Suprema Corte de Justicia: Esta Fiscalía se ha pronunciado,al día
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AUTOS: “TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA Y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO – Y OTROS - ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - LEY Nro.19.307 – FICHA 1-97/ 2015.- Suprema Corte de Justicia: Esta Fiscalía se ha pronunciado,al día de la fecha,en veintinueve (29) acciones de Inconstitucionalidad de la Ley, tramitadas en los siguientes Autos: 1) “ DIRECTV DE URUGUAY LTDA. c/ PODER LEGISLATIVO – FICHA 1- 18 -2015 ”; 2) “PARTIDO INDEPENDIENTE c/ PODER EJECUTIVO Y OTROS –- FICHA 1- 27 / 2015 ” 3) “ RAMIREZ, JUAN ANDRES Y OTRAS c/ PODER EJECUTIVO y OTRO –FICHA 1 - 66/2015” 4) “ FIGUEIRA GIACCA DE IGLESIAS, CELIA Y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO y OTRO – FICHA 1 - 69/2015” 5) “SOCIEDAD ANONIMA EMISORA DE TELEVISION Y ANEXOS C/ PODER EJECUTIVO Y OTRO –FICHA 1-32/2015” 6) “TRACTORAL S.A. C/ PODER LEGISLATIVO Y OTRO – FICHA 1-59/2015” 7) “MONTE CARLO TV Y OTRO C/ PODER LEGISLATIVO –FICHA 1-58/2015” 8) “MONTE CABLEVIDEO S.A. C/ PODER LEGISLATIVO –FICHA 1-39/2015” 9) “RISELCO S.A (“NUEVO SIGLO”) c/ PODER LEGISLATIVO - FICHA: 1- 33/2015” 10) “TECNILO S.A. y OTRAS c/ PODER LEGISLATIVO y OTRO –FICHA 1 -70 /2015” 11) “DIARIO RURAL S.A. c/ PODER LEGISLATIVO y OTRO - FICHA 1 -57/2015” 12) “ PEBORAN S.R.L y otros c/ PODER EJECUTIVO y otro –FICHA 1-51/2015” 13) ”MULTICANAL S.A c/ PODER LEGISLATIVO –FICHA 1/ 42/ 2015” 14) “TELEFONICA MOVILES DEL URUGUAY S.A. c/PODER EJECUTIVO Y OTROS –FICHA 1 – 91/ 2015” 15) “EMISORA DEL ESTE S.A. y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO Y OTRO - FICHA 1 -38 /2015.16) “DURAZNO TV.CABLE S.A. y OTROS c/ PODER EJECUTIVO Y OTRO - FICHA 1 -80 /2015.17) “PAFINOL S.A. y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO Y OTRO –FICHA 1 -37 /2015.18) “SAN EUGENIO TELEVISION S.RL. y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO Y OTRO - FICHA 1 -76 /2015.” 19) “SOCIEDAD TELEVISORA LARRAÑAGA S.A. c/ PODER LEGISLATIVO - FICHA 1 -75 /2015.” 20) “ TELECABLE CERRO LARGO S.A. Y OTRA c/ PODER LEGISLATIVO Y OTRO - FICHA 1- 77/2015” 21) “ MONTECARLO TV S.A. Y OTRO c/ PODER LEGISLATIVO - FICHA 1- 83/2015” 22) “PEREZ SUAREZ, HECTOR NILO c/ PODER LEGISLATIVO Y OTRO – FICHA 1-89/2015” 23) “CARMELO CABLEVISION S.R.L. c/ PODER LEGISLATIVO – FICHA 1-111/2015.” C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 1 24) “INSTITUTO DEL NIÑO y ADOLESCENTE DEL URUGUAY c/ CANAL 4 MONTECARLO TV - FICHA 2-58289/2015.” 25) “TEVECA S.R.L Y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO y OTRO –FICHA 1-116/2015.” 26) “TV CABLE DEL ESTE S.A. Y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO y OTRO –FICHA 1-110/2015.” 27) “CBX MELO TV CANAL 12 SRL Y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO y OTRO –FICHA 1-117/2015.” 28) “KORFIELD S.A. Y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO –FICHA 1-90/2015.” 29) “TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA Y OTROS c/ PODER LEGISLATIVO Y OTRO” – FICHA 1-97/2015.” Estos accionamientos, en conjunto, han referido a ciento treinta y cuatro (134) artículos de la Ley 19.307, respecto de los cuales la Fiscalía ha dictaminado como a continuación se transcribe, y conforme ha sido indizado para una mejor ordenación. Índice de contenido IMPUGNACIÓN GENÉRICA DEL TEXTO LEGAL : Accionamiento respecto de la ley 19.307 “in totum”. ........................................................... 13 TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 2 1 Artículo 1 (Objeto de ley) ........................................................................................ 15 2 Artículo 4 (Ámbito subjetivo de aplicación) ............................................................ 18 TÍTULO II PRINCIPIOS DE LA REGULACIÓN 3 Artículo 6 (Declaración de interés público) ........................................................... 18 4 Artículo 7 (Principios y fines de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual ........................................................................................ 19 5 Artículo 10 (Principios para la regulación de los servicios de comunicación audiovisual) .................................................................................... 20 6 Artículo 11 (Diversidad y pluralismo en el sistema de servicios de comunicación audiovisual) ................................................................................ 21 TÍTULO III DERECHOS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL 7 Artículo 15 (Prohibición de censura previa) ............................................................ 21 8 Artículo 16 (Independencia de los medios de comunicación) ................................ 22 TÍTULO IV DERECHOS DE LAS PERSONAS CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES 9 Artículo 24 (Transparencia) ..................................................................................... 23 10 Artículo 26 (Usuarios y consumidores de servicios de comunicación audiovisual).. ................................................................................... 24 11 Artículo 28 (Derecho a la no discriminación) .......................................................... 25 CAPÍTULO II DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES 12 Artículo 30 (Deber de promoción) .......................................................................... 26 13 Artículo 31 (Derecho a la privacidad) ...................................................................... 27 14 Artículo 32 (Horarios de protección)....................................................................... 27 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 3 15 Artículo 33 (Publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes) .............................. 33 16 Artículo 34 (Publicidad protagonizada por niños, niñas y adolescentes).......................................................................................................... 43 CAPÍTULO III DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 17 Artículo 35 (Derecho a la accesibilidad a los servicios de comunicación audiovisual) .................................................................................... 44 18 Artículo 36 (Accesibilidad de personas con discapacidad auditiva y visual) .................................................................................................... 45 19 Artículo 37 (Estímulo a la accesibilidad audiovisual) .............................................. 45 CAPÍTULO IV DERECHO AL ACCESO A EVENTOS DE INTERÉS GENERAL 20 Artículo 38 (Derecho al acceso a eventos de interés general) ................................ 45 21 Artículo 39 (Eventos de interés general) ................................................................. 46 22 Artículo 40 (Condiciones de la emisión o retransmisión de eventos de interés general) .................................................................................. 50 CAPÍTULO V DERECHO DE LOS PERIODISTAS 23 Artículo 43 (Acción de protección de los derechos en la comunicación) ....................................................................................................... 53 24 Artículo 44 (Procedencia, competencia y término para el accionamiento) ....................................................................................................... 54 25 Artículo 45 (Aspectos procesales) ........................................................................... 55 26 Artículo 46 (Inicio del procedimiento) .................................................................... 57 27 Artículo 47 (Contenido de la audiencia) .................................................................. 57 28 Artículo 48 (Contenido de la sentencia) .................................................................. 57 29 Artículo 49 (Adopción de medidas provisionales) .................................................. 57 30 Artículo 50 (Recurso de apelación) ......................................................................... 57 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 4 TITULO V DIVERSIDAD Y PLURALISMO CAPÍTULO I GARANTÍAS Y PROMOCIÓN DE LA DIVERSIDAD Y EL PLURALISMO 31 Artículo 51 (Monopolios y oligopolios) ................................................................... 58 32 Artículo 53 (Limitaciones a la titularidad de servicios de radio y televisión abierta) .................................................................................................. 59 33 Artículo 54 (Limitaciones a la titularidad de servicios de televisión para abonados) ...................................................................................................... 61 34 Artículo 55 (Limitaciones a la cantidad de suscriptores de servicios de televisión para abonados)................................................................. 62 35 Artículo 56 (Incompatibilidades para la prestación de servicios de comunicación audiovisual) ............................................................................... 69 36 Artículo 57 (Control del régimen de incompatibilidades ........................................ 73 37 Artículo 58 (Límites para la concentración de radiodifusión comunitaria) ........................................................................................................... 75 38 Artículo 59 (Retransmisión de señales de radio o televisión) ................................. 75 CAPÍTULO II PROMOCIÓN DE LA PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL NACIONAL 39 Artículo 60 (Promoción de la producción nacional de televisión) ......................... 76 40 Artículo 61 (Promoción de la producción nacional de radio)................................. 81 TITULO VI DISEÑO INSTITUCIONAL CAPÍTULO I COMPETENCIAS 41 Artículo 63 (Competencias del Poder Ejecutivo) ..................................................... 83 42 Artículo 64 (Competencias del Ministerio de Industria, Energía y Minería Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual) ............................................................................................................. 86 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 5 43 Artículo 65 (Competencias de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (Ursec)) ................................................................... 87 CAPÍTULO II CONSEJO DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL 44 Artículo 66 (Consejo de Comunicación Audiovisual) .............................................. 88 45 Artículo 67 (Finalidad) ............................................................................................. 88 46 Artículo 68 (Competencias) ..................................................................................... 88 47 Artículo 69 (Institucionalidad) ................................................................................. 91 48 Artículo 70 (Financiamiento) ................................................................................... 92 49 Artículo 71 (Integración) ......................................................................................... 93 50 Artículo 72 (Perfiles) ................................................................................................ 93 51 Artículo 73 (Incompatibilidades) ............................................................................. 93 52 Artículo 74 (Designación) ........................................................................................ 93 53 Artículo 75 (Propuesta) ........................................................................................... 93 54 Artículo 76 (Mandato) ............................................................................................. 94 55 Artículo 77 (Cese) .................................................................................................... 94 56 Artículo 78 (Retribución) ......................................................................................... 94 CAPÍTULO III COMISIÓN HONORARIA ASESORA DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL (CHASCA) 57 Artículo 79 (Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual Chasca) ................................................................................................ 94 58 Artículo 80 (Integración) ......................................................................................... 94 59 Artículo 81 (Cometidos) .......................................................................................... 94 60 Artículo 82 (Funcionamiento) ................................................................................. 94 61 Artículo 83 (Del Consejo Honorario Asesor de Radiodifusión Comunitaria y de la Comisión Honoraria Asesora Independiente) ...................................................................................................... 94 CAPÍTULO IV C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 6 DEFENSORÍA DEL PÚBLICO 62 Artículo 84 (Atribución) ........................................................................................... 95 63 Artículo 85 (Cometidos) .......................................................................................... 95 64 Artículo 86 (Facultades) .......................................................................................... 95 TÍTULO VII DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL COMERCIAL CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES 65 Artículo 87 (Continuidad del servicio) ..................................................................... 95 66 Artículo 88 (Uso de canales radioeléctricos) ........................................................... 96 67 Artículo 89 (Transporte) .......................................................................................... 97 68 Artículo 91 (Modificaciones) .......................…………………………..99 69 Articulo 93 ((Identificación del servicio). ....………………………...101 70 Artículo 94 (Cadenas oficiales) .............................................................................. 103 71 Artículo 95 (Contraprestaciones) .......................................................................... 103 72 Artículo 96 (Condiciones de operación) ................................................................ 108 73 Artículo 97 (Deber de colaboración) ..................................................................... 109 74 Artículo 98 (Inspecciones) ..................................................................................... 111 CAPÍTULO II REGULACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL 75 Artículo 99 (Régimen jurídico) .............................................................................. 114 76 Artículo 100 (Carácter de la autorización o licencia) ............................................ 115 77 Artículo 101 (Indelegabilidad) ............................................................................... 116 78 Artículo 102 (Proyecto comunicacional) ............................................................... 116 79 Artículo 103 ((Gratuidad de la radiodifusión abierta) ........................................... 119 80 Artículo 104 (Requisitos de personas físicas) ........................................................ 119 81 Artículo 105 (Inhabilitaciones e incompatibilidades) ............................................ 120 82 Artículo 106 (Requisitos de personas jurídicas) .................................................... 121 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 7 83 Artículo 107 (Excepciones a los requisitos de las personas jurídicas) ............................................................................................................. 122 84 Artículo 108 (Directores y administradores) ......................................................... 122 85 Artículo 109 (Transferencia de la autorización o licencia) …….. 123 86 Artículo 110 (Fallecimiento del titular) 87 Artículo 112 (Arrendamiento del servicio) ............................................................ 125 88 Artículo 113 (Obligaciones) ................................................................................... 126 89 Artículo 115 (Deber de oferta no discriminatoria) ................................................ 126 90 Artículo 116 (Señales propias) .............................................................................. 127 91 Artículo 117 (Deber de transportar) ..................................................................... 129 92 Artículo 118 (Deber de oferta no discriminatoria) ................................................ 132 ..............………………..124 CAPÍTULO III AUTORIZACIÓN PARA SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL QUE UTILICEN ESPECTRO RADIOELÉCTRICO 93 Artículo 123 (Consultas públicas)..... .....…………………………….133 94 Artículo 124 (Criterios de evaluación).. ...…………………………..134 95 Artículo 125 (Duración de las autorizaciones) ...................................................... 136 96 Artículo 126 (Renovación de las autorizaciones) .................................................. 138 97 Artículo 127 (Extinción de la autorización) ........................................................... 140 CAPÍTULO IV LICENCIA PARA SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL QUE NO UTILICEN RECURSOS ESCASOS 98 Artículo 130 (Procedimiento para otorgar licencias) ............................................ 140 99 Artículo 131 (Inicio del procedimiento) ............................................................... 141 100 Artículo 132 (Evaluación de las solicitudes) .......................................................... 141 101 Artículo 133 (Extinción de las licencias) ................................................................ 142 CAPÍTULO V SEÑALES DE RADIO Y TELEVISIÓN C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 8 CAPÍTULO VI PUBLICIDAD 102 Artículo 139 (Tiempo y espacio destinado a publicidad) ...................................... 143 103 Artículo 140 (Condiciones de emisión de publicidad) ........................................... 145 104 Artículo 141 (Alcance de las disposiciones) .......................................................... 146 CAPÍTULO VII PUBLICIDAD ELECTORAL 105 Artículo 142 (Del acceso gratuito a la publicidad electoral) ................................. 147 106 Artículo 143 (Distribución entre los lemas)........................................................... 149 107 Artículo 144 (Distribución dentro de los lemas) ................................................... 160 108 Artículo 145 (Disposiciones generales) ................................................................. 160 CAPÍTULO VIII AUTORREGULACIÓN ÉTICA O DE CONDUCTA PROFESIONAL 109 Artículo 146 (Autorregulación ética o de conducta profesional).161 110 Artículo 147 (Publicidad de los códigos de normas éticas o de conducta profesional) ........................................................................................ 162 TÍTULO VII DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL COMERCIAL CAPÍTULO VIII AUTORREGULACIÓN ÉTICA O DE CONDUCTA PROFESIONAL 111 Artículo 148 (Defensor de la audiencia) ................................................................ 163 TÍTULO VIII DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL PÚBLICOS CAPÍTULO I DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL PÚBLICOS 112 Artículo 149 (Carácter y titularidad) ..................................................................... 164 CAPÍTULO II SISTEMA PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN NACIONAL C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 9 113 Artículo 152 (Directorio del Sistema Público de Radio y Televisión Nacional (SPRTN) ............................................................................... 165 CAPÍTULO III COMISIÓN HONORARIA ASESORA DEL SISTEMA PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN NACIONAL TÍTULO IX DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL COMUNITARIOS TÍTULO X INFRACCIONES Y SANCIONES CAPÍTULO I INFRACCIONES 114 Artículo 176 (Competencias) ................................................................................. 167 115 Artículo 177 (Tipos de infracciones) ...................................................................... 168 116 Artículo 178 (Infracciones muy graves) ................................................................. 168 117 Artículo 179 (Infracciones graves) ......................................................................... 170 118 Artículo 180 (Infracciones leves) ........................................................................... 174 TÍTULO X INFRACCIONES Y SANCIONES CAPÍTULO II SANCIONES 119 Artículo 181 (Tipos de sanciones) ......................................................................... 175 120 Artículo 182 (Multas) ............................................................................................ 176 121 Artículo 183 (Revocación de autorización o licencia) ........................................... 178 122 Artículo 184 (Publicidad de las sanciones) ............................................................ 178 123 Artículo 185 (Procedimientos) .............................................................................. 179 124 Artículo 186 (Prescripción) .................................................................................... 179 TÍTULO XI COSTO DE LICENCIAS Y PRECIO POR USO DE ESPECTRO C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 10 125 Artículo 187 (Costo de licencia) ............................................................................ 179 126 Artículo 188 (Precio por derecho de uso de espectro radioeléctrico).................................................................................................... 183 TÍTULO XII DISPOSICIONES TRANSITORIAS 127 Artículo 189 (Adecuación a la normativa anticoncentración)............................... 184 128 Artículo 190 (Adecuación a la normativa de incompatibilidad e inhabilitaciones) ................................................................................................ 185 129 Artículo 191 (Adecuación a la normativa de retransmisión de señales de radio o televisión ) ............................................................................ 185 130 Artículo 192 (Adecuación a la normativa de promoción de producción audiovisual nacional) ....................................................................... 185 131 Artículo 193 (Adecuación a la normativa de señales propias) .............................. 185 132 Artículo 194 (Adecuación del plazo de las autorizaciones) ................................... 186 133 Artículo 197 (Adecuación a la normativa de tiempo y espacio destinado a la publicidad en servicios de radiodifusión de radio del interior del país) ............... 191 TÍTULO XIII DISPOSICIONES FINALES 134 Artículo 201 (Exoneraciones tributarias) .............................................................. 192 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 11 IMPUGNACIÓN GENÉRICA DEL TEXTO LEGAL : Accionamiento respecto de la ley 19.307 “in totum”. Si bien al respecto no puede expresarse un criterio universal de improcedencia, dado que existen leyes en las cuales se regula una única temática y en la que todos sus artículos en puridad desglosan un único concepto, en el caso concreto de la ley 19.307 cabe concluir -en ineludible aplicación del principio de igualdad de las partes en juicio y del debido proceso legal- que no procede su impugnación genérica. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 12 Se ha sostenido que la citada norma posee cualidad de “un todo orgánico” y como tal puede ser impugnada (invocándose en lo medular la transgresión del art. 8 de la Constitución de la República), empero, ello no habilita el ingreso del examen in totum de la ley atacada. En efecto: los principios propios del régimen impugnativo patrio imponen atender que desde el punto de vista subjetivo, sólo puede impetrar la declaración de inconstitucionalidad la parte que se encuentre legitimada al efecto; ahora bien, en el caso de impugnación genérica de una ley que comprende la regulación de contenidos audio-visuales, inclusiva de normas cuya capacidad procesal de cuestionamiento jurisdiccional sólo la poseen los Partidos Políticos, o en su caso, las Empresas de Radiodifusión de Radio comerciales, o, en su caso, las Empresas emisoras de Televisión por abonados, o, en su caso, las Empresas públicas,o, en su caso, las radios comunitarias, o, en su caso, las empresas que utilizan plataforma satelital, etc., no cabe aceptar la consagración legal (tácita o implícita) de una suerte de legitimación abstracta que habilite la necesaria capacidad procesal para el cuestionamiento ante los estrados judiciales de todas y cada una de las disposiciones incluidas en la denominada “Ley de Servicios de Comunicación audiovisual” (en adelante, LSCA). Ello, no solamente por cuanto la capacidad procesal es personalísima, sino que no puede ser extensiva por analogía a hipótesis que guarden determinada conexidad temática cuando se halla ausente el extremo subjetivo vinculante, dado que dicho supuesto exigiría consagración expresa en la norma procesal. A más de lo anterior, el instituto de la Inconstitucionalidad de la ley requiere de forma inescindible e imperativa la existencia de un interés directo, personal y C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 13 legítimo para su ejercicio, lo cual no se verifica en las hipótesis en las que se impugna in totum un cuerpo normativo que comprende la regulación de cuestiones para las que el accionante no se halla legitimado, en tanto no ha acreditado, en relación a todos las disposiciones contenidas en el ejusdem, aquel interés exigido por el art.509 nral. 1 del C.G.P. El principio de igualdad de las partes en el proceso también deviene óbice para la posible aceptación de una impugnación de índole genérica. Esto es así, por cuanto ha de garantizarse el derecho de una debida y proporcional defensa de la contraparte en el litigio, lo cual se hallaría notoriamente afectada en el caso darse ingreso a un cuestionamiento global de una normativa que se compone de más de 200 artículos reguladores de cuestiones tan variadas como disímiles entre sí, v.gr. la distribución de los minutos de publicidad electoral entre los diferentes Lemas que integran o conforman los Partidos Políticos, o la regulación del horario de protección al menor. Es pues, por todo lo expresado, que ha de entenderse improcedente, en el caso específico de la Ley 19.307, la solicitud de declaración de inconstitucionalidad ”in totum” o, lo que es igual, sin diferenciación en cuanto a los destinatarios de cada una de sus disposiciones. TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1 (Objeto de ley) Los cuestionamientos a esta norma se han fundado en la existencia de discriminación en perjuicio de determinadas empresas, en tanto deja de lado toda regulación referida a los servicios de comunicación que utilizan como plataforma C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 14 la Red de protocolos de Internet, así como también a los prestadores descriptos en el inc.3 de la norma impugnada. La finalidad de un instituto como el previsto en los arts. 508 y ss. del Código General del Proceso, no dice relación con la búsqueda y calificación de la ratio legal, ni con que, expuesta que esta sea, el Pretorio deba juzgar su pertinencia, su mérito o su oportunidad. Quienes han asumido el rol de parte accionante en los diferentes autos a estudio no han acreditado, en primer lugar, que la no inclusión de determinadas plataformas (Red, prensa escrita) les provoca -en cada caso- un perjuicio personal y directo, más allá de la calificación subjetiva que se ensaya respecto de las razones que se atribuyen al legislador, y que, sabido es,los Órganos jurisdiccionales no pueden ingresar a su examen ni calificar su acierto o error. Asimismo, e independientemente de las razones de oportunidad que hubiere tenido el Cuerpo legislativo para la no inclusión de un régimen comprehensivo de otras plataformas, ello no constituye fundamento legal para declarar la incompatibilidad constitucional de una ley. La no regulación de todos los medios y vías de comunicación en una misma y única ley, no importa una irregularidad y una confrontación con la Carta, en tanto ningún precepto constitucional obliga al legislador a dictar leyes abarcativas de toda forma y expresión de la materia sobre la que se legisla en una norma en particular. A modo de ejemplo, la Constitución Nacional no obliga a regular, en una hipotética norma sobre transporte de pasajeros, todas las actividades que atañen a cualesquiera medios de transporte, incluyendo desde aeronaves hasta coches con C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 15 taxímetro. Cada medio de transporte, si bien desarrolla puntos en común con los restantes, tiene su naturaleza propia y por ende su complejidad singular, y por ello seguramente el legislador no les regularía en una única norma general. Si en los accionamientos se atribuye a la ratio legis en cuestión una intencionalidad oculta y espuria, estos aspectos no pueden ser objeto de análisis y opinión en un pronunciamiento jurisdiccional. Por el contrario, han de analizarse aquellas cuestiones que dicen relación con una alegada infracción a la norma constitucional, en tanto dicho agravio se hallare debidamente fundado y se corresponda con un interés directo de quien lo opone. A mayor abundamiento, el derecho comparado ilustra que la regulación de plataformas como la Red de protocolos de Internet no suele ser incluida en la normativa aplicable a las restantes plataformas convencionales, sino que viene siendo objeto de proyectos autónomos, dada la incuestionable complejidad de su temática, que incluye cuestiones tan bastas y disímiles como la previsión respecto de los comúnmente denominados “ciber-delitos”, la protección de la privacidad de datos de los usuarios, el comercio electrónico, y la propiedad intelectual, entre muchos otros. A su respecto, ninguna normativa superior impone una única ley regulatoria de todos y cada uno de estos extremos, por lo que de modo alguno una norma que parcialmente regulare cualquiera de estas cuestiones padecería, por tal y único motivo, de inconstitucionalidad. Por ende, si no cabría atribuir irregularidad alguna a una ley que refiriera solamente a ciertos aspectos del uso de la Red, con mayor razón aún es constitucionalmente posible el dictado de una ley que regula determinadas expresiones o manifestaciones de la comunicación audiovisual (radio y televisión), excluyendo la Internet o los medios gráficos. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 16 En definitiva, ha de coincidirse (tal y como lo señala pacíficamente la doctrina en el presente), que los problemas que han surgido para abordar la regulación de esta plataforma dicen relación con su propia naturaleza: mundial, descentralizada, accesible, y con estructura en red. Asimismo, globalmente también existe carencia de regulación aplicable, y la ausencia de estos estándares obedece naturalmente al pluralismo jurídico que rige a las personas físicas y jurídicas en cada Estado. En nuestro sistema positivo, no obstante, nada impide que sí se regule respecto de otras plataformas comunicacionales, tal y como ocurre con la denominada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Artículo 4 (Ámbito subjetivo de aplicación) El art. 4 de la LSCA dispone cuál es el ámbito de aplicación de la nueva normativa, la que alcanza, en lo medular, a los titulares de servicios de comunicación audiovisual establecidos en el territorio nacional, a los titulares de señales de radio o televisión que se encuentren establecidos en Uruguay, y los titulares de servicios de comunicación audiovisual no establecidos en nuestro País, pero que comercialicen sus servicios aquí de manera parcial o total, entre otros sujetos descriptos en el precepto de marras. Ninguna irregularidad se desprende de esta normativa, independientemente que la regulación en particular de alguna de las obligaciones impuestas para cada uno de los comprendidos en ella, pudiera padecer del vicio que se denuncia, y que, si se verificare, ello será explicitado de forma particular al examinar cada disposición de la LSCA que ha sido impugnada. Fuera de ello, la norma es enunciativa de su alcance subjetivo, y pretender ser abarcativa de todas aquellas empresas que de una u otra forma comercializan los servicios audiovisuales en el País. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 17 TÍTULO II PRINCIPIOS DE LA REGULACIÓN Artículo 6 (Declaración de interés público) Esta norma, tal y como lo enuncia desde su acápite, declara que los servicios de comunicación audiovisual son de “interés público”, por su condición de ser los principales medios de información social, y por constituir los más eficaces mecanismos para el ejercicio pleno de la libertad de expresión y la difusión de valores como la identidad y la diversidad cultural.Asimismo, se señala que aquellos servicios podrán ser prestados por personas físicas o jurídicas, privadas o estatales, mediando autorización o licencia, todo lo cual la propia LSCA se encarga de regular en sus 202 artículos. Atendiendo entonces al rol que los servicios asignados prestan en la Sociedad ( y que son reconocidos a texto expreso en esta ley ) y a los derechos y garantías constitucionales sobre los cuales se legisla, va de suyo que la calificación de “interés público” que la ley 19.307 le asigna no se contrapone con los derechos, principios y valores que enuncia en su art.6. Por además, no puede comprenderse cómo, ante una eventual declaración de inconstitucionalidad de esta disposición, la misma le sería inoponible exclusivamente a una parte litigante, la cual debería previamente haber acreditado no solamente que la cualidad de interés público se contrapone con la Carta, sino que, además, ello le afecta de forma directa, personal y legítima. Artículo 7 (Principios y fines de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual Este precepto declara como fines : la libre expresión de información y opinión, consagrando el pluralismo; la promoción de la participación democrática en los asuntos públicos, el fomento de la producción de contenidos nacionales, la C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 18 diversidad cultural, la no discriminación ( cfme. Ley N° 17.817), y el apoyo a la integración de grupos sociales vulnerables. Cabe entonces reiterar los conceptos vertidos respecto de una posible inconstitucionalidad de la norma que le precede, art.6 : no sería posible desaplicar estos principios a un medio en particular, pues ello supondría que dicho titular de servicios estaría autorizado, jurisdiccionalmente, a aquello que la Constitución no permite, esto es, la no vigencia de la libertad de expresión, la uniformización (monopolio) cultural, la discriminación, y la restricción a los segmentos de producción nacional. Artículo 10 (Principios para la regulación de los servicios de comunicación audiovisual) El dispositivo descripto (así como el art. 11 que le complementa) no adolece de vicio alguno de inconstitucionalidad; si se observa, dicho precepto refiere a la determinación de los principios para la regulación de los servicios de comunicación audiovisual, los cuales se enuncian como: “Promoción del pluralismo y la diversidad”, “No discriminación”, y “Transparencia y publicidad”. El pluralismo, la transparencia, la diversidad y la no discriminación son, incuestionablemente, principios rectores irrenunciables si se pretende legislar de forma compatible con los principios consagrados en la Constitución Nacional. Es por ello, que no podría confrontarla aquella la norma que disponga que se deberá garantizar igualdad de oportunidades para el acceso de todos los habitantes a los servicios de comunicación audiovisual, de modo que puedan ejercer su derecho a la información y a la libertad de expresión, naturalmente con las exclusiones que C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 19 la propia ley determina, a fin de prevenir lo que expresamente califica como “prácticas de favorecimiento”. Iguales conceptos cabe verter respecto de la previsión de transparencia y publicidad en los procedimientos y condiciones de otorgamiento, o bien de transferencias y de caducidad de las licencias que se otorgaren. Artículo 11 (Diversidad y pluralismo en el sistema de servicios de comunicación audiovisual) Por lo mismo que viene de señalarse respecto del art. 10 de la LSCA, el art.11 es compatible con la Carta. La norma en cuestión pone de cargo del Estado el deber de garantizar la diversidad y el pluralismo en el sistema de servicios de comunicación audiovisual, en todos los ámbitos de cobertura, previniendo la formación de oligopolios y monopolios, así como también le impone la tarea de promover la existencia de estos servicios, ya sean comerciales, públicos, o comunitarios. TÍTULO III DERECHOS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL Artículo 15 (Prohibición de censura previa) No se advierte en qué consistiría el vicio de incompatibilidad que ha sido denunciado respecto del art. 15 de la LSCA, dado que el mismo, refiriendo a la prohibición de censura previa, reza: “Está prohibida la censura previa, interferencias o presiones directas o indirectas sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier servicio de comunicación audiovisual.” C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 20 De cuanto viene de transcribirse, puede concluirse que esta norma no podría violentar los principios ni las disposiciones constitucionales de forma alguna, en tanto consagran la prohibición de toda forma de contralor y censura previa en la labor desarrollada por los medios, garantizándoseles el ejercicio independiente de su labor. Este precepto, a texto expreso, consagra la plena vigencia de la libertad de expresión, previéndose inclusive las formas indirectas en que la misma pudiere ser afectada, v.gr. a través de los recursos económicos del Estado. Es por ello que el simple tenor literal de los mismos permite concluir en su absoluta regularidad constitucional, siendo que sintetiza la condición más basal de toda labor desarrollada por los medios de comunicación en un estado democrático, como lo es la ausencia (por prohibición legal expresa) de contralores o cortapisas que genéricamente se engloban en la denominada censura previa. Artículo 16 (Independencia de los medios de comunicación) El art.16 establece que: “Los medios de comunicación tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Las presiones directas o indirectas ejercidas sobre los comunicadores son incompatibles con la libertad de expresión, así como la utilización del poder y los recursos económicos del Estado con el objetivo de presionar, castigar, premiar o privilegiar a los comunicadores y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas.” Esta norma complementa a aquella que le antecede y que prohíbe la censura previa, por lo que, lo allí consignado es enteramente aplicable al art. 16. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 21 A ello cabría agregar que este precepto no se ha limitado a la condena de las prácticas más habituales o directas de cercenamiento de la independencia de la labor periodística, sino que refiere asimismo a aquellas prácticas que -de forma indirecta o tangencial- premian o someten económicamente a la misma, conforme el alineamiento ideológico con el que se les identifique. TÍTULO IV DERECHOS DE LAS PERSONAS CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 24 (Transparencia) Este artículo suele ser impugnado en sus literales B y D, los cuales refieren al derecho de los usuarios a que los mensajes publicitarios estén claramente diferenciados del resto de los contenidos que le son trasmitidos, así como a conocer la programación con una antelación suficiente, no inferior a tres días, en forma gratuita, permanente y accesible. Como bien puede comprenderse, estas cuestiones a las que refieren los precitados literales no son tachables de incompatibilidad constitucional, en tanto apuntan a la consagración de principios inobjetables en materia de regulación de los servicios, así como a la protección de los derechos de los usuarios. Si bien es verdad que en determinadas hipótesis ello puede acarrear limitaciones a los derechos empresariales en juego, no solamente aquellas serían mínimas (en tanto “diferenciar la publicidad del contenido”, más que una limitación, es un requisito formal de emisión ), en puridad no se trata de restricciones en beneficio del Estado en sí mismo como entidad reguladora, sino en pro de la salvaguarda de intereses superiores a los individuales de las partes involucradas, y que, por C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 22 extensión o consecuencia, también benefician a los adjudicatarios y titulares de los servicios, habida cuenta su condición habitantes y administrados, con sus propios derechos como usuarios, que también lo son. Artículo 26 (Usuarios y consumidores de servicios de comunicación audiovisual).Esta norma dispone que: “Toda persona tiene derecho a que los prestadores de servicios de comunicación audiovisual brinden información clara, veraz y suficiente respecto de los productos y servicios que ofrecen. La autoridad competente podrá requerirles la información necesaria para asegurar el cumplimiento de este derecho. “La contratación de servicios de comunicación audiovisual en régimen de suscripción o para abonados, así como su rescisión luego de cumplidos los plazos contractuales, es libre y no requerirá más cargos a las partes que los estipulados en el mismo contrato. No se admitirán cargos por rescisión que dependan del plazo no ejecutado del contrato luego de haberse cumplido el primer año del contrato originario.” Así como fuera señalado respecto del art. 24, también en el art. 26 se está ante una norma que contiene previsiones específicas en beneficio de los usuarios de los servicios: por un lado, imponiendo a las empresas la obligación de brindar información de los mismos, de forma accesible y clara, a fin de que los destinatarios no sean llamados a engaño o confusión a la hora de adoptar decisiones de contratación y/o de uso.Y, por otro lado, la prohibición de imponer cargos por rescisión de contrato cuando este ha cumplido el mínimo de un año, de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 23 modo tal que los usuarios puedan desligarse voluntariamente si el servicio que se brinda no cumple con sus expectativas, o bien si sus condiciones económicas no le permiten seguir usufructuándolo. Esta libertad reconocida al consumidor final sigue las más modernas tendencias en la materia, importando, además, un reconocimiento de la posición más débil en que se encuentra, en tanto las suscripciones a estos servicios suelen firmarse de regla- sin asesoramiento profesional previo y en muchos casos sin una suficiente información de mercado, y, en otros tantos, motivadas o impulsadas por próximos eventos de interés general, en los cuales se basa la publicidad y por ende, la oferta. Artículo 28 (Derecho a la no discriminación) Esta norma contiene dos incisos claramente diferenciados, ambos de absoluta compatibilidad constitucional: En el primero de ellos, se establece que los servicios de comunicación audiovisual no podrán difundir contenidos que inciten o hagan apología de la discriminación y el odio nacional, racial o religioso, haciéndose la salvedad (expresa) que “en ningún caso” estas disposiciones deben interpretarse como una imposibilidad de informar sobre los hechos, o de analizar y discutir sobre los mismos. Por consiguiente, alegar la irregularidad de esta disposición equivaldría a cuestionar la prohibición de contenidos que inciten al odio y a la discriminación, lo cual no es aceptable. En su inciso final, en cambio, el precepto no es prohibitivo sino que contiene el mandato de promover que en la programación de incluyan expresiones y acciones afirmativas e inclusivas a favor de personas o grupos objeto de discriminación. Este mandato ha de interpretarse en el sentido natural y obvio, esto es: no se C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 24 ordena la creación de programas específicos ni la contratación de personal ni cargas horarias o espacios predeterminados, sino que se apunta a promover -en cuanto sea pertinente- expresiones y/o acciones en favor de personas o grupos objeto de discriminación. Al referir a “su programación”, ello significa que el legislador no está imponiendo dónde, cuándo ni cómo efectuar esa “promoción”, sino que el apoyo que se prevé es a través de la opinión o de las iniciativas que pudieran incluirse en el global de la programación de las empresas licenciatarias, lo cual importa libertad absoluta de forma, de fondo, y de oportunidad. CAPÍTULO II DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Artículo 30 (Deber de promoción) El art. 30 ejusdem incentiva la participación del Estado, imponiéndole a éste el deber de promover investigaciones, cursos, seminarios y similares, para abordar la relación entre medios e infancia, así como también se prevé el desarrollo de planes de educación para los medios, entre otras medidas. No contiene obligaciones de hacer destinadas a las empresas emisoras ni a los clientes y/o usuarios, sino que define medidas concretas que serán de cargo de los organismos públicos respectivos el llevarlas a cabo. Ahora bien, ninguna de las previsiones que están establecidas en los literales a-f afecta los derechos de las empresas autorizadas a emitir contenidos audiovisuales, sino que expresamente refieren a “incentivar” o “estimular” actividades, lo que, C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 25 per sé, no significa imposición o contenido perjudicial o sin contrapartida de beneficio para los titulares de los servicios. Artículo 31 (Derecho a la privacidad) Esta norma refiere al derecho que poseen los niños y adolescentes a que se respete la privacidad de su vida, no utilizándose su imagen en forma lesiva, ni publicándose ninguna información que los perjudique y pueda dar lugar a la individualización de su persona. Si bien en el apartado 2do. se les ordena a los medios abstenerse de difundir nombres, seudónimos, imágenes, domicilios, colegios, identidad de sus padres, u otros datos que puedan dar lugar a la individualización de niños y adolescentes, debe observarse que ello refiere exclusivamente a un eventual contexto de hechos delictivos, así como en circunstancias donde se discuta su tutela, guarda, patria potestad o filiación. Por ende, la limitación que la ley impone respecto de la difusión de ciertos datos encuentra su justificación en la protección de los niños y adolescentes que se hallen involucrados en algunas de las circunstancias previamente descriptas, protección que el Estado no puede desatender y que refiere a la salvaguarda de intereses insoslayables. Artículo 32 (Horarios de protección) Por cuanto se dirá, no se comparten los fundamentos que en diferentes accionamientos han sido expuestos respecto de la irregularidad constitucional del art. 32 de la LSCA; y, en tal sentido, la primera regla de intelección a observar proviene del propio tenor literal de la norma, el cual demuestra la sinrazón de quienes así lo promueven. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 26 El art.32 a estudio, no importa consagración de censura ni por ende restricción alguna a la libertad de expresión, por cuanto no persigue retirar contenidos ni prohibir su emisión, ni privar a la audiencia televisiva de su inserción en la grilla contratada. Sí, en cambio, se persigue regular el horario en que aquellos programas que se consideren inconvenientes para menores de edad pueden ser puestos en pantalla. Expresado de otro modo, si de una cercenación de derechos y libertades se tratare, el legislador procedería a establecer -imperativamente- la prohibición de los mismos; no obstante, en el sub-exámine, por tratarse de una regulación horaria por vía normativa, la ley no restringe ni recorta aquellos derechos sino que establece las modalidades de su ejercicio. Cierto es que, conceptualmente, la censura implica también una interferencia previa (“prior restraint”, en el derecho constitucional norteamericano) a la emisión de la información o contenido, en este caso, del programa televisivo cuyo horario de emisión se regula; pero la relevancia de tal analogía no traspasa el plano de lo teórico, en tanto si “censura” fuese, la interferencia legal perseguiría evitar la trasmisión de un contenido dado, mas no simplemente disponer su puesta en pantalla en un horario posterior. Ello, podría resumirse en una incuestionable afirmación: la censura persigue la supresión definitiva de un contenido, evitando así que el público tome conocimiento del mismo; por el contrario, la regulación en estudio no elimina ni prohíbe su emisión fuera de un horario protegido para los menores de edad. Es más: señálase a texto expreso en la disposición atacada, que: “ En ningún caso estas pautas deben interpretarse como una imposibilidad de informar, analizar y discutir, en particular durante programas educativos, informativos y periodísticos, C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 27 sobre situaciones de violencia, sus causas o sus repercusiones en materia de seguridad ciudadana u otros abordajes sobre la realidad uruguaya, ni sobre temas relacionados a la sexualidad, ni sobre temas relacionados a las drogas legales e ilegales, ni sobre temas relacionados a la discriminación, todos ellos en sus más variadas dimensiones. En particular, las presentes directivas no deben ser interpretadas como una limitación a las expresiones surgidas en el debate de opinión o durante manifestaciones políticas, aun si ellas pudieran considerarse agresivas o hirientes para las autoridades públicas o actores políticos y partidarios.” Y, es dable observar que la normativa extra-constitucional que suele frecuentemente invocarse tampoco coadyuva en pro de la declaración de inconstitucionalidad; si bien es correcto que el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagra la libertad de pensamiento y de expresión, consignando en su nral. 2do. que el ejercicio de aquellos derechos “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, no es menos cierto que en su nral. 4to. prevé que “Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia”. Es decir, que sin perjuicio de que no se está ante una hipótesis de censura sino de regulación horaria, aún si el legislador patrio hubiere directa o indirectamente consagrado en el art. 32 de la LSCA una hipótesis de censura previa, la misma se hallaría habilitada conforme la normativa que invoca la accionante, mas no por la Constitución Nacional (v.gr. 29, Carta). Por demás, es necesario tener en consideración que la LSCA lejos ha estado de ser la primera normativa que ha regulado la protección de los menores ya fuere C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 28 como espectadores de multimedios audiovisuales o bien como protagonistas. En nuestro País, y por referir a sus antecedentes temporalmente más cercanos, el Decreto nro.227/2012, de 10 julio 2012 incluyó dentro del horario de protección al menor a los programas de contenidos político, a las emisiones informativas, y a los programas deportivos; en consecuencia, desde entonces dichas emisiones quedaron comprendidas dentro de la prohibición de incluir -dentro de la mencionada franja horaria- material que evidencie violencia excesiva, crueldad innecesaria y pornografía. (art. 4 del Decreto 445 de 1988). Por su parte, el art 181 del Código de la Niñez y la Adolescencia, en su Capítulo XIII (De La Prevención Especial), dispone en relación a los medios de comunicación, publicidad y espectáculos, que “La exhibición o emisión pública de imágenes, mensajes u objetos no podrá vulnerar los derechos de los niños y adolescentes, los principios reconocidos en la Constitución de la República y las leyes, o incitar a actitudes o conductas violentas, delictivas, discriminatorias o pornográficas. En igual sentido, el art. 182 preceptúa: “Los programas de radio y televisión en las franjas horarias más susceptibles de audiencia de niños y adolescentes, deben favorecer los objetivos educativos que dichos medios de comunicación permiten desarrollar y deben potenciar los valores humanos y los principios del Estado democrático de derecho. Debe evitarse, en las franjas horarias antedichas, la exhibición de películas que promuevan actitudes o conductas violentas, delictivas, discriminatorias o pornográficas, o fomenten los vicios sociales.” Como viene de observarse, el art. 32 de la LSCA no representa una alteración sustancial del régimen vigente sino una norma de mayor precisión en cuanto a la descripción del contenido no permitido durante el horario protegido, reiterando en muchos de los casos la previsiones que ya se hallaban contenidas en los C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 29 Decretos 445/1988 y 227/2012, así como en Ley Nº 17.823 (Código de la Niñez y la Adolescencia). Asimismo, en materia de análisis de regularidad constitucional de la ley no es posible ingresar a las razones de mérito o conveniencia que ilustraron la ratio de la normativa en cuestión; por lo mismo, ningún órgano jurisdiccional podría fundar su fallo o su dictamen en el acierto o desacierto de la vía legislativa, ni menos aún determinar la regularidad constitucional del ejusdem en función,por ejemplo, de la previa existencia de controles parentales y de normas tácitas de autorregulación privada. Bien es verdad, tal como lo expresara recientemente en Madrid la subdirectora de Audiovisual de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que “Frente al legítimo interés del operador por capturar la audiencia, están otros intereses y derechos también legítimos: la protección del menor, desde luego, pero no sólo. También la protección del consumidor adulto. Por lo mismo, destaca la importancia de “…conseguir un difícil equilibrio entre derechos constitucional y jurídicamente protegidos, como son la libertad de expresión, la libertad de empresa, el pluralismo de los medios de comunicación, el derecho a la información, por una parte, y la protección del menor, la protección del consumidor, el respeto a la dignidad humana, el derecho a la educación y la cultura por otra...” concluyendo que “…sólo una conciencia conjunta y una actuación conjunta -regulador y sociedad- conseguirán avanzar hacia el mejor equilibrio.” (Julia López de Sa, en URL: http://cnmcblog.es/2014/06/05/la-cnmc-y-laproteccion-infantil-en-las-emisiones-audiovisuales/ ). Si bien todo esto es correcto y apunta a la verdadera relevancia de varios de los tópicos, tales como la necesaria concientización de las empresas y de la sociedad C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 30 toda respecto de la importancia de los bienes jurídicos tutelados, sin menoscabar pues ni ignorar su trascendencia, ello no es suficiente para acoger una pretensión de desaplicación de la ley por inconstitucionalidad, en donde la incompatibilidad con el máximo Cuerpo normativo ha de resultar del claro e inequívoco texto de la ley o de la ratio plasmada en este. También se ha sostenido que la LSCA (en general) y el lit. D del art. 32 (en particular) representan notorios ejemplos de “prohibiciones en blanco” violatorias del principio de reserva legal, por lo que corresponde a su respecto efectuar dos precisiones: en primer término, el artículo examinado en el presente numeral no puede ser catalogado como “norma en blanco”, pues si bien existen otros ejemplos dentro de la LSCA que sí adolecen tal vicio (v.gr. en varias de las normas que regulan el régimen sancionatorio), ello no permite, por interpretación extensiva, considerar a toda disposición prohibitiva contenida en la ley de marras como norma carente de los atributos de tipicidad y legalidad. En segundo lugar, el art. 32 no contiene vocablo ambiguo alguno; los ejemplos a los que más frecuentemente se recurre (v.gr. qué debe entenderse por “esoterismo”), devienen inhábiles para la descalificación pretendida; sin perjuicio de la improcedencia de las interpretaciones “ad absurdum legem”, cabe consignar que las dudas puntuales se resuelven con una intelección apropiada a la realidad televisiva contemporánea, esto es, programas que, a vía de ejemplo, ofrecen diariamente al espectador información y consejos mediante el uso de artes adivinatorias, o bien espacios promocionados por agentes que dicen poseer dones y facultades supra-sensoriales, y demás contenido de similar naturaleza C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 31 Artículo 33 (Publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes) Se comparte parcialmente las objeciones que han sido alegadas respecto de esta norma, estimándose que el art. 33 de la LSCA únicamente adolece de irregularidad constitucional en su enunciado final, literal letra “F”. No obstante, y por el contrario, las disposiciones que se hallan plasmadas en los apartados A, C, D y E del art. 33 en estudio, refieren a aspectos de incuestionable necesidad de salvaguarda jurídica, como lo es el imponer limitaciones en el ámbito de la publicidad a emitirse en el horario de protección al menor, de aquellos contenidos que en todo o en parte evidencien discriminación, abuso de la inexperiencia o credulidad de los menores de edad, de su lealtad hacia sus padres y personas de su entorno, o que desatiendan recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, si se tratare de publicidad alimentaria. Ninguna de estas previsiones contiene elementos que rocen siquiera la compatibilidad constitucional, cuanto menos confrontan con ella, por lo que a su respecto ningún agravio podrá prosperar. Sin perjuicio de lo anterior, el literal B del art.33 (el cual razonablemente interpretado tampoco padece la irregularidad que se denuncia), por las dubitaciones que genera en una primera instancia, ha de ser objeto de análisis independientemente de su contexto. Preceptúase en dicho apartado que la publicidad en cuestión, a ser insertada en el espacio protegido de 06.00 a.m. a 22.00 p.m “No debe animar directamente a los niños, niñas y adolescentes para que compren productos o servicios publicitados, ni prometerles premios o recompensas para ganar nuevos compradores”. Esta previsión legal admite una intelección absolutamente compatible con el amparo que la Carta otorga a aquellos derechos y principios que refieren a la libertad de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 32 expresión, al derecho al trabajo y a la propiedad, y a la libertad de ejercicio del comercio, sin incurrir en acepciones ad absurdum ni en la compatibilidad forzada. Así, ha de comenzarse por señalar que una primera lectura, entendida en la terminología más cotidiana, llevaría a entender que cuando se limita aquella publicidad que “anima directamente a los niños” a la compra de productos publicitados, importa algo así como la prohibición de emitir comerciales v.gr. de juguetes, revistas, álbumes, etc., e inclusive la prohibición de efectuar promociones de productos infantiles sin distinción alguna. Ello no es correcto, pues se trataría de una interpretación descontextualizada de la norma, que ignora las acepciones más corrientes utilizadas en el argot publicitario. Ha de partirse del entendimiento que, desde el punto de vista de la interpretación sistemática, ha de buscar extraerse del texto de marras un enunciado cuyo sentido sea acorde con el contenido general del ordenamiento al que pertenece,así como desde el punto de vista de la interpretación genética y teleológica, han de atenderse las causas que originaron el surgimiento de la ley, es decir su contenido motivador especifico, y determinar el sentido finalista de la norma, atribuyéndole un significado que tiene en cuenta los fines o propósitos del legislador. Atendiendo a lo anteriormente señalado, no puede obviarse que el lit.B del art. 33 forma parte de un contexto en el cual se prohíbe la publicidad engañosa (incluyendo la subliminal), la publicidad basada en la incredulidad, inexperiencia e ingenuidad de los niños, y la publicidad que se aprovecha de la lealtad y la predisposición emocional de estos hacia sus seres queridos. Es pues dentro de este contexto que debe examinarse el precepto cuestionado, aceptando que lo prohibido es, en el decir del legislador, “animar”, o, lo que es igual, “excitar a una acción”, conforme la acepción otorgada por la Real Academia Española. Es C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 33 incuestionable que la publicidad es una forma de comunicación persuasiva que pretende informar y, sobre todo, convencer a los destinatarios para que actúen de una forma determinada, por lo cual, cuando dichos destinatarios son personas particularmente vulnerables por su natural condición de inmadurez biológica, “excitar su accionamiento” no puede constituirse en una simple práctica publicitaria sin control legal alguno, en tanto el Estado no puede renunciar a las obligaciones impuestas en lo interno por su Constitución Nacional, y en lo externo por los Tratados y Convenido a los que ha adherido, para el caso, la CADH de San José de Costa Rica. Si se advierte, este literal hace referencia a una muy específica modalidad publicitaria, al referir a la animación “directa” a la compra. Ello, como se señalaba, no debe entenderse fuera de la temática ni del argot en la materia, en donde la publicidad de respuesta “directa” refiere a una fórmula que incentiva la compra inmediata e irreflexiva, inclusive con términos conminatorios que persiguen provocar la reacción inmediata del destinatario. Ejemplo de ello son de marcada multiplicidad, v.gr. la publicidad que “anima” a llamar de inmediato so riesgo de perder la oportunidad ofrecida (“llame ya”), aquella que pone a disposición servicios telefónicos gratuitos para la atención veinticuatro horas (“0800”), aquella que publicita un producto de entrega sin costo a cambio de la comunicación inmediata, con el propósito de captar base de datos y atraer nuevos clientes para el producto que realmente interesa vender, y en definitiva toda aquella publicidad que recurre al denominado “telemarketing”. En el sistema americano esta práctica suele definirse por su principal característica: el denominado “llamado a la acción"o CTA (call-to-action), el cual, por la inmediatez que persigue en la respuesta del destinatario, genera un plus de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 34 riesgo indubitable cuando la audiencia a la que está dirigida está representada por el segmento de la minoridad; es pues dentro de este contexto, y no de una intelección extensiva de la norma y prescindente de la jerga publicitaria (que supuestamente prohibiría toda publicidad de artículos infantiles), que debe ser examinada la regularidad constitucional del art. 33 lit.B de la LSCA. Por consecuencia, cuando el legislador refiere a la “venta directa” no puede entenderse por tal la publicidad tradicional, sino la publicidad de respuesta directa, que es aquella que persigue la reacción inmediata e irracional del menor, sin posibilidad de suficiente discernimiento en cuanto al alcance de su acto irreflexivo. En conclusiones que se comparten, realizadas en el ámbito académico de la Universidad de Vigo en el año 2000 (Revista Latina de Comunicación Social), Fernández Souto y Valderrama afirman que “la publicidad dirigida a los niños debe ser extremadamente cuidadosa, y buena muestra de ello es el art. 26 del propio Código de conducta publicitaria, donde, entre otras especificaciones, se matiza el cuidado que se ha de tener en atención al sujeto receptor de tales mensajes, y establece que tales anuncios no deberán engañar a los niños o inducirlos a error “ (FERNANDEZ SOUTO, Ana B. - VALDERRAMA, Mónica - “ Los límites de la publicidad” - en opus: REVISTA LATINA DE COM. SOCIAL – Nro.34 – Octubre de 2000 – España ; y en la URL : http://www.ull.es/publicaciones/latina/aa2000kjl/w34oc/44s1/montse.htm). Indubitablemente, un ejemplo de ello es la práctica conocida en el ámbito publicitario como “modalidad de venta directa “ o de “respuesta directa”, en la cual, el elemento condicional es"hacer participar"activamente al televidente en el proceso, para obtener un cierre inmediato de la venta. Los impulsos de compra C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 35 que intentan provocar se acompañan con una infraestructura suficiente para dar atención inmediata al interesado, sin obviar que en la actualidad se suelen incluir, a más de números telefónicos, identificadores para enviar mensajes de texto tradicionales (e-mail, SMS) u otras vías de mensajerías utilizadas en la actualidad (Redes sociales, aplicaciones de telefonía móvil), medios estos de uso generalizado entre los menores de edad. En consecuencia pues, si la realidad demuestra la razón de Robert Guérin, cuando afirmaba que"el aire que respiramos es un compuesto de oxígeno, nitrógeno y publicidad", es esta una realidad que el Estado no puede ignorar, como tampoco aparcarse en una legislación muy anterior en el tiempo, que no acompase las nuevas tecnologías y modalidades de publicidad. Puede pues concluirse que el lit.B del art. 33 de la LSCA admite una intelección (no forzada ni absurda) compatible con la Carta, que inhabilita incitar a la venta de respuesta directa durante el horario de protección al menor, pero que no cabe entender que inhabilita la publicidad tradicional, ni aquellas promociones que no adoptan una estrategia publicitaria conminativa, y que son propias del calendario nacional e internacional de festividades universalmente aceptadas, v.gr. Dia del Niño, Día de Reyes, Pascua, Navidad, Año Nuevo y similares. Consignado cuanto antecede, cabe ingresar al examen del literal “F” del art. 33 ejusdem, respecto del cual, sí, se advierte el denunciado vicio de inconstitucionalidad. La citada disposición preceptúa: “Está prohibida la emisión de publicidad no tradicional en los programas infantiles con excepción del emplazamiento de productos y el auspicio “. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 36 Tal y como se señalaba ut supra respecto del literal “B” de la norma en cuestión, en la interpretación de la norma legal no es posible efectuar un examen descontextualizado de los vocablos utilizados, debiendo estos enmarcarse en la materia que la ley pretende regular; es así que el literal “F” ingresa a la consideración de un amplísimo abanico denominado “publicidad no tradicional” - lo cual ya de por sí evidencia las dificultades de su demarcación- e incorpora, además, la aceptación de publicidad “por emplazamiento”, como también del denominado “auspicio”, este último conocido también como “patrocinio”. La observación primaria que corresponde efectuar al precepto en cuestión, radica en que, a diferencia del resto de los apartados que ilustran el art. 33, el literal “F” desatiende toda referencia al contenido o materia de la publicidad emitida, y se enfoca exclusivamente en las modalidades de su emisión, en tal grado de generalidad, que inevitablemente afectará los derechos que frecuentemente son invocados en los accionamientos de inconstitucionalidad. En cuanto a lo primero, esto es: apartamiento de toda referencia al contenido, y el enfoque exclusivo en la modalidad en que se expone la pieza publicitaria, importa desatender o relegar la finalidad enunciada por el legislador ya no sólo en el art. 33 sino en varias de las disposiciones de la LSCA, como lo es la protección de la integridad y desarrollo físico y psíquico de los menores de edad. Lo segundo, esto es: el grado de generalidad que emana del precepto -siendo dudoso hasta en el ámbito comercial publicitario el verdadero alcance de lo “no tradicional”- tiñe de tal imprecisión la norma prohibitiva que afecta indefectiblemente los principios de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica. Es advertible que el lit.”F” en estudio quiebra el sinalagma o la bilateralidad que es dable exigir cuando se limitan o privan derechos constitucionalmente C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 37 protegidos; la renuncia y las limitaciones que obligatoriamente pesan sobre los permisarios en el marco de su actividad empresarial, impuestas por la LSCA, deben hallar su contrapartida en la satisfacción de un interés público protegido, para el cual la parte resigna un porcentaje legalmente establecido de beneficios patrimoniales, como consecuencia de las limitaciones y cargas a las que le obliga la nueva normativa. Empero, si la ley les impone una cuota amplia y cuasi indeterminada de sacrificio (“publicidad no tradicional”, aspecto este sobre el que se volverá infra), no obstante la propia disposición nada contempla respecto de la materia publicitaria (apta o conveniente para ser emitida en la programación infantil), aquella bilateralidad pierde sustento legal, en tanto la norma prohibitiva no guarda relación de entidad (por excesiva vaguedad) ni de contenido(por ausencia de previsión) con la finalidad que pretende resguardar. Véase un ejemplo de lo antedicho: el lit. “F” -atendiendo únicamente a la “forma” publicitaria- permite la publicidad “por emplazamiento” y los auspicios, no obstante el emplazamiento es una forma típica (lato sensu) de publicidad no tradicional, al extremo que aún al día de hoy la doctrina publicista no concuerda unánimemente bajo que´ categorías incluir a modalidades tales como carteles de estática, cuadros, cortinados o paredes con leyendas, prendas de vestir con stickers o pines metálicos, entre el posiblemente indefinido listado que la imaginación humana permita. Es más, si se atiende a una limitada acepción de lo “no tradicional” en materia publicitaria, y se circunscribe dicha terminología únicamente a las intervenciones “habladas” de un conductor o locutor, ya fuere ante cámaras o en “voz-off “, ello conllevaría un contrasentido normativo seguramente no deseado por el legislador, dado que se halla expresamente habilitada la modalidad de “auspicio”, a pesar que C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 38 es por demás frecuente que éste sea anunciado de forma verbal; ello lleva a preguntarse qué ha de entenderse por fundamento o ratio normativo en la prohibición de la modalidad publicitaria con intervención vocal del conductor, permitiéndose en cambio que este pueda anunciar, por la misma vía, la marca patrocinadora del segmento a emitir. Y es necesario reingresar a la ya mencionada vaguedad normativa en cuanto a la prohibición de lo “no tradicional”, en tanto las sanciones previstas en la ley se enmarcan en extremos de “leves” a “muy graves”, por lo que la imprecisión de lo prohibido (más allá de la permisibilidad respecto del contenido, del cual nada regula) repercutirá indefectiblemente en la determinación de existencia o no de conducta infraccional, y de la correspondiente sanción a aplicar, todo lo cual exige el mayor grado de certeza jurídica de parte del legislador. En cuanto refiere a la ya mencionada ausencia de previsión respecto del contenido de la publicidad permitida en el art 33 lit.”F”, la misma deviene invalidante de toda pretensión de regularidad constitucional. Así, conforme la redacción dada al literal de marras, nada impediría que “por emplazamiento”, modalidad permitida (producto insertado en la escena) pudiesen advertirse envases de bebidas alcohólicas, en virtud que las disposiciones sobre las mismas se hallan contenidas en el art. 32 nral. G (prohibición de exhibir, en horario protegido, el consumo explícito y abusivo de drogas legales e ilegales), y en el art. 34 (prohibición de participar en mensajes publicitarios que promocionen bebidas alcohólicas, entre otros). Por consiguiente, cabría concluir que, al dictar una norma limitativa de derechos que se funda exclusivamente en las formas no tradicionales (modalidades no taxativas de uso publicitario) y no en el contenido de la publicidad a emitir, la C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 39 previsión legal se torna desproporcionada en cuanto a lo prohibido e inhábil para salvaguardar la bilateralidad que constitucionalmente ha de existir ente el sacrificio impuesto a un segmento de los administrados, y la finalidad social perseguida; y ello, por cuanto la modalidad “no tradicional” no es una forma, sino decenas o centenares de formas, por lo cual, ipso jure, y sin su debida correspondencia en cuanto al texto publicitario, o a la regulación de cantidad, asiduidad, repetición, etc., no podría razonablemente catalogarse perjudicial para la audiencia menor de edad. Salvo excepciones que ya contempla a texto expreso la LSCA en el resto de su articulado, atendiendo a su forma pero sin prescindir de su contenido (publicidad engañosa o subliminal), no existe procedimiento idóneo que permita clasificar apriorísticamente todas aquellas modalidades publicitarias que ingresaren en la categoría de “no tradicionales”, en nocivas o neutras para la minoridad Una mención en particular procede efectuar respecto al perjuicio que estas prohibiciones genéricas a la publicidad “no tradicional” acarrea sobre los anunciantes más pequeños o de menor capacidad patrimonial, ya que, por su bajo coste, en muchos casos se convierte en el único modo publicitario al que podrían acceder. Y bien, de regla las consecuencias no deseadas o los efectos consecuentes de la aplicación legitima de una ley no inciden respecto de su constitucionalidad; empero, y en el particular caso de la LSCA, en el cual se examina una ley que tiene por manifiesta finalidad la regulación antimonopolista y anti-oligopolista, sus efectos bien es verdad que pueden provocar un escollo para el logro de los fines perseguidos por el legislador, en tanto un segmento del comercio no pueda acceder -por prohibirse una amplísima modalidad de publicidad de bajo coste- a la promoción de sus bienes y servicios. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 40 Si bien entre estos dos intereses en pugna debe primar la atención y protección del público infantil, y para ello el Estado puede legítimamente proceder a dictar la correspondiente legislación respecto de todas las modalidades publicitarias en un rango horario o en programas determinados, la irregularidad constitucional no se halla en la incuestionable potestad regulatoria sino en la latitud e indeterminación (v,gr. Art.33 lit F) del precepto, así como en la ausencia de debida congruencia entre lo permitido y lo prohibido, por tratarse de diferentes manifestaciones (v.gr. publicidad por emplazamiento) de un común denominador (publicidad no tradicional); esto es: se permite la especie, se prohíbe el género. En la práctica, como lo señala LAPLACETTE, esta publicidad no tradicional “…es normalmente utilizada para solventar gastos de producción (…) y es algo sumamente habitual en toda la industria del cine y de la televisión, tanto a nivel local como internacional “, conformado un ingreso genuino y de considerable monto inclusive para la televisión abierta. (LAPLACETTE, Carlos INSTITUTO DE POLÍTICA CONSTITUCIONAL de Buenos Aires, Argentina - Disertación en el Instituto de Política Constitucional de Buenos Aires, Argentina, a propósito del análisis de la Libertad de expresión en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, número 26.522). URL: http://www.Ancmyp.org.ar/user/files/05 laplacette.pdf. Su prohibición, sin indemnización y sin referencia causal a los bienes y/o servicios publicitados, genera una razonable afectación de los derechos usualmente invocados por quienes asumen el rol de promotores en accionamientos por inconstitucionalidad de la ley 19.307. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 41 Artículo 34 (Publicidad protagonizada por niños, niñas y adolescentes) Esta norma refiere a la prohibición de que niños y adolescentes participen en mensajes publicitarios que promocionen bebidas alcohólicas, cigarrillos o cualquier producto perjudicial para la salud física o mental, así como aquellos que atenten contra su dignidad o integridad física, psicológica o social. Notoriamente este precepto no puede ser tachable de inconstitucional, en tanto junto con otras normas que le preceden (v.gr. arts. 10, 11, 24, 26, 28, 31) apuntan a la consagración de principios inobjetables en materia de regulación de los servicios, así como a la protección de los derechos de los usuarios y derechos a la privacidad y al anonimato de niños y adolescentes. Si bien es verdad que en determinadas hipótesis ello puede acarrear limitaciones a los derechos empresariales en juego, en puridad no se trata de restricciones en beneficio del Estado en sí mismo como entidad reguladora, sino en pro de la salvaguarda de intereses superiores a los individuales de las partes involucradas, y que, por extensión o consecuencia, también benefician a los adjudicatarios y titulares de los servicios, habida cuenta su condición habitantes y administrados, con derechos como usuarios -que también lo son- y con derechos a que los menores a su cargo reciban la protección legal del Estado. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 42 CAPÍTULO III DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Artículo 35 (Derecho a la accesibilidad a los servicios de comunicación audiovisual) No se advierte vicio alguno de inconstitucionalidad en la norma referida en el presente numeral. Si se observa, la misma se halla inserta en el Capítulo III ejusdem, que atiende al reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad. En tal sentido, se prevé para las mismas el derecho a la accesibilidad a los servicios de comunicación audiovisual (art. 35), pero también se prevén las hipótesis de oyentes y espectadores con discapacidad auditiva y visual (art. 36), e impone al Poder Ejecutivo la obligación de facilitar y promover el desarrollo de tecnologías apropiadas, la producción de contenidos nacionales, la formación de profesionales y la investigación en accesibilidad audiovisual para apoyar el cumplimiento de estas obligaciones, y asegurar el efectivo ejercicio de los derechos de los usuarios discapacitados. (art. 37). Artículo 36 (Accesibilidad de personas con discapacidad auditiva y visual) Ídem art. 35 Artículo 37 (Estímulo a la accesibilidad audiovisual) Ídem art. 35 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 43 CAPÍTULO IV DERECHO AL ACCESO A EVENTOS DE INTERÉS GENERAL Artículo 38 (Derecho al acceso a eventos de interés general) El art. 38 se limita a establecer, de principio, el derecho del público a acceder a la recepción a través de un servicio de radiodifusión de televisión en abierto, en directo, en simultáneo y de manera gratuita, de determinados eventos de interés general para la sociedad. Dicho precepto solamente contiene una declaración de reconocimiento legal de un derecho que deviene constitucionalmente atendible cuando media el interés general de la población. En otros términos, no es en el reconocimiento de tal derecho colectivo en donde radica la afectación a las normas y principios consagrados en la Constitución Nacional, sino algunos pasajes de su regulación específica, y el siguiente artículo a examinar (39) es ejemplo de ello. Artículo 39 (Eventos de interés general) Respecto de las objeciones que reiteradamente se formulan al art.39, la Fiscalía entiende de recibo aquellas que refieren a su inc.3, el cual considera violatorio de los derechos de propiedad, libertad de empresa y seguridad jurídica. El art. 39 de la ley 19.307 es, por consiguiente, parcialmente inconstitucional. Brevitatis causae, suele argumentarse que el Estado no garantiza una retribución acorde por los contenidos utilizados, como tampoco establece límites o lineamiento alguno para la elección de los eventos adicionales, cuya potestad se reserva a futuro. Todo ello configuraría una transgresión de los arts. 7, 32 y 36 de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 44 la Carta, en tanto, se afirma, se consagra una expropiación sobre derechos exclusivos de la empresa sin previa y justa indemnización. Las observaciones que se efectúan a la disposición atacada son correctas, y para su explicitación ha de atenderse la normativa constitucional patria y la legislación comparada en la materia, donde, como de advertirá, se pone especial énfasis en la regulación de los tiempos, las notificaciones, el listado de posibles eventos de interés público, la participación de las empresas propietarias de los derechos exclusivos y por supuesto la retribución económica a las mismas y/o la indemnización si así correspondiere, extremos todos ellos que el art.39 inc3 y el art. 40 en lo pertinente se ha obviado su previsión. Precisamente, es en este punto que se hace necesario destacar que una reglamentación a futuro respecto de las limitaciones establecidas en la LSCA no podrá contener previsiones que, por su naturaleza, sean de exclusiva reserva legal, conforme lo preceptuado en el art. 32 de la Constitución: ”Nadie podrá ser privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una justa y previa compensación.” Han de examinarse de forma conjunta en este numeral los arts. 40 y 68 de la LSCA, por su notoria conexidad temática. La cuestión de irregularidad constitucional respecto del inc 3 de los arts. 39, 40 y 68 (parcialmente inconstitucional, en su literal “ Y”), deviene abarcativa de varios extremos de examen inescindible: el órgano habilitado para la determinación de los programas o emisiones de “interés público”, el listado o la previa determinación de los mismos, y el traspaso obligatorio de las señales contratadas en exclusiva. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 45 En cuanto a la primera de las cuestiones a analizar, la LSCA asigna dicha función al Poder Ejecutivo y al denominado “Consejo de Comunicación Audiovisual” (en adelante: CCA), en los términos del art. 39 inc. 3 y art. 68 lit “Y”, los cuales preceptúan: (inc.3 art. 39) “El Poder Ejecutivo excepcionalmente podrá, mediante resolución fundada y previo informe del Consejo de Comunicación Audiovisual, incluir eventos adicionales en esta modalidad.” Concordantemente, y en la descripción de las facultades del CCA, el lit.”Y” del art. 68 encomienda al citado organismo la siguiente: “Recomendar al Poder Ejecutivo nuevos eventos de interés general para la sociedad a incluir en los alcances y con las condiciones del artículo 39 de la presente ley y fiscalizar que el ejercicio de los derechos exclusivos para la emisión o retransmisión de dichos eventos, no perjudique el ejercicio del derecho al acceso a los mismos.” Por cuanto puede advertirse, la normativa en estudio habilita que, de forma intempestiva, sin exigencia de límite temporal razonable y sin intervención de las empresas poseedoras de los derechos exclusivos de trasmisión, el CCA aconseje o sugiera y el Poder Ejecutivo así lo declare, aquellos programas que entienda de interés general. La entidad de dicha potestad -ilimitada y atemporal- cobra mayor relevancia si se atiende a que la LSAC no fija pautas ni parámetros que la CCA debiera atender a fin de no lesionar los legítimos derechos patrimoniales de la empresa emisora. En derecho comparado, véase a modo de ejemplo la previsión legal adoptada en la legislación argentina (ley 26.522, art.77), en donde se crea -con finalidad C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 46 similar al CCA- un Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, al cual se le encomienda por vía legal la elaboración de un listado anual de acontecimientos de interés general para la emisión o retransmisión televisiva, respecto de los cuales el ejercicio de derechos exclusivos deberá “ser justo, razonable y no discriminatorio”; a su vez, se dispone que aquel protocolo será elaborado después de dar audiencia pública a las partes interesadas, con la participación del Defensor del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, y necesariamente deberá ser elaborado con una anticipación de al menos seis (6) meses, contrastando todo ello con la regulación sin limitaciones temporales mínimas, sin intervención de las partes interesadas ni de las empresas afectadas, y sin parámetros de contenido, prevista en la LSCA uruguaya. Dicho de otro modo: la ley nacional otorga al CCA una libertad irrestricta de oportunidad y de materia, lo cual deviene vulneratorio de derechos adquiridos de la accionante que gozan de expresa protección constitucional. En un enfoque más distante, y v.gr. a modo de ejemplo de la regulación vigente en la Comunidad Europea, el art. 20 de la ley española 7/2010 prevé que un “Consejo Estatal de Medios Audiovisuales” determine, mediante decisión motivada, un catálogo con vigencia bienal, donde se recojan los acontecimientos de interés general para la sociedad (que habrán de ser emitidos por televisión en abierto y con cobertura estatal), disponiéndose en el nral. 1 que dicho listado y las medidas para su ejecución deban ser notificados por el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales a la Comisión Europea. Como puede concluirse, tanto en el sistema de la ley argentina nro.26.522 como en el de la ley nro. 7/2210 vigente en España, el margen temporal y el sistema de comunicación y emplazamientos no permite una discrecionalidad tal en las decisiones de los órganos administrativos, que les C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 47 permita la adopción de decisiones repentinas, sin limitación de contenidos y sin otra comunicación a la empresa afectada que la decisión ya firme, adoptada por el Poder Ejecutivo, actuando por sí o a sugerencia de la CCA. Es más: la precitada ley 26.522 exige, para la incorporación de contenido dentro del inventario de “interés general”, que deban ser tenidos en cuenta (como mínimo) los siguientes criterios: a)que el acontecimiento haya sido retransmitido o emitido tradicionalmente por televisión abierta, b) que su realización despierte atención de relevancia sobre la audiencia de televisión, y c) que se trate de un acontecimiento de importancia nacional o de un acontecimiento internacional relevante con una participación de representantes argentinos en calidad o cantidad significativa. Y, a su vez, la ya examinada legislación española dispone de una detallada enumeración de aquellos eventos que pueden ser considerados de interés general, disponiendo que sólo excepcionalmente y con la necesaria mayoría de dos tercios, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales podría incluir variaciones al catálogo que expresamente describe la ley, siempre observando los procedimientos de notificaciones y dentro de los tiempos en ella previstos. En relación al precepto examinado en este numeral, los agravios suelen referir asimismo al régimen de “licencias obligatorias” en favor del Estado, dispuestas bajo la fórmula de cesión gratuita de los derechos exclusivos de señal, respecto de programas calificados de interés público; consecuentemente, se denuncia la “expropiación” que ello conlleva, sin justa y previa compensación de especie alguna, por lo que, más del inc. 3 del art. 39 (en relación con el lit “Y” del art. 68), también se solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 40 de la LSCA, norma que se examinará a continuación. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 48 Artículo 40 (Condiciones de la emisión o retransmisión de eventos de interés general) El art. 40 ejusdem dispone que si respecto de una emisión calificada de “interés general” no existiere una empresa de trasmisión en abierto que ofertare por su retrasmisión, la propietaria de los derechos de exclusividad (y por ende, titular de los derechos) deberá autorizar al Sistema Público de Radio y Televisión Nacional (RTN) la retransmisión del evento en forma gratuita. Lo transcripto importa, sin hesitaciones, la franca contravención del art. 32 de la Constitución Nacional; ello, no solamente por lo establecido en el apartado final del art. 40 (obligación de otorgar autorización preceptiva y gratuita a RTN), sino porque, aún en la hipótesis que alguna de las empresas que trasmite en señal abierta estuviere interesada, la negociación entre las mismas y la empresa propietaria de los derechos de exclusividad se ve afectada por el intervencionismo legal, que de hecho le obliga a ésta a aceptar al menos una oferta -por desproporcionadamente menor que ella sea- so pena de obligarle a ceder gratuitamente la retrasmisión a la señal pública. Esta injerencia en la negociación privada importa un desapoderamiento indirecto sin mediar previsión alguna de indemnización, o lo que es más: descartándose toda posibilidad de que el perjuicio sea compensado, dado que a texto expreso se establece imperativamente la gratuidad del traspaso. En el ámbito del derecho privado podría establecerse una analogía entre las obligaciones impuestas a la accionante en la LSCA y los “negocios jurídicos forzosos”, es decir, aquellas relaciones jurídico-privadas o situaciones de relación contractual que se producen como efecto de una imposición legal, dando lugar a obligaciones patrimoniales entre dos partes que no han prestado necesariamente su consentimiento; no obstante, aún en estas hipótesis en que la autonomía privada C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 49 se ve afectada por la intervención estatal a través de la vía legislativa, ello no importa, “per sé”, la violación del sinalagma representativo de la igualdad de las partes en la relación jurídica, pues la obligación legal les es impuesta a ambas. Por el contrario, y en atención a lo edictado en el art. 40 de la LSCA, en el subexámine una de las partes, sin su consentimiento (a más de la no previsión de plazos y notificaciones), ha de entregar sus derechos exclusivos -legítimamente adquiridos- de forma imperativamente gratuita, imperatividad que equivale indubitablemente a la consagración legal de ausencia de responsabilidad patrimonial del Estado, en contraposición con las garantías consagradas en los arts. 24 y. 32 de la Constitución Nacional. Por demás, la autorización en favor de la RTN -impuesta sin obligación indemnizatoria- que prevé el art. 40 de la LSCA, se ve sustancialmente elevada en su significación, si se atiende al extremo que, de regla, los contratos de retrasmisión de señales satelitales exclusivas poseen insertas cláusulas que prohíben la cesión a terceros, bajo toda circunstancia. Esto importa que el permisario, cumpliendo el mandato legal,incurre en incumplimiento calificado para con su arrendador, lo cual le supondría la asunción de obligaciones patrimoniales por legislación superviniente, sin que tampoco a su respecto corresponda aceptar la irresponsabilidad estatal consagrada en la ley de marras; y ello, por cuanto dispone la Constitución Nacional en su art. 24: “El Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos, confiados a su gestión o dirección. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 50 CAPÍTULO V DERECHO DE LOS PERIODISTAS Artículo 43 (Acción de protección de los derechos en la comunicación) A su respecto, no se observa irregularidad constitucional que habilite declarar dichas disposiciones incompatibles con la Carta. Así, el art. 43 declara el derecho o la capacidad procesal (legitimación) de cualquier persona física o jurídica para entablar una acción judicial con el objeto de establecer la pertinencia de la aplicación de sanciones y la determinación de su cuantía, por resultante de lo que la LSCA denomina “… violación de los derechos de las personas establecidos en los artículos 28, 31, 32, 33 y 34 “. Independientemente que algunas de estas disposiciones pueda ser alcanzada por una declaración de inconstitucionalidad (la Fiscalía entiende que el art. 33 (literal F) padece tal condición), ello, “per sé”, no torna ilegítimo o incompatible con la Constitución el reconocimiento de la legitimación de “cualquier persona” afectada, a fin de presentarse ante la justicia y exigir un pronunciamiento respecto de la pertinencia de las sanciones que por transgresión de los arts. 28, 31, 32, 33 y 34 pudieren aplicarse por vía administrativa. Si bien en algún caso -como el señalado supra- la previsión legal deviene incompatible constitucionalmente, no debe obviarse que el derecho consagrado en el art. 43 es más amplio y abarcativo que el radio de aplicación de cada una de las disposiciones atacadas, y ampara incluso (expresamente) a los titulares de los servicios regulados por la LSCA, a fin de obtener una calificación objetiva de los C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 51 tribunales respecto de la conducta y observancia de las normas que se les impute como transgredidas. Por consiguiente, las normas en cuestión constituyen una garantía (revisión jurisdiccional) para los permisarios, ante una hipótesis de abuso por parte del organismo autorizante. Artículo 44 (Procedencia, competencia y término para el accionamiento) Esta norma regula la competencia y términos para el accionamiento para los casos en los que se promueva la denominada “acción de protección de los derechos en la comunicación”. A tales efectos se establece el Tribunal competente (Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil en la Capital, y los Jueces Letrados de Primera Instancia en el Interior), disponiéndose que su interposición de esta acción no impide el ejercicio de las acciones penales y civiles emergentes, ni constituye condición para su ejercicio. Es decir, no se le asigna naturaleza de presupuesto necesario habilitante de la legitimación activa de la parte actora. En cuanto a los plazos, tampoco se observa ninguna irregularidad que suponga una hipótesis de indefensión: en todos los casos, la demanda deberá ser interpuesta dentro de los ciento ochenta días a partir de la fecha en que se produjo la difusión del contenido, previéndose (por aplicación del principio general) que no le correrá el término al titular del derecho presuntamente violado, si estuviere impedido por justa causa. No se constata, pues, contenido que enfrente el artículo impugnado con la Constitución Nacional. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 52 Artículo 45 (Aspectos procesales) Los arts. 45 a 48 regulan la denominada “Acción de protección de los derechos en la comunicación”, previéndose que en todo aquello que no esté previsto expresamente en la LSCA, serán aplicables supletoriamente las disposiciones del procedimiento extraordinario (artículos 346 y siguientes del Código General del Proceso, C.G.P.). Sobre esto último (supletoriedad del citado Código.) resulta indubitable la regularidad del régimen previsto en el cúmulo cuestionado; y otro tanto correspondería señalar respecto de la “acción” de protección prevista, en tanto la demanda se exige con las formalidades prescriptas por el artículo 117 del Código General del Proceso: debe acompañarse de la prueba pertinente (copia, grabación, o detalle de la emisión en la que se denuncia la presunta ilicitud), se ordenará dar traslado a los licenciatarios por el término de quince días hábiles, se dispondrá el diligenciamiento de la prueba solicitada por las partes y que no pueda ser recibida en audiencia, y se convocará a audiencia (en el plazo de siete días hábiles),la cual se regirá por lo establecido en el artículo 346 del ya citado Cuerpo normativo procesal. En cuanto al fallo, se prevé que el Juez pueda dictar sentencia en audiencia o fuera de ella (dentro de los tres días siguientes), adoptándose un régimen de apelabilidad sin efecto suspensivo, que deberá interponerse en escrito fundado, dentro del plazo perentorio de tres días. La cortedad de los plazos se justifica precisamente en la no suspensión del fallo, lo cual se torna aconsejable la más inmediata revisión por el superior, si se promoviese la apertura de una segunda instancia. Todo ello supone que, más allá de las potestades que la LSCA pueda asignar a entidades cuya creación se halla C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 53 establecida en la propia ley, en definitiva la previsión de mecanismos tales como la denominada “Acción de protección de los derechos en la comunicación“ importan el contrapeso necesario a la eventual actuación de la Administración fuera de los márgenes de licitud, ponderación y racionalidad en la aplicación de la ley. Corresponde, sí, efectuar dos puntualizaciones: la primera, que la existencia de diversos mecanismos de contralor, de por sí no constituye irregularidad constitucional, en tanto cada uno de los Órganos -con potestades para ello- actúe dentro del marco de sus competencias legales, las cuales son tienen porque estar concentradas en un mismo Ente, si las políticas de buena administración aconsejaren lo contrario. La segunda, que si bien el procedimiento que viene de reseñarse prevé que el Juez pueda solicitar opinión al Consejo de Comunicación Audiovisual, esto no debe entenderse como un condicionamiento hacia el Órgano jurisdiccional. La previsión es absolutamente facultativa para el Magistrado (“podrá”), y, asimismo, no vinculante, ya que se trata de una mera “opinión” que el Juez del mérito puede entender necesario recabar, en atención a la especificidad de alguna temática en particular que se halle en debate. Es por ello que ninguna observación corresponde efectuar respecto de los procedimientos previstos en los arts. 45 y ss. de la LSCA. Artículo 46 (Inicio del procedimiento) (ídem art.45) C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 54 Artículo 47 (Contenido de la audiencia) (ídem art.45) Artículo 48 (Contenido de la sentencia) (ídem art.45) Artículo 49 (Adopción de medidas provisionales) En cuanto al art.49, tampoco este precepto puede ser entendido de naturaleza confrontativa con la Carta. Dicha norma, comprendida dentro de la regulación del proceso jurisdiccional a que diere lugar una situación como la que viene de referirse (v.gr. art. 45), establece que “Si de la demanda, o en cualquier otro momento del proceso resultare, a juicio del Juez, la necesidad de su inmediata actuación, este dispondrá, con carácter provisional, las medidas que correspondieren en amparo del derecho presuntamente violado “. Se trata pues, de la determinación -por el Juez de la causa- de la necesariedad o no de la adopción de medidas previsionales, no hallándose prevista en la ley ninguna medida administrativa de coerción. Artículo 50 (Recurso de apelación) La simple lectura de la disposición cuestionada evidencia que ninguna inconstitucionalidad puede serle atribuida al art. 50 ejusdem, el cual prevé el recurso de apelación del fallo, el cual “… no suspenderá las medidas decretadas”. En terminología procesal cabe afirmar que se ha consagrado un recurso de apelación “sin efecto suspensivo”, lo cual es una figura reiterada en nuestro ordenamiento jurídico, que de modo alguno violenta la Carta. Ha de tenerse en cuenta, además, que la misma, en su art. 18, dispone que “las leyes fijarán el C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 55 orden y las formalidades de los juicios”, siendo la atribución (o no) de efecto suspensivo a un recurso de Apelación, una de las formalidades que la Constitución ordena a la Ley establecer por la vía de leyes procesales y procedimentales. TÍTULO V DIVERSIDAD Y PLURALISMO CAPÍTULO I GARANTÍAS Y PROMOCIÓN DE LA DIVERSIDAD Y EL PLURALISMO Artículo 51 (Monopolios y oligopolios) En cuanto al cuestionamiento realizado al art.51, tampoco le asiste razón a la accionante. La disposición atacada, de forma expresa, declara uno de los fines más notorios perseguidos por el legislador: instrumentar medidas adecuadas para impedir o limitar la existencia y formación de monopolios y oligopolios en los servicios de comunicación audiovisual, así como establecer mecanismos para su control. La conveniencia o inconveniencia de un determinado régimen de mercado, las regulaciones más o menos estrictas de la actividad empresarial en determinadas áreas, la respuesta legislativa ante emprendimientos que entienda más sensibles a la población, los mecanismos legales que se entiendan pertinentes a fin de moderar la competencia, y demás extremos convergentes que el legislador decida comprender en un marco regulador, y que supongan la previa definición en cuanto a políticas económico-empresariales adecuadas para el mejor cumplimiento de las metas que el Estado en imponga lograr, son en definitiva cuestiones de mérito y C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 56 conveniencia, de oportunidad y de selección programática privativas de la actividad estatal en las órbitas ejecutiva y legislativa, pero ajenas a la valoración jurisdiccional. Ello, importa afirmar que la decisión de restringir actividades monopólicas privadas y de regular las permitidas es de resorte exclusivamente gubernamental, quedando reservado a los Órganos jurisdiccionales el contralor de compatibilidad constitucional del marco regulatorio finalmente convertido en Ley. Artículo 53 (Limitaciones a la titularidad de servicios de radio y televisión abierta) No ha de compartirse un criterio que propenda a entender este precepto como incompatible con la Constitución Nacional, en tanto se estima que el mismo no padece vicio alguno. Esta norma refiere a las limitaciones a la titularidad de servicios de radio y televisión abierta y por abonados, y ello no puede considerarse abusivo o contradictorio con el derecho de igualdad. Al respecto, cabe atender que uno de los objetivos perseguidos por el legislador es impedir la formación de monopolios u oligopolios privados, que a través de acuerdos de fijación de altos precios o bien aprovechando una posición dominante en el mercado, perjudiquen el derecho de todos los ciudadanos por iguala acceder a los contenidos. Tal objetivo no se vería facilitado si, más allá de la normativa dirigida a la actividad empresarial, no se establecen límites (dentro de la razonabilidad que es dable exigir a toda manifestación legislativa) respecto de la cantidad de señales de las que se permite poseer en titularidad. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 57 Las limitación de las licencias (cualquiera sea aquel número razonable y equitativo que se adecue a los intereses de los particulares y de las empresas) son en puridad el primer eslabón útil al que puede recurrir el legislador en una política antimonopolista o anti-oligopolios, dado que no prever ninguna condicionante o limitación significaría una contradicción legal entre el fin perseguido y la regulación plasmada en la norma jurídica. El derecho de igualdad no sufre afectación alguna, en cuanto la protección de los intereses generales de la sociedad ameritan que el Estado adopte políticas que garanticen el libre acceso a los conocimientos, el entretenimiento y la información (sin que corresponda juzgar en el ámbito jurisdiccional el mérito de las vías escogidas),y las limitaciones impuestas en las normas atacadas son aplicables a todas las empresas de televisión abierta o de abonados que se hallan en igualdad de situación ante la ley. En definitiva, que el permisario afectado por la medida podrá discrepar con la solución legal adoptada, pero ella no es vulneratoria del derecho de igualdad consagrado en el art. 8 de la Carta. Empero, también es dable mencionar que la solución del legislador patrio sigue los lineamientos que el derecho comparado se han adoptado para idéntico fin, pues todas las modernas legislaciones que ha regulado los servicios de comunicación audiovisual han incorporado límites a la titularidad de licencias. Es así que, a modo de ejemplo, el art. 53 analizado establece que una persona física o jurídica privada no puede ser beneficiada con la titularidad, total o parcial, de más de tres autorizaciones para prestar servicios de radiodifusión abierta de radio o televisión, ni más de dos para prestar servicios de radiodifusión abierta en la misma banda de frecuencias -amplitud modulada (AM), frecuencia modulada C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 58 (FM), televisión, en todo el territorio nacional. Es decir, se trata en definitiva de una previsión que a más de coherencia con el fin perseguido, a su vez denota ser hábil o útil para favorecer la meta antimonopolista anticipadamente señalada por el legislador. Por dicha razón, se entiende que ningún agravio a su respecto podrá ser contemplado. Artículo 54 (Limitaciones a la titularidad de servicios de televisión para abonados) En relación al artículo 54, esta disposición, junto a su precedente, refieren a las limitaciones a la titularidad de servicios de radio y televisión abierta y por abonados, y tal como se halla enunciado, no puede considerarse abusivo o contradictorio con el derecho de igualdad Dispónese en el inciso 1ero de esta norma: “Una persona física o jurídica privada no puede ser beneficiada con la titularidad total o parcial de más de seis autorizaciones o licencias para prestar servicios de televisión para abonados en el territorio nacional ni más de una autorización o licencia para un mismo o similar ámbito de cobertura local. El número de seis autorizaciones o licencias será reducido a tres en el caso de que una de las autorizaciones o licencias incluya el departamento de Montevideo.” Como se expresara en ocasión de examinar el art. 53 de la LSCA, las limitación de las autorizaciones o permisos (independientemente del número permitido) se convierten en la primera medida útil (siendo el concepto de utilidad un concepto fundamental para aceptar la constitucionalidad de la norma), que dispone el legislador si decide llevar adelante una política antimonopolista o antiC:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 59 oligopolios, dado que, de no preverse limitación alguna, significaría, como ya se señalara, una contradicción legal entre el fin perseguido y la regulación plasmada en la norma jurídica, lo cual sí, acarrearía la inevitable confrontación constitucional. A mayor abundamiento, cabe acotar que los límites cuantitativos a la titularidad de los permisos (en tanto sean razonables) permiten, además, coadyuvar en la posibilidad de una participación pluralista en los medios de comunicación, lo que redunda en definitiva en beneficio del usuario, ya fuere desde el punto de vista económico (producto de una mayor competencia entre las empresas prestatarias) como de contenido que emiten a través de las señales otorgadas. Artículo 55 (Limitaciones a la cantidad de suscriptores de servicios de televisión para abonados) Asiste razón a todos quienes han promovido la declaración de inconstitucionalidad respecto de que los artículos 55 y 56 inciso primero de la LSCA, en tanto ambos vulneran lo establecido por el artículo 36 de la Constitución de la República. En nuestro país solo puede limitarse el derecho de toda persona a dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, por ley y por razones de interés general (artículo 36 de la Constitución de la República). La primera condición es la existencia de razones de interés general. Como señala RISSO FERRAND, la noción de interés general y todas las garantías sustanciales que emplea el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional, son justamente garantías de los derechos humanos. No se puede desnaturalizar su función y rol aceptando que puede ser considerado como un principio general de derecho C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 60 al que se subordinan los derechos humanos, ni como la representación del interés de la mayoría, ni es una habilitación en blanco para que el legislador limite los derechos humanos. Su concepto debe ser construido desde la Constitución y solo se puede justificar su aplicación en casos en que se contraponen derechos y en circunstancias absolutamente excepcionales de lesión o peligro de los derechos humanos. Los artículos en análisis, están ubicados en el Título V, Capítulo I de la ley. El Título V se denomina “Diversidad y Pluralismo” y el Capítulo I “Garantías y Promoción de la Diversidad y el Pluralismo”. El artículo 51 de la ley encabeza el Capítulo y orienta cual es la finalidad de las disposiciones insertas en el mismo. Dicha norma, bajo el nomen iuris de “Monopolios y oligopolios” reza:“Los monopolios u oligopolios en la titularidad y control de los servicios de comunicación audiovisual conspiran contra la democracia al restringir el pluralismo y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de las personas. Es deber del Estado instrumentar medidas adecuadas para impedir o limitar la existencia y formación de monopolios y oligopolios en los servicios de comunicación audiovisual, así como establecer mecanismos para su control”. De la lectura de la norma emerge sin hesitaciones, que el interés general que el legislador persigue en las disposiciones incluidas en el capítulo es asegurar el derecho a la información de las personas y que las herramientas a utilizar para conseguirlo es fomentar el pluralismo y la diversidad impidiendo y/o limitando la existencia y formación de monopolios y oligopolios en los servicios de comunicación audiovisual, así como establecer mecanismos de control. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 61 Esta Fiscalía acepta que el derecho al acceso a la información por las personas, así como su contrapartida que es la máxima libertad de expresión del pensamiento es una razón de interés general que justifican restricciones a las libertades establecidas en el artículo 36 de la Carta Magna. Acepta también que el pluralismo y la diversidad son instrumentos para asegurar la libertad de expresión y el derecho a la información. Y esta dispuesta acepta también que los monopolios y oligopolios en la titularidad y control de los servicios de comunicación audiovisual conspiran contra el pluralismo, la diversidad y el derecho a la información que tienen todas las personas. Pero de lo que se trata, no es de determinar si las razones esgrimidas son de interés general, sino si las prohibiciones establecidas en las norma en estudio son idóneas para satisfacer los fines enunciados. En caso de ser idóneas para satisfacer el interés general enunciado, sin son necesarias para ello. Y en la hipótesis de ser idóneas y necesarias, realizar una ponderación estricta para determinar si la satisfacción del interés general enunciado supera el sacrificio generado por la restricción. Solo así se habrá cumplido con el principio de proporcionalidad, necesario para justificar limitaciones a los derechos humanos impuestas por el legislador. El artículo 55 en la opinión de esta Fiscalía deviene inconstitucional. En efecto, la mencionada disposición legal establece limitaciones a la cantidad de suscriptores de servicios de televisión para abonados, disponiendo que: “El total de suscriptores de las empresas de televisión para abonados autorizadas en todo el territorio nacional no podrá superar el 25% (veinticinco por ciento) del total de hogares con televisión para abonados de todo el país. El total de suscriptores de las empresas de televisión para abonados autorizadas en todo el C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 62 territorio nacional no podrá superar el 35% (treinta y cinco por ciento) del total de hogares con televisión para abonados de cada territorio donde existan otras autorizaciones o licencias de menor alcance. En ambos casos el total de hogares con televisión para abonados se determinará conforme a los datos del último censo de población del Instituto Nacional de Estadística.” Deviene necesario precisar, en primer término, que las observaciones que se entienden de recibo no dicen relación con el cuestionamiento a la limitación porcentual de abonados en sí misma, considerada esta como medida instrumental a fin de evitar conductas monopólicas perjudiciales para los intereses públicos y sociales. La observación proviene de la generalidad contenida en la norma, la que, por su efecto, ingresa en áreas de regulación propias de los mercados, afectando más allá de los intereses de la accionante los intereses propios de los usuarios del servicio. Ello ocurre, por cuanto la limitación del porcentaje de abonados propios de las empresas operadoras no discrimina ni aparta de tal límite cuantitativo, aquellas hipótesis en las que el tope establecido por ley se alcanza exclusivamente en base a la legítima elección de los consumidores del servicio, es decir, en base a una opción individual de cada abonado, prefiriendo aquella oferta que, en una comparativa de calidad, precio, y contenidos, y dentro del legítimo juego de oferta y demanda del mercado, le resulte más beneficiosa. La ley en estudio seguramente ha pretendido impedir que la adquisición, fusión o absorción de pequeñas empresas generen, a la postre, un acaparamiento desmedido de la clientela por parte de alguna empresa con posición dominante, C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 63 lo cual resulta perjudicial en la fijación de precios al consumidor final y tiende a la gradual expulsión del mercado de las compañías con menor poder de expansión. En otros términos, claramente se ha querido evitar conductas monopólicas u oligopólicas en perjuicio de la administración y de la sociedad. Pero la redacción de la norma definitivamente aprobada distorsiona el libre juego de mercado, lo cual acarrea un injustificado perjuicio tanto a las empresas que captan números elevados de abonados exclusivamente en función de los menores costes y la calidad de su señal y no de prácticas monopólicas, así como también a los potenciales usuarios, que perderán su libertad de escoger aquella opción que más convenga a sus intereses culturales y más accesibles le sean a su capacidad de pago. La libertad de empresa, de trabajo, la seguridad jurídica, y el derecho de igualdad ante la ley se hallan comprometidos en la normativa de marras, que debió limitar el porcentaje de abonados cuando estos provengan no solamente de la libre elección de los usuarios, sino de las carteras de clientes que se adquieren adjuntas con cada fusión o absorción de pequeñas empresas. En estos casos el abonado nada opta ni nada decide, sino que forzosamente y de forma automática es incorporado a la nueva Compañía, consecuencia de su expansión. Por el contrario, si la empresa difusora de contenidos audiovisuales a la fecha ostenta (o se halla próximo a ello) una cartera de clientes en los porcentajes previstos en la ley como máximos permitidos, no obstante la misma se compone de abonados genuinos, propios y alcanzados a través de su elección individual, no es constitucionalmente posible limitar porcentualmente el progreso comercial de la organización afectada. Si así se procediese, se atenta contra la esencia misma C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 64 del mercado y contra la finalidad que persigue toda empresa con fines de lucro, es decir, el aumento en la venta de bienes y/o servicios . A ello debe agregarse que la dimensión geográfica y la densidad poblacional de nuestro país no facilita, como sí ocurre en otras realidades regionales y universales, la existencia de una importante multiplicidad de empresas del ramo, que obligue al legislador a habilitar la concesión de numerosas licencias por Compañía y donde, por consecuencia, se torna innecesario delimitar el origen de los suscriptores, dado que la entidad demográfica permite, ante tal acumulación de concesiones y permisos, llegar rápidamente a porcentajes elevados de abonados. Ejemplo de ello ocurre en la República Argentina, en donde la ley.26.522 prevé que “la multiplicidad de licencias – a nivel nacional y para todos los servicios – en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda “ . Por el contrario, la legislación patria solamente refiere “al total de suscriptores” de las empresas de televisión con servicio de pago, sin exceptuar de los topes establecidos las carteras compuestas exclusivamente por abonados incorporados bajo el libre sistema de elección del consumidor. Limitar esta expansión, que no conlleva práctica monopólica alguna sino que el despliegue de la empresa se encauza dentro de la reglas de oferta y demanda, afecta irremediablemente el ejercicio de la libertad de empresa y de trabajo, los cuales cuentan con amparo constitucional expreso (artículos 8 y 36 de la Carta Magna). En su ratio, se advierte cuanto expresaba acertadamente Fernández Sessarego, en cuanto a que “La libertad de empresa da respuesta directa, y no subsidiaria a la demanda, con C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 65 lo que genera y se posibilita extraordinariamente uno de los mayores derechos del ser humano en una sociedad democrática, republicana y libre, la potencialización del ser en su mayor expresión, su capacidad proyectiva, y el desarrollo de su auto sostenimiento, es decir, que el ser humano construya por cuenta propia la satisfacción de sus necesidades, volviéndole autónomo y generador de su autosostenimiento” (Conforme Carlos Fernández Sessarego Carlos Subjetivización de las Empresas – Rev. P. de Derecho de la Empresa, N° 27 1988 ; Ídem: Empresa y desarrollo Revista del Foro Enero-Junio 1988 ). A su respecto, ha sostenido la jurisprudencia y doctrina de derecho público, que la libertad de empresa no involucra a cualquier derecho, sino a aquel que se encarga de una libertad esencial, que permite a aquella su accionar, desarrollo y permanencia en tanto tiene como trascendente finalidad la de proveer de bienes y servicios necesarios para atender la subsistencia y desarrollo integral de todas y cada una de las personas que integran la sociedad. A lo que correspondería agregar que las empresas privadas, en el libre mercado, penden su subsistencia de la búsqueda y conservación de su clientela y, su fin último no es sino es el progresivo aumento de esta. En consecuencia, la asignación de topes al crecimiento empresarial audiovisual, cuando el mismo no proviene de prácticas monopólicas ni oligopólicas sino exclusivamente del libre ejercicio del derecho de opción del abonado, violenta los derechos fundamentales (de unos y de otros), amparados en la Constitución Nacional. Es por ello que la incompatibilidad del artículo 55 con la Carta Magna no proviene de la cuotificación en sí misma, sino de su origen o su composición, C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 66 no habiéndose contemplado la permisibilidad de un crecimiento por libre oferta, esto es, ajeno a la absorción o fusión de las empresas del ramo . Artículo 56 (Incompatibilidades para la prestación de servicios de comunicación audiovisual) Respecto del artículo 56 ejusdem, su inconstitucionalidad no deriva de la vulneración del artículo 85 numeral 17 de la Constitución Nacional, sino de la confrontación con el artículo 36 de la misma. Ello por cuanto la alegada consagración de lo que se denomina “monopolio por la negativa” (queriendo con ello significar que dicha modalidad se origina a consecuencia de las prohibiciones que pesan sobre las empresas privadas audiovisuales, mas no sobre el Ente Público ANTEL), no halla su consagración legal en la LSCA, sino en una determinada intelección que suele ser asignada al articulado de marras. Y es del caso que, a la vez que se sostiene la consagración de este monopolio en la LSCA, se señala que el mismo colide con el artículo 85 numeral 17 de la Carta, pues la ausencia de aprobación por una mayoría de dos tercios de votos, le tornan claramente inconstitucional. Pues bien, una fundamentación como la expresada impone la necesidad de determinar si, efectivamente, la LSCA ha consagrado un monopolio en favor de la empresa de telefonía estatal y por ende, para su aprobación requiere la mayoría prevista en el antes citado artículo 85 numeral 17 de la Carta, esto es, dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. A su respecto, la respuesta es negativa. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 67 La expresión “monopolio por la negativa” (fundamentado no en lo que se le otorgaría al Ente estatal sino a lo que se les restringe o prohíbe hacer a las empresas privadas audiovisuales), carece de relevancia y significado en el derecho constitucional interpretativo, donde la confrontación del texto legal y la Constitución ha de ser flagrante, inequívoca e indubitable. En el plano estrictamente intelectivo (con prescindencia de lo que la norma consagra efectivamente a texto expreso) podría llegar a admitirse que la ley atacada aunque circunstancialmente genere o provoque las consecuencias que se denuncian. Pero en lo sustancial, el monopolio es una figura permitida en la Carta, que puede inclusive ser asignada a una empresa pública (requiriéndose entonces aquellos dos tercios de votos contestes), no obstante en especie lejos se está de tratarse de una ley que lo conceda o instituya en favor de ANTEL. Obsérvese que la Carta recurre a dos verbos de acción claramente determinados: instituir y conceder. Ahora bien, ninguna de ambas acciones puede ser asimilable a las consecuencias que a futuro, en mediano y largo plazo, surjan de la aplicación de la norma. La mayoría exigida en el artículo 85 numeral 17 no ha sido prevista para sancionar una ley con eventuales efectos que se dicen monopólicos, sino para la efectiva y expresa concesión y/o la institución de un monopolio estatal. Por otra parte el Estado, como expresión de su recto funcionar en aras del interés general, tiene como poder-deber la protección de sus empresas industriales y comerciales, sin que ello signifique que cuando se legisla respecto de las empresas privadas (con posibles restricciones a su actividad, dado que toda libertad irrestricta puede ser legalmente limitada por razones de interés C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 68 general), la ley esté adjudicando un monopolio al Ente público que desarrolla actividades afines. Y si bien se ha estimado por diversos accionantes que la LSCA ha establecido un monopolio real (no declarado) en favor de ANTEL, en virtud de prohibiciones que no pesan sobre el Ente, cabe consignar que la inconstitucionalidad de la ley no puede ser declarada sobre la base de una determinada interpretación de la norma atacada. Por ello es que el defecto formal (ausencia de dos tercios de votos necesarios exigidos por el artículo 85 numeral 17 de la Carta) sólo podría ser exigido ante la presencia de un texto incuestionable o, en su defecto, en sentido lato sensu, de un texto cuyo contenido monopólico no surja de forma derivada o consecuencial y por ende hipotética sino de la voluntad inequívoca, autónoma e inmediata del legislador. Pero sí deviene inconstitucional por violar el artículo 36 de la Constitución de la República. En efecto, el artículo 56 establece dos prohibiciones: una, quienes prestan servicios de comunicación audiovisual regulados en la ley no podrán, a su vez, prestar servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos; y dos, quien sea titular de una licencia para prestar servicios de televisión satelital de alcance nacional, no podrá ser titular de autorizaciones para prestar servicios de radiodifusión abierta o televisión por abonados. Respecto de la prohibición impuesta en el inciso 1 del artículo 56, es claro que la misma no es idónea en tanto su aplicación no ayuda a la obtención del fin deseado: asegurar el derecho a la información de las personas, mediante la diversidad y el pluralismo en la titularidad y control de los servicios de comunicación audiovisual, evitando los monopolios y oligopolios. La prohibición a una persona que presta servicios de comunicación audiovisual regulados por la presente ley C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 69 (no a todos), de prestar a la vez servicios de telecomunicaciones de telefonía o de transmisión de datos, en nada incide a la hora de evitar o limitar monopolios o oligopolios. Es más, la aplicación de la ley no solamente no ayuda a conseguir el fin deseado (evitar o limitar la existencia de monopolios u oligopolios), sino que de hecho consolida uno ya existente (el de la empresa de telecomunicaciones del Estado). Por otra parte, para lograr la finalidad buscada la prohibición tampoco es necesaria, puesto que la misma se logra a través de múltiples disposiciones insertas en el capítulo, cuya inconstitucionalidad no fue impugnada. Como consecuencia de lo expresado y como ya se adelantó, la prohibición impuesta por el inciso 1 del artículo 56 deviene inconstitucional. Respecto de la prohibición impuesta en el inciso 3 de la disposición en análisis, la misma sí contribuye a la conformación de monopolios y oligopolios en la titularidad y control de los servicios de comunicación audiovisual, por lo que su regularidad constitucional no puede discutirse. Artículo 57 (Control del régimen de incompatibilidades) En primer término, el art. 57 regula el trámite a seguir respecto de consultas sobre posibles incompatibilidades entre lo edictado por las normas contenidas en la ley 19.307 y lo que eventualmente se proponga realizar una determinada Empresa, por lo cual no se advierte en ello matiz alguno de inconstitucionalidad. Una vez más, cabe consignar que no debe confundirse la regulación que da origen a la incompatibilidad entre lo dispuesto en un precepto de la ley y la conducta a asumir por los interesados (que podrá o no adolecer de incompatibilidad constitucional), con el trámite tendiente a provocar que el organismo creado en el C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 70 ejusdem emita su parecer respecto de la posibilidad de realización de tales proyectos. Es verdad que el Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA) fundará su veredicto en disposiciones que suelen tildarse de contradictorias con la Carta, empero, el trámite no tiene necesariamente que adolecer de vicio alguno, ya que lo perseguido es obtener un pronunciamiento respecto de la permisibilidad de la acción perseguida, lo cual supondrá el dictado de un acto administrativo sujeto a las reglas de derecho, y por ende pasible de ser sometido a la jurisdicción competente en caso de constatarse abuso de derecho o desviación de poder. La formalidad pues, a que refiere el art. 57 no deviene arbitraria, a estar a su finalidad (obtener pronunciamiento de la autoridad competente) y al mecanismo previsto para sustanciar tal solicitud; este no contiene plazos excesivos, exigencias irracionales ni costos que supongan verdaderas cargas para desalentar su promoción. Otro tanto cabe consignar respecto de la previsión referida v.gr. a operaciones de concentración empresarial, sucesión (en caso de fallecimiento) u otras formas análogas de transferencia; operada que fuere la misma, el articulado prevé que si por consecuencia sobrevinieran incompatibilidades con las disposiciones en materia de requisitos, limitaciones, incompatibilidades y condiciones de titularidad o registros, “… el titular o adquirente dispondrá de un plazo de doce meses” para adecuarse a las disposiciones vigentes. No se ha demostrado -en las diversas causas promovidas- que dicho plazo sea exiguo o que fuere un medio indirecto de suprimir la o las licencias otorgadas, por lo cual se vuelve a lo precedentemente señalado: no debe confundirse el trámite C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 71 impuesto por ley -a fin de verificar posibles incompatibilidades con la norma de fondo- con la norma sustancial, que es por medio de la cual de imponen las cargas y condiciones a que quedan sujetas las empresas involucradas. Artículo 58 (Límites para la concentración de radiodifusión comunitaria) Si se observa, el mismo regula los límites para la concentración de radiodifusión comunitaria, remitiéndose a tales efectos a lo dispuesto en la Ley N° 18.232, de 22 de diciembre de 2007. Hasta la fecha, solamente en una ocasión este Ministerio tuvo oportunidad de dictaminar respecto del art. 58 de la LSCA; no obstante ello, no se emitió pronunciamiento sobre el fondo de la quaestio, en atención a que quien promovía el accionamiento carecía de legitimación activa para peticionar la declaración de inconstitucionalidad de dicho precepto. Hasta la fecha también, ningún permisario de explotación de radiodifusión comunitaria ha planteado la inconstitucionalidad de esta norma. Artículo 59 (Retransmisión de señales de radio o televisión) Respecto del art.59, el mismo establece la limitación a los servicios de radiodifusión de radio o televisión privados, los cuales no podrán exceder el 70% (setenta por ciento) de su tiempo de emisión diario en la “retransmisión” de otra señal que no sea la propia. A su respecto cabría señalar que la disposición de marras recoge uno de los fines perseguidas por el legislador, cual es evitar (en este caso concreto) que por vía indirecta se violente la prohibición de acumulación de señales y la conformación de acuerdos u oligopolios no permitidos en esta norma. Incuestionablemente, destinar un altísimo porcentaje (mayor al límite de setenta por ciento) a la retrasmisión de una señal ajena, importa, de hecho, actuar en C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 72 comunidad de intereses con la empresa que emite la señales retrasmitidas,lo cual, para el legislador, bien podría constituir una velada forma de acuerdo de concentración comercial. Es por ende legítimo (y constitucionalmente compatible) que la ley prevea aquellas vías o métodos que oblicua o tangencialmente conduzcan a la obtención de monopolios u oligopolios no deseados ni permitidos. Esta prohibición alcanza a todos los servicios de radiodifusión de radio o televisión privados,y, por dicha razón, no se advierte en qué consistiría la desigualdad que se denuncia por quienes han promovido los respectivos accionamientos; de tal forma, ha de entenderse que el agravio expresado respecto al art. 59 de la LSCA no podrá ser contemplado. CAPÍTULO II PROMOCIÓN DE LA PRODUCCIÓN AUDIOVISUAL NACIONAL Artículo 60 (Promoción de la producción nacional de televisión) Esta norma es parcialmente inconstitucional en su literal C, por cuanto se explicitará infra. Para una mejor intelección del detalle y la pormenorización de su enunciado, se habrá de transcribir el mismo en su totalidad: expresamente señalase en el literal a estudio, que: “(Pautas comunes a servicios de TV comerciales y públicos): Al menos el 30% (treinta por ciento) de la programación nacional establecida en los párrafos anteriores deberá ser realizada por productores independientes, no pudiendo concentrar un mismo productor independiente más del 40% (cuarenta por ciento) de ese porcentaje en un mismo servicio de radiodifusión de televisión”. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 73 “Un mínimo de dos horas por semana de la programación emitida deberá contener estrenos de ficción televisiva o estrenos de películas cinematográficas y, de estos, al menos un 50% (cincuenta por ciento) deberá ser de producción independiente. Para cumplir con este requisito el comienzo de la emisión de estos programas deberá estar comprendido entre la hora 19 y la hora 23, lo que no aplicará para el caso de ficción destinada a niños, niñas y adolescentes. Dentro de esta programación, se deberá programar al año como mínimo dos películas cinematográficas de producción nacional y, en este caso, cada hora de programa se contabilizará como cuatro a los efectos del cálculo del porcentaje”. “Un mínimo de dos horas por semana de la programación emitida deberán ser programas de agenda cultural, entendiendo por tales aquellos que promuevan eventos y actualidad de las industrias creativas, como ser teatro, danza, artes visuales, museos y patrimonio, música, libros, cine, videojuegos, diseño, entre otros. Por lo menos el 50% (cincuenta por ciento) deberá estar dedicado a industrias creativas nacionales. Para cumplir con este requisito el comienzo de la emisión de estos programas deberá estar comprendido entre la hora 19 y la hora 23”. “Para los programas nacionales educativos o de ficción dirigidos específicamente a niños, niñas y adolescentes cada hora de programa se contabilizará como una hora y media a los efectos del cálculo del porcentaje”. “El valor de las repeticiones de los programas de producción nacional a los efectos del cálculo del porcentaje será establecido en forma decreciente (primera repetición, segunda, tercera y subsiguientes) en la reglamentación de la presente ley”. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 74 Y bien: cumplida que fuere la obligación de emitir señal propia en territorio nacional, con asignación de un 60 % (sesenta por ciento) de la misma a programas nacionales, y un 30% (treinta por ciento) de dicho segmento realizado por productores independientes (obligaciones que se consideran dentro de la potestad legislativa, en aras de la finalidad de estímulo a la producción audiovisual nacional), cumplido que fuere todo ello, la LSCA, en su literal “C”, ingresa en una desproporcionada determinación de las pautas y condiciones que han de regir en la programación, al extremo de traspasar la barrera de la regulación, para insertarse en la co-gestión o co-gerencia de las empresas reguladas. Aspectos que cubren en amplísimo espectro, desde los horarios en que se difundirán los contenidos hasta las repeticiones de los mismos, a las cuales se les asigna un valor ficticio de cómputo, exceden ampliamente las potestades y los cometidos de legislador; la norma en cuestión, inclusive, establece horarios dentro de los cuales entiende que debe tenerse por cumplido el requisito de la cuota mínima de señales culturales, cuando, a estar a derecho, la obligación queda satisfecha con la emisión de una señal propia producida en territorio nacional, con la inserción en su grilla del porcentaje de contenido impuesto en los literales A,B y D del art. 60, y con la observancia de las pautas de protección al menor establecidas en los arts. 32 y 33 ejusdem. Todo aquello que exceda lo anteriormente expresado, v.gr. la determinación de repetir películas o seriales (el cómputo asignado a cada una de estas incidencias es una notoria compulsión o desaliento a ello), pertenece al ámbito exclusivamente reservado al poder discrecional de la empresa, pues de lo contrario el legislador se convertiría en el director de programación y contenidos y la actividad gerencial privada estaría limitada a la función de acatamiento de las C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 75 directrices oficiales, violentándose el derecho a la propiedad, al trabajo, y a la libertad de empresa. Lo pretendido (excesivamente) por la LSCA en la disposición que se examina, no es una cuestión menor ni refiere a aspectos secundarios del quehacer empresarial, en tanto las mediciones de audiencia son las que determinarán -siguiendo el ejemplo antes mencionado- la conveniencia o inconveniencia de reiterar en diferido un contenido, y, de así procederse, cuántas veces y con qué frecuencias; no puede obviarse que la publicidad que se contrate (y por ende, los ingresos reales de las empresas audiovisuales) guardará directa relación con los segmentos horarios y el éxito que la programación emitida en los mismos logre obtener en el mercado. A modo de ejemplificar aún más la improcedencia de cuanto es exigido por el art. 60 lit. “C”, obsérvese que si una señal cultural emitida dentro del obligatorio horario de 19 a 23 no obtuviera medición de audiencia mínimamente favorable, y aún si sus índices dieren a saber que la audiencia es nula (con la consiguiente pérdida de sus anunciantes), dicha programación no podría ser transferida al horario matutino o vespertino -constituyendo una falta administrativa de entidadsiendo que, constitucionalmente, ello pertenece al fuero de libertad de la empresa, y,en consecuencia, las pautas a su respecto deben provenir como consecuencia de una decisión gerencial, mas no de una imposición legislativa. De procederse tal y como lo edicta el lit. “C” del art. 60, se ingresaría de hecho en la disponibilidad -por vía legislativa- de la gestión del patrimonio empresarial, en tanto los ingresos provenientes de sus anunciantes, que estuvieren en situación de riesgo por bajas mediciones de audiencia, no podrían ser desviados hacia una C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 76 reprogramación en horarios que marquen pautas o niveles aceptables de la misma, lo cual afecta consecuencialmente la libertad de inversión de la emisora. En este sentido, se concuerda con lo expresado por la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Español, a raíz de un recurso presentado por la Unión de Televisiones Comerciales Asociadas, en fecha 9 de diciembre de 2009: “ La “libertad de inversión” se integra en el núcleo mismo del haz de facultades propias del empresario dentro de una economía de mercado y, en principio, debe ser ajena a imposiciones forzosas por parte de los poderes públicos, incluido el poder legislativo. La capacidad de decidir de modo autónomo dónde y en qué invertir los recursos propios es parte del núcleo “duro” o indisponible de la libertad empresarial.” Agrega la Sala que los Poderes públicos pueden, legítimamente, detraer de los beneficios empresariales determinadas cantidades (por vía impositiva) a fin de destinarlas a medidas de subvención, incentivo, fomento o promoción de determinadas inversiones privadas, estimulando directa o indirectamente aquellas que considere más adecuadas a los intereses generales de la sociedad. Es por ello que concluye el citado Colegiado, que “… a la hora de verificar la razonabilidad de la medida a través del prisma de la necesariedad de la afectación de la libertad de comercio e industria (…) no resulta indispensable, esto es, “inevitablemente preferida” a otras medidas de menor constricción, añadir al elenco de medidas públicas protectoras de la cinematografía, otra adicional que suponga para los operadores televisivos una evidente mengua de la esfera de su libertad empresarial como es la de forzarles a invertir en los términos en que lo hace la Ley objeto de debate “ (se refiere Ley 25/1994, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/ de la CEE) C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 77 En definitiva, y como bien expresa LAPLACETTE, a fin de no teñir de irregularidad constitucional las legislaciones contemporáneas que regulan los contenidos audiovisuales, la mismas “ … no deben apoyarse sobre una filosofía que promueva una (desproporcionada) intervención estatal, tanto en la decisión de quiénes son los que transmiten, como en el contenido de lo que se puede transmitir, cómo y en qué momentos se lo hace “. (Disertación en el Instituto de Política Constitucional de Buenos Aires, Argentina, a propósito del análisis de la Libertad de expresión en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, nro 26.522). Artículo 61 (Promoción de la producción nacional de radio) Las objeciones que frecuentemente se formulan respecto del art. 61 son parcialmente de recibo, entendiendo esta Fiscalía que la observación de inconstitucionalidad se circunscribe al inc.2 de la norma atacada. Cabe consignar que este precepto, al igual que el art. 60 al que sucede y complementa, otorga una desproporcionada injerencia al Estado en la determinación de la programación de los servicios de radiodifusión de radio abierta, los servicios para abonados en sus señales radiales propias, y las señales de radio establecidas en Uruguay, lo cual implica no solamente la obligación de las empresas de incluir un determinado porcentaje de programación nacional, sino que se les condiciona en sus horarios de trasmisión e inclusive en las modalidades y oportunidades de repetición de los contenidos, todo lo cual, aquí sí, excede notoriamente del fin perseguido por la norma, cual es la protección del trabajo y la cultura nacional. Es más, la intervención estatal, por su extensión y alcance, importa una directa influencia en las reglas del mercado, en tanto la programación que se selecciona C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 78 guarda estrecha relación con el flujo de publicidad a emitirse en cada una de las franjas horarias, incidiendo por ende en los costos e ingresos de las empresas. Aspectos que cubren un amplísimo espectro, desde los horarios en que se difundirán los contenidos hasta las repeticiones de los mismos, exceden ampliamente las potestades y los cometidos de legislador; la norma en cuestión, inclusive, establece horarios dentro de los cuales entiende que debe tenerse por cumplido el requisito de la cuota mínima de la producción nacional de radio, lo cual inserta a la actividad legislativa dentro de la labor de dirección de programación y contenidos, y la actividad gerencial privada estaría limitada a la función de acatamiento de las directrices oficiales, violentándose el derecho a la propiedad, al trabajo, y a la libertad de empresa. El art. 61 inc.final ingresa a la determinación de la frecuencia (“diariamente”) y los horarios (8 a 23 hs.) en que determinados contenidos deben difundirse, al período destinado en cada emisión (2 horas “mínimo”), así como a las repeticiones de los mismos. Todo ello excede la obligatoriedad de destinar “al menos” un 30% de la programación a la música nacional, en tanto la imposición del carácter “diario” de las emisiones, y las restantes previsiones que condicionan severamente la disponibilidad del espacio a sus titulares, inciden sobre variables de gerencia y conducción que son de resorte exclusivamente empresarial. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 79 TÍTULO VI DISEÑO INSTITUCIONAL CAPÍTULO I COMPETENCIAS Artículo 63 (Competencias del Poder Ejecutivo) Esta norma establece las competencias en materia de servicios de comunicación audiovisual, preceptuándose que la misma corresponde de forma exclusiva al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Industria, Energía y Minería, con cargo de fijar la política nacional de servicios de comunicación audiovisual. En el desarrollo de los literales A-K, se desglosan las diferentes potestades asignadas a dicho Poder del Estado, no advirtiéndose que en alguna de ellas exista confrontación constitucional. Así, otorgar concesiones, licencias y autorizaciones; renovar, revocar y declarar la caducidad de las mismas; autorizar las transferencias de la titularidad de servicios, fijar los precios que deberán abonar los servicios de comunicación audiovisual, por la utilización o aprovechamiento de frecuencias radioeléctricas, realizar los llamados públicos y abiertos a interesados en obtener una autorización o licencia, aprobar los pliegos de bases y condiciones, autorizar excepciones, etc, devienen competencias propias del Poder del Estado que posee competencia en materia de fijación y regulación de las telecomunicaciones, siendo intrínsecas e inmanentes a dicha potestad. Ahora bien, independientemente de ello, la simple lectura de su enunciación no permite concluir en la existencia de incompatibilidad constitucional alguna, dado C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 80 que son facultades naturales y emergentes del Poder administrador, que deben ser asignadas a un Órgano jerarca a fin de ejercer la tutela y el contralor en la materia. Acaso pueda ser necesaria una puntualización respecto del literal F, el cual refiere a la potestad de “aplicar las sanciones previstas en los literales E) y F) del artículo 181 de la presente ley “ Este Ministerio acompaña varias de las observaciones que han efectuado los diversos accionantes (en otras tantas causas similares) respecto del régimen sancionatorio previsto en el ejusdem, (a modo de ejemplo, v.gr. arts. 179,180 y 181). Empero, y en particular, los literales E y F imponen al Poder Ejecutivo la potestad de aplicar las dos sanciones más graves previstas, esto es, la suspensión de hasta noventa días en la prestación de la actividad, en casos de infracciones muy graves, así como decretar la revocación de la concesión, autorización, licencia o registro. Determinar legalmente quién posee la facultad de adoptar las sanciones más graves y delicadas no confronta la Constitución Nacional, como sí lo hacen aquellas normas que contienen preceptos indeterminados, que se convierten en normas sancionatorias en blanco, y que no observan el principio de reserva legal. De otro modo: no es inconstitucional que el Poder Ejecutivo sea el Órgano encargado de aplicar dichas sanciones, sino que éstas son las que, por su indeterminación, violentan el principio de legalidad. Es al Poder estatal al que la ley debe proporcionar de forma concreta cuál es el hecho, la acción o la omisión pasible de merecer una sanción, a la vez que la entidad de las mismas debe estar categorizada de forma precisa e indubitable, y no librada a la interpretación del Jerarca, el cual debe limitarse a aplicar la ley, mas no a integrarla. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 81 En la especie, la aplicación de las sanciones más severas la ley no las pone de cargo de ninguno de los organismo creados por ella, sino directamente de cargo del Poder Ejecutivo, lo cual resulta intachable desde el punto de vista de la correlación entre la entidad de la sanción y la Jerarquía a quien la ley otorga potestad para aplicarlas. Ahora bien, qué sanción aplicar y en qué hipótesis, ha sido regulado en diversos artículos de la ley 19.307, varios de los cuales han sido objeto de impugnación y por ende de pronunciamiento de esta Fiscalía. Artículo 64 (Competencias del Ministerio de Industria, Energía y Minería - Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual) Esta norma guarda absoluta e incontrastable compatibilidad constitucional. El precepto cuestionado se enmarcan dentro de un cúmulo de normas distributivas de competencia administrativa entre los diferentes Órganos públicos -ya existentes o bien creados por la presente ley- a fin de cumplir con los cometidos que la misma les asigna; (v.gr. arts.65 a 86, ref. a MIEM, URSEC, CCA y CHASCA). En tal sentido, el art.64 regula las competencias del Ministerio de Industria, Energía y Minería a través de la Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual. Ni de las atribuciones que se asignan a la Secretaría de Estado ni de aquellas que son asignadas a la Ursec, surge colisión alguna con preceptos constitucionales; dicho esto, cabe precisar que si bien estos organismos intervendrán en algún procedimiento que por su generalidad, abstracción o ausencia de determinación puede adolecer del vicio o la incompatibilidad que se denuncia, la misma emana C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 82 de la imprecisión en el ritualismo legalmente previsto y no de la intervención en sí de dichos Órganos. Por demás, no sería concebible la creación de figuras de derecho público que carecieren de expresa previsión normativa en cuanto a sus atribuciones, constituyéndose la misma en la principal garantía para los interesados o alcanzados por el precepto. En tal sentido, la fuente legal exigible para la creación de estas instituciones y la indelegabilidad legislativa en la materia, imponen la expresa determinación de las atribuciones de cada uno de los organismos que la LSCA ha previsto que intervenga en las diferentes etapas de adjudicación y contralor de los servicios que se regulan. Cabría acotar nuevamente que la existencia de varios organismos de contralor no constituye per sé violación constitucional de especie alguna, en tanto todos y cada uno de ellos actúe dentro del marco legal del su competencia, y sujetos a la Constitución, a la Ley, y a la jurisdicción de los Tribunales, si surgiere controversias en su actuación. Y es del caso destacar que la LSCA no ha previsto que las decisiones de estos organismos de contralor se hallen exentas de la autoridad de los Magistrados, por lo que los titulares de los servicios de comunicación audiovisual poseen todas las garantías que el marco constitucional y legal prevén para la eventualidad de entenderse que la Administración -en aplicación de las potestades otorgadas en la ley 19.307 - ha actuado con abuso o desviación de poder. Artículo 65 (Competencias de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (Ursec)) Tampoco el artículo 65 deviene inconstitucional, en cuanto describe las competencias de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (Ursec), C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 83 v.gr. entre otras: controlar la instalación y funcionamiento, así como la calidad, regularidad y cobertura de los servicios de comunicación audiovisual en sus aspectos tecnológicos, fiscalizar, administrar, defender y controlar el uso del espectro radioeléctrico, o bien ejercer la supervisión técnica y operativa de las emisiones de radio y de televisión, todo lo cual se corresponde con los cometidos propios del Ente. CAPÍTULO II CONSEJO DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL Artículo 66 (Consejo de Comunicación Audiovisual) Ídem art. 64 Artículo 67 (Finalidad) Idem art.64 Artículo 68 (Competencias) En los diferentes accionamientos entablados respecto de varias de las disposiciones de la LSCA, se afirma que este artículo forma parte de un grupo de normas que exacerban el control y el régimen represivo, por lo que se afecta la seguridad jurídica y el debido proceso legal. Asiste parcialmente razón en ello, entendiendo esta Fiscalía que la inconstitucionalidad que se reclama solamente afecta el literal “Y” del art. 68 ejusdem. En la descripción de las facultades del Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA), el lit.”Y” encomienda al citado organismo la siguiente: “Recomendar al Poder Ejecutivo nuevos eventos de interés general para la sociedad a incluir en los alcances y con las condiciones del artículo 39 de la presente ley y fiscalizar que el ejercicio de los derechos exclusivos para la emisión o retransmisión de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 84 dichos eventos, no perjudique el ejercicio del derecho al acceso a los mismos”. En atención pues a la remisión que se efectúa al art.39, cabe ingresar al examen del mismo, a fin de determinar cuáles son aquellos “alcances y condiciones”. Y bien: en su inc.3, el art. 39 dispone que:“El Poder Ejecutivo excepcionalmente podrá, mediante resolución fundada y previo informe del Consejo de Comunicación Audiovisual, incluir eventos adicionales en esta modalidad.”, en referencia a la obligación de cesión o traspaso obligatorio de las señales contratadas en exclusiva por el permisario, sin indemnización alguna. Por lo dicho, la normativa en estudio habilita que, de forma intempestiva, sin exigencia de límite temporal razonable y sin intervención de las empresas poseedoras de los derechos exclusivos de trasmisión, el CCA aconseje o sugiera y el Poder Ejecutivo así lo declare, aquellos programas que entienda de interés general. La entidad de dicha potestad -ilimitada y atemporal- cobra mayor relevancia si se atiende a que la LSAC no fija pautas ni parámetros que la CCA debiera atender a fin de no lesionar los legítimos derechos patrimoniales de la empresa emisora. En derecho comparado, véase a modo de ejemplo la previsión legal adoptada en la legislación argentina (ley 26.522, art.77), en donde se crea -con finalidad similar al CCA- un Consejo Federal de Comunicación Audiovisual, al cual se le encomienda por vía legal la elaboración de un listado anual de acontecimientos de interés general para la emisión o retransmisión televisiva, respecto de los cuales el ejercicio de derechos exclusivos deberá “ser justo, razonable y no discriminatorio”; a su vez, se dispone que aquel protocolo será elaborado después de dar audiencia pública a las partes interesadas, con la participación del Defensor del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, y necesariamente deberá ser elaborado con una anticipación de al menos seis (6) meses, contrastando todo C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 85 ello con la regulación sin limitaciones temporales mínimas, sin intervención de las partes interesadas ni de las empresas afectadas, y sin parámetros de contenido, prevista en la LSCA uruguaya. Dicho de otro modo: la ley nacional otorga al CCA una libertad irrestricta de oportunidad y de materia, lo cual deviene vulneratorio de derechos adquiridos de la accionante que gozan de expresa protección constitucional. En un enfoque más distante, y v.gr. a modo de ejemplo de la regulación vigente en la Comunidad Europea, el art. 20 de la ley española 7/2010 prevé que un “Consejo Estatal de Medios Audiovisuales” determine, mediante decisión motivada, un catálogo con vigencia bienal, donde se recojan los acontecimientos de interés general para la sociedad (que habrán de ser emitidos por televisión en abierto y con cobertura estatal), disponiéndose en el nral.1 que dicho listado y las medidas para su ejecución deban ser notificados por el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales a la Comisión Europea. Como puede concluirse, tanto en el sistema de la ley argentina nro.26.522 como en el de la ley nro. 7/2210 vigente en España, el margen temporal y el sistema de comunicación y emplazamientos no permite una discrecionalidad tal en las decisiones de los órganos administrativos, que les permita la adopción de decisiones repentinas, sin limitación de contenidos y sin otra comunicación a la empresa afectada que la decisión ya firme, adoptada por el Poder Ejecutivo, actuando por sí o a sugerencia de la CCA. Es más: la precitada ley 26.522 exige, para la incorporación de contenido dentro del inventario de “interés general”, que deban ser tenidos en cuenta (como mínimo) los siguientes criterios: a) que el acontecimiento haya sido retransmitido o emitido tradicionalmente por televisión abierta, b) que su realización despierte atención de relevancia sobre la audiencia de televisión, y c) que se trate de un C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 86 acontecimiento de importancia nacional o de un acontecimiento internacional relevante con una participación de representantes argentinos en calidad o cantidad significativa. Y, a su vez, la ya examinada legislación española dispone de una detallada enumeración de aquellos eventos que pueden ser considerados de interés general, disponiendo que sólo excepcionalmente y con la necesaria mayoría de dos tercios, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales podría incluir variaciones al catálogo que expresamente describe la ley, siempre observando los procedimientos de notificaciones y dentro de los tiempos en ella previstos. Como viene se señalarse, en relación al régimen de “licencias obligatorias” en favor del Estado (dispuestas bajo la fórmula de cesión gratuita de los derechos exclusivos de señal), respecto de programas calificados de interés público, asiste razón a quienes han sostenido y por ende solicitado la declaración de inconstitucionalidad del art. 68, el cual, por violentar el principio de seguridad jurídica deviene parcialmente inconstitucional, en su lit. Y. Artículo 69 (Institucionalidad) Lo dispuesto en el art.69 de la LSCA no evidencia incompatibilidad constitucional. En dicho precepto se prevé que el Consejo de Comunicación Audiovisual se vincule administrativamente con el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Industria, Energía y Minería (actuando con autonomía técnica), estableciéndose además que reciba asesoría técnica de Ursec, y debiendo ajustar su actuación a los principios generales y reglas de procedimiento administrativo vigentes para la Administración Central, con previsión el régimen de recursos de los actos administrativos que de futuro dictare. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 87 Conforme lo precedentemente transcripto, ninguna irregularidad surge de la atacada. Artículo 70 (Financiamiento) En cuanto al art.70, el mismo dispone las fuentes de financiamiento del Consejo de Comunicación Audiovisual, no consagrándose la institucionalización de una doble imposición ni de gravámenes encubiertos para tales propósitos, en tanto de forma específica se alude a precios, tasas, multas, asignaciones presupuestales, legados y donaciones. El cúmulo de artículos que regulan este organismo (arts. 71 a 78) también ha sido cuestionado en diferentes obrados, no obstante ser normas que se limitan a regular los aspectos básicos de todo Ente público, v.gr. su integración, sus funciones, el mandato, las incompatibilidades, la remuneración y el cese de sus integrantes. Otro tanto ocurre en los arts. 79 a 82 y 83 a 86 con la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual (Chasca), y con el Consejo Honorario Asesor de Radiodifusión Comunitaria y de la Comisión Honoraria Asesora Independiente. Ahora bien, los cuestionamientos, más que referir en particular a cada uno de estos organismos en sí, refieren (en su conjunto) a la invocada presión controladora que -a través de los mismos, se dice - ejerce el Estado sobre los titulares de servicios de comunicación audiovisual. Es por ello que, atribuir una irregularidad constitucional a normas que objetivamente consideradas se limitan a establecer aspectos básicos de funcionamiento de los diferentes Órganos creados no resulta posible, a menos que -apelando a una intelección subjetiva- se parta de una finalidad espuria del legislador, finalidad que no emerge del texto legal pero que habría de ser C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 88 calificada como una suerte de ratio legis implícita, con el propósito de cercenar la libertad de expresión de los medios de comunicación. Va de suyo que ninguna atribución de intencionalidad puede fundamentar el acogimiento de una pretensión de inaplicación de la ley, ya que la confrontación con la Carta ha de ser -vale decirlo una vez más- clara e indubitable, estándose al principio de regularidad constitucional de la ley, antes que cualesquiera interpretación alternativa en contrario. Artículo 71 (Integración) Ídem art. 70 Artículo 72 (Perfiles) Ídem art. 70 Artículo 73 (Incompatibilidades) Ídem art. 70 Artículo 74 (Designación) Ídem art. 70 Artículo 75 (Propuesta) Ídem art. 70 Artículo 76 (Mandato) Ídem art. 70 Artículo 77 (Cese) Ídem art. 70 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 89 Artículo 78 (Retribución) Ídem art. 70 CAPÍTULO III COMISIÓN HONORARIA ASESORA DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL (CHASCA) Artículo 79 (Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual – Chasca) Ídem art. 70 Artículo 80 (Integración) Ídem art. 70 Artículo 81 (Cometidos) Ídem art. 70 Artículo 82 (Funcionamiento) Ídem art. 70 Artículo 83 (Del Consejo Honorario Asesor de Radiodifusión Comunitaria y de la Comisión Honoraria Asesora Independiente) Ídem art. 70 CAPÍTULO IV DEFENSORÍA DEL PÚBLICO Artículo 84 (Atribución) Ídem art. 70 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 90 Artículo 85 (Cometidos) Ídem art. 70 Artículo 86 (Facultades) Ídem art. 70 TÍTULO VII DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL COMERCIAL CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 87 (Continuidad del servicio) El art. 87 impone a los titulares de los servicios la obligación de continuidad de los mismos, a fin de asegurar que aquellos que fueren autorizados serán cumplidos efectivamente durante “todo el período” de vigencia de la licencia otorgada, en las condiciones técnicas adecuadas, y respetando los compromisos de programación presentados y aprobados en su oportunidad. Ahora bien: no puede desatenderse que en este articulado -así como en toda la legislación cuestionada- independientemente de cuanto se preceptúe con carácter imperativo, por aplicación de principios generales aplicables al derecho Civil y Administrativo, el sujeto obligado no está desamparado ante la ocurrencia aquellas causas denominadas fortuitas o de fuerza mayor, o bien por aquellas que escapan a su voluntad o posibilidad de ejecución. Pero la eventualidad que algo de tal naturaleza ocurriere, si bien puede operar como eximente de responsabilidad en una situación objetivamente considerada, C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 91 no deviene óbice para la existencia de una legislación que expresamente establezca las obligaciones a las que los titulares de los servicios adjudicados quedan sometidos. Es dicha previsión legal la que representará, además, el equilibrio entre los derechos que se adjudican y las obligaciones que se asumen, no solamente ante el Estado, sino ante los administrados, en tanto se trata de una actividad destinada al consumo masivo de información y entretenimiento, siendo deber de la Administración otorgante del permiso, el asegurar -dentro del marco legal compatible con la Constitución Nacional- el mayor bienestar posible para el público consumidor; este concepto importa, ante todo, el respecto a su condición humana, a su integridad moral y a los valores imperantes en la Sociedad a la que pertenece, a más claro está, de los derechos que posee -como usuario de un servicio- a que el mismo se le brinde de forma útil y continuada. Y este es, precisamente, el punto medular de lo regulado en el art.87 impugnado en autos. Artículo 88 (Uso de canales radioeléctricos) Ninguno de estos preceptos deviene incompatible con la Carta; el primero de los citados, dispone en lo medular que los titulares o permisarios que utilicen espectro radioeléctrico deberán utilizarlo exclusivamente para la finalidad que se establezca en las autorizaciones respectivas y ajustándose a la normativa aplicable. Asimismo, se establece que el Poder Ejecutivo deberá controlar que la utilización del espectro radioeléctrico lo sea de la manera más eficiente posible, y se prevé que cuando la tecnología disponible habilite que en un mismo canal sea posible la difusión simultánea de varias señales de radio o de televisión, el derecho de uso C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 92 de la banda de frecuencias asignada podrá atribuirse a un único titular o bien de forma compartida, en tanto ello sea técnicamente viable. Esto último debe entenderse como un mejor aprovechamiento de la explotación de un bien o un recurso escaso*, teniendo en consideración que ello se condiciona además a los adelantos tecnológicos y, por ende, a la viabilidad de llevarlo a la práctica. (*respecto de la administración y cesión de recursos de esta naturaleza, v.gr. infra, pag. 132 a 135, art. 125) Artículo 89 (Transporte) Esta norma dispone lo siguiente: (Transporte).- El Sistema Público de Radio y Televisión Nacional y la Administración Nacional de Telecomunicaciones, individual o conjuntamente si así lo acuerdan, serán los únicos habilitados a brindar acceso a infraestructura de transmisión de radiodifusión a titulares de servicios de radiodifusión abierta de radio y de televisión que no dispongan de ella. “Ambos organismos deberán garantizar la prestación del servicio y podrán cobrar un precio por el mismo, el que deberá ser razonable, estableciendo un tarifario basado exclusivamente en las categorías público, comercial y comunitario, y se elevará al Poder Ejecutivo para su aprobación”. El monopolio que se dice consagra esta disposición (lo que exigiría para su sanción las mayorías parlamentarias especiales establecidas en el art 85 nral. 17 de la Constitución Nacional) no es tal, o, cuando menos, no se halla consagrado de forma indubitable e inequívoca, que habilite sostener sin hesitaciones que violenta la previsión formal exigida en la Carta Magna. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 93 Adviértase que el precepto de marras es pasible de una interpretación compatible y regular respecto de la ley superior, en tanto esta norma lo que perseguiría es precisamente lo contrario de la finalidad que se le atribuye: evitar la conformación de oligopolios, es decir, acuerdos entre empresas privadas que acaparen para sí y entre sí la logística y la infraestructura de las telecomunicaciones, obstaculizando o tornando inoperativas a las pequeñas empresas. El servicio público garantizaría, de esta forma, que aquella infraestructura se brinde indistintamente a cualquier medio que lo requiriere y a “un precio razonable”, por así estar consignado en el mandato legal cuestionado. Es importante señalar que la constitución de un “monopolio”, tal y como lo ha previsto el constituyente, es un medio más para la obtención de los fines estatales, atendiendo a la naturaleza, complejidad, especificidad y necesidad de los mismos. No es sino una adecuación de la empresa pública al mercado, ampliando o restringiendo la participación del área privada en aquellos sectores en que existe justificación para ello. Esta modalidad de actuación de la empresa pública requiere necesariamente un status jurídico expreso y una infraestructura acorde al fin perseguido, por lo que la consagración de aquel monopolio ha de ser parte de la expresión comercial del Estado, la cual no se concibe de forma accesoria o superficial. Con ello quiere significarse que no debe confundirse la constitución de monopolios al amparo del art. 85 (17) de la Constitución Nacional, con la política antimonopolista privada que desarrolle el Estado, la cual puede conllevar a la necesidad de una mayor presencia y regulación en los mercados, con una legislación que desmotive aquellas tendencias no deseadas, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 94 caberle si el accionar de la Administración queda alcanzado por las previsiones contenidas en los arts. 24 y 25 de la Constitución Nacional. Y es del caso señalar una vez más, que, las discrepancias respecto del mérito, oportunidad y conveniencia (en el sub-exámine) de los métodos desalentadores de las conductas de concentración de capital privado que imponga el legislador, no pueden ser revisadas por los órganos jurisdiccionales. En tanto la norma en cuestión admita una intelección acorde con la Carta, ha de primar la presunción de regularidad constitucional de que goza la Ley. Tal como se expresara supra, en el ejusdem la compatibilidad deriva de interpretar la garantía que otorga el Estado en aras de que la infraestructura en cuestión se brinde indistintamente a cualquier medio por igual, y a “un precio razonable”. Artículo 91 (Modificaciones) El art.91 de la LSCA otorga potestad al Poder Ejecutivo -previo asesoramiento de la Ursec- para cambiar un canal radioeléctrico ya asignado o modificar sus características o las condiciones de funcionamiento autorizadas, incluyendo la disminución de espectro asignado. Las variables que han sido previstas por el legislador para el ejercicio de tal facultad son extremadamente amplias y heterogéneas, tales como la posterior suscripción de convenios, el devenir de cambios tecnológicos o motivos de interés general. Es precisamente en el carácter de amplitud e imprevisibilidad de las variables que movilizan la potestad estatal, que se halla la génesis de su incompatibilidad constitucional. La seguridad jurídica (principio que emana de los arts. 7, 8,10,32,72,332 -entre otros- de la Carta), aplicada al sub-exámine, presupone el respeto y el apego a las C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 95 condiciones bajo las cuales las partes celebran un acuerdo empresarial, lo cual supone un equitativo juego de inversión con fines de lucro por parte de las empresas, y de concesión de servicios con fines de mejor cumplimiento de la actividad comercial del estado y de mejor cumplimiento de sus cometidos. Si bien es verdad que desde siempre se ha entendido que la irrupción del legislador (de forma superviniente) en la contratación, es una potestad de lícito ejercicio, al mismo tiempo se concluye sin hesitaciones que dicha potestad tiene limitaciones que surgen de superiores principios constitucionales, a fin de no afectar, entre otros, la garantía de la seguridad jurídica propia de todo Estado de derecho. En virtud de ello, cuando la ley acude a previsiones como las consignadas en el art. 91 de la LSCA, ha de establecer de forma expresa, indubitable y razonablemente extensiva, aquellas condicionantes que habilitarían a modificar por la sola voluntad estatal- un canal radioeléctrico ya asignado o modificar sus características o las condiciones de funcionamiento autorizadas, “…incluyendo la disminución de espectro asignado.” Va de suyo que los tópicos que autoricen dicha variación (que impactarán indefectiblemente sobre la planificación y la inversión efectuada por el titular de la señal), de no ser previstos con el mayor acotamiento posible y sin extralimitar las potestades que el Poder público posee, se convierte en una herramienta que colide con la certeza jurídica que en materia de contratación, ejercicio de la actividad empresarial y comercial y derecho al trabajo -a más de la ya señalada seguridad jurídica- ampara la Constitución Nacional. Giros empleados por la norma atacada, tales como “acuerdos”, o “cambios tecnológicos”, sin previsión legal de un mecanismo imparcial de contralor y de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 96 estudio, que analice y contemple los intereses que se afectarán, y sin previa calificación de la necesaria entidad de dichos cambios y de la relevancia del interés contemplado en la norma, con la sóla recomendación de la Ursec habilitando inclusive la supresión de la señal adjudicada, convierte a la disposición en una autorización en blanco en favor de Estado, a fin de que este goce de la potestad de modificar (in limitaciones de contenido y de forma repentina), las condiciones bajo las cuales se otorgó la licencia respectiva. Es dable colacionar que la doctrina nacional ha recordado desde siempre que nuestra Constitución posee raigambre jus-naturalista, por lo cual el principio de seguridad jurídica ha de entenderse comprendido en la Carta aún de forma implícita; tan así, su incuestionable reconocimiento. Artículo 93 (Identificación del servicio) La disposición en examen dispone que los servicios de radiodifusión abierta estarán obligados a emitir un aviso que identifique al mismo, al comienzo y al fin de cada período de operación diario y cada hora tan cerca de su comienzo “como sea posible”. Asimismo, deberán dar a conocimiento público el nombre de sus titulares en un lugar de fácil acceso de su página web o hacerlo durante su transmisión diaria dentro de los horarios centrales e informativos. En el caso de las personas jurídicas, se deberá especificar razón social y el nombre de todos los integrantes de la sociedad que posean como mínimo, el equivalente al 2% (dos por ciento) del capital social. Como surge del texto de marras, si bien es correcto que se trata de un precepto que integra el elenco de disposiciones que imponen obligaciones a los titulares de los servicios autorizados, las cargas a las que hace referencia el art. 93 de la LSCA C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 97 no pueden ser catalogadas de gravámenes ni de obligaciones civilmente imposibles, que exijan un esfuerzo superior al standard que racionalmente cabe admitir como carga legitima y realizable. Dar conocimiento público de los titulares de los permisos otorgados, ya sean estos personas físicas o juridicas , o emitir un aviso que identifique el servicio al comienzo y final de la programación , no aparecen como obligaciones emanadas de un abuso de la legítima potestad de contralor de la Administración; por el contrario, se trata de una norma cuya ratio ha de entenderse en beneficio de terceros de buena fe, ya fueren que se vincularen comercialmente con los permisarios, o ya fuere que se tratare de usuarios del servicio. Por ende, no deviene admisible sostener la incompatibilidad constitucional del precepto, el cual encarta dentro del ejercicio de las legítimas potestades del poder administrador. Artículo 94 (Cadenas oficiales) En cuanto al art. 94, el mismo no padece la irregularidad que se ha denunciado en los diversos accionamientos en los que esta Fiscalía ha emitido pronunciamiento. Si se observa, la obligatoriedad de integrar las cadenas oficiales de trasmisión simultánea que se impone en esta disposición debe ser consecuencia de “ resolución fundada” del Poder Ejecutivo, siendo que, además, dichas cadenas deben tener una periodicidad y duración “razonables”, y versar únicamente sobre cuestiones de interés público o cuestiones urgentes que puedan afectar gravemente a la población. Prima facie, pues, no puede objetarse vicio alguno a la atacada, en tanto el propio legislador ha previsto las limitaciones usuales para la utilización de espacios en C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 98 formato “cadena”, tales como duración razonable, periodicidad no abusiva y razones de urgencia o de interés nacional. Artículo 95 (Contraprestaciones) Se han de examinar por separado los tres literales de esta norma (A, B, y C), en virtud de entenderse que la misma es parcialmente inconstitucional, en su literal C. La disposición y los literales “A” y “B” preceptúan: “ Los titulares de servicios de radio, de televisión abierta y de televisión para abonados en sus señales propias y las señales de televisión cuya programación sea establecida en Uruguay y que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país, deberán incluir las siguientes contraprestaciones: a): “Permitir el uso gratuito de hasta quince minutos diarios, no acumulables, para realizar campañas de bien público sobre temas tales como salud, educación, niñez y adolescencia, igualdad de género, convivencia, seguridad vial, derechos humanos y combate a la violencia doméstica y la discriminación, por parte de organismos públicos y personas públicas no estatales, de acuerdo a lo dispuesto por el Poder Ejecutivo.” b): “Brindar espacios gratuitos para publicidad electoral, según lo establecido en el Capítulo VII del presente Título.” En cuanto a lo preceptuado en el lit.a), cabe señalar que si bien el legislador apela a la expresión “temas tales como”, en general la norma en cuestión no es una norma indeterminada, en tanto los numerosos ejemplos que incluye en su texto permiten configurar sin hesitaciones las materias que pueden ser incluídas en las C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 99 campañas publicitarias (salud, educación, niñez y adolescencia, igualdad de género, convivencia, seguridad vial, derechos humanos y combate a la violencia doméstica y la discriminación), las cuales, en puridad, por su amplitud prácticamente agotan la casuística que da origen a las campañas de bien público. Por su parte, es dable tener presente que, en la práctica, dichas “campañas” no suelen ser recurrentes o de extrema frecuencia, sino que usualmente obedecen a un contexto social determinado o bien a un hecho puntual desencadenante. Por demás, en esta materia entra en juego el interés colectivo perseguido por la norma y los bienes jurídicos tutelados, que justifican el sacrificio requerido a las empresas destinatarias del precepto. A ello cabe agregar que los arts. 24 y 25 multicitados de la Constitución Nacional no están ausentes en la materia que se regula en el ejusdem, por lo que la comprobación del ejercicio abusivo de lo dispuesto en el lit.a del art. 95 podría provocar idénticas consecuencias a las que genera una eximición absoluta de responsabilidad (patrimonial) estatal, por lo que, si bien prima-facie no es posible aceptar la inconstitucionalidad del precepto e inciso atacados, ello no impide que sea de aplicación, si correspondiere, las normas sobre responsabilidad estatal consagradas en la Carta. En cuanto al lit.b del art. 95, y por idénticas razones a las que sostiene la Fiscalía en planteamientos de inconstitucionalidad respecto del art. 142 de la LSCA, ha de sostenerse, también a su respecto, que no adolece de dicha irregularidad. El art. 142 de la LSCA, en referencia a la publicidad electoral, declara “… de interés nacional para el fortalecimiento del sistema democrático republicano el otorgamiento de publicidad gratuita en los servicios de radio y televisión abierta, C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 100 los servicios de televisión para abonados en sus señales propias y las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con licencia para actuar en nuestro país.”, regulándose a continuación los actos eleccionarios que comprende y las modalidades a regir para la determinación del espacio publicitario. Es pues en aras de aquel interés nacional que debe valorarse la imposición de espacios gratuitos en los medios, siempre, claro está, en el entendido que su extensión y su proporcionalidad no resultare arbitraria, extremo este que no se verifica en el art. 95 lit.b de la LSCA y que,por ende, su constitucionalidad no se ve afectada Por demás, y en cuanto a las objeciones formales que comúnmente se efectúan respecto de esta norma, tampoco son de recibo. La disposición contenida en el nral. 7 del art. 77 de la Constitución ha de ser de interpretación estricta y no extensiva o analógica, sin perjuicio que es el propio constituyente quien se encarga de asignar una intelección auténtica de la misma, la cual emana de su propio texto. En efecto, el art. 77 en el nral. 7 preceptúa que: “Toda nueva ley de Registro Cívico o de Elecciones, así como toda modificación o interpretación de las vigentes, requerirá dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. Esta mayoría especial regirá sólo para las garantías del sufragio y elección, composición, funciones y procedimientos de la Corte Electoral y corporaciones electorales…” Va de suyo que la LSCA no legisla sobre “las garantías del sufragio y elección” ni sobre la “elección, composición, funciones y procedimientos de la Corte Electoral y corporaciones electorales”, únicas hipótesis para las que, de forma excluyente, la Constitución exige la mayoría especial de dos tercios de votos del total de componentes década Cámara. * C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 101 *(v.gr. sobre el tema, arts.142 y 143) Sí,en cambio, se ha de coincidir en los cuestionamientos que se formulan respecto del lit. C del art. 95, por ser este inconstitucional. La norma y el inciso en cuestión preceptúan: (Contraprestaciones).- Los titulares de servicios de radio, de televisión abierta y de televisión para abonados en sus señales propias y las señales de televisión cuya programación sea establecida en Uruguay y que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con autorización o licencia para actuar en nuestro país, deberán incluir las siguientes contraprestaciones: (inc. C): ”Brindar sin costo y de acuerdo a la tecnología disponible, acceso a servicios interactivos provistos por el Estado tales como aplicaciones de gobierno electrónico, de salud o educación, entre otros, los cuales serán desarrollados bajo responsabilidad y presupuesto de los organismos estatales involucrados, conforme a la reglamentación que el Poder Ejecutivo determinará a tales efectos. Brindar accesos “sin costo”, como lo ordena la norma en estudio (so pena de severas sanciones como las que dispone esta ley), ya de por sí exige la mayor determinación posible de la obligación, a riesgo de afectar derechos adquiridos. En este artículo se advierte una constante referencia a las obligaciones (y el objeto de las mismas) expresadas de forma genérica e indeterminada: la expresión “de acuerdo a la tecnología disponible” deja un amplio margen dentro del cual no se ha regulado quién determina si se dispone o no de la misma, o hasta qué punto lo que se exige lo es en un uso natural y propio de dicha tecnología. Estas cuestiones, que únicamente refieren a una suerte de marco dentro del cual la Administración ha de determinar si se incurre en conducta omisiva o no, son C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 102 pasibles de acarrear una limitación abusiva en el uso y goce de los bienes de las Empresas, y por ende, exige la mayor precisión normativa posible, extremo que se halla ausente en el dispositivo atacado. Obligaciones indeterminadas y detalladas en la norma a mero título enunciativo, no pueden preceder a una norma sancionatoria; expresiones “tales como”, o “ entre otros”, importan la posibilidad cierta de una inclusión permanente e ilimitada de servicios que deben prestarse gratuitamente, lo cual, si se atiende a que la negativa importa sanción inclusive “grave”, exige del legislador dotar al precepto de un mayor rigorismo formal,,en respeto al principio de reserva legal que ilumina toda norma punitiva. A ello cabe agregar que aquí tampoco se hallan ausentes los arts. 24 y 25 de la Constitución Nacional, por cuanto corresponde reiterar que la obligatoriedad de prestación gratuita de servicios indeterminados y no taxativos podría provocar idénticas consecuencias a las que genera una eximición absoluta de responsabilidad (patrimonial) estatal, lo cual confronta, inevitablemente, con los preceptos constitucionales citados. Artículo 96 (Condiciones de operación) El art.96 impone a las empresas habilitadas la obligación de garantizar un nivel aceptable de recepción en la zona de cobertura asignada. Dicha imposición ha de entenderse no solamente dentro del sinalagma que vincula al Estado con los prestatarios de los servicios, sino también en relación a los usuarios, que son quienes tienen en definitiva el derecho a usufructuar de aquellos, y que -en el caso de la televisión paga- abonan un precio mensual a cambio del compromiso de trasmisión de señal de buena calidad y sin interrupciones. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 103 Por consiguiente, la obligación que impone el art.96 no luce desmedida ni fuera del contexto que vincula al Estado, las empresas prestatarias y los usuarios, y es inherente a la actividad lucrativa de los licenciatarios, los cuales no pueden, razonablemente, suponer que la ley ha de eximirles del deber de aportar un “nivel aceptable de recepción en la zona de cobertura asignada”, tal y como reza a texto expreso el precepto impugnado. Artículo 97 (Deber de colaboración) El art. 97 de la LSCA, contrariamente a lo sostenido en diversos planteamiento incoados, no padece vicio de inconstitucionalidad, en tanto sus previsiones no resultan incompatibles ya no solamente con la Carta, sino con la legislación nacional vigente en materia de datos personales. Dispone la citada normativa: “(Deber de colaboración).- Los titulares de servicios de comunicación audiovisual tienen el deber de remitir a las autoridades competentes cuantos datos y documentos les requieran en el ejercicio de sus competencias. La información así obtenida será tratada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N° 18.331, de 11 agosto de 2008. Deberán permitir y facilitar a los servicios de inspección el acceso a las instalaciones y equipos, así como el examen de toda la documentación que resulte imprescindible para el ejercicio de sus tareas de supervisión y control.” Tal y como surge sin hesitaciones del claro tenor literal del precepto en estudio, el deber consagrado refiere a la “colaboración” en la aportación de documentación que pudiere ser requerida eventualmente por las autoridades. Ello no debe interpretarse como una violación a sus derechos individuales en relación al C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 104 manejo de información personal, en tanto es el propio legislador quien deja a salvo los mismos; así, el art. 97 contiene en su art. 1ero. una expresa remisión a la ley de habeas data, la cual, en su art.1ero. preceptúa que: “El derecho a la protección de datos personales es inherente a la persona humana, por lo que está comprendido en el artículo 72 de la Constitución de la República.”, haciendo extensivo, a continuación, el ámbito subjetivo de dicha protección, disponiéndose en el art. 2 que “El derecho a la protección de los datos personales se aplicará por extensión a las personas jurídicas, en cuanto corresponda. Estas disposiciones han de entenderse (por remisión expresa), contenidas en el art. 97 de la LSCA, a las que cabría agregar que la norma remitida -Ley N° 18.331define el “consentimiento” del titular (y la accionante lo es respecto de sus datos personales), como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la cual el titular consienta el tratamiento de datos personales que le concierne. Es correcto que este derecho admite limitaciones por razones de interés general, y no se advierten razones para que fuere la excepción a este principio; no obstante, se deja a resguardo aquellos datos que se consideran sensibles, entendiendo por tales (art. 4, ley 18331) aquellos datos personales “…que revelen origen racial y étnico, preferencias políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación sindical e informaciones referentes a la salud o a la vida sexual. Sin perjuicio de la citada remisión que expresamente se efectúa en la atacada a las disposiciones de la ley denominada de “habeas data”, va de suyo que aún en su ausencia, el art. 72 de la Constitución Nacional protege aquella información que (fuera del marco del art 4 de la ley 18331), y por razones debidamente fundadas, se entienda del caso su confidencialidad. Pero es en dicha hipótesis, de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 105 interpretación estricta, que los permisarios de licencias poseerán los mecanismos administrativos y jurisdiccionales para hacer valer el derecho del que se crean asistido en la ocasión. Ello no es incompatible con la regulación del deber de cooperación con las autoridades, que, eventualmente, requieran documentación referida al giro comercial de la empresa. Del mismo modo, la Administración no posee derechos irrestrictos y se halla sujeta a los límites impuestos en la Constitución y la ley, por lo que todo exceso en el ejercicio de las potestades de contralor es pasible de generar la consecuente responsabilidad estatal. Artículo 98 (Inspecciones) Es advertible la confrontación constitucional contenida en el inciso segundo del art. 98 de la LSCA, al disponerse -sin observancia de la debida tipicidad y legalidad- que “En cualquier caso, si surgieran inconvenientes para el normal desarrollo de las inspecciones como consecuencia de la oposición de los titulares de los servicios debidamente comprobada, se dará lugar a la suspensión inmediata de las emisiones. La primera observación dice referencia con la modalidad sancionatoria, la que se verifica: “en cualquier caso”, si hubiere “inconvenientes”; la segunda, con la circunstancia fáctica prevista en la norma: “como consecuencia de la oposición de los titulares”; por último, merece iguales reparos la extrema gravedad de la sanción: “suspensión inmediata de las emisiones”. El alcance de la previsión legal y sus efectos quedan de manifiesto al examinarse la conexidad entre el acápite y la resolución impuesta, lo cual permite concluir que: en cualquier caso (esto es: sin distinción alguna ni excepciones), si hubiere C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 106 inconvenientes (esto es: sin pautas legales respecto de su entidad o relevancia), como consecuencia de la oposición (esto es: sin atribuir trascendencia ni relevancia a la causa o motivo de las mismas) se dará lugar a la suspensión inmediata de las emisiones, esto es: sin determinación de la autoridad que la dispone, sin referencias a las formalidades que deben observarse a fin de asegurar las garantías mínimas de los derechos personales de los afectados, sin previsión de sanción alternativa menor y sin solución de inmediatez, dado que la suspensión se decretaría de forma “inmediata”. Todo ello conforma una indubitable confrontación entre lo dispuesto en la disposición de marras y los principios constitucionales que salvaguardan el debido proceso legal. Por lo mismo, se hallan afectados el principio de tipicidad -que debe atender toda norma administrativa que imponga una sanción- y el principio de legalidad de la misma, ya que si bien se halla genéricamente prevista en una ley, la propia incompatibilidad constitucional no la torna hábil para configurar el marco legal garantista para el administrado. Dicho de otra forma, la “legalidad” exigida hace referencia a la norma que no adolece de vicio alguno de inconstitucionalidad, y cuyo apego a la Carta a los derechos y garantías consagradas en la misma devenga incuestionable. De lo contrario, se aceptaría el cumplimiento de la legalidad dentro de parámetros que confrontan con la Constitución Nacional, lo cual importaría una vía indirecta para obviar los derechos allí expresados, a más que los efectos naturales de la declaración de incompatibilidad impiden que la disposición cuestionada pueda serle oponible al administrado. Sin perjuicio que los principios de tipicidad y legalidad aquí mencionados serán examinados con mayor detenimiento en oportunidad de analizarse las C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 107 impugnaciones planteadas respecto del régimen sancionatorio establecido en los arts.177 y ss. de la LSCA, cabe acompañar las palabras de MORON cuando observa, en referencia a los límites constitucionales de la potestad sancionatoria de la Administración, que “Un administrado no puede ser sancionado sobre la base de una inferencia, de una sospecha, por falta de apersonamiento o por la no absolución de los cargos, por más razonable o lógico que pueda ser el planteamiento mental seguido por la autoridad. Adicionalmente, las pruebas de cargo que fundamentan la decisión administrativa deben haber sido obtenidas legítimamente y con las garantías del control y contradicción por parte del administrado, antes de adoptarse la decisión administrativa.” Recuerda asimismo el derecho que asiste a la parte, “…a que no se le imponga la carga de probar su propia inocencia, ya que corresponde la actividad probatoria a la administración. De un lado (se) ratifica que en materia sancionadora la carga de la prueba recae en la Administración, por lo que compete a las autoridades identificar, atraer al expediente y actuar la evidencia suficiente que sustente desestimar la presunción, quedando incluso el administrado liberado de actuar aquella prueba que lo pueda auto-incriminar. Pero del otro, este principio conlleva a que en el procedimiento sancionador se actúen cuando menos una mínima actividad probatoria sobre los hechos a analizar, no bastando las declaraciones o afirmaciones de los denunciantes o terceros -–aun bajo presunción de veracidadpara desvirtuar la presunción de corrección, ni los descargos del imputado “ (MORON URBINA. Juan Carlos - Ley del Procedimiento Administrativo General. - Gaceta Jurídica. Lima, 2003 - p. 522). Por demás, debe atenderse que, conforme lo prevé el art. 184 de la LSCA, las resoluciones consentidas o definitivas que determinen sanciones a los servicios de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 108 comunicación audiovisual serán públicas, empero, si bien el administrado no consintiera la sanción establecida en el inc. 2 del art. 98, su propia naturaleza, esto es, la suspensión inmediata de las emisiones devengaría un perjuicio y una publicidad y difusión negativa también inmediatas. Por ello es que se concuerda asimismo con el citado autor, en cuanto a que “a lo largo del procedimiento sancionador (…) los imputados deben ser respetados en todos sus derechos subjetivos, como son al honor, la buena reputación, la dignidad, etc. En tanto la resolución no se dicte y alcance firmeza, la presunción aplica y protege al administrado, por lo que el comportamiento de la autoridad, sus actuaciones, e incluso la de los terceros (por ejemplo, denunciantes) debe considerar que la persona no puede ser señalada como culpable ”. CAPÍTULO II REGULACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL Artículo 99 (Régimen jurídico) El art.99, a su vez, es compatible con las normas y principios constitucionales con los que se relaciona. En lo medular, la norma distingue y divide la regulación jurídica de los servicios de comunicación y de telecomunicaciones; ello de por sí no representa vicio alguno, en tanto ningún precepto o principio superior impone la obligación de legislar en un mismo cuerpo normativo sobre todas y cada una de las funciones y servicios derivados de una misma o similar tecnología. Por lo mismo, el legislador puede entender -por razones que no son de resorte del Pretorio juzgar- que no C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 109 deviene conveniente la concentración de servicios en una única empresa prestataria, lo cual, como se señalara, escapa al contralor jurisdiccional por tratarse de lineamientos de política industrial y comercial del Estado, y en tanto, claro está, no se violenten derechos constitucionalmente amparados. Artículo 100 (Carácter de la autorización o licencia) El art.100 de la LSCA dispone que las autorizaciones o licencias se otorgarán con carácter personal, disponiéndose que si las personas jurídicas autorizadas son Sociedades por acciones, estas deberán tener el carácter nominativo y la responsabilidad corresponderá a aquellos accionistas cuya titularidad haya sido autorizada por el Poder Ejecutivo, entre otras previsiones. El común denominador de todas ellas es un claro objetivo de determinación y transparencia de los titulares de los permisos otorgados, de modo que no sea posible ampararse en las diferentes modalidades de Sociedades que les permitirían, de no existir los contralores o las limitaciones establecidas en el ejusdem, burlar alguna de las prohibiciones que apuntan a impedir las concentraciones privadas. Ello no significa que ninguna modalidad asociativa esté autorizada, sino que, por el contrario, expresamente se ha previsto que se admitirá la titularidad de los servicios por dos o más personas jurídicas asociadas en un “Consorcio”, pero siempre bajo la responsabilidad solidaria e indivisible de las personas jurídicas que lo integran. Este precepto se entiende, por tanto, compatible con la Constitución Nacional. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 110 Artículo 101 (Indelegabilidad) Respecto del art. 101 de la LSCA, esta disposición y la que le antecede conforman aquel común denominado al que se hiciera referencia supra (art. 100), esto es, responden a la inequívoca finalidad de transparencia respecto de los verdaderos titulares o licenciatarios de los permisos para brindar servicios de comunicación audiovisual, asignados en cada caso en particular. También en esta norma se pretende obstaculizar aquellas maniobras tendientes a burlar (bajo ropaje de juridicidad, y al amparo de algún vacío legal o de las imperfecciones propias de los textos legales) la prohibición de concentraciones monopolistas privadas. También por ello es que el art. 101 dispone la indelegabilidad de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual, los cuales deben ser brindados por el titular de la licencia o autorización correspondiente, ya que aquella prestación no podrá ser delegada. Artículo 102 (Proyecto comunicacional) En cuanto al art. 102 de la LSCA, sí ha de observarse su inconstitucionalidad, aunque de forma parcial. Dicho precepto, regulador de lo que denomina “Proyecto comunicacional”, establece que: (Inc. final): “Toda modificación sustancial al proyecto comunicacional originalmente autorizado deberá ser previamente aprobada por el Consejo de Comunicación Audiovisual y, para aquellos casos que la reglamentación determine, también por el Poder Ejecutivo, so pena de la aplicación de la sanción correspondiente, de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 111 acuerdo al grado de apartamiento del proyecto original comprometido por el titular.” Nuevamente se está ante una disposición que inobserva la necesaria tipicidad y legalidad de la norma sancionatoria, recurriendo a nociones imprecisas, “so pena de la aplicación de la sanción correspondiente, de acuerdo al grado de apartamiento del proyecto original”, que torna aleatoria toda previsión sobre la sanción a recaer y sobre lo que se considerará ”grado” o “entidad” suficiente para determinar el presupuesto de la sanción a aplicar, o, lo que es igual, la tipicidad está ausente también en este precepto. Dicha cualidad no es sino el resultado de la verificación de si la conducta y lo descripto en la figura prevista legalmente, coinciden; de allí la trascendencia que posee la correcta determinación de la figura netamente conceptual que la ley imponga. A este proceso de verificación se denomina en doctrina y jurisprudencia “ juicio de tipicidad “, es decir, un proceso de imputación donde el intérprete, tomando como base al bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido a lo descripto en el tipo (infracción); o, lo que es igual, la tipicidad es la adecuación de un actuar ejecutado por una persona -física o jurídica- a la figura descrita por la ley como pasible de ser sancionada. Y es dable observar que prácticamente todo el marco sancionatorio del ejusdem denota esta problemática, que le confronta con garantías constitucionales ineludibles en toda norma que contenga una previsión sancionatoria, aún aquellas de naturaleza administrativa: ello es así, en tanto resulta incuestionable que no existe tipicidad en la norma que califica de grave todo aquello que no es “muy” grave, o de leve todo aquello que no es “grave”; máxime aún, si se atiende a la diferente escala cuantitativa de sanciones previstas en la LSCA, en donde calificar C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 112 como grave o leve una conducta equivale a oscilar entre ser apercibido, o bien ser sancionado con el cese inmediato de la emisión, a un decomiso (o a ambas, conforme se verá infra), e inclusive a la revocación de la concesión, autorización, licencia o registro. Al respecto de la tipicidad como principio inescindible de la seguridad jurídica, el Supremo Tribunal Constitucional español ha señalado que el mismo “… comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como..."ley o norma con rango de ley”. (STC de España, fallo 61/1990). Artículo 103 ((Gratuidad de la radiodifusión abierta) La gratuidad consagrada exime de toda incompatibilidad con la Carta. Esta es otra de las disposiciones específicas que procura facilitar el acceso a contenidos audiovisuales a las personas de menores recursos, las cuales, de regla, utilizan casi exclusivamente los servicios exentos del pago de abonos o mensualidades. Sin perjuicio de ello, también se contempla la posibilidad de comercializar servicios interactivos de valor agregado conexos a los contenidos audiovisuales, por lo cual las empresas no solamente no se perjudican con lo C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 113 dispuesto en esta norma, ya que, a más de contemplar el interés general, prevé un plus en la actividad comercial de los titulares de los servicios . Artículo 104 (Requisitos de personas físicas) Merece especial detenimiento el lit H de esta norma, dado que, al establecer los requisitos que deben cumplir las personas físicas aspirantes a ser titulares de servicios regulados por la LSCA, remite al art. 102, estatuyendo como obligación del pretenso titular: “ Presentar el proyecto comunicacional y de servicios que se comprometen a brindar a la población, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 “ Y es del caso colacionar que, como viene de expresarse, el inciso final del art. 102 (al cual remite el literal H del art. 104), efectivamente es inconstitucional, en tanto, como se expresara, inobserva la necesaria tipicidad y legalidad de la norma sancionatoria, recurriendo a nociones imprecisas, “so pena de la aplicación de la sanción correspondiente, de acuerdo al grado de apartamiento del proyecto original”, que torna aleatoria toda previsión sobre la sanción a recaer y sobre lo que se considerará ”grado” o “entidad” suficiente para determinar el presupuesto de la sanción que ha de aplicarse. Por consecuencia, el art. 104 (H) no puede entenderse compatible con la Carta, dado que recoge in totum el art. 102, y a sus disposiciones supedita el otorgamiento de la autorización correspondiente; ello significa que, a falta de excepción legal expresa, el artículo en cuestión debe entenderse inclusivo del inciso final del pluricitado art.102, esto es, que el no cumplimiento de lo allí preceptuado generará la aplicación de una sanción cuyo presupuesto, grado y entidad devienen absolutamente indeterminados, y, por ende, tanto dicho C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 114 precepto, como la norma que le incorpora por vía de remisión, devienen inconstitucionales. Se trata, entonces, de lo que suele denominarse irregularidad (en este caso “inconstitucionalidad”) por remisión legal expresa. Artículo 105 (Inhabilitaciones e incompatibilidades) En cuanto al art. 105 de la LSCA, cuyo literal F ha sido frecuentemente cuestionado, el mismo no adolece de la irregularidad constitucional que se le atribuye. La norma de marras dispone, respecto de las inhabilitaciones e incompatibilidades, que en ningún caso podrán ser titulares de una autorización o licencia, las personas físicas o jurídicas que se encuentren bajo la circunstancia de “ ser cónyuge o concubino, pariente por afinidad o consanguinidad, en línea recta, o colateral hasta el segundo grado, de titulares de servicios de comunicación audiovisual; siempre que los sujetos vinculados por tales grados de parentesco, matrimonio o concubinato, considerados en su conjunto, infrinjan los límites a la titularidad de los servicios de comunicación audiovisual dispuestos por los artículos 53 y 54 de la presente ley, en cuanto corresponda.” No se trata, como suele sostenerse, de un impedimento arbitrario que impide que un vínculo de parentesco sea obstáculo para el libre ejercicio del comercio, sino que se trata de evitar que dicha circunstancia sea utilizada como forma o vía indirecta de violar las prohibiciones establecidas en pos de evitar la configuración de monopolios y /u oligopolios por parte de los titulares de licencias. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 115 Siendo pues la imposición de tal impedimento un mecanismo hábil para el logro del fin perseguido, no puede atribuírsele vicio alguno de inconstitucionalidad a la norma que lo contiene. Artículo 106 (Requisitos de personas jurídicas) Es en el artículo 106 que se prevén los requisitos que han de exigirse a las empresas autorizadas, estableciéndose un mecanismo que refuerza la ratio de la LSCA; esto es, el contralor de todos los mecanismos directos o indirectos (v.gr. a través de las mayorías accionarias) que pudieren utilizarse para exceder las limitaciones que se establecen en la presente ley. Cuestionar estas disposiciones importaría cuestionar la existencia de la regulación legal de los Servicios en sí misma, en tanto no sería viable el logro de los objetivos perseguidos por el legislador, si se habilitara toda modalidad legalmente posible de acumulación de permisos, bienes y capitales, y/o acciones de las Empresas titulares. Obviamente, la oportunidad o conveniencia –cabe reiterarlo– de una regulación como la contenida en la ley 19.307 no puede ser examinada en vía jurisdiccional; es por ello que, dictada y vigente la Ley 19.307, los tribunales sólo pueden juzgar las incontrastables incompatibilidades que la misma pudiera contener, respecto de las normas y principios constitucionales. Artículo 107 (Excepciones a los requisitos de las personas jurídicas) Esta disposición establece excepciones a los requisitos impuestos a las personas jurídicas en diversos literales de los arts. 104 y 106, preceptuándose que aquellos C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 116 no serán aplicables a los titulares de servicios que hubieren obtenido la licencia correspondiente con anterioridad a la vigencia de la LSCA. Por el contrario a cuanto se sostiene en los cuestionamientos que se efectúan a esta norma, ello representa la no aplicación de determinadas exigencias con carácter de retroactividad, permitiendo que las personas jurídicas contempladas en la misma continúen bajo la regularidad que les otorgó el régimen legal vigente previo a la sanción de la LSCA. No retroactividad que, por otra parte, importa reconocimiento a los derechos adquiridos legítimamente. Por consecuencia, el art.197 de la ley 19.307 a estudio, es absolutamente constitucional. Artículo 108 (Directores y administradores) Este artículo, junto con el 109 regulan los mecanismos de delegación de atribuciones de Directores, Administradores, Gerentes o personal de dirección, en quienes se delegue la autoridad y responsabilidad en la conducción y orientación del servicio de comunicación audiovisual, disponiéndose que tales personas deberán cumplir con las exigencias establecidas para las personas físicas permisarias, y con las mismas inhabilitaciones e incompatibilidades exigibles a los titulares originales. Por lo mismo que se señalara supra, de no preverse tales situaciones, sería posible, por el mecanismo de actuación como interpósita persona en calidad de “delegado”, asumir el contralor y la dirección que de forma directa la ley no autorizaría. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 117 Artículo 109 (Transferencia de la autorización o licencia) En cuanto al artículo 109, las transferencia de la autorización o licencia son contempladas de forma particular, entendida esta bajo cualquiera de las modalidades usualmente utilizadas, esto es, transferir, ceder, vender, donar o realizar cualquier otro negocio jurídico que implique, directa o indirectamente, un cambio total o parcial en la titularidad de las autorizaciones o licencias. En tales hipótesis,la LSCA exige la previa y necesaria aprobación del Poder Ejecutivo. No se advierte que este precepto violente un derecho o garantía establecido en la Carta, sino que, por el contrario, se trata (junto al cúmulo normativo que le precede) de un conjunto de disposiciones tendiente a asegurar el cumplimiento y el apego de las partes a las condicionantes que el nuevo sistema previsto en la LSCA impone. Va de suyo el reconocimiento de la potestad legislativa de prever las vías que legalmente pudieren ser utilizadas por las partes para intentar mitigar o evitar quedar comprendidas dentro de determinadas prohibiciones, y, en su mérito, establecer mecanismos que impidan el fiel acatamiento a la normativa vigente. En caso contrario, se verificarían numerosas hipótesis en las que se constataría la existencia de un vacío legal que, en estos casos sí, generaría incertidumbre jurídica y afectación de derechos de terceros de buena fé. Artículo 110 (Fallecimiento del titular) Este precepto refiere a las hipótesis de fallecimiento de un titular, socio o accionista de la empresa prestataria del servicio, previéndose que la situación sea tramitada por la Administración como “una transferencia” a favor de los herederos C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 118 o sucesores ; no obstante, todo ello expresamente se dispone sin perjuicio de lo dispuesto por la normativa en materia societaria y de las cláusulas contractuales correspondientes en los acuerdos constitutivos de sociedades, lo cual en definitiva importa otorgar prioridad a la legislación vigente en la materia. Dicho de otro modo, la LSCA no innova ni modifica o altera el régimen establecido en las leyes específicas que regulan la formación, constitución y funcionamiento de las Sociedades, limitándose en el art. 110 a establecer una previsión que procura evitar el vacío legal y por ende la afectación de la continuidad del servicio audiovisual autorizado, salvando o dejando a resguardo la ineludible aplicación de las normas específicas o los acuerdos societarios que existieren y fueren aplicables, en tanto por expresa definición legal “los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma” ( cfme. Código Civil, art. 1291), y el art.110 ejusdem no deroga ni modifica ni total ni parcialmente dicho principio. No afectándose el régimen sucesorio y el orden de prelación establecido en el mismo, y no desaplicándose el principio general de obligatoriedad inter-partes de las convenciones o acuerdos contractuales asumidos, la disposición en estudio no impone un régimen singular ni es, en su esencia, una norma constitutiva ( en lo ritual y en lo sustancial) de un marco legal a ser aplicado de forma excluyente a las empresas o sociedades que brindan servicios de comunicación audiovisual. Por el contrario, en el precepto de marras se reafirma la plena vigencia del orden vigente en las materias civil y comercial, no adviertiéndose incompatibilidad con norma o principio constitucional alguno. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 119 Artículo 112 (Arrendamiento del servicio) Esta norma se limita a establecer la prohibición de arrendamiento de un servicio de comunicación audiovisual a un tercero, lo cual es compatible y coherente con la normativa íntegramente examinada y en su conjunto, en mérito a los requisitos personales y empresariales que son exigidos para acceder a la titularidad de los permisos que se otorgaren. Por demás, este artículo en particular contiene un mandato que no es sino una extensión en derecho público de una prohibición perfectamente válida y eficaz en la contratación Civil, en cuyo ámbito quienes celebran un contrato o convenio pueden limitar a su contraparte la disponibilidad de los bienes cuyo uso autorizan. Artículo 113 (Obligaciones) El artículo 113, por su parte, tampoco puede ser calificado de inconstitucional. Este precepto impone determinadas obligaciones a cargo de los titulares de la prestación de servicios de comunicación audiovisual, entre ellas estar al día en el pago de los precios y tributos, brindar la información solicitada por las autoridades y conservar el contenido de los programas difundidos durante un plazo mínimo de tres meses. Como puede comprenderse, ninguna de estas cargas presupone una transgresión a la norma constitucional, ni puede a su vez sostenerse que por sus características, naturaleza y alcance excedan o extralimiten las potestades legislativas respecto a la prestación de los servicios regulados en la LSCA. Artículo 115 (Deber de oferta no discriminatoria) El art. 115 ejusdem dispone:(Deber de oferta no discriminatoria).- Los titulares de servicios de radiodifusión de televisión abierta podrán ofrecer sus señales C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 120 para ser incorporadas por servicios de televisión para abonados en su grilla de señales. Esta oferta deberá ser no discriminatoria a nivel de cobertura geográfica, la señal debe ser ofrecida en igualdad de condiciones a todos los servicios de televisión para abonados que tengan similar área de cobertura.” Y bien: a los titulares de empresas emisoras se les consagra un derecho potestativo (“podrán ofrecer”) de comercializar sus señales, bajo condición de igual trato en la propuesta entre aquellos servicios de igual cobertura. La simple lectura del articulado en cuestión evidencia ausencia de irregularidad constitucional, en tanto, precisamente, se consagra la igualdad de trato comercial entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones. Si bien quienes han promovido accionamientos en pro de la inaplicabilidad de la LSCA desarrollan diversas hipótesis que concluyen en una suerte de “omisión” legal en perjuicio de sus derechos, debe tenerse en cuenta que la inconstitucionalidad de ha provenir del texto claro, expreso y directo de la normas, y, en la especie, la disposición atacada va dirigida a las empresas de señal abierta, las cuales poseen la facultad de ofrecer su retrasmisión a “todos” los operadores de televisión por abonados, siendo la única (y lógica) condición el que dichas señales comprendan idéntico radio de operatividad. En consecuencia, ninguna objeción de aquella índole cabe asignar al art. 115 examinado. Artículo 116 (Señales propias) En relación a este precepto, se han formulado dos tipos de objeciones claramente diferenciadas: en primer lugar, aquellas que van dirigidas a las cuestiones comerciales y patrimoniales, y en segundo término, aquellas que refieren a la C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 121 diferenciación de trato legal hacia las empresas de abonados por cable y la satelitales. En lo primero, independientemente de que pueda o no existir razón (se aducen extremos que no han sido acreditados ni se han ofrecido comprobar en los diversos planteamientos examinados), no guardan relación con un proceso de inconstitucionalidad de la ley, y sí con una eventual responsabilidad patrimonial del Estado. En efecto: si los accionantes acreditaren algunas de las circunstancias que se exponen como ciertas en sus comparecencias (v.gr. la utilización de un único satélite para toda la región, la limitada capacidad para abarcar nuevas señales, la relación entre la “subida” al satélite de señales nacionales y la imposición del necesario sacrificio (o “baja”) de otras tantas señales de interés regional, etc), es decir, si se comprobare por las vías correspondientes que el cumplimiento de la ley generaría un esfuerzo desproporcionado que atenta contra la viabilidad de las Empresas en el País y /o les reporta una importante y significativa pérdida de ingresos, todo ello podría, eventualmente, generar los derechos reparatorios o bien habilitar la invocación de las eximentes a que hubiere lugar, en tanto los actos legislativos lícitos también generan responsabilidad estatal. Empero, todo lo anteriormente expresado eso ajeno a la cuestión de inconstitucionalidad de la ley, en tanto dicho instituto ha de velar por la compatibilidad de las normas dictadas por el Órgano legislativo respecto de derechos y principios protegidos y consagrados en la Carta Magna, por lo que, en tanto el art. 116 -en lo medular- no consagra ni expresa ni tácitamente la irresponsabilidad de los Órganos públicos, ninguna observación de confrontación constitucional padece. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 122 Dicho esto, cabe consignar que el apartado final del parágrafo primero sí colide con el principio de igualdad, en cuanto preceptúa que “En el caso de servicios satelitales la señal propia deberá ser de producción nacional.” No se alcanza a comprender -en tanto la LSCA no establece pautas interpretativas sobre el punto en cuestión- la razón jurídica que otorgaría relevancia y validez a una diferenciación notoria entre los operadores de señales para abonados, imponiendo una incuestionable obligación en extremo más gravosa exclusivamente para los titulares de la señal satelital, mas no para los de señales por cable. Dicha diferenciación se torna mayormente incomprensible en el plano legal, si se atiende que la LSCA, en su ratio, procura el fomento de las producciones televisivas realizadas en el País; tan ello así, que luce contradictorio con dicha finalidad la exoneración a las señales de abonados por cable (que en número son sensiblemente superiores) de la obligación de producir su señal nacional en nuestro territorio, no obstante exigir dicha obligación en exclusiva para las empresas que emiten señal satelital, las cuales, de regla, no suelen ser productoras sino repetidoras de señales producidas en el exterior. Es por ello que, no existiendo pautas intelectivas auténticas que permitan explicitar lo dispuesto en el art. 116 de modo tal que no violente el derecho de igualdad de las personas ante la ley, la obligación impuesta exclusivamente a los titulares de señales satelitales se transforma en una disposición que confronta con derechos constitucionalmente protegidos, y, por ende, a su respecto, deviene inconstitucional. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 123 Artículo 117 (Deber de transportar) Las objeciones que se formulan a esta disposición no importan confrontación constitucional a excepción de su inc.final. El art. 117, en lo sustancial, refiere a la obligatoriedad de incluir en los denominados “paquetes básicos” de abonados, las señales de Televisión Nacional Uruguay (TNU), y hasta tres señales nacionales de televisión, las cuales se seleccionarán cada cinco años bajo el sistema descripto en la norma. No puede aceptarse como fundamento de inconstitucionalidad de una ley aquellas razones que atiendan a cuestiones de conveniencia, oportunidad y balance económico, las cuales -y ha de reiterarse en esta oportunidad- devienen ajenas a toda cuestión de inconstitucionalidad. Asimismo, no debe desatenderse que el principio de seguridad jurídica no garantiza la inmutabilidad del sistema administrativo-legal ni la inmutabilidad de las leyes, pues ello importaría la parálisis del funcionamiento legislativo y de la actividad reglamentaria de la Administración. La seguridad jurídica no impide la adecuación del Sistema positivo a las nuevas tecnologías y emprendimientos, sino que, en su esencia, representa la certeza del derecho vigente. Ello irradia dos consecuencias inequívocas: por un lado, que si la ignorancia de la ley no sirve de excusa (“ignorantia juris non excusat”), entonces la ley debe ser pasible de ser conocida, en tanto el administrado tiene derecho a saber qué se ordena y qué se prohíbe a través de la misma. Y por otro, tiene derecho a que si sus bienes y sus derechos se ven afectados por imperio de la ley, el propio Sistema Positivo asegure su reparación, comenzando por la consagración de este principio en la propia Constitución Nacional. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 124 Por lo mismo, y siendo que los cambios en las situaciones y posiciones jurídicas necesariamente se realizan a través de cambios normativos, o bien de mecanismos previstos en las leyes y disposiciones reglamentarias, es que doctrinaria y jurisprudencialmente el derecho comparado proclama con status de “principios normativos” (a los que invariablemente debe ajustarse el legislador), la irretroactividad de las disposiciones que fueren desfavorables o restrictivas de derechos, y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Como ilustradamente lo expresa AMOROS DORDA, ante hipótesis en las que la regulación necesaria de los avances tecnológicos parece confrontar con la seguridad jurídica: “…la tensión entre dos principios opuestos, esta dicotomía que opone la conservación al progreso social y la visión estática del Derecho a la visión dinámica, no puede resolverse por el sencillo expediente de dar a uno la prevalencia sobre el otro. Y ello porque los dos principios en conflicto -seguridad jurídica versus progreso social- se encuentran en el mismo plano jurídico de protección (…) revestidos por ello del rango de principios constitucionales. Ha de resolverse, en cambio, como suele suceder en el ámbito del Derecho Constitucional con otros conflictos o tensiones, mediante la ponderación o la limitación recíproca de ambos. Así, ni la seguridad jurídica ni las ideas de progreso o mejoramiento social y de solidaridad pueden configurarse como principios inmutables o absolutos, sino que deben limitarse para hacerse compatibles. En este sentido, la seguridad podrá restringirse generando una incertidumbre jurídica -una inseguridad- que habrá de compensarse con las innovaciones y los cambios normativos que imponga el progreso político, económico y social en beneficio de la paz social. Y viceversa: los cambios y transformaciones del C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 125 ordenamiento jurídico que demanden la igualdad, el progreso o la solidaridad social deberán atemperarse con la conservación de las garantías y la estabilidad jurídica para obtener el mismo resultado, reparando, en su caso, los perjuicios que esas innovaciones normativas en pos del progreso social y de la solidaridad ocasionen en las situaciones jurídicas subjetivas de los particulares.“ ( AMOROS DORDA, Francisco Javier - Seminario “Seguridad Jurídica y Administración” Ed. FUNDACIÓN SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN - SOCINFO - Madrid, Año 2012). Todo lo anterior justifica y otorga compatibilidad constitucional a la norma en cuestión, a excepción de su inciso final, el cual preceptúa que: ” Esta obligación no generará derechos de compensación de ningún tipo para los titulares de los servicios de radiodifusión de televisión abierta ni para los titulares de las señales nacionales de televisión.” Esto importa una amplísima exoneración de responsabilidad en favor del Estado, de principio irreconciliable con los arts. 8, 24 y 25 de la Carta. Adviértase que la exoneración no pauta límites, ni aún aquellos que refieran a su propio accionar, dado el giro inequívoco de la expresión “de ningún tipo”. Por consiguiente, no se trata de una norma limitativa o selectiva de responsabilidad sino absolutamente exoneratoria de la misma, lo cual contradice sin lugar a hesitaciones las previsiones constitucionales referidas, y afecta la regularidad de la norma en su inciso final. Artículo 118 (Deber de oferta no discriminatoria) En cuanto al art.118, esta disposición apunta al usuario abonado al servicio de televisión por cable, pretendiéndose que este no sea diferenciado o perjudicado según la ubicación geográfica donde resida. Para ello se preceptúa que los titulares C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 126 que posean señales propias podrán ofrecerlas para ser incorporadas por las empresas en su grilla de señales, pero esta oferta no deberá ser discriminatoria a nivel de cobertura territorial, es decir, que deberá ser ofrecida en igualdad de condiciones a todos los servicios de televisión para abonados que tengan similar área de cobertura. No se advierte entonces en dónde radicaría su incompatibilidad constitucional, dado que la ley prioriza los derechos de los usuarios, sin diferenciar en qué punto del territorio se hallaren. De no mediar tal previsión legislativa, el costo al que podrían ser ofrecidas las señales -si se pretendiere que las mismas integren las grillas más allá de determinadas zonas- podría llegar a constituir un serio impedimento para garantizar la posibilidad de que la gran mayoría de los contenidos que llegan vía “cable” puedan estar realmente disponibles. La declaración de inconstitucionalidad respecto del art. 118, entonces, y por lo dicho, no es de recibo. CAPÍTULO III AUTORIZACIÓN PARA SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL QUE UTILICEN ESPECTRO RADIOELÉCTRICO Artículo 123 (Consultas públicas ) Esta norma dispone -en aplicación de los invocados principios de transparencia y publicidad- que el Consejo de Comunicación Audiovisual dará a conocer públicamente la nómina de postulantes para cada llamado en particular. Asimismo, se establece que en toda oportunidad en que el Poder Ejecutivo efectúe un llamado abierto a los interesados ( e igualmente pasible de aplicarse en los C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 127 procedimientos de transferencia y renovación), el citado Consejo realizará un proceso de consulta pública cuyo alcance y características se determinarán por la reglamentación a dictarse a posteriori, pudiendo recurrirse a la modalidad de “audiencia” ( también con carácter de “pública”) , a realizarse preferentemente en la localidad donde se realice el llamado. En estas hipótesis, se deja la salvedad que las opiniones recogidas en dichas consultas podrán ser tomadas en consideración para la evaluación de los postulantes, sin que tengan carácter vinculante. Como puede advertirse, el principio rector que ilustra la disposición a estudio es el de la “ publicidad ” en su más amplia y variada acepción, no obstante las consultas que eventualmente se recabaren bajo la modalidad de “audiencias” y en las cuales se vertieren opiniones , no necesariamente revestirán naturaleza obligatoria para la Administración. La reseña precedente refleja el otorgamiento, por parte del legislador, de una marcada primacía a la difusión de los llamados o convocatorias a interesados (futuros y/o potenciales permisarios) , y a la metodología de recabar información in situ , sin establecerse apriorísticamente ( pues ello no surge ni expresa ni tácitamente de la normativa en cuestión) requisitos o condiciones que se pudieren tachar de discriminatorias , subjetivas o tendenciosas, o condiciones que por su contenido o naturaleza importen, en puridad, un mecanismo encubierto de previa y deliberada decantación de oferentes . No observándose entonces vicio que tiña de inconstitucional el artículo 123 de la LSCA, el mismo no adolece de notoria ni manifiesta incompatibilidad con la C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 128 Carta, en tanto la misma no se advierte afectada ni en su esencia ni en su texto. Artículo 124 (Criterios de evaluación) El art.124 de la LSCA prevé los diferentes criterios para evaluar las propuestas, aclarándose que la capacidad técnica y económica de las empresas interesadas son condiciones de admisibilidad para aspirar a la autorización o permiso, pero no criterios de evaluación. Sí se toman por tales, v.gr. poseer antecedentes en la prestación de servicios similares, la inclusión de programas con contenido accesible para personas con discapacidades auditivas y visuales, la participación de productores independientes y empresas nacionales, la cantidad de empleos que se generarían, o no ser titular de otros servicios de comunicación audiovisual que utilicen espectro radioeléctrico, entre otros. Estos criterios o pautas de calificación pueden o no ser compartidas por los interesados en obtener las autorizaciones respectivas, pueden considerarse excesivas o insuficientes, o pueden entenderse seleccionadas con mayor o menor grado de acierto; empero, nada de ello evidencia incompatibilidad con la Carta. Va de suyo que pautas evaluatorias han de existir, pues de lo contrario la Administración se relacionaría con los postulantes en un marco de notoria inseguridad jurídica; la certeza que al respecto es dable exigir provendrá, precisamente, del previo conocimiento de los parámetros que el Estado determina para acceder a los permisos necesarios. Discrepar con los criterios seleccionados, cualquiera fuere la causa, sólo podrá ser motivo de pronunciamiento jurisdiccional C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 129 en tanto las citadas pautas violenten derechos o principios consagrados en la Constitución Nacional, lo cual no ocurre en el sub-exámine. Artículo 125 (Duración de las autorizaciones) La Fiscalía sostiene la regularidad constitucional de este precepto, y lo hace en función de los diferentes agravios examinados hasta el presente: Por un lado, se estima que no son de recibo aquellos cuestionamientos que han referido a la improcedencia de establecer plazos o términos para las autorizaciones, o bien a la necesidad de que aquellos fueren más amplios, argumentándose la necesidad de consolidar la identidad y el patrimonio de las empresas; y por otra parte, entendiendo que tampoco procede dar razón a quienes sostienen que esta norma consagra una desigualdad en función de la tecnología utilizada. Respecto de este último, inclusive, se ha argumentado que el art.125 de la LSCA viola el art.8 de la Carta (principio de igualdad) al establecer como plazo de las autorizaciones (y renovaciones) para las radios tradicionales un término de 10 años, mientras que para las radios satelitales no establece un límite de duración de la autorización (ni de su renovación); en definitiva, se entiende por algunos accionantes que no se justifica un tratamiento desigual a quienes compiten en el mercado sólo por la tecnología que usan para trasmitir. Corresponde observar que cuando la ley 19.307 ha establecido excesivas diferenciaciones de tratamiento legal en base al uso de la tecnología empleada, esta Fiscalía ha entendido que ello es inconstitucional, y así lo ha señalado; v.gr. al cuestionarse la constitucionalidad del art. 194 inc. final, en el cual se consagra un desigual tratamiento a las empresas titulares de permisos revocables, según se C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 130 trate de empresas prestatarias de servicios analógicos o digitales. En dicha oportunidad, este Ministerio sostuvo que no es en el tratamiento normativo diferente o desigual que se halla la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, sino en la desproporcionalidad de aquella desigualdad, tema sobre el que se volverá infra, en ocasión de examinar la constitucionalidad del citado art. 194 de la LSCA. En cuanto al art. 125 en cuestión, la quaestio radica en determinar si, en la hipótesis que señala la promotora en estos obrados, la diferenciación establecida esta norma tiene su base en la tecnología empleada por las empresas, o si, por el contrario, el tratamiento desigual tiene otro sustento legal, perfectamente compatible con la Carta. En tal sentido, la Fiscalía entiende que la ratio del art. 125 de la ley 19.307 no radica en la diferenciación tecnológica, sino en una necesaria limitación de las concesiones de uso de bienes o recursos escasos. En efecto, los permisos de utilización del espectro radioeléctrico importan, en definitiva, autorizaciones de uso de un bien que no es ilimitado, y que corresponde al Estado administrar de modo tal que la mayor cantidad de empresas que se hallen en posibilidad de usufructuarlo puedan acceder al mismo, pues ello en definitiva se traduce en diversidad del contenido audiovisual trasmitido. En tal sentido, las restricciones temporales a quienes utilizan el espectro radioeléctrico para sus trasmisiones, no son creación del derecho positivo patrio, sino que es lo usual en el derecho comparado. Precisamente, una de las legislaciones que más ordenadamente ha regulado sobre la figura de la Concesión de dominio público es la española, a través de la Ley C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 131 Nro.33/2003, de 3 de noviembre de dicho año, denominada “ley de Patrimonio de las administraciones Públicas”. Este cuerpo normativo recoge la importancia y la necesariedad de controlar y limitar aquellas concesiones de bienes “escasos” -como sin dudas lo es el espectro radioeléctrico- lo cual no significa que se diferencie a las empresas permisarias otorgando mayores beneficios o privilegios a las que utilizan la tecnología digital (en detrimento de aquellas que se sostienen en una tecnología analógica), sino que el recurso del que se dispone para esta última debe ser administrado teniendo en consideración la naturaleza del mismo. Por ello es que, normalmente, el derecho al uso privativo de este bien demanial se adquirirá por medio del otorgamiento de una concesión, que, independientemente de si esta se trata de un verdadero contrato o de un acto administrativo complejo, ha de otorgarse en consideración a su condición de “bien escaso”, tal y como lo reconoce y lo rotula la ley 19.307, cuando, en el Capítulo IV, al regular el otorgamiento de permiso para prestación de un servicio de comunicación audiovisual satelital o que utilice medios físicos para su distribución, la ley refiere a la “licencia para servicios de comunicación audiovisual que no utilicen recursos escasos ” Por todo cuanto viene de señalarse, la Fiscalía ha de sostener la regularidad constitucional del art. 125 de la atacada, en relación a cualesquiera de los agravios que han sido ut supra explicitados. Artículo 126 (Renovación de las autorizaciones) Si bien se entiende que los arts. 124 y 125, al referir a los criterios de evaluación de las propuestas recibidas, a la duración de las autorizaciones, y a la renovación de las mismas, no confrontan con la Constitución Nacional, sin perjuicio de ello, cabe efectuar una puntualización respecto del literal E del art. 126: esta norma C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 132 preceptúa que para concederse la renovación solicitada, el interesado no debe haber sido objeto “… durante la duración de la autorización, de tres o más sanciones graves consentidas o definitivas por incumplimiento en sus obligaciones.” Y bien: la Fiscalía ha señalado –en diversos pronunciamiento recaídos en procedimientos de inconstitucionalidad de la LSCA en los que ha debido intervenir- las observaciones que le merece la indeterminación del régimen sancionatorio previsto en la LSCA, vicio que deriva en la categorización de sanciones “leves”, “graves” y “muy graves” sin el debido rigor técnico que imponen los principios de legalidad y tipicidad a los que se hiciera referencia supra. (sobre este tema, v.gr. infra, arts.177 a 182). Empero, ello no significa que toda norma que hiciere referencia a la existencia de sanciones -o a su ausencia- se convierta en inconstitucional, dado que el art. 126 no explicita lo que es una sanción “grave”, sino que exige que el interesado no hubiere sido sancionado por determinado número de veces. Y, en ello, no se violentan principios superiores, dado que el vicio está en la norma que específicamente determina o consagra una infracción como “grave” sin una tipificación determinada, convirtiéndose en una norma sancionatoria “en blanco”. De otro modo: siendo inconstitucional toda disposición que califique como “grave” aquella conducta infraccional “que no es leve”, en nada podrá afectar a la accionante una eventual sanción en base a preceptos viciados de tal indeterminación y claramente violatorios del principio de legalidad; y, en tanto toda norma legal debe presumirse adecuada a la Constitución, debe por ende interpretarse que cuando el art. 126 exige la no concurrencia de tres o más sanciones “graves”, refiere a aquellas sanciones C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 133 previstas en normas válidas y eficaces, ergo, compatibles con la Constitución Nacional. Artículo 127 (Extinción de la autorización) El tenor literal de este precepto permite concluir en su compatibilidad constitucional. Señalase en el mismo, como causales de extinción del permiso o autorización otorgada: el vencimiento del plazo, la disolución de la sociedad titular, o el fallecimiento o incapacidad superviniente del titular cuando no hubiere herederos. Asimismo se prevé la hipótesis de circunstancias supervinientes que motiven la voluntaria solicitud del titular. Si bien es cierto que también se dispone que de comprobarse la imposibilidad de brindar el servicio (por causas imputables a los titulares) operará la caducidad de la autorización, esto último no se halla consagrado de forma arbitraria sino que queda sujeto a la tramitación y el contralor de los actos administrativos en general, en tanto ninguna disposición en contrario se ha establecido en el art. 127. CAPÍTULO IV LICENCIA PARA SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL QUE NO UTILICEN RECURSOS ESCASOS Artículo 130 (Procedimiento para otorgar licencias) Este norma dispone que las licencias se otorgarán por medio de llamados públicos “cuando la Administración lo considerare conveniente”, o bien a solicitud de parte interesada, pero en este caso ha de haber transcurrido (mínimo) cinco años desde el último llamado para la misma área de cobertura. Al respecto, cabe consignar que la potestad administrativa que reconoce el art.130 de la LSCA es legítima e incuestionable, en tanto, de regla, ha de presuponerse que el Estado ( C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 134 otorgante de las autorizaciones necesarias para operar ) es quien debe administrar las necesidades públicas en esta materia. El plazo de cinco años a que hace referencia la norma no luce arbitrario o desproporcionado atendiendo que se trata de permisos para emitir contenidos audiovisuales, lo cual implica de por sí la puesta en marcha de compleja tecnología e infraestructura, por lo que la seguridad jurídica no permitiría considerar racional ni legítimo un manejo casuístico -sin reglas fijas- o altamente rotativo de los permisos concedidos. Artículo 131 (Inicio del procedimiento) El art.131 dispone que solicitud para obtener la respectiva licencia deberá presentarse ante el Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA), y que en ella deberá constar la información exigida en la LSCA y en su reglamentación .Ninguna inconstitucionalidad se constata en este precepto, independientemente que se cuestione la existencia de dicho organismo, o directamente, que se cuestione la necesidad de solicitar autorización estatal para la emisión de contenidos. Artículo 132 (Evaluación de las solicitudes) El citado precepto establece la competencia del CCA para evaluar el cumplimiento de los requisitos presentados por los medios interesados, y, posterior elevación de informe al Poder Ejecutivo a los efectos de la realización del llamado público. Asimismo, se prevé que la resolución del Poder Ejecutivo se adopte considerando el informe del CCA, previa opinión de la URSEC y de la Comisión Honoraria Asesora (CHASCA).El procedimiento de aprobación entonces, transita previamente por los diversos organismos creados en la LSCA, lo cual es considerado un exceso garantista en detrimento de los derechos de los solicitantes. Ahora bien, la metodología o el íter consagrado en la norma no posee C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 135 una legitimidad derivada del número de organismos que han de participar en el proceso de otorgamiento, sino en los cometidos que la ley asigne a cada uno de ellos. De tal manera, que sería irrelevante si todos ellos se hallan concentrados en un único Ente, o si,por el contrario, los roles han sido asignados a diferente autoridades, pues, se reitera, no es la forma sino el contenido lo que habrá de determinar la constitucionalidad del obrar estatal. Respecto entonces de la participación del CCA, de la URSEC y de la Comisión Honoraria en el procedimiento de selección de medios autorizados, cada uno de ellos debería, si así lo entendiere ocurrir, acreditar ante la sede jurisdiccional - en el accionamiento de inconstitucionalidad que se promueva a tales efectos- en qué medida y entidad, la intervención de aquellos organismos transgrede al Constitución Nacional . En tanto los cuestionamiento se formulen en merito a la compleja ritualidad prevista y al número de órganos intervinientes, ello no será suficiente para adjudicar a la norma atacada, una manifiesta confrontación con la Carta. Artículo 133 (Extinción de las licencias) Se prevé que las licencias otorgadas quedarán sin efecto por disolución de la sociedad titular o por el fallecimiento o incapacidad superviniente de la persona física permisaria, como también a petición del titular, si por circunstancias ajenas a su voluntad no pudiere continuar prestando el servicio. Finalmente, se dispone que la extinción de la licencia solo producirá efectos cuando así lo resuelva el Poder Ejecutivo. Al respecto de esto último, ha de señalarse que se trata de una previsión en lógica consonancia con los derechos de los terceros de buena fé, dado que la extinción de la titularidad conlleva inescindiblemente la desvinculación de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 136 la actividad,y por ende la afectación de obligaciones asumidas con anterioridad, lo cual no podría quedar en libre disposición de la parte interesada. CAPÍTULO V SEÑALES DE RADIO Y TELEVISIÓN Artículos 134 a 138 (No impugnados en los autos listados a fs.1 y fs. 1-vto) CAPÍTULO VI PUBLICIDAD Artículo 139 (Tiempo y espacio destinado a publicidad) No ha de compartirse el criterio expuesto por quienes sostienen la inconstitucionalidad respecto del art. 139 de la LSCA. La citada disposición determina el tiempo máximo de publicidad que es permisible incorporar por cada hora de trasmisión, lo cual se enuncia en los siguientes términos: “(Tiempo y espacio destinado a publicidad).- Los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir un máximo de quince minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión, por cada señal, cuando se trate de servicios de radiodifusión de televisión y quince minutos cuando se trate de servicios de radiodifusión de radio. En ningún caso estos tiempos serán acumulables. Se deberá incluir en el cálculo del tiempo máximo previsto el tiempo de un mensaje publicitario emitido en la modalidad de publicidad no tradicional, cuando la duración del mensaje supere los quince segundos. No se computarán dentro del tiempo publicitario expresado: C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 137 A) La autopromoción ni los comunicados oficiales o campañas de bien público. B) La publicidad que se emita utilizando el sistema de sobreimpresión sin sonido sobre imagen emitida. C) La publicidad estática en la transmisión de eventos públicos ni el emplazamiento de productos. Los mensajes publicitarios sobreimpresos en la televisión (textos inscriptos sobre figuras) no deben ocupar más de un dieciseisavo de la pantalla ni exceder de las ocho menciones de diez segundos cada una, por hora, no acumulables.” Como es dable comprobar, la disposición cuestionada no contiene previsiones que puedan ser pasibles de considerarse violatorias de derechos especialmente protegidos en la Constitución Nacional. Por el contrario, se trata de una disposición que acompasa la tendencia a nivel internacional respecto de los límites temporales de la publicidad a emitirse en radio y televisión, los cuales promedialmente se sitúan entre los diez y quince minutos por ciclo horario de emisión. Ha de tenerse presente que el legislador no podría atender en exclusividad los derechos de una de las partes (empresas audiovisuales) en detrimento del bienestar del público consumidor, el cual no ha de verse sorprendido en su buena fé mediante prácticas de saturamiento publicitario. Y, estando inclusive los márgenes publicitarios previstos dentro de lo habitual en las prácticas internacionales en la materia, ninguna desproporcionalidad podría argumentarse. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 138 Artículo 140 (Condiciones de emisión de publicidad) No ha de estimarse correcta la calificación de inconstitucionalidad respecto de todos los literales que conforman este artículo. Estos disponen que: a) Los mensajes publicitarios se deberán emitir con igual volumen de audio que el resto de la programación. Cada tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir con el signo identificatorio de la señal, a fin de distinguirla del resto de la programación. b) Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman. La transmisión de películas cinematográficas y documentales podrá ser interrumpida una vez por cada período previsto de treinta minutos. c) Las transmisiones de eventos deportivos por televisión únicamente podrán ser interrumpidas por spots publicitarios aislados cuando el evento se encuentre detenido. En dichas transmisiones, dispongan o no de partes autónomas, se podrán insertar mensajes publicitarios siempre que permitan seguir el desarrollo del evento. d) En los servicios de radiodifusión abierta no se podrán emitir señales dedicadas exclusivamente a mensajes publicitarios. e) Quedan prohibidas la emisión de publicidad encubierta y de publicidad subliminal. Como puede apreciarse, ninguno de estos preceptos afecta principio constitucional alguno, si no que, por el contrario, se hallan dispuestos en C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 139 protección de los derechos que ostentan los usuarios de los servicios, evitando abusos en la frecuencia y en las modalidades de publicidad, prohibiéndose su emisión en una proporción tal que distorsionen el uso y goce del servicio por parte de los usuarios. El apego y la observancia respecto a lo que se denomina en el lit.B “la integridad del programa”, no es sino el respeto a las razonables expectativas del usuario, de que la programación escogida no podrá ser subdividida de tal forma que le desaliente o le perturbe en su propósito, que no ha ser otro que apreciar la programación con la unidad estructural necesaria y una continuidad temporalmente razonable. Artículo 141 (Alcance de las disposiciones) Esta norma establece el ámbito de aplicación de las condiciones de emisión de publicidad que se prevén en el artículo que le antecede (art.140), condiciones que han sido dispuestas principalmente en defensa del usuario y consumidor de servicios de comunicación audiovisual. En tal sentido, dicho ámbito se explicita comprehensivo de los servicios de televisión abierta, los servicios de televisión para abonados en sus señales propias, y las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados y con licencia para actuar en nuestro País. Por cuanto puede observarse, la generalidad de la norma es consecuencia natural de las obligaciones que se ponen de cargo de las empresas, en tanto cualquier diferenciación de las mismas importaría una inadmisible diferenciación de los usuarios, que son quienes se benefician directamente con lo edictado en el art.140. Deviene indubitable que los literales A-E tienen por objetivo asegurar el mínimo confort que el público consumidor debe percibir en la recepción de los servicios C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 140 (compete al Estado autorizante disponer los mecanismos que tiendan a su logro), por lo que ninguna observación cabe asignar a la atacada. CAPÍTULO VII PUBLICIDAD ELECTORAL Artículo 142 (Del acceso gratuito a la publicidad electoral) En cuanto a la alegada inconstitucionalidad del art. 142 de la LSCA, la cual ha sido sostenida en diversos accionamientos incoados, la misma no es de recibo. Así, se ha dicho que resulta reprochable que los medios se vean obligados a apoyar gratuitamente en mayor medida al partido político con la mayoría circunstancial en las últimas elecciones. Una fundamentación de tal naturaleza significa que la confrontación con la Carta deriva no estrictamente de la extensión o los minutos que deben ser cedidos para la difusión de publicidad electoral, sino en que ello representa en definitiva la imposición (a las empresas radioemisoras) de brindar un mayor apoyo a una fracción política que circunstancialmente ha sido mayoritaria en el acto eleccionario inmediato anterior. Al respecto, cabe señalar que el porcentual utilizado en esta disposición es una consecuencia inevitable del sistema de distribución (proporcional) del espacio audiovisual destinado a la publicidad partidaria, conforme el caudal electoral obtenido por cada agrupación política, lo cual es un parámetro de adjudicación mayoritariamente adoptado en las naciones democráticas. Independientemente de los méritos y los inconvenientes de uno u otro sistema, los regímenes democráticos de América Latina no han encontrado una fórmula C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 141 alternativa desprovista de críticas u observaciones; empero, más allá de lo perfectible del mecanismo adoptado en cada uno de los Estados, en estos casos (y más concretamente en el sistema vigente en nuestro País) no podría señalarse que la mera opción legislativa por uno u otro sistema importe arbitrariedad o desconocimiento de principios constitucionales consagrados en las normas a las que hace referencia en su accionamiento. A cita de ejemplo en derecho comparado, y luego de un largo debate parlamentario, en Costa Rica recientemente se ha descartado el sistema de distribución igualitaria y se ha adoptado en cambio un sistema de “adjudicación proporcional “ del espacio destinado a la publicidad electoral, siendo notorio que este país centroamericano destaca por un reconocido apego a la democratización de las instituciones y al funcionamiento de las mismas. (cfme.: Revista de Derecho Electoral – Ed. del Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica –año 2014,Nro.17, pag.69).” No es pues la imposición de apoyo a una determinada ideología (circunstancialmente mayoritaria) a que cabe agregar: “y por ende variable”, lo que conforma la ratio del art. 142 de la LSCA, sino que la misma reside en el apego a un sistema proporcional de adjudicación del espacio destinado a publicidad electoral. Artículo 143 (Distribución entre los lemas) En relación al art. 143 de la LSCA, la Fiscalía tuvo oportunidad de pronunciarse respecto del fondo del asunto en oportunidad de examinar el planteamiento promovido por el Partido Independiente. En las restantes impugnaciones respecto de esta norma, los promotores carecían de la necesaria legitimación activa, cualidad que sí posee la citada Colectividad C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 142 política, dado que, por su condición de tal, puede afectarle la distribución de los espacios entre los Lemas o dentro de estos, prevista en el art. 143 de la LSCA. Al respecto, y en aquella oportunidad, este Ministerio sostuvo la regularidad constitucional de la norma, en lo formal y en lo sustancial. En cuanto a lo primero, cabe reiterar que la alegada transgresión del art. 77 nral. 7 de la Constitución Nacional no es de recibo, por cuanto en estos aspectos la LSCA no legisla sobre “las garantías del sufragio y elección” ni sobre la “elección, composición, funciones y procedimientos de la Corte Electoral y corporaciones electorales”, únicas hipótesis para las que, de forma excluyente, la Constitución exige la mayoría especial de dos tercios de votos del total de componentes década Cámara. Si se observa, históricamente la ley electoral no ha intervenido en la regulación de los aspectos publicitarios de las campañas electorales, como en cambio sí regula las cuestiones que atienden a la esencia propia de dichas colectividades. Por ejemplo la configuración e inscripción en tiempo y forma en el Registro respectivo de los Partidos “permanentes” y “accidentales”; la configuración de “lemas” y sub lemas”; la confección de las ”listas” o papeletas electorales, y demás cuestiones atinentes al desarrollo del acto electoral (Vide leyes 7.812, 7690 y 13.882, todas ellas con las modificaciones y la redacción dada por la ley Nº 17.690). La publicidad que es tradicionalmente desplegada por los Partidos Políticos con motivo de los diferentes actos electorales ha tenido en nuestra legislación una regulación independiente de aquellas leyes que regulan la elección y el sufragio, conforme ley Nº 17.045 (publicidad electoral), el más inmediato antecedente en la materia respecto de la LSCA. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 143 Ahora bien, y si de definir la “cuestión electoral” strictu sensu se trata, en puridad la hipótesis de autos refiere no al acto eleccionario en sí mismo, sino a una etapa que necesariamente le precede. En fundamentos que son de aplicación a la especie, la doctrina publicista ha señalado que “La inscripción o registro de los partidos políticos es una función, valga la redundancia, registral. Por tanto, su naturaleza administrativa resulta evidente. Asimismo, es una función que no constituye materia electoral. Desde el punto de vista de un proceso electoral, el registro de partidos es un asunto que ocurre previamente. Podemos afirmar, entonces, que se trata de una cuestión pre-electoral “ (Conforme C. Salcedo Cuadros - ¿Qué es la materia electoral? - Revista Digital “Actualidad Jurídica” – Universidad Católica del Perú – Número 143 página 149 - http://blog.pucp.edu.pe/media/avatar/149.pdf). A mayor abundamiento, la historia de la sanción de la ley 17.045 de Partidos Políticos (a través de la cual se dictan normas referidas a publicidad electoral), registra la intelección que el legislador patrio ha asignado correctamente y de forma por demás restrictiva a la exigencia constitucional prevista en el artículo 77 numeral 7 de la Carta Magna. Así, en ocasión de aprobarse el artículo 7 de la ley 17.045, que preceptúa que el control de lo dispuesto en la ley será realizado por la Corte Electoral, se sostuvo en la Cámara Alta que la nueva función que le es asignada a la misma no integra el elenco de funciones que por su naturaleza están previstas en el artículo 77 numeral 7 de la Constitución Nacional y por ende no correspondía la exigencia de mayorías especiales. Ello, en una intelección que aparece en evidente consonancia con cuanto expresaba Salcedo Cuadros, diferenciando las funciones administrativas del Órgano máximo de la justicia electoral, de aquello que ha de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 144 considerarse materia electoral propiamente dicha (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 58ª Sesión Ordinaria). En lo sustancial, la disposición impugnada no violenta ni contraviene principio constitucional alguno. Deviene ilustrativo examinar la aceptación de las franjas electorales en la legislación electoral latinoamericana, teniendo en consideración la normativa actualmente vigente en cada uno de los Países en cuestión. Una revisión del derecho comparado en la materia, permite advertir la mayoritaria aceptación, en Sudamérica, de igual régimen a aquel que ha sido consagrado en la LSCA, conforme podrá advertirse: Argentina: Período previsto: 23 días de los 33 días de extensión de la campaña electoral. Comprende a todos los medios (estatales y privados), y se ha optado por un sistema mixto: 50% otorgado de forma igualitaria, y el restante 50% de tiempo concedido habrá de calcularse de modo que resulte proporcional a la última votación efectuada. (Ley de Democratización de la representación política, la transparencia y la equidad electoral, n.° 26571 del 2 de diciembre de 2009). Bolivia: Período previsto: 30 días previos a la elección, hasta las 72 horas previas al desarrollo de los comicios; comprende únicamente medios estatales, y es uno de los tres países sudamericanos que ha optado por el sistema de distribución igualitario. (Ley del Régimen Electoral, n.° 026 del 30 de junio de 2010). Brasil: Es el sistema con mayores similitudes al vigente en nuestro territorio: período concedido: 45 días de campaña electoral, comprende todos los medios, y C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 145 ha optado por el sistema de distribución mixto: 1/3 distribuído de forma igualitaria, y los 2/3 restantes, de forma proporcional a la votación lograda por los partidos políticos participantes en la elección inmediata anterior.(Ley de las Elecciones, n.° 9504 del 30 de setiembre de 1997). Chile: Período considerado: 30 días de campaña electoral, hasta los 3 días previos de la celebración del acto eleccionario; comprende sólamente medios televisivos (estatales y privados), y ha optado por un sistema mixto conforme se trate de elecciones Presidenciales o Legislativas: para las primeras el sistema de distribución es igualitario, pero para las segundas es proporcional 100% al caudal de votos logrado en la elección anterior por cada agrupación política. (Ley Orgánica Constitucional sobre votaciones populares y escrutinios, n.° 18773 del 19 de abril de 1988; Ley de Televisión Nacional de Chile, n.° 17377 del 24 de octubre de 1970). Colombia: Período considerado: 60 días previos a la elección y hasta las 48 horas previas a la celebración de la misma: comprende medios públicos y privados, y al igual que en Chile, se diferencia conforme se trate de elecciones Presidenciales o Legislativas: para las primeras el sistema de distribución es igualitario, y para las segundas es íntegramente proporcional al caudal de votos obtenidos por los partidos políticos. (Ley sobre Organización y Funcionamiento de los Partidos y Movimientos Políticos, n.° 1475 del 14 de julio de 2011). Ecuador: Período concedido para el usufructo del espacio gratuito: toda la campaña; abarca todos los medios, y se ha optado por el sistema igualitario de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 146 distribución de espacios. (Ley Orgánica Electoral - Código de la Democracia, s/n, suplemento 578 del 28 de abril de 2009). Paraguay: Si bien también ha optado por un sistema igualitario de distribución de espacios, y disponible en todos los medios, este beneficio solamente puede ser utilizado durante los 10 últimos días de los 60 días en los que se desarrolla la campaña electoral. (Código Electoral, ley n.° 834 del 17 de abril de 1996). Perú: Período: 30 días, y hasta 2 días antes del acto eleccionario; la publicidad abarca todos los medios, y el tiempo es distribuido de la siguiente manera: un 50% de forma igualitaria, y el restante 50% de forma proporcional a la votación. (Ley de Partidos Políticos, n.° 28094 del 12 de octubre de 2003). Venezuela: No posee por ley electoral acceso gratuito a los medios conforme franjas electorales; no obstante, rige un sistema genérico en el cual el artículo 78 de la “Ley orgánica de procesos electorales” de aquel País, deja a discreción de la autoridad electoral determinar si financia, total o parcialmente, la difusión de propaganda en medios de prensa escrita, radial o televisada, en los términos y alcance que determinará la normativa que se adopte a tales efectos. Como puede observarse, considerando todos los países del Continente sudamericano (a excepción de Guyana y Surinam), en nueve de ellos se ha dictado una regulación expresa en la materia, resultando que: tres Estados han optado por un sistema igualitario de distribución de espacio para publicidad electoral (Bolivia, Ecuador y Paraguay, aunque este último concede el beneficio en un breve período equivalente a un sexto del total de la campaña electoral); en uno de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 147 ellos (Venezuela) no se ha adoptado una regulación específica, y los seis restantes (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Perú y Uruguay), con matices propios que les diferencian, puesto que se trata de diferentes regímenes electorales, han adoptado un sistema mixto de distribución. Lo precedentemente reseñado importa extraer dos conclusiones inequívocas: en primer término, no se está ante un régimen impuesto arbitrariamente por el legislador nacional, ni tan siquiera que su génesis radique en iniciativas propias carentes de antecedentes en el derecho comparado; la segunda, que si bien la diversidad de países y regímenes electorales en Latinoamérica permite cotejar las diferentes soluciones adoptadas en cada uno de ellos, en ningún caso se han apartado de los dos sistemas modélicos que permiten prever un espacio de propaganda electoral gratuita para los partidos políticos: aquel que se basa en la distribución igualitaria del mismo, prescindiendo del caudal electoral recibido por cada uno de ellos, y el restante, que consiste en una distribución proporcional a los votos con que han sido favorecidos en el acto eleccionario inmediato anterior. Entre ellos se advierte un régimen mixto, que no es sino una combinación de ambos (y por el que se opta en nuestra legislación), con notoria incidencia del caudal de votos recogido en la elección precedente. Independientemente de los méritos y los inconvenientes de uno u otro sistema, los regímenes democráticos de América Latina no han encontrado una fórmula alternativa desprovista de críticas u observaciones; empero, más allá de lo perfectible del mecanismo adoptado en cada uno de los Estados, en estos casos (y más concretamente en el sistema vigente en nuestro País) no podría señalarse que la mera opción legislativa por uno u otro sistema importe arbitrariedad o desconocimiento de principios constitucionales. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 148 Como lo expresa Mario Matarrita Arroyo en su análisis de la realidad costarricense: “parece ser que más allá de la opción simétrica de reparto, los cuerpos normativos electorales de América Latina no han encontrado una alternativa para ese criterio de representación histórica. Prueba de ello es que el proyecto de ley recientemente propuesto por el Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante TSE) costarricense para la implementación de la franja electoral sigue parcialmente esa metodología de distribución.”. (cfme.: Revista de Derecho Electoral – Ed. del Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica –año 2014,Nro.17, pag.69). Ahora bien, sin perjuicio de las conclusiones que pueden extraerse del examen comparado de la legislación americana contemporánea, corresponde efectuar algunas precisiones. Si se observa, el procedimiento por el que finalmente se otorgan los espacios publicitarios gratuitos deriva de atender a la representación proporcional que surge de las urnas, lo cual no es sino apelar al mismo mecanismo de adjudicación de las bancas parlamentarias en ambas Cámaras legislativas, sin que por ello pueda sostenerse que el exigir -a todos los partidos por igual- idéntica cantidad de votos para acceder a una banca en la Cámara de Diputados o en la Cámara de Senadores, importe un premeditado mecanismo de exclusión de los partidos minoritarios o emergentes, o la intencionalidad de mantener a estos con escasa representación parlamentaria. Va de suyo que la distribución de bancas por partido se efectúa de forma inmediata a la celebración del acto eleccionario, y atiende al caudal de votos recogidos en la elección que le precede, esto es, atiende a una etapa posterior a la elección de autoridades; del mismo modo, para la asignación de espacios publicitarios se C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 149 atenderá a dicho caudal pero con miras al próximo acto electoral, ya que, por lógica, la publicidad apunta a convencer al votante a optar por una determinada fracción política, esto es, la publicidad se desarrolla en una etapa necesariamente anterior al acto eleccionario; es por ello que, si bien habrá de tomarse en consideración los votos emitidos en aquella elección ya celebrada, lo será naturalmente con miras a la elección venidera. Por lo mismo, no es correcto sostener que la desigualdad y la arbitrariedad provienen de tomar en consideración guarismos pertenecientes a los comicios ya celebrados, dado que la propia finalidad de la publicidad política así lo impone, esto es, se persigue captar la simpatía partidaria de un ciudadano para que este, a futuro cercano, emita un voto acompañando dicha opción electoral. Seguramente la verdadera razón del agravio radica en la distancia temporal entre una elección y la siguiente -cinco años- mas no debe obviarse que esto importa una cuestión ajena a la constitucionalidad del procedimiento escogido (representación proporcional) por la normativa impugnada en autos, así como tampoco cabe ignorar que esta modalidad ha sido adoptada en regímenes con períodos de gobiernos mayores y menores a los establecidos en nuestro Sistema electoral; el derecho comparado ilustra mandatos presidenciales que oscilan predominantemente entre cuatro y seis años de permanencia en el cargo, los mismos que separarán un acto eleccionario del siguiente. Concomitantemente con lo anterior, cabe expresar que el sistema de asignación de espacio publicitario se advierte como objetivo, así como de resultado incierto y sobre todo ajeno a la voluntad del legislador una vez acaecido el proceso eleccionario, en tanto se halla basado en la voluntad popular expresada a través del sufragio. Ello no importa decantarse por uno u otro mecanismo de asignación (lo cual, se reitera, resulta un tópico ajeno a la función jurisdiccional), sino C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 150 expresar la compatibilidad constitucional del mecanismo adoptado en nuestra legislación. Ha de tenerse en consideración, asimismo, que el art. 143 ejusdem no refiere a partidos políticos concretos ni a las colectividades partidarias en particular y subjetivamente enunciadas, esto es, que los porcentajes a disponer para propaganda electoral gratuita no son asignados al Partido “Independiente”, ni a los Partidos “Frente Amplio”, “Colorado”, “Nacional”, “Unidad Popular”, ni a cualesquiera otro que tenga participación en los comicios, sino que la referencia legal es (textual) a “los lemas que se presentan a la elección”, o bien a “ las fórmulas presidenciales”, en el caso de elección complementaria de Presidente y Vicepresidente de la República. Es por ello que no existe -como efecto de la norma atacada- la inmutabilidad que se le asigna, ni la predeterminación de beneficio a un Partido único, ya que cualesquiera de quienes compiten en la contienda electoral podrán, en los diferentes períodos electorales a sucederse de futuro, con una mayor o menor probabilidad fruto de la contingencia electoral, aspirar a cuotas superiores de espacios publicitarios, en la medida que su caudal electoral así lo permita. Tampoco el art. 143 consagra “privilegios”, pues ello no parece ajustarse al estricto mecanismo (mixto) impuesto en la misma, el cual podrá ser perfeccionable o bien sustituible por aquel que se ha optado en otros Países de la Región, pero que, más allá de bondades e imperfecciones, no cabe ser calificado de arbitrario, dado que tal posición significaría -aunque involuntariamente- restar trascendencia a la voluntad del ciudadano expresada en las urnas. De otro modo: la calificación de privilegiada y/o arbitraria a aquella distribución que atiende C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 151 proporcionalmente al caudal electoral resultante del acto eleccionario representa una oposición a la relevancia asignada por la ley a la voluntad popular, en tanto se cuestiona su consideración al momento de asignar beneficios electorales, tales como la publicidad en medios audiovisuales e inclusive la asignación de financiamiento que fuera estatuida por ley Nº 18.485, el cual fue entonces previsto en base a iguales parámetros. Obsérvese que, en tanto la solución legislativa (cualquiera que fuere la finalidad, esto es, asignación de espacio publicitario o de aportación material) recurra o utilice como parámetro el caudal electoral recibido por cada colectividad política, es decir, atienda a la voluntad expresada por el elector a través del ejercicio del sufragio, no podría estarse ante una cuestión de inconstitucionalidad de la ley sino de mérito o conveniencia de la misma, lo cual deviene -tal y como lo ha expresado esta Fiscalía reiteradamente- una cuestión ajena a dicho Instituto, y por ende, no procesable por dicha vía. No puede desconocerse, asimismo, la posición doctrinaria que -correctamenteapela a la naturaleza jurídica del bien que es utilizado para el desarrollo de la actividad publicitaria electoral así como para la elección del mecanismo de asignación de espacios gratuitos, para advertir que la franja electoral se implanta y motiva a partir de que la gestión empresarial de los medios de comunicación radiales y televisivos emplea para su desarrollo un bien del Estado que, por esa característica, pertenece a todos los ciudadanos: el espectro electromagnético. Como contrapartida, y ya no desde el prisma de la justificación de las obligaciones impuestas a las empresas audiovisuales sino desde la óptica del elector, si suya es la pertenencia del dominio, suya es la atribución o la potestad de determinar, con su voto, a quiénes se asigna proporcionalmente y en función del mismo, los espacios de forma no onerosa. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 152 Finalmente, y sobre esta temática, resultan ilustrativas su respecto las conclusiones a las que ha arribado el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica, en cuanto señala que si bien son sabidas las objeciones a la adopción de criterios de adjudicación de espacios publicitarios “…con base en criterios de representación histórica, lo cual (se dice) podría llevar a afianzar la posición de partidos políticos consolidados y financieramente estables en detrimento de fuerzas políticas financieramente inestables o de partidos de reciente conformación”, todo ello conforma un debate teórico, empero, “en el plano práctico estas consideraciones son aristas del debate que acompañan cualquier propuesta de implementación de las franjas electorales..” (cfme. ob.cit, Revista de Derecho Electoral, Costa Rica- N. º 17, Enero-Junio, 2014 pag.71),el destacado no figura en el original. Artículo 144 (Distribución dentro de los lemas) Respecto del art. 144 de la LSCA, la ausencia de legitimación procesal activa para su impugnación, que ha sido advertida en los planteamientos incoados hasta la fecha, no han permitido a esta Fiscalía ingresar al examen y posterior pronunciamiento respecto del fondo de la quaestio. Artículo 145 (Disposiciones generales) Ninguna irregularidad se desprende de su contenido, el cual incorpora a las empresas reguladas por la LSCA dentro de las previsiones establecidas en los artículos 3°, 4° y 5° de la Ley N° 17.045, de 14 de diciembre de 1998; es decir, de la normativa sobre publicidad electoral de los Partidos Políticos. Por ende, esta temática ha sido analizada en ocasión de dictaminar respecto de la constitucionalidad del art. 142 ejusdem. Así, la citada disposición -en referencia C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 153 a la publicidad electoral-declara “… de interés nacional para el fortalecimiento del sistema democrático republicano el otorgamiento de publicidad gratuita en los servicios de radio y televisión abierta, los servicios de televisión para abonados en sus señales propias y las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean difundidas o distribuidas por servicios para abonados con licencia para actuar en nuestro país.”, regulándose a continuación los actos eleccionarios que comprende y las modalidades a regir para la determinación del espacio publicitario. (ver sobre el tema: supra, pág. 144, y art. 143, pág. 145, 157: art. 142 ).CAPÍTULO VIII AUTORREGULACIÓN ÉTICA O DE CONDUCTA PROFESIONAL Artículo 146 (Autorregulación ética o de conducta profesional) En cuanto al artículo 146, este legisla respecto de la llamada “autorregulación ética o de conducta profesional “), disponiendo que los titulares de servicios de comunicación audiovisual deben regir sus actividades conforme a Códigos públicos de normas éticas o de conducta profesional, cuyo contenido será determinado libremente por cada prestador. La imposición de desenvolverse dentro de una actividad regida por un Código de conducta es, en el estado actual del Derecho comparado, un vía o instrumento que los países se han comprometido a utilizar como una de las tantas modalidades no solamente de mejora en el rendimiento de las empresas que contratan con la persona pública mayor, sino como uno de los primeros e ineludibles eslabones en la lucha anticorrupción. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 154 Uruguay no ha estado ajeno al compromiso internacional de fomentar esta modalidad de trabajo y de relacionamiento entre los agentes públicos entre sí y con los operadores empresariales, compromiso que se sustenta en la celebración de acuerdos y tratados internacionales, v.gr. la Convención Interamericana contra la Corrupción, en Marzo de 1996. En la misma se suscribe, en su Artículo III, entre las “medidas preventivas” a adoptar por los Estados signatarios, las de crear, mantener y fortalecer las normas de conducta necesarias para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas, así como la creación de mecanismos “…para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta”. Los Códigos éticos constituyen, en el más moderno y actual “status” jurídico globalizado, uno de los “mecanismos” idóneos que el Estado adopta en su lucha por la transparencia en toda gestión pública, como en el desarrollo de actividades que vinculan a sus agentes con los particulares. Su exigencia, pues, tal y como lo dispone el art. 146, se halla absolutamente reglada a los principios legales y constitucionales vigentes. Artículo 147 (Publicidad de los códigos de normas éticas o de conducta profesional) En consonancia con todo lo anterior, el art. 147 contiene la lógica previsión de dar publicidad a los Códigos de conducta profesional, disponiéndose que los mismos “… deben ser puestos en conocimiento del público, a través de páginas web y otros soportes.” C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 155 TÍTULO VII DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL COMERCIAL CAPÍTULO VIII AUTORREGULACIÓN ÉTICA O DE CONDUCTA PROFESIONAL Artículo 148 (Defensor de la audiencia) Por su parte, en el art.148 el Estado asume el compromiso de promover que los titulares de servicios de comunicación audiovisual designen un “defensor de la audiencia”, quien tendrá la responsabilidad de recibir y responder las comunicaciones que remita el público con relación al cumplimiento del Código de ética o de conducta profesional respectivo, previsiones netamente instrumentales a fin de la obtención de las metas propuestas, y respecto de las cuales ninguna observación en cuanto a su regularidad constitucional merece efectuarse. TÍTULO VIII DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL PÚBLICOS CAPÍTULO I DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL PÚBLICOS Artículo 149 (Carácter y titularidad) El cuestionamiento que frecuentemente se efectúa, lo es referido específicamente al inc.2 de esta norma. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 156 Dicho precepto otorga preferencia a los servicios públicos en cuanto “…a la asignación de canales radioeléctricos, ubicación de estaciones y otras infraestructuras necesarias para prestar el servicio” Ahora bien, ello guarda estricta lógica con el principio establecido en el art. 5 de la LSCA, en donde se afirma que “Los servicios de comunicación audiovisual son soportes técnicos para el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y a la libertad de información, preexistentes a cualquier intervención estatal “, así como también se halla en estricta conexión con la declaración de interés público que se consagra en el art. 6, disponiéndose que “Los servicios de comunicación audiovisual son de interés público ya que constituyen uno de los principales medios de información social, permiten el ejercicio del derecho a comunicar y a recibir información para el ejercicio pleno de la libertad de expresión de la ciudadanía, la difusión de valores como la identidad y la diversidad cultural y el apoyo a la educación, componiendo un sistema esencial para promover la convivencia, la integración social, la igualdad, el pluralismo y los valores democráticos.” Va de suyo entonces, que el Estado puede legítimamente -en su rol de Institución mayor de derecho público que ha de asegurar la plena vigencia de aquellos principios y valores - reservarse el derecho de preferencia en cuanto a la asignación de canales radioeléctricos sin que ello violente precepto constitucional alguno, atendiendo que, en la asignación de permisos o autorizaciones a los particulares, la LSCA no establece diferenciación entre los mismos, más allá de la exigencia del estricto apego al cumplimiento de sus disposición. CAPÍTULO II C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 157 SISTEMA PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN NACIONAL Artículo 152 (Directorio del Sistema Público de Radio y Televisión Nacional (SPRTN) El art. 152 ejusdem no contiene disposiciones pasibles de configurar su incompatibilidad constitucional, limitándose el mismo a regular el denominado “Directorio del Sistema Público de Radio y Televisión Nacional” (SPRTN). Con tal propósito, se preceptúa que la dirección y administración superiores de dicho organismo serán ejercidas por un Directorio, cuya integración, duración y renovación, se halla expresamente prevista en la disposición de marras. De su texto, como viene de señalarse, no se advierte confrontación alguna con la Carta, por lo que a su respecto, una invocada violación de la norma constitucional no podría ser de recibo. En este punto viene al caso señalar una vez más que la creación o la existencia de Órganos de contralor y gestión no importan ”per sé” una afectación de derechos constitucionalmente protegidos, siempre y cuando las potestades y las normas que los mismo ostentan y deban aplicar se ciñan a la Carta. Corresponde aquí formular idéntica precisión que la que corresponde respecto del cuestionamiento de la designación del Órgano Poder Ejecutivo como titular de potestades de aplicación de las sanciones más severas previstas en la ley: la determinación legal de un organismo o entidad encargada de determinados cometidos no importa ipso jure un vicio que conlleve a la inaplicación de la norma, sino que, en la especie, son las normas a aplicar por estas autoridades las que pueden padecer de incompatibilidad constitucional. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 158 No obstante, es usual que quienes promueven accionamientos de inconstitucionalidad respecto de diversas normas de la LSCA no adviertan esta diferenciación, pues se parte del pre-concepto de que el mayor número de organismos de contralor presupone una excesiva injerencia estatal, sin atender,en igual grado de trascendencia, las facultades y cometidos que cada uno de ellos posee; de allí que, es recién entonces cuando correspondería cuestionar al organismo en sí mismo, independientemente de la regulación legal de su integración, designación de miembros de dirección, remuneración de los mismos, etc. CAPÍTULO III COMISIÓN HONORARIA ASESORA DEL SISTEMA PÚBLICO DE RADIO Y TELEVISIÓN NACIONAL Artículos 170 a 173 (No impugnados en los autos listados a fs.1 y fs. 1-vto) TÍTULO IX DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL COMUNITARIOS Artículos 174 a 175 (No impugnados en los autos listados a fs.1) TÍTULO X INFRACCIONES Y SANCIONES CAPÍTULO I INFRACCIONES C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 159 Artículo 176 (Competencias) El art. 176 enuncia la competencia corresponderá al Estado, a través del Poder Ejecutivo, de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, del Consejo de Comunicación Audiovisual o del Poder Judicial, según corresponda, el control, la supervisión, el ejercicio de la potestad sancionatoria y la imposición de las obligaciones previstas en la LSCA. Viene de señalarse textualmente que la creación o la existencia de Órganos de contralor y gestión no importan ”per sé” una afectación de derechos y principios constitucionales,en tanto sus potestades (y las normas que deban aplicar) se ciñan a la Carta, todo lo cual deviene enteramente aplicable también respecto del art. 176 de la LSCA. (V.gr supra, Ídem art. 152 – pág. 161) Artículo 177 (Tipos de infracciones) El art. 177 se limita a clasificar las infracciones en leves, graves y muy graves, sin ingresar a su descripción o detalle, por lo que no cabe señalar a su respecto inconstitucionalidad alguna. Artículo 178 (Infracciones muy graves) El art. 178 es parcialmente inconstitucional, en virtud de la previsión contenida en su literal “J”, en el cual se califica como falta “muy grave”: “La negativa, resistencia u otra conducta deliberada que impida, dificulte o retrase el ejercicio de las facultades de inspección de la Administración”.. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 160 Pues bien, la conducta deliberada es aquella intencionada y voluntaria, mas no necesariamente ilegítima. Si se atiende a la gravedad de las sanciones previstas en la ley (máxime si se trata de infracciones catalogadas como “muy graves”) que incluyen v.gr. (entre otras) la suspensión inmediata de la emisión, pudiendo ser acumulativa con el decomiso, luce una notoria ausencia de determinación de las razones (que bien pueden ser justificadas y con amparo legal) por las cuales, voluntariamente, el operador impida la inspección. La negativa relevante es, para la LSCA, aquella que es voluntaria, ex profeso, y con plena conciencia de conducta; empero, el parámetro de voluntariedad parece ser sobreabundante, en tanto se obvia toda referencia a las motivaciones que pudiera esgrimir el operador, las cuales parecen no ser relevantes en el contexto del art. 178 ejusdem. Ha de tenerse en consideración que dicho precepto no hace referencia ni remite a norma alguna de procedimiento, que permita entrever qué garantías han sido respetadas en el accionar inspectivo, ni las limitaciones dentro de las que han de conducirse las autoridades. Es en tal contexto entonces, que el literal “J” confronta con las garantías que son de exigir en todo procedimiento administrativo infraccional, respecto del cual la inspección conforma incuestionablemente su parte inicial. Adviértase, asimismo, que no se hace referencia alguna al impedimento reiterado, contumaz, o doloso, ni a la existencia de antecedentes infraccionales leves o graves; por el contrario, es suficiente la provocación del simple “retraso” en la actividad inspectiva, aunque dicha voluntad negativa fuere expresada por vez primera, y en el convencimiento de creerse asistido de razón. No es pues el derecho sancionatorio de la Administración el que es puesto en observación, sino la desproporcionalidad entre la conducta que se considera C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 161 inapropiada y la calificación de la misma, a la luz de la gravedad que tal calificación acarrea, y a estar por las consecuencias que la LSCA atribuye a la verificación de infracciones “muy graves”, como también, asimismo, a la luz de la notoria indeterminación de aquellas que considera “graves “ y leves”, tal y como se verá infra. Concordantemente, la doctrina administrativista ha sostenido que el mencionado el principio de proporcionalidad “… opera en dos planos: en el normativo, de tal manera que las disposiciones generales han de cuidarse de que las sanciones que asignen a las infracciones sean proporcionales a éstas; y en el de la aplicación, de tal manera que las sanciones singulares que se impongan sean igualmente proporcionales a las infracciones concretas imputadas” (NIETO GARCÍA, Alejandro - Derecho administrativo sancionador (4ª Ed.), Ed. Tecnos, Madrid. 1994. p. 165-166). Artículo 179 (Infracciones graves) El art. 179 deviene parcialmente inconstitucional, en sus literales B,C,D,E,F, y J., por cuanto: El lit.B considera y preceptúa como infracción “grave”: “El incumplimiento de las obligaciones correspondientes al registro o el falseamiento de los datos aportados, cuando no constituya infracción muy grave. El lit C considera y preceptúa como infracción “grave”: ”El incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización o licencia, cuando no constituya infracción muy grave.” El lit.D considera y preceptúa como infracción “grave”: “La violación de las obligaciones en materia del respeto a los derechos de las C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 162 personas establecidas en los artículos de la presente ley, cuando no constituya una infracción muy grave.” El lit E considera y preceptúa como infracción “grave”: “La violación de las obligaciones en materia de promoción de la producción audiovisual nacional establecidas en esta ley cuando no constituya una infracción muy grave” El lit.F considera y preceptúa como infracción “grave”: “La difusión de programación por servicios de radio o de televisión cuyo titular no haya cumplido la obligación de registro o cuya inscripción haya sido cancelada, cuando no sea constitutiva de infracción muy grave de acuerdo con el literal anterior.” El lit.J considera y preceptúa como infracción “grave”: “El incumplimiento de los mínimos de contenidos que se establecen en la presente ley como forma de promoción de la industria audiovisual, cuando no constituya infracción muy grave.” Como viene de transcribirse, la ley ha adoptado una constante en su criterio de calificación de la entidad de las infracciones, que, sin duda alguna, violenta el principios de tipicidad que ilustra el derecho administrativo sancionatorio; en la sistemática empleada en la LSCA, la configuración de la entidad de la infracción opera por descarte escalonado, es decir, será considerada “grave” la conducta que no es considerada “muy” grave, y será “leve” la conducta que no es considerada “grave”. Huelga señalar que este criterio carece de las mínimas garantías para el administrado, ya no solamente por no señalarse legalmente cuáles son las C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 163 conductas sancionadas, sino que, además, la ausencia de previsión de la autoridad que calificará la entidad de las mismas torna posible la verificación de una diferente calificación (y por ende una diferente sanción) conforme sea la autoridad que catalogue el comportamiento o la omisión e imponga la consecuente penalidad. El principio de tipicidad antes mencionado cobra especial relevancia por tratarse del óbice más reconocido para impedir la creación y/o aplicación de verdaderas “normas sancionatorias en blanco”. En el sub judice, la ley no solamente abandona toda determinación de las pautas sancionatorias graves y leves (las “muy” graves sí han sido especificadas), sino que, expresamente, se recurre a un sistema de determinación ambiguo e impreciso, cambiante conforme el criterio humano que quien deba ejercer el rol de la autoridad. La tipicidad pues, no es sino el resultado de la verificación de si la conducta y lo descripto en la figura prevista legalmente, coinciden; de allí la trascendencia que posee la correcta determinación de la figura netamente conceptual que la ley imponga. A este proceso de verificación se denomina en doctrina y jurisprudencia “ juicio de tipicidad”, es decir, un proceso de imputación donde el intérprete, tomando como base al bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido a lo descripto en el tipo (infracción); o, lo que es igual, la tipicidad es la adecuación de un actuar ejecutado por una persona -física o jurídica- a la figura descrita por la ley como pasible de ser sancionada. Por cuanto se ha expresado, resulta incuestionable que no existe tipicidad en la norma que califica de grave todo aquello que no es “muy” grave, o de leve todo aquello que no es “ grave”; máxime aún, si se atiende a la diferente escala cuantitativa de sanciones previstas en la LSCA, en donde calificar como grave o leve una C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 164 conducta equivale a oscilar entre ser apercibido, o bien ser sancionado con el cese inmediato de las emisión, a un decomiso (o a ambas, conforme se verá infra), e inclusive a la revocación de la concesión, autorización, licencia o registro. Al respecto de la tipicidad como principio inescindible de la seguridad jurídica, el Supremo Tribunal Constitucional español ha señalado que el mismo “… comprende una doble garantía; la primera, de orden material y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado como..."ley o norma con rango de ley”. (STC de España, fallo 61/1990, el destacado no figura en el original). En el derecho comparado americano, ha dicho la Corte Suprema de Colombia: “En lo que corresponde con lex certa, el injusto administrativo debe realizarse a través de conceptos jurídicos que permitan predecir con claridad y de modo inequívoco las conductas que constituyan una infracción y las penas o sanciones aplicables (…)la certeza refiere con el hecho de que el texto sea preciso,lo cual significa que en él se incluya y determine con detalle, tanto la conducta como el castigo a imponer, de manera tal que no se presente duda sobre cuál es el hecho generador de reproche y cuál su respectiva sanción” (cfme. S. 393/2006). C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 165 Como excelentemente lo resume MALDONADO CARDENAS, “ El principio de tipicidad, implica que la acción debe estar precisada antes de su comisión, tiene un importancia indiscutible por cuanto sin el tipo no se puede determinar el campo de lo prohibido en el que interviene el derecho”. (MALDONADO CARDENAS, Luis Pablo - “ El principio de tipicidad administrativa y su relación con el principio de legalidad en el procedimiento administrativo.”- BOLETIN AI –Marzo 2014). Artículo 180 (Infracciones leves) El art. 180 adolece, por idéntica fundamentación y por cuanto viene de expresarse, de la denunciada incompatibilidad constitucional, en tanto preceptúa que: “ Serán infracciones leves las acciones u omisiones contrarias a las obligaciones establecidas en esta ley que no estén tipificadas como infracciones graves o muy graves …”. TÍTULO X INFRACCIONES Y SANCIONES CAPÍTULO II SANCIONES Artículo 181 (Tipos de sanciones) El art. 181 deviene parcialmente inconstitucional al preceptuar en su lit C, que el “decomiso”, como sanción, “podrá ser aplicada en forma exclusiva o accesoria a las demás previstas”. Tal previsión supone no solamente la violación del principio de tipicidad, en tanto se desconoce junto a cuáles sanciones (y por ende C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 166 relacionadas con cuáles conductas) será pasible de aplicarse el decomiso administrativo -quedando su determinación al arbitrio de la autoridad interviniente- sino que, demás, comporta una notoria transgresión del principio “ non bis in ídem”, en tanto no solamente existe identidad de sujeto, hecho y fundamento, sino que no es posible llegar a comprender si lo que se autoriza es la sanción simultánea, o bien ambas sanciones consecutivamente, o bien se habilita indistintamente ambos procedimientos, conforme fuere la autoridad que los imponga. Por consiguiente, no existiendo previsión alguna en cuanto a la conducta que amerita el decomiso ni a los presupuestos mínimos que han de ocurrir para que aquel se imponga “junto con las demás” sanciones, y menos aún existiendo referencia alguna al procedimiento único o plural que las establezca, la norma deviene violatoria de los principios de tipicidad, legalidad y seguridad jurídicas, y de aquellos derechos que de ellos se derivan, como el ya citado “non bis in ídem”. Como expresa SANTAMARÍA PASTOR, este principio que examinamos “…supone, en primer lugar, la exclusión de la posibilidad de imponer en base a los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal; esta regla prohibitiva surge históricamente como reacción a la práctica criminal del Estado absoluto y, por su evidencia, no ha sido apenas objeto de refrendo en los textos legales.”(SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso Principios del Derecho Administrativo Sancionador - Colección Ceura. Madrid. 1era Ed - 2000. p. 393). La conexidad de este principio con la tipicidad a que se hacía referencia ut supra es incuestionable, pues se halla en su ratio; en las palabras de MORON, citado por Ruiz Cernades, “ el Nom Bis In Idem, no permite la acumulación de sanciones C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 167 contra el individuo, porque de ser así, se estaría vulnerado el Principio de Tipicidad que es fundamental para la aplicación del derecho administrativo sancionador “. (RUIZ CERNADES, Daniel - El principio non bis in ídem en el derecho administrativo sancionador y el derecho penal - REVISTA DERECHO Y CAMBIO SOCIAL - Editorial La Molina - NÚMERO 09 - AÑO IV - 2007 ) Artículo 182 (Multas) El art. 182 confronta con la Carta, en tanto recurre a pautas altamente subjetivas e imprecisas para la determinación de las multas (como sanción a recaer), delegando en la respectiva reglamentación la elaboración de lo que denomina un “cuadro de graduación”, el cual, precisamente, deberá ajustarse a lineamientos carentes de toda certeza jurídica. Así, v.gr. la norma en cuestión dispone que la cuantía de la sanción que se imponga se graduará teniendo en cuenta aspectos notoriamente imprecisos como la “ repercusión social “(extremo de medición altamente cambiante si los hay, en cuanto a audiencias televisivas), a más de que la norma tampoco atiende a la audiencia exclusivamente real sino también a la “potencial”, esto es, la sanción se gradúa en base a una imaginaria repercusión e impacto estimativo sobre una audiencia también estimativa. Los parámetros a los que remite la disposición cuestionada conllevan pues un alto grado de casuística y volatilidad, a más de que en su elaboración no interviene el legislador (ni el Poder Ejecutivo en lo sustancial), sino que para obtener aquellas mediciones habrá de recurrirse necesariamente a agentes externos idóneos en marketing social y televisivo, y/o en mediciones de encuestas de hogares y consumo, lo cual ya de por sí denota no solamente la ausencia de tipicidad y C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 168 legalidad en la determinación de la sanción, sino también la fragilidad manifiesta y la alta movilidad propia de los extremos a medir, como lo es la preferencia popular en cuanto a programación televisiva. Asimismo, se prevé como parámetro a considerar para la estimación de la sanción de narras, el “perjuicio económico” que le ocasione la infracción “al público consumidor” del servicio, lo cual importa ingresar no solamente en un terreno de escasa o nula probabilidad de comprobación, sino en un terreno particularísimo y propio del usuario; de hecho, la ley “subroga” en su legitimación (en una suerte de “compensación punitiva”) del perjuicio, a cada uno de los integrantes de la masa de audiencia que estadísticamente supone tiene o debería tener una emisión determinada; obsérvese que el “perjuicio” no puede medirse respecto de los titulares naturales por tratarse de una entidad difusa, por lo que la uniformidad que la ley asigna al “daño” deviene carente de una base de evaluación relevante para el derecho administrativo sancionatorio. Por lo mismo, si ha de medirse un perjuicio como “base determinante” de la sanción, el mismo ha de referir a la Administración o al Estado como persona jurídica mayor, e inclusive a los bienes jurídicos tutelados, mas no al perjuicio de una audiencia televisiva potencial o proyectada, inconstante, variable y permeable por naturaleza en sus preferencias, e indeterminada. La inobservancia pues de la necesaria certeza jurídica y de la tipicidad que es dable constitucionalmente exigir en el derecho administrativo sancionador, coadyuvan para concluir en la existencia de verdaderas normas “en blanco”, lo cual deviene incompatibles con los principios precedentemente señalados. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 169 Artículo 183 (Revocación de autorización o licencia) El art. 183 enuncia las causales de revocación de las licencias otorgadas, no advirtiéndose en los literales A-I ninguna hipótesis de arbitrariedad o desproporcionalidad que, prima-facie, confronte con los derechos de los operadores de servicios audiovisuales. Artículo 184 (Publicidad de las sanciones) El art. 184 prevé la publicidad de las sanciones, medida que, al establecerse sólo a posteriori de resoluciones consentidas o definitivas, permite inferir que la contraparte ha tenido oportunidad de efectuar sus debidos descargos y consecuente defensa. Apriorísticamente entonces, no configuraría una arbitraria afectación del debido proceso legal y la igualdad ante la ley. Artículo 185 (Procedimientos) El art. 185 establece que, en todos los casos, la aplicación de sanciones se realizará con ajuste a los principios del debido proceso y de la razonable adecuación de la sanción a la infracción, por lo cual, como enunciado general, no podría de modo alguno considerarse inconstitucional. Artículo 186 (Prescripción) El art. 186 dispone los términos prescripcionales de las infracciones previstas en la LSCA, estableciendo los siguientes plazos: aquellas que se catalogan como “muy graves” prescribirán a los seis años, las “graves” a los tres años, y las “leves”, al año de su comisión. Sin perjuicio de los reparos que merecen los parámetros a los que recurre la ley para determinar cuándo se está ante infracciones que ubica en las categorías de “graves” y “leves”, ello no afecta la regularidad constitucional de los términos de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 170 prescripción previstos en art. 186, por cuanto el mismo se limita a establecerlos, pero sin remisión a las normas sancionatorias descriptivas de las sanciones contenidas en la LSCA. TÍTULO XI COSTO DE LICENCIAS Y PRECIO POR USO DE ESPECTRO Artículo 187 (Costo de licencia) En cuanto al art.187 de la LSCA, ninguna inconstitucionalidad se advierte en esta disposición. El precepto en cuestión crea el denominado “costo de renovación de licencia”, a ser abonado por todos los titulares de servicios de comunicación audiovisual satelitales o que utilicen medios físicos para su distribución, previéndose que lo recaudado por este concepto se destine al denominado"Fondo de Promoción del Sector de Comunicación Audiovisual"establecido por el artículo 62 ejusdem. El agravio que suele oponerse radica en entender que los medios de comunicación comprendidos por la LSCA son “medios culturales” y que, como tales, están exonerados de impuestos, conforme lo preceptúa le art. 69 de la Constitución Nacional. Ahora bien, no se comparte tal criterio de extrema laxitud. El art.69 de la Carta alude a “las instituciones de enseñanza privada y las culturales de la misma naturaleza”, preceptuando que las mismas estarán exoneradas de impuestos nacionales y municipales, a modo de subvención por sus servicios. De este precepto es que se pretende extraer que, en tanto las empresas de radio y televisión difunden cultura, deben quedar amparadas por la normativa C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 171 superior y de allí que los arts.187 y 188 de la LSCA confrontan, a su juicio, con el ya citado art. 69. Ello no es correcto. La Constitución Nacional refiere no a las empresas que de una u otra forma se relacionan con la “cultura” en sentido amplio, sino a aquellas que posean “la misma naturaleza” de las instituciones de enseñanza. Y ello, en tanto el concepto de “cultura” es extremadamente amplio en relación al concepto de “enseñanza”, por lo que el constituyente debió acotar el ámbito de aplicación de la exoneración, y lo efectivizó de forma por demás precisa, aludiendo a aquellos centros e instituciones que no solamente son “de enseñanza” en sentido estricto (con escolaridad y planes de estudio), sino también a aquellos que imparten cultura (conocimiento o saber) inclusive sin formato académico o curricular, pero sí como actividad principal que les identifica. Es correcto que el fin de lucro no incorpora ni excluye a un sujeto pasivo, por no tratarse de un extremo distintivo de una actividad en particular, e inclusive los institutos de enseñanza privada persiguen aquel ánimo de ganancia. Empero, ello se deriva del hecho que la exoneración prevista en Carta refiere a la actividad y no empresa que la desarrolla; por ello es que una entidad sin fines de lucro podrá ser sujeto pasivo del gravamen, empero una sociedad anónima con fines de lucro podrá estar exonerada, dado que la naturaleza de la entidad no deviene relevante. No obstante, una Empresa que brinda contenido audiovisual, si bien a través de los mismos se convierte en buena medida en un vehículo trasmisor que facilita el acceso a la información y el entretenimiento, su actividad y su finalidad (independientemente de su aporte a la cultura) dista de poder ser incluida como “de igual naturaleza “ a la de las instituciones de Enseñanza, y, por ende, dista de poder ser incluida en la ratio del art.69 de la Constitución. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 172 Debe atenderse que la legislación patria se ha encargado de reglamentar lo que se entiende por actividades comprendidas en la norma constitucional, por lo que la intelección que ensaya la promotora no puede ser recibida. En tal sentido, Artículo 3 del Decreto N° 166/008 dispone que: “ Se denominará Institución Cultural, aquélla cuya finalidad única o principal sea difundir el conocimiento en forma generalizada y no curricular, al solo efecto de que las personas se formen y superen intelectualmente o la formación física y cuyas actividades únicas o principales estén dedicadas al cumplimiento de esos fines.” Mas recientemente, el Decreto Nº 42/2011, de 1º de Febrero de 2011, en su artículo 1ero., sustituye el artículo 3 bis del Decreto 166/2008 de 14 de marzo de 2008, con la redacción dada por el Decreto Nº 183/2008, de 31 de marzo de 2008, estableciendo que se consideran de carácter cultural, v.gr. las actividades de las instituciones religiosas, la prestación de servicios de selección de personal, las oficina de apuntes, librería y centro de fotocopiado, la venta de bienes en los que se reproduce o imprime una obra de arte, los servicios culturales, entendiendo por tales, la certificación de obras de arte, el arrendamiento de obras de arte para exposiciones itinerantes y las entradas para exhibiciones de obras de arte, los servicios educativos, entendiendo por tales los relativos a talleres, seminarios y conferencias, determinados servicios de patrocinio, las actividades desarrolladas por las asociaciones civiles sin fines de lucro o fundaciones, en el marco de licitaciones u otras formas de contratación con el Estado que tengan por objeto la ejecución de proyectos educativos laborales. No estando comprendidas pues las Empresas comerciales que hasta la fecha han promovidos diversas acciones de Inconstitucionalidad respecto de la LSCA, en la exoneración fundada en el art. 69 de la Constitución Nacional, el art. 187 de la ley C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 173 19.307 no padece de incompatibilidad constitucional por no incluirlas en tal beneficio. Artículo 188 (Precio por derecho de uso de espectro radioeléctrico) En el art.188 se establece la obligatoriedad del precio a pagar por derecho de uso de espectro radioeléctrico, por parte de los titulares de los licenciatarios, describiéndose sus fórmulas de cálculo. Si bien es verdad que en el relacionamiento de estos costos se hallan excluidos los servicios satelitales, y ello ha generado que las empresas que utilizan plataformas analógicas entiendan que la norma es violatoria del principio de igualdad, las discrepancias con los fundamentos técnicos que determinaron una legislación diferente en relación a las cargas asignadas a estos servicios pudieron y debieron ser acreditadas por quienes en su oportunidad han promovido la declaración de inconstitucionalidad, de modo de demostrar que ambas tecnologías utilizan de igual forma los mismos bienes, si ello así ocurriere. Con ello quiere significarse que no es suficiente invocar la afectación del derecho de igualdad y exigir igual tratamiento en todos los aspectos regulados para todas las empresas por igual, en tanto reiteradamente se ha señalado y con razón, que el derecho consagrado constitucionalmente no importa otorgar igual tratamiento a quienes se hallaren en diferente situación. Ello no importa desconocer que aún entre desiguales existen situaciones análogas que requieren un tratamiento legal análogo, pero ello no opera de pleno derecho, sino que exige su examen y comprobación en cada caso en particular. Correspondía pues a los diferentes promotores acreditar aquellos extremos que permitan concluir de forma diferente a la previsión legislativa, y por ende refutar C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 174 los fundamentos técnico-fácticos que motivaron un tratamiento desigual en la carga prevista en el art.188 de la LSCA. TÍTULO XII DISPOSICIONES TRANSITORIAS Artículo 189 (Adecuación a la normativa anticoncentración) El art. 189 otorga un plazo de cuatro años para la adecuación a la normativa anticoncentración, en caso de existir situaciones que, a la fecha de entrada en vigencia de la LSCA superen los límites de concentración permitidos. Del mismo modo, el art. 190 otorga plazos de doce meses y cuatro años para la adecuación a la normativa de incompatibilidad e inhabilitaciones, y el art. 191 prevé lo propio en relación a la adecuación a la normativa de retransmisión de señales de radio o televisión. Entender inconstitucionales estas disposiciones (cuyos plazos aparecen razonables, salvo prueba en contrario), importaría señalar la incompatibilidad constitucional de todo el régimen antimonopolista establecido como “ratio legis” en el ejusdem, en tanto va de suyo que su consagración importa la necesaria adecuación de las situaciones de concentración que se verificaren a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Todo ello, sin perjuicio de las acciones legales que pudieren asistir a los permisarios, si de forma alguna la readecuación impuesta ocasionare perjuicios materiales más allá de lo que por razones de operatividad y adecuación normativa pudieren razonablemente ocasionarse, en tanto de modo alguno, ni directa ni C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 175 indirectamente, la LSCA consagra la irresponsabilidad patrimonial del Estado en tales hipótesis. Artículo 190 (Adecuación a la normativa de incompatibilidad e inhabilitaciones) V.gr.: art. 189 Artículo 191 (Adecuación a la normativa de retransmisión de señales de radio o televisión) V.gr.: art. 189 Artículo 192 (Adecuación a la normativa de promoción de producción audiovisual nacional) El artículo 192 deviene inconstitucional por tratarse de una norma que ordena al Consejo de Comunicación Audiovisual establecer un cronograma para la aplicación progresiva de las exigencias establecidas en los artículos 60 y 61 de la presente ley, siendo que esta Fiscalía entiende que aquellas exigencias adolecen en buena medida- de inconstitucionalidad. En consecuencia, la norma que imperativamente ordenare la instrumentación de las mismas, habrá de devenir igualmente incompatible con la Carta. (Para su desarrollo, v.gr. Ídem art. 60, pág. 76) Artículo 193 (Adecuación a la normativa de señales propias) En relación a la inconstitucionalidad del art. 193, la misma no se entiende de recibo. Si se observa, esta disposición otorga un plazo de doce meses a aquellos que posean permisos para brindar servicios de televisión para abonados, a fin de C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 176 cumplir con lo establecido por el artículo 116 de la presente ley, esto es, para la adecuación a la normativa de señales propias. Sin perjuicio que todo titular de la autorización para la prestación de los servicios regulados por el art.116 que se considerare agraviado por la extensión del lapso allí previsto, debería acreditar las observaciones que el mismo le merece, sin perjuicio de ello, la LSCA de modo alguno modifica los principios generales de la responsabilidad civil, razón por la cual no solamente le beneficiaría la suspensión del término si se hallare justamente impedido, sino que no podría ser compelido al cumplimiento de una ejecución imposible. En lo demás, y en referencia a la obligatoriedad de incluir como mínimo una señal de producción local propia en el paquete básico de la empresas prestatarias del servicio de televisión por abonados, ello se justifica plenamente en atención a la ratio legis que ilustra la norma atacada. Artículo 194 (Adecuación del plazo de las autorizaciones) Esta Fiscalía ha de entender que la inconstitucionalidad que le afecta refiere únicamente su inciso final. En efecto: dispone la normativa de marras que las autorizaciones vigentes para prestar servicios de comunicación audiovisual no satelitales, que utilicen espectro radioeléctrico y hayan sido otorgadas con carácter precario y revocable, caducarán al momento de la promulgación de esta ley. No obstante, su inc.final contiene la siguiente salvedad: “Quedan exceptuadas (…) las autorizaciones, concesiones y asignaciones de canal que hayan sido otorgadas con plazo, así como las autorizaciones, concesiones y asignaciones de canal de servicios de televisión abierta analógica..” C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 177 Si bien es correcto que los servicios analógicos han requerido un tratamiento legal particular, esto no es menos cierto respecto de los servicios de emisión digital. Empero, a ambos emprendimientos empresariales, tal y como han sido contemplados en la norma, les une una característica que en el derecho civil y administrativo posee especial relevancia, cual es su condición de poseedores de permisos precarios y revocables. Es esta condición la que asumen al adquirir la calidad de titulares de sus respectivos servicios, y es en tal condición que se planifican el desarrollo de los contenidos,se invierte en eventuales expansiones, se contratan personal y se recibe publicidad, se fijan precios de costos a los usuarios, etc. El álea que asumen viene dada por la duración o extensión del permiso otorgado, sin perjuicio que el conocimiento de los usos y reglas del mercado puedan determinar una mayor o menor previsibilidad de parte de las empresas involucradas, respecto de la continuidad o no de sus permisos. Ahora bien, lo que a derecho cabe razonablemente exigir, es la previsibilidad o diligencia mínima dentro del marco de la “buena fé”, lo cual no podría incluir la previsión de una legislación superviniente que decrete la inmediata caducidad de sus autorizaciones (efecto propio de la precariedad) para cierto grupo de empresas, y, simultáneamente, la extensión sine die para otras, igualmente poseedoras de permisos tan precarios y revocables como los del resto de los involucrados. No es en el tratamiento normativo diferente o desigual que se halla la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, sino en la desproporcionalidad de aquella desigualdad. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 178 Es incuestionable la potestad del legislador de tratar diferente a quienes se hallaren en diferente condición; sin embargo, el artículo examinado contempla a empresas que se hallan jurídicamente en iguales condiciones, esto es, titulares de permisos precarios y revocables. Se trata entonces de determinar en qué medida el legislador podría, por causales supervinientes (v.gr. postergación del denominado “apagón analógico, entre otras incidencias), regular legalmente el nuevo status de aquellas empresas poseedoras, hasta la fecha, de iguales derechos, derivados de la naturaleza jurídica de su respectiva titularidad. Es en este punto en que ha de examinarse la razonabilidad del nuevo status que la LSCA les asigna a las mismas. Se advierte entonces que se dispone la caducidad inmediata de los permisos de unas, y,al mismo tiempo, la postergación indefinida para las restantes, apareciendo ello como violatorio de la igualdad ante la ley. Obsérvese que las consecuencias propias de los contratiempos supervinientes que motivan la imposibilidad de dar por finalizada la utilización de tecnología de señal analógica, pasan a ser soportadas -por imperio legal- exclusivamente por determinadas empresas, las cuales desarrollaban su actividad en plaza en igualdad de expectativas (precariedad y revocabilidad) que las que, a partir de lo edictado en el art. 194 inc.final, se benefician con la transformación de aquella precariedad en autorización sine die. No es pues en el trato desigual que ha de verificarse la transgresión a los principios constitucionales que amparan el derecho al trabajo, la propiedad y el ejercicio de toda actividad lícita, sino en la modalidad normativa escogida por el legislador. El principio de la buena fé o de los actos propios de la Administración, que se traduce en la relevancia jurídica de la conducta anterior de los Órganos públicos, impone una distribución equitativa de las consecuencias que han de pesar sobre C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 179 las partes vinculantes con el Estado, independientemente que la supremacía de la realidad imponga otorgar un tratamiento diferente a quienes, en lo previo, se hallaren en igual situación o status jurídico. El art. 194 de la LSCA, en su inciso final, impone un régimen diferencial que va más allá de lo que, dentro de la necesaria desigualdad, puede tenerse por constitucionalmente admitido; es por ello que, a su respecto, ha de entenderse que el principio de igualdad ante ley se ha visto afectado en el sub-exámine, no correspondiendo a los Órganos jurisdiccionales ensayar las alternativas posibles a una normativa que, manteniendo su finalidad, encarte dentro del imprescindible marco constitucional. Asimismo, cabe acotar que, no en toda ocasión la Fiscalía ha acompañado la solicitud de inconstitucionalidad de esta norma, dependiendo ello de los agravios formulados en cada caso en concreto. Así, en una oportunidad este Ministerio no acompañó dicha pretensión. Ello, por cuanto se expresaba que la transgresión constitucional no se fundaba en la cantidad de minutos “permitidos”, sino la imposición de un límite y un “permiso” allí donde debe reinar la libertad natural, garantida por los arts. 7 y 72 de nuestra Carta Magna. Es decir, se sostuvo que la inconstitucionalidad radicaba en regular un segmento de actividad que debería permanecer ajeno a la voluntad legislativa, ya que el mismo es de libre disposición. Y ello no es correcto. Los arts.7 y 72 de la Carta no consagran ninguna actividad apriorísticamente exenta de regulación, fundado ello en una suerte de derecho natural preeminente. La “espontaneidad” de las empresas -que se señalaba como bien afectada- no consiste en no limitar legalmente los espacios publicitarios a fin de evitar excesos C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 180 en perjuicio del usuario, sino en la elección de los contenidos y la fijación de su política comercial y publicitaria, pero siempre atendiendo a los derechos que asisten a los destinatarios de los servicios. Es por ello que se consagran disposiciones que atienden al público infantil (obviamente el más expuesto), y a la regulación de los derechos que incuestionablemente el público oyente /televidente exige al Estado (como entidad autorizante) su protección. Sostener la existencia de una libertad irrestricta de emitir publicidad por parte de las empresas que difunden contenido audiovisual, con la sola limitación que surgiere por el propio desgaste o decantación natural que ocurriría con el paso del tiempo, importaría sostener un privilegio jurídicamente infundado, en detrimento de quienes hacen posible, con su audiencia y en otros casos también con su patrimonio (a través del pago mensual de los servicios), el progreso económico de las empresas. La argumentación, pues, que no se comparte, se funda en la existencia misma de un término o plazo de vigencia de las autorizaciones o licencias, cualquiera que este sea, y cualquiera sea su naturaleza. Fue por ello entonces que, respecto de este agravio, se ha entendido que el mismo no podría fundamentar la declaración de inconstitucionalidad que se impetraba. Efectuada esta salvedad, y de regla, esta Fiscalía entiende que el art. 194 de la LSCA, en su inciso final, es inconstitucional. Artículo 197 (Adecuación a la normativa de tiempo y espacio destinado a la publicidad en servicios de radiodifusión de radio del interior del país) Esta norma dispone que: C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 181 “Los servicios de radiodifusión de radio del interior del país, tendrán un plazo de tres años para adecuar los minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión a los máximos establecidos en el artículo 139 de la presente ley. Durante el mencionado plazo podrán emitir un máximo de veinte minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión”. El art. 197 se entiende inconstitucional, por consagrar una suerte de subsidio encubierto en beneficio de las empresas de radiodifusión de radio del interior del País, en una desproporcionada desigualdad de tratamiento respecto de las emisoras de radio capitalinas y de emisoras de servicios de radiodifusión en general. No se cuestiona (y no correspondería realizarlo en vía jurisdiccional) las medidas que el Estado entienda pertinentes para apoyar a determinadas empresas que entienda necesitan aportes o subsidios extraordinarios, en tanto ello se halla dentro de las competencias propias de las políticas económica, financiera e inclusive cultural que se adopte. La desigualdad que violenta la Carta proviene, también en este artículo, de la ausencia de parámetros objetivos establecidos en el art. 197 de la LSCA, sobre los cuales la ley asigna determinados beneficios a unas empresas y desatiende a las restantes. Parámetros tales como recaudación por publicidad, presupuestos mensuales, costos de salarios al personal, cantidad de empleos generados, alcance departamental o nacional de la emisora, o topes de ingresos y/o egresos, constituyen (entre muchos) ejemplos de aquellas pautas que el legislador pudo incluir de forma objetiva e incontrastable, como plataforma o requisitos para la adjudicación desigual de los beneficios. C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 182 No obstante, el art. 197 consagra los mismos exclusivamente en base a la ubicación geográfica de las empresas beneficiarias. No siendo este un extremo jurídicamente relevante que garantice un tratamiento financiero igualitario para quienes se hallen en iguales condiciones, el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 8 de la Carta se halla indefectiblemente afectado en el art. 197 ejusdem. TÍTULO XIII DISPOSICIONES FINALES Artículo 201 (Exoneraciones tributarias) Finalmente, el art. 201 prevé que “No serán de aplicación a los efectos de los tributos creados en la presente ley, las exoneraciones genéricas de tributos dispuestas por otras leyes, salvo las que expresamente prevean su exoneración. Todo lo cual rige sin perjuicio de las exoneraciones establecidas por normas constitucionales y sus leyes interpretativas.”. Respecto de la norma precedentemente transcripta, los fundamentos que a la fecha han sido expuestos por quienes sostienen su confrontación con la Carta no logran conmover su regularidad ni permiten ingresar a su análisis de fondo, pues sólo se ha efectuado una referencia tangencial a su respecto. La violación a la norma constitucional debe consignarse de forma clara y concreta, no pudiendo esta Fiscalía sustituir ni complementar los fundamentos expresados por las partes litigantes, ni exponer una fundamentación subsidiaria a la que corresponde desarrollar por las mismas. En definitiva: C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 183 Habiéndose dictaminado en 29 planteamientos de Inconstitucionalidad respecto de la Ley 19.307 -cuyos autos caratulados fueron enunciados a fs.1- y habiéndose examinado agravios que han sido expresados respecto de un total de 134 (ciento treinta y cuatro) artículos del ejusdem, esta Fiscalía ha entendido que corresponde hacer lugar (total o parcialmente) a la declaración que se solicita, respecto de 23 (veintitrés) artículos de la misma, siendo estos los siguientes: arts. 33 (lit.F), 39 (nral.3), 40, 55, 56 (inc.1), 60 (lit. C), 61 (nral.2), 68 (lit.Y), 91, 95 (lit.C), 98 (nral.2), 102 (inc.final), 104 (lit.H), 116, 117 (inc.final), 178 (lit.J), 179 (lits. B, C,D,E, F, y J), 180, 181 (lit.C), 182, 192, 194 (inc.final) y 197. Es decir, que 8 (ocho) de estos artículos se estiman inconstitucionales en su totalidad, y 15 (quince de ellos) lo son de forma parcial, por cuanto, la inconstitucionalidad denunciada, solamente afecta a alguno de sus numerales, literales, o incisos. Por los fundamentos expresados, en tanto correspondieren y en cuanto sean aplicable al caso de autos, este Ministerio estima que: 1) La accionante carece de legitimación activa para la impugnación de los arts. 143 y 144 de la LSCA. 2) Los siguientes artículos -cuya declaración de inconstitucionalidad se solicitano adolecen de tal irregularidad, en tanto se observan plenamente compatibles con la Carta: 1, 6, 7, 10, 11, 24 (lits.B y D), 26, 28, 31 (inc.3), 32, 36,37, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 53, 54, 57, 59, 63, 64, 66, 67, 70, 81, 85, 86, 89, 94, 97, 99, 100, 101, 105 (lit.F) , 108, 109, 112, 113 (lit.C), 130, 131, 132, 133, 139, 140 ( lit.E ), 142, 145, 148, 149, 176, 177, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191 y 193 C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 184 3) 33(F), 56(inc.1), 60(lit.C), 61 (nral.2), 68(lit.Y), 95(lit.C), 98(nral.2), 102(inc.final), 104 (lit.H,), 116, 178 (lit.J), 179 (lits. B, C,D,E, F, y J), 180, 181 (lit.C), 182, 192 y 194 (inc.final) padecen total o parcialmente -en su caso- la incompatibilidad constitucional que se denuncia en autos, por lo que, a su respecto, corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad impetrada. Montevideo, 22 de Junio de 2016.- Dr. Jorge Díaz Almeida Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación C:\Users\MPF_PC~1\AppData\Local\Temp\TV CABLE DEL ESTE SOCIEDAD COLECTIVA y otros c.P.L. y otros-1.odt M3 sa 185
