualquier clase de acuerdo (incluidas las cláusulas estatutarias) debe
considerarse contraria al orden público y que por tanto, dicha cláusula debía reputarse
nula.
B.
30
La renuncia a la acción individual de responsabilidad
9.
La Sentencia llega a una conclusión contraria en relación con la renuncia a la acción
individual de responsabilidad. Entiende que en el caso de la acción individual, una
sociedad puede, a través de uno de sus administradores, suscribir dicha renuncia a
ejercitar acciones contra un administrador de otra sociedad. En este caso, la renuncia no
implica per se un perjuicio para la sociedad ni una vulneración del orden público
societario.
II.
Sobre el cumplimiento de los presupuestos de la acción
responsabilidad por la sobrevaloración de activos de la sociedad
10.
Así pues, una vez determinada la validez de la renuncia a la acción individual de
responsabilidad, la Sentencia analiza la concurrencia de los requisitos en el caso concreto
en el que como hemos indicado se imputa a dos de los antiguos administradores de
Fadesa haber sobrevalorado activos de la compañía en el proceso de compra por parte
de Martinsa por un importe de más de 1.500 millones de euros.
11.
Respecto del daño, la Sentencia entiende que el mismo es inexistente pues una
sobrevaloración de activos no puede causar daños a la propia compañía sino que en su
caso el daño se habría causado a la sociedad adquirente, que no es titular de la acción
social de responsabilidad.
12.
La Sentencia entiende que tampoco hubo relación causal entre el daño alegado por la
demandante y la conducta que se imputa a los administradores (que, se sostiene que
consistió en proporcionar datos incorrectos a CBRE, compañía que llevó a cabo la
valoración de los activos de Fadesa). Entre otros motivos, se sostiene que Martinsa no
llevó a cabo una compra de los activos de Fadesa sino una compraventa de acciones en
el marco de una OPA y que la valoración de dichas acciones (que ascendía a más de
social
de
Novedades
Jurisprudenciales
3.000 millones de euros) no se hizo en función de la valoración de sus activos (cuya
valoración había sido de 10.000 millones de euros). En todo caso, el precio por acción se
habría pactado en septiembre de 2006, meses antes de que se hubiera realizado la
valoración de los activos a diciembre de 2006, por lo que ninguna influencia sobre la
fijación del precio pudo haber tenido la valoración de activos de CBRE. A mayor
abundamiento, por Martinsa se realizó una due diligence profunda de la situación de
Fadesa y otras entidades que realizaron también valoraciones partieron de que la
realizada por CBRE se había realizado con la metodología habitual de mercado.
13.
En cuanto a la posible existencia de una conducta por los demandados contraria a la ley,
a los estatutos o a los deberes propios de su cargo que hubiera podido causar un daño a
Fadesa, la Sentencia entiende que no ha quedado acreditado que los administradores
demandados tuvieran una intervención personal en la selección de la información que se
facilitó a CBRE para que llevase a cabo su valoración y que en todo caso una entidad del
prestigio de CBRE no habría asumido acríticamente la información que se le facilitaba.
14.
Así pues, al no concurrir ninguno de los requisitos de la acción social de responsabilidad y
al confirmarse la validez de la renuncia por la sociedad a la acción individual de
responsabilidad, la demanda fue desestimada con expresa imposición de costas a la parte
actora.
31
Novedades
Jurisprudenciales
COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 8687/2011, DE 19 DE
DICIEMBRE DE 2011 (LA “SENTENCIA”)
32
1.
La sentencia del Tribunal Supremo 8687/2011, de 19 de diciembre de 2011 (la
“Sentencia”) objeto del presente estudio introduce un nuevo criterio jurisprudencial en
la cesión de créditos derivados de un contrato de descuento, con importantes efectos en
relación con la titularidad y la preferencia concursal de los créditos que se ceden por
medio de dicho contrato.
2.
Para entender mejor la materia que nos ocupa, examinaremos en primer lugar, (i) la
postura tradicional de la jurisprudencia en relación con los efectos de la cesión de
créditos en el descuento; (ii) en segundo lugar, las distintas posturas doctrinales en
relación con los efectos de dicha cesión; (iii) en tercer lugar, la postura concreta
adoptada por la Sentencia; y (iv) por último, el tratamiento concursal adoptado por la
Sentencia en relación con los créditos descontados.
I.
Postura tradicional en la jurisprudencia
3.
El Tribunal Supremo y, en general, los demás Juzgados y Tribunales en materia de cesión
de créditos ligados a un contrato de descuento, han mantenido tradicionalmente que la
cesión que opera por medio del descuento no produce la plena transmisión de la
titularidad de los créditos cedidos y que, por tanto, la cesión se produce sólo “pro
solvendo” o para pago, configurándose como un mero negocio autorizativo (luego la
titularidad real persiste en el descontatario-cedente). Esto se debe a que el contrato de
descuento lleva aparejada implícitamente la cláusula “salvo buen fin” por lo que no cabe
admitir la cesión plena si al mismo tiempo persiste la responsabilidad del descontatariocedente en caso de impago por parte del deudor cedido.
4.
De este modo, y dado que nuestros Tribunales tienden a considerar que en el descuento,
debido a la cláusula “salvo buen fin”, la cesión de créditos sólo puede configurarse como
“pro solvendo”, los créditos transmitidos en virtud del descuento deben recibir un
tratamiento jurídico similar a la cesión de bienes para pago o “datio pro solvendo” (caso
expresamente regulado por el artículo 1175 del Código Civil (“CC”)). En este tipo de
cesiones, el acreedor debe proceder a realizar los bienes cedidos y aplicar el importe
obtenido al pago de su crédito (quedando como acreedor por el exceso no percibido o
como deudor por el sobrante de realización), pero en ningún caso adquiere la titularidad
real de los bienes adjudicados para pago, sino tan sólo un poder irrevocable para cumplir
la función “pro solvendo” que implica la cesión de los mencionados bienes. Este poder
irrevocable encontraría su causa en el interés legítimo perseguido por las partes del
negocio subyacente para dar lugar al cumplimiento del mismo. Por todo esto, se entiende
que al acreedor cesionario sólo se le transmite una titularidad fiduciaria para llevar a cabo
el mandato de realización recibido.
5.
En el caso del contrato de descuento, dicho contrato actúa como negocio subyancente
por medio del cual opera la cesión y, dicho negocio trae como causa, la función de pago
del anticipo percibido por el descontario-cedente. El descuento iría acompañado
igualmente de un poder irrevocable que autoriza al acreedor a cobrar el importe de los
créditos descontados (y en caso de impago a repetir contra el descontatario-cedente),
pero no a la adquisición de su titularidad, ya que según se ha expuesto, la cláusula “salvo
buen fin” impide la plena transmisión.
Novedades
Jurisprudenciales
II.
Postura doctrinal
6.
En la doctrina española, suele considerarse que la cesión de créditos ligada al contrato de
descuento puede producir distintos efectos en función del contenido concreto de la
voluntad de los contratantes, distinguiéndose entre la cesión “pro soluto” y la cesión “pro
solvendo”.
7.
En la cesión “pro soluto” el descontante-cesionario adquiere la plena titularidad de los
créditos descontados y asume, por tanto, los riesgos del impago percibiendo como
contrapartida unos intereses y una comisión más elevada por razón de dicho descuento.
De esta manera, se entiende que la causa financiera consustancial al descuento es
suficientemente relevante para producir la cesión plena (luego este tipo de descuento
viene a equipararse en cuanto a sus efectos a la compraventa).
8.
En la cesión “pro solvendo”, la doctrina suele adoptar distintas posturas en relación con
los efectos de la cesión, debido a los contornos borrosos o difusos que presenta la figura.
En general, se considera que el descuento en el que el crédito se cede para pago, el
anticipo produce los efectos típicos de los contratos de financiación por lo que, en
principio, no le resultan aplicables por analogía las reglas de la compraventa. En este tipo
de cesión, los costes financieros para el descontatario-cedente son inferiores que en la
cesión “pro soluto”, ya que el acreedor asume menores riesgos al poder siempre dirigirse
por vía de regreso contra aquél.
9.
En todo caso, la doctrina suele considerar al igual que la jurisprudencia que la cesión de
créditos “pro solvendo” en el descuento, no implica nunca una transmisión plena de la
titularidad de los créditos, sino tan sólo una titularidad formal o aparente.
10.
Algunos autores entienden que cuando la cesión se configura como “pro solvendo”, la
existencia de la cláusula “salvo buen fin” implica la existencia de una prenda implícita de
créditos, lo que puede acarrear importantes efectos en caso de concurso del
descontatario-cedente en cuanto a la clasificación crediticia.
11.
Otros autores como García Vicente, entienden que la cesión de créditos con función
solutoria, ya se articule ésta “pro soluto” o “pro solvendo”, transmite la titularidad plena
del crédito cedido, pues la función de pago es causa bastante para producir dicha plena
transmisión. De esta manera, la distinción “pro soluto/pro solvendo” sería sólo
determinante para fijar el momento en que se produce la liberación del cedente (solución
análoga a la prevista en el artículo 1170 párrafos 2 y 3 del CC). Esto se justificaría en que
no puede darse mayor relevancia en un contrato como el de descuento a una causa
menor, esto es, la garantía (que impediría que la cesión se configurase como cesión real
y plena), mientras que se niega a la función de pago, que constituye una causa de mayor
relevancia, la virtualidad de producir la transmisión de la titularidad plena si no va
acompañada simultáneamente de la extinción del débito del cedente y, en consecuencia,
de su responsabilidad frente al cesionario.
III.
Postura de la Sentencia
12.
La Sentencia cambia el criterio tradicional y señala que la cesión de créditos derivados de
un contrato de descuento sí produce la plena transmisión del crédito al descontantecesionario, con un efecto inicial que sería “pro solvendo”, o para llevar a cabo el cobro de
los mismos y, posteriormente, en caso de concurso del descontatario-cedente, la cesión
se convertiría en cesión “pro soluto” o en pago.
33
Novedades
Jurisprudenciales
13.
La postura adoptada por la Sentencia implica que la transmisión del crédito, a pesar de
ser plena, no produce la extinción total de las relaciones jurídicas entre el cesionario y el
cedente, ya que según hemos visto, de no prosperar el cobro a los deudores cedidos,
aún persistirá el derecho del descontante-cesionario a dirigirse subsidiariamente contra el
descontatario-cedente en base a la cláusula “salvo buen fin” implícita en todo descuento.
De esta manera, la falta de pago de un crédito cedido produce automáticamente como
efecto que la cesión “pro solvendo” cambie y se transforme en cesión “pro soluto”, en la
cual el acreedor tiene derecho a cobrar los créditos cedidos en tanto que cesión en pago
(aunque en ningún caso cambiará su condición de titular pleno, pues ésta se adquiere ya
por la configuración de la cesión como “pro solvendo” la cual constituye causa suficiente
para la plena transmisión).
14.
En cualquier caso, la Sentencia objeto de análisis merece una observación crítica, pues
no aclara el fundamento jurídico en virtud del cual se produce en el caso concreto la
transformación de la cesión “pro solvendo” en una cesión “pro soluto”. Parece por tanto
oportuno traer aquí a colación el antiguo aforismo latino “si cautus sit iudex, nullam
causam exprimet” (si el juez es cauto, no expresará la causa de su decisión).
IV.
Tratamiento concursal de los créditos por la Sentencia
15.
Teniendo en cuenta que el contrato de descuento es anterior a la declaración de
concurso, que el vencimiento de los créditos descontados es posterior y que el
descontante-cesionario es el titular pleno de los créditos descontados, la clasificación de
los créditos una vez declarado el concurso del descontatario-cedente, es la siguiente:
(i)
Los efectos pagados por los deudores cedidos al descontante-cesionario ingresan
directa e inmediatamente en su patrimonio, ya que los créditos para su cobro
estaban integrados en el mismo. Esto implica que no tiene ninguna obligación de
restituirlos a la masa activa concursal, pues según hemos visto, la cesión de
créditos, aunque sea “pro solvendo”, transmite plenamente su titularidad, pues los
créditos ya formaban parte del patrimonio del acreedor.
(ii)
Los efectos pagados por los deudores cedidos al descontatario-cedente deben ser
restituidos al descontante-cesionario, ya que no son de su propiedad. La cesión
“pro solvendo” ha producido la transmisión plena de los mencionados créditos y,
por tanto, el descontatario-cedente se encuentra en posesión de unas cantidades
que no le pertenecen y que habrá de restituir como cobro de lo indebido (con
sujeción a los artículos 1895 y siguientes del CC). En cualquier caso, el
descontante-cesionario tiene derecho de separación con respecto al importe de los
efectos pagados, ya que el artículo 80.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal (“LC”), señala a estos efectos que:”Los bienes de propiedad ajena que
se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho
de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a
sus legítimos titulares, a solicitud de éstos.” Este derecho de separación dará lugar
a que el importe de los créditos en cuestión tengan la clasificación de créditos
contra la masa, de acuerdo con el artículo 84.2 de la LC con los efectos jurídicos
correspondientes.
(iii)
34
Por último, las cantidades todavía no cobradas por el descontante-cesionario y
tampoco abonadas indebidamente al descontatario-cedente tienen el concepto de
crédito concursal con la calificación de ordinario (artículo 89.3 de la LC). Esto se
justifica porque, sin perjuicio de que el descontante-cesionario pueda seguir
dirigiéndose contra los deudores cedidos para intentar el cobro de las cantidades
adeudadas (ya que éstos siguen siendo los obligados principalmente al pago), en
Novedades
Jurisprudenciales
virtud de la cláusula “salvo buen fin”, la responsabilidad del descontatario-cedente
no se extingue con la cesión, persistiendo en su persona, de manera que el
descontante-cesionario siempre puede dirigirse contra éste en vía de regreso para
obtener el pago de los efectos definitivamente impagados. Como la obligación de
pago procede de un contrato de descuento anterior a la declaración de concurso
aunque el vencimiento sea posterior, la clasificación correspondiente al crédito será
la de concursal ordinario.
V.
Conclusiones
16.
A nuestro modo de ver, esta Sentencia introduce un cambio de criterio en cuanto a los
efectos derivados de la transmisión en las cesiones de crédito (contraposición entre
titularidad real y titularidad formal), así como a las repercusiones concursales que ello
puede tener en la clasificación crediticia. No obstante, según hemos comprobado, no
aclara en sus fundamentos de derecho los motivos que permiten transformar la cesión
configurada originalmente como “pro solvendo” en una cesión “pro soluto”. Todo esto
nos lleva a pensar que quizá sea necesario que el Alto Tribunal tenga la ocasión de
pronunciarse de nuevo sobre un caso análogo para despejar las dudas que surgen de la
lectura de esta Sentencia y, en consecuencia, de los efectos derivados de la cesión de
créditos en los contratos de descuento.
35
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