DERECHO - 1 - DERECHOS DE IMAGEN: ¿HACIA UNA NUEVA

DERECHO
DERECHOS DE IMAGEN:
¿HACIA UNA NUEVA FORMA DE PROPIEDAD?
Por
José David Arenas Correa
David Aristizabal Velásquez
RESUMEN
El presente artículo lleva cabo un abordaje breve de algunos aspectos de comparación histórica y
geográfica en torno al Derecho de Imagen, así como el estado en que este es reconocido en Colombia
por sus diferentes Cortes y conforme a la normativa vigente en conexión, para finalmente tomar en cuenta
las razones y estado del Derecho de Imagen en el actual sistema jurídico colombiano, verificando sus
interrelaciones con el mundo de la propiedad intelectual, así como con el del derecho a la intimidad y los
derechos a la protección de datos.
ABSTRACT
This article carries out a brief approach to some aspects of historical and geographical comparison about
the Image rights and the state that it is recognized in Colombia by different courts and in accordance with
current regulations in connection to finally take into account the reasons and state of Image rights in the
current Colombian legal system, verifying their interrelations with the world of intellectual property, as well
as the right to privacy and the rights to data protection.
TÉRMINOS CLAVE
Derechos de Imagen, Formas de Propiedad, Propiedad, Bienes Públicos
KEY WORDS
Image Rights Forms of Ownership , Property, Real Public
1. NOCIONES PRELIMINARES
La palabra imagen proviene del latín imago, que se refiere a la apariencia visual, a la estampa, la figura,
el grabado, la reproducción, el retrato, el símbolo; así las cosas, es importante aclarar, que no son pocas
las acepciones con las que se puede definir este concepto. Aunque gran parte de las definiciones guardan
una estrecha relación entre sí, existen otras conceptualizaciones que enfatizan otros matices de este
vocablo, y por lo tanto no serán objeto de revisión dentro del presente artículo. En este sentido, El
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la “imagen” de la siguiente manera:
“ f. Figura, representación, semejanza y apariencia de algo.
f. Ópt. Reproducción de la figura de un objeto por la combinación de los rayos de luz que
proceden de él.
~ pública.
1. f. Conjunto de rasgos que caracterizan ante la sociedad a una persona o entidad.”
(Real Academia Española de la Lengua, 2015)
-1-
DERECHO
Sin perjuicios de las anteriores acepciones, se podría definir por imagen aquel conjunto de elementos y
características que determinan la identidad física, morfológica o externa de una persona, logrando con
esto, la individualización concreta de un sujeto en particular, su asociación a una persona y un capital
reputacional. Pese a lo anterior esta individualización surge por la asociación, asociación con un dato que
permite separar el concepto de derechos de imagen del de los datos personales.
Desde una perspectiva jurídica, para autores como Enrich1, el derecho de imagen es un derecho subjetivo
que posee una doble conceptualización:
“En sentido jurídico, el derecho a la imagen tiene un doble aspecto: positivo y negativo.
Así, el aspecto positivo sería el derecho a obtener, reproducir y publicar la propia imagen,
y a autorizar a terceros que lo hagan. El aspecto negativo consistiría en el derecho a
prohibir la mera obtención o la reproducción y publicación de la propia imagen por un
tercero que carece del consentimiento del titular para ello; en este aspecto negativo se
incluye la publicación que altera la imagen con un trucaje o le da un sentido anómalo con
un pie de foto inconsentido. Hay pues, un derecho del sujeto a difundir y publicar su
propia imagen y, asimismo, un derecho a evitar la reproducción de su imagen, y ello, con
carácter erga omnes, es decir, frente a cualquier tercero.” (Enrich, 2014).
Para otros autores como Sagüés (1993), el derecho de imagen comporta una triple acepción, pues éste
concepto puede hacer referencia a la intimidad, al honor y al libre desarrollo de la personalidad:
“(…) la expresión “derecho a la propia imagen” es utilizada en varios sentidos: uno de
ellos, inferido del derecho a la intimidad, lo vincula con la imagen que una persona tiene
derecho a conservar en su vida privada, y que implica el derecho a que esa imagen no
sea difundida sin su autorización. La segunda versión se refiere al honor, es decir, a las
expresiones que pueden dañar la imagen, concepto social o reputación que se tiene de
una persona. Una tercera vertiente le reconoce a cada persona la facultad de vestirse o
arreglarse como le parezca, respetando, naturalmente, a los demás y a la moral pública.”
Otra forma de entender el derecho de imagen radica en la manera como es exteriorizado éste, o mejor
dicho, la forma como puede ser explotada la imagen de una persona. Lo anterior, debido a que la imagen
personal de un individuo puede ser objeto de explotación económica, por ejemplo, una de tantas formas
lucrativas de publicidad consiste en transformar la imagen–usualmente de alguien reconocido o famosoen un ícono comercial, usando su imagen personal. Adicionalmente, aquellos individuos que logran
conseguir un nivel significativo de fama o buena reputación social, suelen invertir tiempo y recursos al
mejoramiento y protección de su imagen pública.
Como derecho subjetivo, y en el consenso desde el cual se desarrollará este trabajo, el derecho de
Se desconoce la fecha de creación de la obra, debido a lo anterior, se tomará por año de creación el año en que fue visitado
el sitio en la web. El texto fue recuperado del sitio web: www.copyrait.com/archivo/17.doc el 2 de junio de 2014.
1
-2-
DERECHO
imagen consiste en la facultada real o potencial que tiene todo individuo de proteger, impedir o limitar la
reproducción, uso o alteración de su imagen propia sin su previa autorización o bajo términos
contractuales sea asociada o no a un dato personal como su nombre2. Este último factor, también tendrá
la prerrogativa de darle una explotación económica a su imagen personal, o de tornar la imagen en algo
cercano a la propiedad. No obstante lo anterior, el derecho de imagen tiene diversas aristas legales, ya
que no es totalmente claro si se trata de un derecho de rango fundamental y por ende de protección
constitucional, si se trata de una excepción frente a la protección de los derecho de autor, si es un atributo
de la personalidad o si consiste en una subclase de derechos como el de la honra, dignidad y buen
nombre protegibles a través del derecho penal. Dada esta discusión, surgiría otra correspondiente a si
puede identificarse el derecho de imagen como un fenómeno de propiedad, ó si se puede concluir que
su marco institucional corresponde a un enclosure (Boutang, 1999) o cercamiento en materia de
propiedad.
Como punto de partida al desarrollo de las anteriores preguntas, a continuación, se emprenderá un breve
estudio del alcance del derecho de imagen en el derecho comparado, para luego entrar a analizar la
materia dentro del ordenamiento jurídico nacional, en torno a instituciones como la propiedad y los bienes
llevando a identificar el proceso de evolución de este derecho subjetivo y la posibilidad o no de
señalamiento como derecho de propiedad.
2. ANÁLISIS DEL DERECHO DE IMAGEN EN EL DERECHO COMPARADO
Siendo advertido preliminarmente que cualquier análisis comparado histórico o geográfico se torna
incompleto debido a la necesidad de recurrir a una comparación funcional más que lingüística de los
conceptos que involucran el problema a estudiar y la dificultad que para esto establece la diferencia de
idiomas y la transformación de conceptos a través del tiempo.
En aras de contextualizar se ofrecerán dos perspectivas comparadas: la histórica y la geográfica, no sin
antes advertir que se presentan como categorías para dar una idea de soluciones en la materia en otras
latitudes y no a un trabajo exhaustivo, por no tratarse precisamente del propósito principal de este
artículo.
2.1 Aspecto comparado histórico
Son diversas las legislaciones y los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, por lo que se
estudiaran aleatoriamente. Sin embargo, antes de empezar a exponer las respectivas fuentes que
regulan el derecho de imagen en diferentes países, es necesario hacer un breve recuento histórico sobre
su génesis normativa. Recuento limitado, pues no puede abordarse, por no ser la finalidad de este texto
el devenir funcional de respuestas institucionales a problemas relativos a la imagen, antes de las
conceptualizaciones modernas.
Este factor especialísimo de nuestro análisis, sería desarrollado con mayor énfasis en futura publicación de José David
Arenas Correa en conexión con este mismo asunto.
2
-3-
DERECHO
En cuanto a su origen reciente, Puccinelli (2008) afirma lo siguiente:
“La tutela de la imagen fue regulada por primera vez en Alemania, mediante una ley de
1907, dictada como consecuencia del clamor suscitado por el comportamiento de dos
fotógrafos que habían captado al canciller Bismark sobre el lecho de muerte contra la
voluntad de sus parientes. La ley adhirió a la impostación seguida por la mayoría de los
juristas de la época y al encuadramiento dogmático del derecho a la imagen como
derecho absoluto, entre los derechos de la personalidad y distinto del derecho al honor,
en conceptualización luego tomada por una ley especial italiana de 1925 (a su vez
reproducida en la ley sobre derechos del autor, nº 633, de 1941), y por el art. 10 del
Código Civil italiano.”
Sin perjuicio de la anterior regulación, Carranza (2001) considera que hay recuentos jurisprudenciales
anteriores a esta legislación alemana, los cuales datan del año 1858 y hacen referencia a la imposibilidad
de reproducir públicamente el retrato de un difunto:
“Destaca el autor una serie de decisiones jurisprudenciales provenientes del derecho
francés, dentro de las cuales se distingue el leading case de 1858, conocido como el
affaire Rachel, originado cuando la hermana de la famosa actriz de teatro contrató a un
diseñador para que realizara un retrato de las facciones de Rachel sobre el lecho de
muerte, el que a la postre sería sucesivamente publicado en un periódico sin el previo
consentimiento del resto de los parientes. A partir del reclamo de éstos, los jueces
reconocieron que el derecho a oponerse a tal reproducción es absoluto, éste tiene su
principio en el respeto que impone el dolor de las familias, el cual no podría ser
desconocido sin enfriar los sentimientos más íntimos, los más respetables de la
naturaleza y de la piedad doméstica.’”
En cuanto a su evolución histórica, autores como Basterra (2001) manifiestan que han existido tres
períodos sustancialmente importantes para el derecho de imagen, en los cuales ha mutado de forma
radical la manera como se ha entendido este derecho. Al respecto, la autora considera lo siguiente:
“Sin perjuicio de estos precedentes, las primeras reacciones jurisprudenciales
respondieron a lo que alguna doctrina reconoce como la primera de tres etapas de
evolución del derecho a la imagen, y que abarca de 1839 a 1900, donde a la imagen se
lo consideraba solamente como un aspecto más dentro del derecho de autor. Un
segundo período –al cual corresponden en realidad conceptualmente los leading cases
citados– se reconoce entre 1900 y 1919, donde la imagen personal comienza a ser
tratada como un bien esencial de la persona. Por último, se alude a una tercera etapa,
entre 1920 y 1948, donde al derecho a la imagen se le orienta dentro del marco de los
derechos humanos.”
Adicionalmente a estos tres estadios, Puccinelli (2008) trae un cuarto periodo en el que converge el
-4-
DERECHO
impacto de las nuevas tecnologías sobre el derecho de imagen con otras disposiciones legislativas, las
cuales le dan una aproximación al derecho de imagen con respecto a las herramientas tecnológicas que
se pueden emplear para transferir, modificar o crear información que contenga rasgos de la personalidad
de un individuo:
“De aceptar esta clasificación, deberíamos agregar una cuarta etapa, a la cual podríamos
adjudicar como inicio ese año no sólo por la adopción de la Carta de Naciones Unidas y
la Declaración Universal de Derechos Humanos, sino también porque también en ese
año Orwell publicó su célebre 1984, novela futurista cuya mayor virtud fue instalar
fuertemente en la conciencia colectiva occidental la idea acerca de la necesidad de
enfrentar los peligros que el impacto de las nuevas tecnologías, utilizadas para
almacenar, procesar y transferir información, depararían sobre los derechos de las
personas, especialmente cuando éstas se encontraran exclusivamente en poder de
gobiernos totalitarios.
Y precisamente, ya sobre finales del siglo XX, el despliegue vertiginoso y los indudables
beneficios que mostraron esas nuevas tecnologías llevaron, por un lado, a propiciar el
desarrollo de toda herramienta que fomentase el crecimiento de la “sociedad de la
información”, pero también, por el otro, a diseñar mecanismos jurídicos de contención
de aquellas frente a los eventuales perjuicios que pudiera causar, sobre los derechos de
las personas, la utilización de estos nuevos fenómenos telemáticos (v,gr., la acción de
hábeas data).
En síntesis, en una sociedad donde la imagen ha reemplazado en mucho a la palabra,
el derecho en estudio encontró un campo extremadamente fértil, especialmente por la
enorme diversificación y divulgación de los nuevos medios de almacenamiento,
elaboración y transmisión de imágenes y la popularización de la Internet como el gran
medio de comunicación global.”
Tomando en cuenta lo anterior, podría decirse que la evolución reciente ha pasado de enmarcarse en
los problemas de derechos de autor, en primera instancia, lo que ofrece como sospecha una arqueología
basada en la aparición artificial también de dichos derechos; la posterior aparición del reconocimiento
como un bien sui generis; su posterior tratamiento como derechos humanos y el advenimiento actual de
la regulación de la información y el dato como aspecto que afecta el derecho a la imagen de forma
simultánea, pero no directa y de paralelismo interno con la consideración como un derecho fundamental.
Habiendo enunciado los anteriores recuentos históricos sobre el derecho de imagen, teniendo en cuenta
también, que la concepción sobre la naturaleza o razones jurídicas justificantes de este derecho, no
influyen en la función y desarrollo económico que se le ha conferido, se emprenderá el estudio de la
regulación legislativa de éste derecho en algunos países.
2.2. Aspecto comparado geográfico
-5-
DERECHO
2.2.1. El Derecho de imagen en la legislación española.
El derecho a la imagen es un derecho fundamental reconocido en la Constitución española y regulado
por la Ley Orgánica 1ª de 1982:
Artículo 10 de la Constitución española: “La dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
Artículo 18.1 de la Constitución española: “Se garantiza el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
Con respecto a la ley Orgánica 1ª de 1982, Enrich explica cómo esta ley regula la intromisión ilegítima
frente al derecho de imagen desde un punto de vista del derecho civil, e igualmente establece las pautas
de lo que doctrinariamente se ha denominado como derecho patrimonial de la imagen:
“Si desde el punto de vista constitucional, el derecho a la imagen es un derecho
fundamental, desde el punto de vista del derecho civil es un derecho de la personalidad.
Esta Ley Orgánica protege civilmente el derecho a la imagen frente a todo tipo de
intromisión ilegítima, según viene definida en el artículo 7.5 y 7.6 de la misma. Así, se
considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía,
filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o
momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo que se trate de un cargo público y
la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, cuando se
trate de una caricatura del mismo, de acuerdo con el uso social, o la imagen captada sea
accesoria a una información gráfica sobre un acontecimiento público. También tiene la
consideración de intromisión ilegítima, a efectos de la presente Ley, la utilización del
nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o
de naturaleza análoga. Este último apartado es lo que la Doctrina ha denominado
derecho patrimonial de la imagen. Se trata pues, del derecho a la imagen en su aspecto
positivo, esto es, en la facultad que tiene el sujeto de utilizar su imagen para fines
comerciales, publicitarios, obteniendo un rendimiento económico de la explotación de la
misma. En esta facultad de aprovechamiento de la imagen se incluye asimismo, la voz
y el nombre de la persona. La voz no es, ciertamente, una imagen de la persona, aunque
también tiene un valor individualizador de la misma. Es un elemento de la personalidad
y una ampliación del derecho a la imagen en la que debe incluirse, no sólo la voz
auténtica, sino la imitación de la misma.” (Enrich, 2014, p. 3).
Adicionalmente, este mismo autor explica que el derecho de imagen está protegido y regulado por el
Código Penal español en sus artículos 1973, 198 y 201:
De acuerdo con el art. 197 (redacción antes de marzo de 2015):
“Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento
de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.
3
-6-
DERECHO
“A través de tipos penales se protege a la persona contra los delitos contra la intimidad,
el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Se castiga con penas de
prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses al que utilice artificios técnicos de
reproducción de la imagen captada vulnerando la intimidad de la persona. A los que
difundan dichas imágenes se les impondrán penas de prisión de 2 a 5 años. Hay que
precisar que en estos delitos, el perdón del ofendido o, en su caso, del representante
legal, extingue la acción penal o la pena impuesta.” (Enrich, 2014, p.3).
Es notorio, en todo caso, como se asocia la imagen en el contexto español a la protección de datos,
guardando referencia los tipos penales enunciados no sólo a la intimidad sino a la custodia de la
información. Asociaciones que abordaremos más adelante.
2.2.2. El Derecho de imagen en la legislación argentina.
La legislación argentina le ha dado una especial protección al derecho de imagen a través de la ley
11.723 (1933) por medio de la cual se regulan algunos aspectos relacionados con la propiedad
intelectual. En este sentido, lo que hace la ley es regular puntualmente lo relacionado con el manejo de
retratos fotográficos:
Art. 31. - El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el
consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o
descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el
cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la
publicación es libre.
5. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de
los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a
cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior.
6. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la
ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán
las penas previstas en su mitad superior.
7. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas
respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los
mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.
Si bien el numeral 7 es citado de la forma en que estaba regulado anteriormente, un importante cambio sobre el mismo nos
permite conjeturar que al igual que lo intuimos en este trabajo y para trabajos por venir la imagen tiene relación con el
tratamiento de datos, pero no corresponde exactamente al mismo derecho. Para el efecto, téngase en cuenta la redacción
vigente a partir de julio de 2015 para tal numeral en la legislación española (reforma introducida por el art. único.106 de la Ley
Orgánica 1/2015, de 30 de marzo): “7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce
meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales
de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de
terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.”
8. Si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de una organización o grupo criminales, se
aplicarán respectivamente las penas superiores en grado.”
-7-
DERECHO
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y
perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y
en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se
hubieren desarrollado en público.
De igual forma, el Código Civil Argentino trae un esquema protectorio frente eventos en que
arbitrariamente sean publicados retratos sin autorización de su titular, lo cual es considerado como una
perturbación de la intimidad:
Art. 1071.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o
perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias;
además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en
un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada
reparación.
Tendría que concluirse que en el marco argentino la protección es directa a la imagen y se fundamenta
en supuestos normativos sesgados en cuanto a situaciones de posible uso de imagen, pues se limitó a
la fotografía y a la publicación del retrato, sin tomar en cuenta otros medios en los cuales la imagen
eventualmente podría ser utilizada.
2.2.3. El Derecho de imagen en la legislación mexicana
Siguiendo una línea similar a la argentina la ley federal de derechos de autor trae una protección especial
para los retratos:
Art. 87. – El retrato de una persona sólo puede ser usado o publicado, con su
consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los
derechos correspondientes. La autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse
por quien la otorgó quien, en su caso, responderá por los daños y perjuicios que pudiera
ocasionar dicha revocación.
Cuando a cambio de una remuneración, una persona se dejare retratar, se presume que
ha otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior y no tendrá derecho a
revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.
No será necesario el consentimiento a que se refiere este artículo cuando se trate del
retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada
en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.
-8-
DERECHO
Art. 88.- Salvo pacto en contrario, el derecho exclusivo a reproducir una obra pictórica,
fotográfica, gráfica o escultórica no incluye el derecho a reproducirla en cualquier tipo de
artículo así como la promoción comercial de éste.
Este tratamiento, que se enmarca en protección similar a la que otorga el Derecho Argentino, se torna
más amplio al hacer referencia expresa y abstracta al retrato y a la posibilidad de reproducción por medios
distintos a la fotografía. Adicionalmente, introduce con notoria relevancia el problema de la explotación
económica de la autorización y la posibilidad del retracto de dicha autorización, con el correlativo deber
de indemnización de perjuicios, estableciendo un marcado carácter económico a la institución.
2.2.4. El Derecho de Imagen en el Derecho Chileno
En el caso del derecho chileno, se ha tomado en cuenta una visión directa del Derecho de Imagen no
sólo como un derecho conexo con la personalidad, sino también como propiedad. Así lo ha entendido la
Corte Suprema chilena en causa:
“La empresa (...) incurrió en un comportamiento ilegal, al reproducir, sin autorización del
actor [xx], una imagen fotográfica de éste, como elemento de propaganda en la
comercialización de audífonos.
Por otra parte, semejante conducta antijurídica vulneró el derecho de propiedad,
garantizado por la precitada disposición constitucional, por cuanto en ella se privó a su titular
de la posibilidad de obtener un legítimo aprovechamiento derivado del empleo de su propia
imagen con fines de publicidad o de cualquier otro uso lícito que pudiere reportarle algún
beneficio económico (...)” (Corte Suprema de Justicia de Chile, 2009)
2.2.5 En la legislación de los Estados Unidos
Dentro del marco jurídico norteamericano el Derecho de Imagen comporta una función preferentemente
práctica al punto de valorarse de acuerdo con el importe comercial que ésta posea. De esta manera, la
visión y valoración que posea la imagen en los Estados Unidos es asimétrica, toda vez que no resulta
equiparable la imagen de una persona normal con la imagen de una celebridad, pues ésta comporta tres
elementos diferenciadores:
“Primero, hay una intensa demanda por información sobre las vidas y quehaceres de las
celebridades – por nuevas historias, chismes, biografías, entrevistas y documentales
dramáticos. Segundo, hay un largo y gran aumento en el mercado lucrativo por las
mercancías (camisetas, poster, cartas de agradecimiento, botones, pocillos, cuadernos,
muñecas, etc.) plasmando los nombres, caras u otras características que identifican las
celebridades sobre sus vidas y muertes. Tercero, como práctica de publicidad
contemporánea ampliamente atestiguada, las celebridades mejoran la comerciabilidad
de amplia variedad de productos y servicios colaterales.”4 (Madow, 1993, p. 129)
Traducción del coauthor David Aristizabal, el texto original es el siguiente: First, there is intense demand for information about
the lives and doings of celebrities -- for news stories, gossip items, biographies, interviews, docudramas. Second, there is a
large and increasingly lucrative market for merchandise (T-shirts, posters, greeting cards, buttons, party favors, coffee mugs,
4
-9-
DERECHO
El Derecho de Imagen en los Estados Unidos está estrechamente relacionado con la reivindicación de la
identidad del titular del derecho, por lo que se puede evidenciar el carácter preferentemente subjetivo
que tiene esta institución. La defensa que puede ejercer el titular del derecho de imagen frente a un
eventual infractor dependerá entonces del nivel de usurpación que este haga, con lo que se puede
asimilar, en este punto, más al derecho de integridad personal que a la protección de la imagen propia.
Sin embargo, hay doctrinantes como (Madow, 1993, p. 3) para quien el Derecho de Imagen está
íntimamente relacionado con la publicidad, en la medida que el alcance de su protección estará sujeto a
la revelación publica que se haga de la imagen. De tal manera que si no se realiza publicidad sobre la
imagen de un individuo no sería representativo el factor riesgo que comporta la divulgación de
infracciones contra la imagen o reputación. En este orden de ideas, para el autor lo que le da connotación
económica al derecho de imagen es la explotación comercial de esta, y el factor más relevante para
desarrollar esta explotación consiste en la publicidad que se haga de la imagen.
De igual forma, el mencionado autor plantea que uno de los fundamentos que legitima al titular de la
imagen a reclamar indemnización sobre el uso indebido de su imagen consiste en la ocurrencia de un
enriquecimiento injusto a partir de la explotación de la imagen ajena, con lo cual se puede causar una
eventual pérdida de oportunidad lucrativa o desviación que haya sido percibida. Este planteamiento se
podría entender desde una mirada con lentes nacionales como la compensación de un enriquecimiento
sin causa a partir de la explotación de la imagen o reputación de un tercero, lo cual no resulta claro al
momento de adaptar el principio a un caso concreto y adicionalmente pierde fuerza en cuanto a la
estructuración del daño se trata, por lo que resulta poco probable la obtención de un pronunciamiento
judicial favorable partiendo de esas premisas y a partir de la forma como esta edificada en Colombia la
institución del enriquecimiento sin causa.
3. ANÁLISIS DEL DERECHO DE IMAGEN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO.
3.1. El derecho de imagen en la Constitución Política de 1991.
La Constitución Política de 1991 no consagra un marco jurídico expreso y directo que disponga la
protección y amparo del derecho de imagen. Sin embargo, haciendo un análisis global de la Carta
Política, se advierte la incorporación de un precepto que puede cobijar el derecho de imagen por
conexidad, dicha disposición se encuentra inserta en el artículo 42 del mencionado plexo normativo
superior:
“ARTICULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad
school notebooks, dolls, and so on) bearing the names, faces, or other identifying characteristics of celebrities, living and dead.
Third, as contemporary advertising practice amply attests, celebrity enhances the marketability of a wide array of collateral
products and services. (Madow, 1993, p. 129).
- 10 -
DERECHO
garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio
familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia
son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y
en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la
familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a
la ley.
(…)” (Subrayas fuera del texto original).
Este artículo incorpora la protección de la honra, la dignidad personal y la intimidad, aspectos que
permiten la protección del derecho de imagen por conexión. Lo anterior, debido a que la afectación al
derecho de imagen puede vulnerar la honra, dignidad e intimidad.
Sin perjuicio de lo anterior, otro artículo de rango constitucional que incorpora la protección al derecho
de imagen se encuentra en el artículo 14 de la Constitución Política:
“ARTICULO 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica.”
En este artículo se encuentra implícitamente incorporado el Derecho de Imagen, mediante el cual se
puede proteger como un atributo de la personalidad. Al respecto se ha pronunciado la Corte
Constitucional mediante sentencia T- 408 de 1998 de la siguiente forma:
“La Corte ha indicado que cuando una imagen es apropiada, difundida, expuesta,
reproducida o comercializada en contra de la voluntad de la persona representada,
existiendo autorización de ésta, la imagen es reproducida, difundida o comercializada en
detrimento de su identidad, se produce una violación del derecho fundamental a la propia
imagen, cuya defensa puede ser ejercida por vía de la acción de tutela. Esta Corporación
tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito
en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el
derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula
general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la
persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte
considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas
acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de
autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección
que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.
Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una
persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho
fundamental a la intimidad.”
- 11 -
DERECHO
Otros artículos de rango constitucional que protegen – o que al menos se relacionan íntimamente con la
protección y reconocimiento al derecho de imagen- son el 15 y 16 de la Constitución, los cuales
consagran lo siguiente:
“ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y
a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido
sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
(…)
ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad
sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.”
Con respecto a estos artículos, la Corte Constitucional se ha referido en la misma providencia T-408 de
1998, y ha establecido como aspectos dinámicos del Derecho de Imagen aquellas conductas que suelen
disponer de la imagen de una persona, con lo que se genera una afectación al derecho del libre desarrollo
de la personalidad, lo anterior, tiene una mayor connotación cuando se trata de la intimidad personal:
“(…) el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las
disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho
de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una “cláusula general
de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona
y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse”. Así mismo, la Corte
considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas
acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de
autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección
que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo
16). Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de
una persona, su difusión, en contra de su voluntad, vulnera, en principio, el derecho
fundamental a la intimidad (C.P. art. 15)”.
Por otro lado, la Corte en sentencia T-090 de 1996 ha concluido que la imagen es una impronta inherente
a toda persona y por lo tanto es parte de su libre disposición plenamente oponible como derecho frente
a terceros:
"una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad impiden que las
características externas que conforman su fisonomía o impronta y que la identifican más
que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de
libre disposición y manipulación de terceros”.
En la evolución nacional jurisprudencial en la materia rápidamente se produjo el acercamiento a un
- 12 -
DERECHO
concepto de imagen como un derecho independiente (Corte Constitucional, 2013) 5, así como hoy cada
vez más cerca un derecho conexo con la idea de propiedad (Consejo de Estado, 2015) 6, temas que
abordará más a fondo adelante y en artículo posterior sobre la línea jurisprudencial en materia de
propiedad.
4. COLOMBIA, LA INSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD Y LA IMAGEN
Como legatarios de una tradición en materia de derechos subjetivos de orden dualista, en el contexto
colombiano se ha aceptado la subclasificación de los derechos subjetivos en derechos reales y
personales, sin hacer profundos miramientos sobre la forma en que estos derechos contienen más
conexiones que diferencias, lo que en lugar de desligarlos, los acercan.
En efecto, la separación clásica de derechos personas y reales, se distancia de los monismos
personalistas en materia de derecho y de los monismos realistas propios de los conceptos anglosajones
de property rights (Enrique Ghersi, 2006), especialmente en cuanto a la capacidad de comprender y
definir los derechos o bien como un todo de vínculos obligacionales o bien como un todo de nexos
jurídicos con relevancia económica y por lo tanto valorables como “activos” atados al concepto de
patrimonio.
Esta distinción dual de derechos y el reconocimiento de factores no económicos en los vínculos de
dependencia jurídica, ha distanciado un poco nuestra capacidad jurídica de comprender el valor
comercial que los derechos subjetivos, incluyendo derechos fundamentales como la intimidad y derechos
derivados de dichos fundamentales como la imagen pueden significar en su relevancia venal.
La Corte Constitucional señala en tal sentencia: “El derecho a la propia imagen, a partir de los diversos aspectos
desarrollados por la jurisprudencia constitucional, (i) comprende la necesidad de consentimiento para su utilización,
(ii) constituye una garantía para la propia imagen como expresión directa de la individualidad e identidad de las personas, (iii)
constituye una garantía de protección de raigambre constitucional para que las características externas que conforman
las manifestaciones y expresiones externas de la individualidad corporal no puedan ser objeto de libre e injustificada
disposición y manipulación de terceros, (iv) es un derecho autónomo que puede ser lesionado junto con los derechos
a la intimidad, a la honra, al buen nombre de su titular, y cuyo ejercicio está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad
de la persona, (v) implica la garantía del manejo sobre la propia imagen cuyo ejercicio se traduce en una manifestación
de la autodeterminación de las personas, y (vi) exige que las autorizaciones otorgadas para el uso de la propia imagen
en el marco de la libertad en las relaciones contractuales no sean entendidas como una renuncia al derecho mismo.”
(Subrayas nuestras).
6 En el caso concreto de la sentencia 37953 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de forma directa y sin ningún reparo
la Corporación señala que:
“La Corte Constitucional ya en varios pronunciamientos se ha referido a la propia imagen como un derecho o bien
personalísimo que se encuentra amparado en el artículo 14 de la Constitución Política, esto es, hace parte del derecho
de todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y a su identidad.
Ahora bien, por ser algo intrínseco de la persona, pues no puede ser escindida de esta, la disponibilidad de la propia imagen
se traduce en una forma de autodeterminación del sujeto quien puede decidir sobre la apropiación, publicación, exposición,
reproducción, comercialización de su imagen”
5
- 13 -
DERECHO
La existencia de prerrogativas jurídicas que permiten a los individuos ejercitar la potestad de excluir a
otros jurídicamente genera el concepto de bienes en sentido económico, al menos en la tradición jurídica
referida a las propiedades de rivalidad y exclusión que las caracterizan. Siendo además que:
“La tradicional forma de celebración de actos jurídicos supone la escasez de los bienes
sobre los cuales se adelanta la transacción, así como la condición de rivalidad de estos.
Esta última circunstancia que es supuesta al momento de teorizar sobre contratos, se
convierte en una ficción cuando el objeto sobre el que se adelanta la negociación es parte
de aquellos “bienes” que conforman el sistema de propiedad intelectual.
En efecto, ciertos bienes no se distinguen entre sí por la condición de rivalidad …
demandando un cuerpo jurídico que le dé existencia a normas de exclusión que generen la
posibilidad de una explotación económica y alguna forma de “propiedad” sobre los mismos.”
(Arenas Correa, 2013)
Este patrón lleva a la semejanza entre lo que ocurre con los derechos de imagen y lo que se plantea
desde el derecho para alcanzar la condición de bienes a los productos del intelecto que hacen parte de
la propiedad intelectual, como puede observarse. Pese a lo anterior, en el caso de la imagen, existen
algunas notas distintivas que no se pueden desestimar si se desea distinguir de una forma apropiada
una institución, pues las situaciones de imagen no comparten plenamente las mismas bases que el
sistema de propiedad intelectual nacional, y lo protegido no obedece a circunstancias del mismo origen
o naturaleza, lo que hace necesario indagar por las razones que asistirían a una “apropiación” de la
imagen como un “bien”, a dónde se encuentra el alcance que le da la nota de “propiedad”, a si se
diferencia o no del grupo de bienes que se han denominado de “la propiedad intelectual” y a cuáles son
esas distancias.
Esta reflexión no es suficiente sin un trabajo de campo que aborde las condiciones notables de esta
forma de propiedad en la ejecución de los agentes jurídicos en nuestro medio, así como la forma en que
regulan los derechos inherentes a la imagen a través de sus pactos contractuales, asunto que será parte
de la segunda fase de esta investigación, que se ocupará de indagar por los imaginarios de los agentes
involucrados, así como por la forma en que instrumentalizan lo poco que se ha establecido frente a este
concepto por nuestro legislador.
4.1 Propiedad e Imagen
De acuerdo con lo que se comprende por “propiedad”, en una definición que encontramos acercada no
sólo en términos del lenguaje común, sino también de derecho (pues la propiedad supone el respaldo de
un aparato coactivo o sistema normativo conforme al sentido común y no sólo al jurídico):
“La propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien, por la que se atribuye
a su titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las que imponga
- 14 -
DERECHO
la ley. Es el derecho real que implica el ejercicio de las facultades jurídicas más amplias que
el ordenamiento jurídico concede sobre un bien.
El objeto del derecho de propiedad está constituido por todos los bienes susceptibles de
apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones:
que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; que el bien exista
en cantidad limitada, y que sea susceptible de ocupación, porque de otro modo no podrá
actuarse.” (Wikipedia, «Propiedad», 2014)
Esta visión de lenguaje común del término, descompondría el factor propiedad en los elementos 1)
utilidad, 2) existencia limitada y 3) la susceptibilidad de ocupación. Elementos que siempre recaerían
sobre un objeto o “bien” determinado, en últimas definitorio sobre la condición y la aplicación de la
institución de la propiedad.
En otras visiones de la propiedad como la Aubry – Rau, se ha identificado la propiedad simplemente
como “el derecho en virtud del cual la cosa está sometida exclusiva y absolutamente a la acción y a la
voluntad del dueño” (Rodríguez Fonnegra, 1960, p. 192), se encontraría aún más dependiente y atado
el concepto propiedad de la idea de bien o cosa que de requisitos determinados diferentes a la utilidad
económica y la susceptibilidad de ocupación, independientemente de la exclusividad o no de la misma.
Habría que determinar entonces dentro de los criterios definitorios de un “bien” o “cosa” para el derecho,
cuáles pueden encajar en los mismos e institucionalmente deparar la posibilidad de aplicar la predica de
apropiación.
Tomando la definición contenida en el art. 653 de nuestro Código Civil, se tiene que se equipara “bien” a
“cosa” y automáticamente se pasa a un plano definitorio dentro de la clasificación entre lo corpóreo y lo
incorpóreo:
“ART. 653.—Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro.
Incorporales, las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres
activas.” (Ortega Torres, 1978)
Definición que no aclara los elementos decisorios de la condición de cosa y delega el problema al
intérprete de establecer aquello que es susceptible de corresponder a la propiedad.
Haciendo uso del derecho comparado y de los consensos o acercamientos occidentales como el del
derecho español, se encuentran algunos esfuerzos por delimitar el concepto como la definición de cosa
en sentido jurídico como “…todo objeto impersonal, delimitado espacial o idealmente, según sea de
naturaleza corporal o incorporal, susceptible de ser sometido al poder jurídico exclusivo de una persona.”
- 15 -
DERECHO
(García Valdecasas, 1983, p. 280).
Por su parte, el jurista francés Josserand, introdujo un concepto de bien, acercado sólo excepcionalmente
a los monismos realistas anglosajones que vale la pena abordar en el marco conceptual de este artículo,
manifestando:
“Los bienes, en el sentido jurídico de la palabra, son todos los elementos activos del
patrimonio, tal como precedentemente hemos definido (ver nums. 646 y sigtes.), con
exclusión de los valores extrapatrimoniales; la salud, la consideración, la reputación, el
honor no son bienes en el sentido técnico de la palabra, como tampoco lo es, para un autor,
el de ser dueño de sus ideas: desprovistos de valor económico intrínseco, refractarios a una
cotización ni aun aproximativa, no teniendo curso en el mercado, esos dones preciosos,
esos derechos de la personalidad, no forman por sí mismos, figura jurídica; en este punto,
como en tantos otros, lo jurídico es función de lo económico. Sin duda los atentados que se
infieren injustamente a estos atributos, de la personalidad, a estos derechos físicos o
morales, llevan consigo, cuando se producen, sanciones de orden jurídico, sobre todo una
condena de daños y perjuicios; pero no es menos cierto que esos dones, considerados en
sí mismos, en reposo, en estado estático, son extrapatrimoniales; no pertenecen ni al
derecho de la familia ni al derecho de los bienes.
Los bienes verdaderos en la acepción jurídica de esta expresión, es decir, los valores
económicos, son, o los objetos materiales, que caen generalmente bajo los sentidos –una
mesa, un vestido, una casa, un terreno- o los derechos, ordinariamente establecidos sobre
dichos objetos: se distinguen así y se oponen las cosas, soportes de los derechos y los
derechos que descansan sobre ellas.” (Josserand, 1952, pp. 3-4)
Concepto que indudablemente acercaba a la idea y función económica de la propiedad, dando lugar no
a una separación de lo característico de los “bienes” por razones morales, sino por su
extrapatrimonialidad, lo que no significa otra cosa, que la posibilidad de explorar la versión de bienes y
por lo tanto la base del concepto de propiedad se dirige directamente a la posibilidad o no de generar
funciones económicas patrimoniales de los mismos.
Esto conlleva, a la construcción de instituciones como la propiedad intelectual, en las cuales las formas
de expresión y las novedades técnicas, con valor inventivo, así como la objetivación de los valores
reputacionales (signos distintivos), son claros componentes de la condición de bienes y dan lugar a la
apropiación, pese a su condición inicial de bienes públicos en sentido económico por su no rivalidad o
exclusividad7. Esto, porque lo jurídico obra en función de lo económico.
En ocasiones es la capacidad técnica del hombre la que conduce a que las cosas sean susceptibles de
apropiación al conferirle condiciones patrimoniales de explotación, como en el caso de la fijación de las
Para mayor precisión sobre estas calidades de los bienes públicos en sentido económico se sugiere la lectura de Buchanan
(1968).
7
- 16 -
DERECHO
formas de expresión y otras, como ayuda o como factor institucional el derecho, al conferir monopolios
de explotación sobre formas de expresión en sí mismas, por ejemplo.
Para el caso de la imagen algo distinto aparece a dificultar la construcción, la imagen no es un producto
del intelecto, ni una forma de expresión del individuo humano, por lo que requeriría justificaciones para
crear monopolios sobre la misma como los que crea el derecho de autor sobre las obras o los que crea
la normativa en materia de propiedad industrial bajo el propósito del incentivo a la investigación,
desarrollo en el caso de las patentes, por ejemplo.
En el caso de la imagen, la justificación no antecede a la institución que crea el bien en sentido económico
para sacarlo de la condición de bien público. Al menos no en el caso colombiano, la construcción del
Derecho de Imagen inicialmente como parte del derecho fundamental a la intimidad, significa una
institución que crea una barrera y una exclusión suficiente para una apropiación, dando lugar a la
exclusión o monopolio de derecho necesario para que aparezca la condición de bien susceptible de
apropiación.
En la clasificación bipartita entre bienes como corporales o incorporales, quedando en la lista de los
últimos las cosas “que consisten en meros derechos…” aparece un espacio para la predica de bien
incorporal de la imagen, cuando se le otorga el rango de derecho, lo que a su vez da a pensar en la
facultad inherente de apropiación, requisitos de todo bien y arroja la pregunta de cómo habría lugar a tal
apropiación.
La posibilidad de generar valor a través de su exclusión salta a la luz en casos como los reconocidos en
las sentencias T – 439 de 2009, T – 471 de 1999 de la Corte Constitucional, así como en la decisión
37953 del Consejo de Estado sección tercera en segunda instancia, todos los casos en los que los dos
(2) altos tribunales colombianos reconocen no sólo la existencia de la potestad personalísima sino la
consecuencia derivada de esta: la apropiación a través de la explotación y la exclusión a terceros a
cambio de un precio, un arreglo económico.
4.2. Escisión de momentos – la imagen que es propiedad y la que no
Es preciso señalar que las primeras intervenciones de nuestra legislación sobre el asunto de la imagen,
así como de los diferentes ordenamientos jurídicos se dieron en las situaciones en que se pudo dar lugar
a la fijación de la representación de la misma sobre medios como el papel, la piedra, el video o cualquier
otro método de fijación, en que lo proyectado en realidad no corresponde con la morfología física
permanente del ser humano, siendo este un factor sobre el cual recae de forma plena y completa ese
“derecho fundamental” y la conexión íntima con el ser humano que no sería susceptible de apropiación
de manera alguna.
Es la posibilidad de fijación y de representación simultánea o paralela de la imagen de una persona, la
que da lugar a poder pensar una propiedad, cuando esta se lleva a medios que reflejan su morfología en
un momento concreto del tiempo e historia de su vida.
- 17 -
DERECHO
De aquí, se explica que las primeras tentativas de regulación del problema se presenten en las
normativas de derechos de autor, en concreto en materia de retratos o reproducciones fotográficas de la
imagen de personas (cfr. Los casos de derecho comparado previamente citados), a lo que no fue ajeno
el caso colombiano, con regulaciones como las contenidas en los arts. 36 de la ley 23 de 1982, conforme
a la cual:
“ART. 36.—La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos,
didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que
se hubieren desarrollado en público.”
ART. 87.—Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen
en el artículo 36 de la presente ley, que su busto o retrato se exhiba, o exponga en el
comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas
mencionadas en el artículo 88 de esta ley. La persona que haya dado su consentimiento
podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.
ART. 88.—Cuando sean varias las personas cuyo consentimiento sea necesario para poner
en el comercio o exhibir el busto o retrato de un individuo y haya desacuerdo entre ellas,
resolverá la autoridad competente.
L. 23/82.
ART. 89.—El autor de una obra fotográfica, que tenga mérito artístico para ser protegida por
la presente ley, tiene derecho a reproducirla, distribuirla, exponerla y ponerla en venta,
respetando las limitaciones de los artículos anteriores y sin perjuicio de los derechos de
autor cuando se trate de fotografías de otras obras de las artes figurativas. Toda copia o
reproducción de la fotografía llevará impresos de modo visible el nombre de su autor, y el
año de su realización.
L. 23/82.
ART. 90.—La publicación de las fotografías o películas cinematográficas de operaciones
quirúrgicas u otras fijaciones de carácter científico serán autorizadas por el paciente o sus
herederos o por el cirujano o jefe del equipo médico correspondiente.
Da lugar a especial análisis y denota especial singularidad, que ante la fijación o depósito de la imagen
en un medio coherente de circulación, se establezca en las normas de propiedad intelectual una norma
de orden supletivo que permita inferir a quién se adjudica la propiedad del elemento inmaterial (en este
caso la forma de expresión, que es la reproducción de la imagen humana captada), pese lo cual habría
lugar a pensar en la posibilidad de una propiedad en cabeza del titular de la imagen si así se acuerda con
el artífice de la obra o se contrata a este para eso:
“ART. 184.—Cuando el contrato se refiera a la ejecución de una fotografía, pintura, dibujo,
retrato, grabado u otra obra similar, la obra realizada será de propiedad de quien ordene la
ejecución.”
- 18 -
DERECHO
Estas regulaciones que enfrentaron por primera vez el problema de la apropiación de la imagen (incluso
antes de darle interpretación como derecho constitucional), se refieren a la imagen fijada en un medio
que permite inferir la coexistencia de derechos entre quien la captura y quien la emite, dentro de un
contexto de “transferencia legal” de los derechos que posee su titular original.
Algo similar ocurría en derecho privado italiano que a partir de la protección del art. 96 y 97 de la ley 22
de 1941, de acuerdo con los cuales la protección que se le ofrece a autores de fotografías se otorga en
el sentido que:
“… está reservado al fotógrafo el derecho exclusivo de reproducir y vender (durante veinte
años a contar del depósito: art. 92 de la ley cit.) la fotografía, salvo lo dispuesto acerca del
derecho al retrato…
[…]
…de ordinario (excepciones en el art. 97), no se puede reproducir o poner en el comercio,
el retrato de una persona sin el consentimiento de ésta (art. 96 de la ley cit.).
Por la persona fotografiada (o por sus sucesores o causahabientes) puede publicarse,
reproducirse o hacerse reproducir, aun sin el consentimiento del fotógrafo, el retrato
fotográfico, si se ha realizado mediante remuneración (art. 98 de la ley cit., también en
cuanto a otras particularidades).” (Messineo, 1971, p. 384)
Esta aparición del derecho a la imagen en un escenario de límites o restricciones a la propiedad intelectual
de los retratistas es un síntoma de la existencia o derecho de explotación del inmaterial por quien es
emisor de dicha imagen, y de la separación de la imagen como aspecto morfológico de la persona de su
captura, reproducción y paralelismo a través de un medio de fijación.
Pero el choque o rivalidad, no la hace parte del sistema de propiedad intelectual, todo lo contrario, tanto
por su naturaleza, como que “per se”, no tiene conexión directa con el “intelecto”, así como por su
estructura institucional, no encaja en un sistema de propiedad inmaterial de otro tipo.
Habría que reflexionar en términos económicos para entender esta forma de propiedad y abordar otra
arista posible en nuestro sistema jurídico ¿se trata de un dato?
4.3 La imagen como dato
Si bien, la imagen podría ser en análisis superficiales asociada a la idea de dato, algunos problemas
surgen cuando pretende aplicarse el concepto de la ley 1581 a las imágenes.
En efecto, la ley 1581 hace alusión dentro de sus definiciones a los datos sensibles y los define, pero no
define de forma directa la palabra “dato”, por lo que habría que recurrir al concepto del mismo del lenguaje
común:
- 19 -
DERECHO
“1. m. Información sobre algo concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para
deducir las consecuencias derivadas de un hecho. A este problema le faltan datos
numéricos.
2. m. Documento, testimonio, fundamento.
3. m. Inform. Información dispuesta de manera adecuada para su tratamiento por una
computadora.” (RAE, “dato”, 2016).
En efecto, la imagen como documento demostrativo depositado en una fotografía o un video, o como
información sobre algo en concreto -una persona, por ejemplo-, generaría la posible asociación. Pese a
lo anterior, legisladores en diferentes latitudes del mundo, opiniones, decisiones judiciales y estudios,
llevan a pensar lo contrario. Esto también aplica para el caso nacional.
Por ejemplo, en España, la relativamente reciente reforma del art. 197 del Código Penal, deja clara la
diferencia entre los casos existentes de vulneración de derechos de imagen por oposición a los casos de
revelación de datos al introducirse reforma en la que se separa el num. 7 del 5 (antes situaciones
integradas en conjunto en el num. 6), dejando con claridad la imagen separada de otro tipo de
informaciones.
En el caso colombiano, también se denota en las decisiones judiciales que amparan situaciones en la
que se difunde indebidamente una imagen sin asociación al nombre de una persona, como en los casos
surtidos por vulneración al derecho de imagen al haber sido usada la imagen sin asociación al nombre
en una publicidad donde los fotografiados salían anónimos (Consejo de Estado, 2015 b), tratamiento
diferente al de casos en los cuales la imagen se asoció con nombre y fue de forma incorrecta como por
ejemplo, por haber sido difundida una fotografía de una persona asociándose erróneamente a la imagen
de un delincuente (Consejo de Estado 2015 a.), o por haberse colocado información de perfil incorrecta
sobre un menor de edad, poniendo en amenaza con un indebido tratamiento de datos al menor frente a
situaciones como ataques cibernéticos o violación de su privacidad (Corte Constitucional, 2012).
La idea básica por la cual siendo una forma de propiedad de acuerdo a lo ya discutido, relacionada, pero
no igual al dato protegido, corresponde a que los datos siempre van a implicar correlación con algo, como
por ejemplo el nombre de una persona, mientras la imagen circula de forma independiente y es protegida
aún cuando no está asociada a información exógena a la misma, como la identidad del propietario de la
imagen.
En este orden de ideas, la fotografía de una modelo anónima (Consejo de Estado 2015b), goza de
protección intrínseca, aún siendo desconocido su nombre, mientras su estatura, escrita en un papel, sin
conexión a su nombre, no puede ser considerada un dato susceptible de protección sin una razón de
correlación atribuible.
Este mismo poder como derecho aislado, fortalece la visión de la imagen como propiedad.
- 20 -
DERECHO
CONCLUSIONES
Los Derechos de Imagen pueden ser considerados una forma de propiedad en el ordenamiento jurídico
colombiano.
En este orden de ideas, nuestro sistema resiste una visión dual de tal derecho por cuanto a la par que
puede ser categorizado como fundamental y personalísimo, goza en virtud de la arquitectura legal que
lo protege de los atributivos que lo categorizarían como un bien.
Estos derechos no pueden enmarcarse en el universo de la propiedad intelectual ni en sede de propiedad
industrial ni en sede de derechos de autor. Sus características, no permiten tampoco aplicar de forma
plena la normativa de tratamiento de datos.
En definitiva, los derechos de imagen son un género en sí mismo de derechos de propiedad, que tienen
en Colombia regulación y jurisprudencia suficiente para institucionalmente predicar la existencia de tal
atribución de significado patrimonial.
BIBLIOGRAFÍA
Arenas Correa, J. D. (2013). Estrategias de autorregulación en bienes intangibles: el caso del software.
Universidad
de
Antioquia.
Recuperado
a
partir
de
http://www.udea.edu.co/portal/page/portal/bibliotecaSedesDependencias/unidadesAcademicas/Faculta
dDerechoCienciasPoliticas/BilbiotecaDiseno/Archivos/Tab10/Libro%20Software%20Web.pdf
Arenas Correa, J.D. (2015). Notas previas a publicación de artículo denominado Historia Jurisprudencial
del Derecho de Imagen en Colombia.
Basterra, Marcela (2001). Los derechos tutelados por el hábeas data: doctrina y jurisprudencia, en
Gozaini Osvaldo Alfredo (compilador), La defensa de la intimidad y de los datos personales a través del
hábeas data. (Ed) Ediar. Buenos Aires. P. 246.
Boutang, Y. M. (1999). Riqueza, propiedad, libertad y renta en el capitalismo cognitivo. Emanuel
Rodríguez y Raúl Sánchez,(comps.), Capitalismo cognitivo, propiedad intelectual y creación colectiva,
Madrid, Traficantes de Sueños. Recuperado a partir de http://e-tcs.org/wp-content/uploads/2012/10/EBoutang-Riqueza_Propiedad_y_renta.pdf
Buchanan, James M. (1969): Demanda y oferta de bienes públicos, 1968. Recuperado a partir de:
http://web.archive.org/web/20080915192725/http://www.econlib.org/library/Buchanan/buchCv5Contents
.html
Carranza Torres, Luis (2001). ¿Qué es el derecho a la imagen? Texto recuperado del sitio web:
- 21 -
DERECHO
http://www.habeasdata.org/Carranza_Torres_Derecho_a_la_Imagen (Ed) Alveroni. Córdoba. P. 21.
Corte Constitucional (2012). M.P. Humberto Siera Porto. Sentencia T-260 de 2012. Causa decidida el 29
de marzo de 2012.
Consejo de Estado (2015a ). C.P.: Olga Melida Valle De La Hoz. Sentencia 32422. Sección Tercera.
2015. Causa decidida el 13 de febrero de 2015.
Consejo de Estado (2015b). C.P. Ramiro De Jesús Pazos Guerrero. Sentencia 37953. Sección Tercera.
2015. Causa decidida el 26 de noviembre de 2015.
Corte Suprema de Justicia de Chile (2009). Sentencia 2506-09. Causa decidida el 9 de junio de 2009.
Enrich, Enric. Se desconoce la fecha de creación de la obra. El texto fue recuperado del sitio web:
www.copyrait.com/archivo/17.doc el 2 de junio de 2014.
Enrique Ghersi. (2006). El derecho de propiedad. Universidad Francisco Marroquín, Guatemala.
García Valdecasas, G. (1983). Parte General. Derecho Civil Español. Madrid, España: Editorial Civitas
S.A.
Josserand, L. (1952). Derecho Civil. Tomo I. Volumen III. La Propiedad y Otros Derechos Reales y
Principales. (S. Cunchillo y Manterola, Trad.) (Vol. III). Buenos Aires, Argentina: Bosch Y Cía. Editores.
Madow, M. (1993). Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights. California
Law Review, 81(1), 127.
Madow, Michael (1993). Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights. (Ed)
California Law Review. Pp. 2 y 3.
Messineo, F. (1971). Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III: Derechos De la Personalidad Derecho de la Familia - Derechos Reales. (S. Sentis Melendo, Trad.) (Ediciones Jurídicas Europa America., Vol. Tomo III). Buenos Aires, Argentina.
Ortega Torres, J. (1978). Código Civil Colombiano. Artículo, 663, 1618.
Propiedad. (2014, agosto 4). En Wikipedia, la enciclopedia libre. Recuperado a partir de
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Propiedad&oldid=74580742
Puccinelli, Oscar Raúl (2008). Apuntes sobre el derecho de imagen en el derecho de la protección de
datos. Revista pensamiento constitucional Vol. 13 No. 13. Pontificia universidad católica del Perú. P. 228.
Real Academia Española de la Lengua. (2015, marzo 3). Definición de imagen. Recuperado a partir de
http://lema.rae.es/drae/?val=imagen
- 22 -
DERECHO
Rodríguez Fonnegra, J. (1960). Del Contrato de Compraventa y Materia Aledañas (Primera Edición).
Bogotá, Colombia: Ediciones Lerner.
Sagüés, Néstor (1993). Elementos de Derecho Constitucional. (Ed) Astrea, tomo. II. P. 57.
- 23 -