1 contraloría auxiliar de responsabilidad fiscal y jurisdicción

CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN
COACTIVA
PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N° 488 DE 2013
ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO EL PEÑOL – ANTIOQUIA
AUTO N°. 266
“POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE ARCHIVO DEL PROCESO DE
RESPONSABILIDAD FISCALN° 488 DE 2013 TRAMITADO EN LA
ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO EL PEÑOL- ANTIOQUIA”
Medellín, 12 de junio de 2014
COMPETENCIA
De conformidad con la competencia que se otorga en el Artículo 272 incisos 1º y
5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la
Resolución Interna 0596 del cuatro (4) de abril de 2014 y las demás normas
pertinentes, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y de Jurisdicción
Coactiva de la Contraloría General de Antioquia en cabeza del suscrito Contralor
Auxiliar Comisionado mediante Auto N° 0668 diez y nueve (19) de febrero de
2014, procede a disponer el Archivo de las diligencias dentro del Proceso
Ordinario de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el N° 488 de 2012 adelantado
en el Municipio El Peñol– Antioquia; con base en los siguientes:
HECHOS
Según el Auto N° 446 del 11 de julio de 2013 con el cual se apertura el presente
proceso, se narraron los hechos constitutivos del presunto detrimento fiscal de la
siguiente manera:
“La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de
Antioquia, mediante radicado 2013300001067 del 18 de febrero de 2013, trasladó
a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el informe por medio del cual
pone en conocimiento el presunto detrimento patrimonial hallado en el Municipio
De El Peñol - Antioquia, donde en la ejecución del contrato N° 270 de 2011 y el
contrato de Obra N° 283 de 2011, se evidenciaron algunas irregularidades como
se detallara más adelante, generándose un presunto detrimento patrimonial por
valor de TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL
DOSCIENTOS NUEVE PESOS ($3.965.209).
HECHO UNO (HALLAZGO 1). Revisado el contrato N° 270 de 2011 cuyo objeto
es “Disminución del riesgo por deslizamiento mediante la recuperación de áreas
erosionadas en las veredas Bonilla, Carmelo, Concordia, La culebra, El Chilco del
Municipio del Peño l” celebrado con la Junta de Acción Comunal Vereda Palmira
por valor de $149.015.185 y una adición de $47.428.863 para un total de
$196.444.048 en visita técnica realizada el 30 de octubre de 2012 se evidenció:
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En la verificación de los APU se recalcula el siguiente Ítem ya que se asumió que
la cuneta tenía 0,17 m3 por ml, pero en visita técnica realizada a la obra el día 30
de octubre de 2012 se constató que la cantidad de mortero es de 0,09 m3 por ml,
por lo anterior se configura un presunto detrimento patrimonial de $2.112.000
ACTIVIDAD
Cuneta
mortero
UN
CANT
PAGADA
PRECIO
CONTRACTUAL
PRECIO
CALCULADO
Ml
100
$50.801,20
$29.681.2
DIFERENCIA
PRESUNTO
DETRIMENTO
en
$21.120
TOTAL
$2.112.000
$2.112.000
Fuente: Dirección de Medio Ambiente y agua potable y saneamiento básico, Elaboró: Jennifer
Correa Romero – Érica Ramírez Pérez, Profesionales Universitarias.
El Presunto detrimento patrimonial se tazo inicialmente en DOS MILLONES
CIENTO DOCE MIL PESOS ($2.112.000), y como presuntos responsables se
señalo a: SORANY ANDREA MARÍNMARÍN, C. C. N° 42.842.362, Cargo:
Directora Medio Ambiente De La Administración Municipal El Peñol Antioquia,
JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO, C. C. N° 70.951.853, Cargo: Jefe de
Planeación De La Administración Municipal El Peñol Antioquia y a Junta Acción
Comunal Vereda Palmira Municipio El Peñol Antioquia, Cargo: contratista,
representada legalmente por CLARA ROSA MORALES LÓPEZ, C. C. N°
22.052.356, o por quien haga sus veces.
HECHO DOS (HALLAZGO 2). Revisado El contrato de Obra N° 283 de 2011 cuyo
objeto es “Recuperación de áreas erosionadas por medio de obras civiles y
biológicas en las veredas de Puente Hondita, el marial, despensas, el morro,
chapa, salto” por valor de $326.966.658 celebrado con la Junta de acción comunal
vereda Palmira, se evidenciaron, mediante visita técnica realizada el día 31 de
Octubre de 2012, las siguientes irregularidades:
En visita técnica se detectó que la cuneta flexible fue ejecutada con la misma
especificación de una cuneta en mortero, por lo que se recalcula el APU y su
diferencia se configura un presunto detrimento por valor de $1.853.209, en razón
que varía su especificación, espesor y sección”
ACTIVIDAD
UN
CANT
PAGADA
PRECIO
CONTRACTUAL
PRECIO
CALCULADO
cuneta flexibles
(Esta actividad
se
ejecuto
como
una
cuneta
en
mortero
m
145,7
$48.179
$35.459,65
DIFERENCIA
PRESUNTO
DETRIMENTO
$12.719,35
$1.853.209
TOTAL
$1.853.209
Fuente: Dirección de Medio Ambiente y agua potable y saneamiento básico, Elaboró: Jennifer
Correa Romero – Érica Jazmín Ramírez Pérez, Profesionales Universitarios
El Presunto detrimento patrimonial se tazo inicialmente en UN MILLÓN
OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS
($1.853.209) y como presuntos responsables se señalo a: SORANY ANDREA
MARÍNMARÍN, C. C. N° 42.842.362, Cargo: Directora Medio Ambiente De La
Administración Municipal El Peñol Antioquia, JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO, C.
2
C. N° 70.951.853, Cargo: Jefe de Planeación De La Administración Municipal El
Peñol Antioquia, OMAR DARÍO MOGOLLÓN SEÑA, C. C. N° 78.075.458, Cargo:
Interventor y la Junta Acción Comunal Vereda Palmira Municipio El Peñol
Antioquia, Cargo: contratista, Representada legalmente por CLARA ROSA
MORALES LÓPEZ, C. C. N° 22.052.356 o por quien haga sus veces.
FUNDAMENTOSDE DERECHO
El proceso de Responsabilidad Fiscal, lo ha definido la Jurisprudencia y la
Doctrina como un conjunto de actuaciones adelantadas por la Contraloría, en este
caso la General de Antioquia, con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y particulares cuando en el ejercicio de
su Gestión Fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma
dolosa o gravemente culposa ocasionen un daño al patrimonio al Estado, de
conformidad con el artículo 1° de la Ley 610 de 2000.
Así mismo el artículo 47 de la citada Ley establece que Habrá lugar a proferir auto
de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de
detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el
resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por
haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.
En este orden de ideas, este Despacho considera pertinente según lo que se dirá
en la parte considerativa de la presente providencia.
ENTIDADP R E S U N T A M E N T E AFECTADA
ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO EL PEÑOL - ANTIOQUIA
PRESUNTO DETRIMENTO PATRIMONIAL
El total del presunto detrimento para los dos hechos se determino en TRES
MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NUEVE
PESOS ($3.965.209)
FECHA OCURRENCIA DE HECHO
Los hechos tuvieron ocurrencia durante la vigencia 2011
VINCULACIÓN DEL GARANTE
De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, se determinó
vincular en el presente proceso como Tercero Civilmente Responsable a la
compañía deseguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA N I T N° 860
524.654-6 de acuerdo a Póliza MULTIRIESGO N° 835-73-994000000080,
vigencia del 18 de mayo de 2011 al 18 de mayo de 2012 con sus respectivas
prorrogas, valor asegurado $4.366.927.641, la cual se encontraba vigente para el
periodo que se investiga en este averiguatorio; e igualmente a la ASEGURADORA
SEGUROS EL CÓNDOR, con NIT N° 890.300.465.8, quien ampara el contrato
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283 de 2011, mediante la Póliza N° 300022444, con vigencia desde el 21/11/11 al
21/04/12, valor amparado de $107.120.000 y a la aseguradora CREDIAFIANZAR
NIT N° 800 200 047-6 quien ampara el contrato de obra 270 de 2011, mediante
garantía N° 2890, con vigencia desde el 19/10/11 al 19/02/15, valor amparado de
$107.120.000
MEDIDA
CAUTELAR
El Despacho en su sentir; no consideró necesario en su momento Decretar
Medida Cautelar en contra de los presuntos de conformidad con el artículo 12 de
la Ley 610 de 2000 que dice que en cualquier momento del proceso de
responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de
las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio público,
por lo cual, por ello no habrá necesidad de pronunciamiento sobre este respecto.
ACTUACIÓN
PROCESAL
El Despacho destaca que el proceso se ha realizado respetando los derechos,
garantías legales y Constitucionales de todos los intervinientes, por ello, se
observa que se ha iniciado en forma debida, vinculado a todos los sujetos
procesales que ha tenido el Despacho necesidad de vincular, realizado
notificaciones en forma personal, por estado o por aviso según el caso, se
recibieron las distintas versiones cuando las partes han concurrido a estas,
practicado y recibido pruebas preservando el derecho de contradicción, debido
proceso y derecho a la defensa de acuerdo a la normatividad procesal vigente.
Por ello este Despacho considera que no existe irregularidad o nulidad que
subsanar al momento de tomar decisión, e igualmente, considera que por
economía procesal, celeridad, eficiencia, eficacia en la actuación y en la
administración de justicia ADMINISTRATIVA, no hay necesidad de realizar,
esperar, adelantar o practicar más pruebas que las aquí obrantes, como tampoco
considera necesario adelantar más actuaciones aunque queden pendientes
porque se ha obtenido el suficiente conocimiento para tomar la decisión que de
fondo se toma, observándose que se ha realizado las actuaciones de rigor y que
obra en el expediente lo siguiente:
1. Traslado De Hallazgo De La Auditoría Integrada, 18 de febrero de 2013 (1 a 191).
2. Auto asigna comisión N° 708 del 4 de junio de 2013 (192)
3. Auto de apertura N° 446
11 de julio de 2013 (193 a 197)
4. Diligencia de notificación JHON JAIRO RIVERA GIRALDO del 7 de mayo de 2014
(198)
5. Diligencia de notificación SORANY ANDREA MARÍNMARÍN del 3 de junio de 2014
(199)
6. Diligencia de notificación CLARA ROSA MORALES LÓPEZ del 3 de junio de 2014
(200)
4
7. Auto asigna comisión N° 668 del 7 de febrero de 2014 (201)
8. Versión libre JHON JAIRO RIVERA GIRALDO del 7 de marzo de 2014 (202)
9. Versión libre SORANY ANDREA MARÍNMARÍN del 3 de junio de 2014 (204)
10. Versión libre CLARA ROSA MORALES LÓPEZ del 3 de junio de 2014 (229)
Siguiendo el derrotero del proceso el Despacho continuo su investigación hasta la
fecha presente, recaudando distintos elementos para obtener convencimiento de
los hechos investigados; los cuales considera hoy suficientes para tomar decisión
de fondo.
PRUEBAS
Se observa que frente a los hechos materia de investigación, hay suficiente
información y acervo probatorio para tomar la decisión que hoy se toma de fondo,
máxime, que la decisión tomada no afecta intereses particulares, además, se
observa que al momento de tomarse han intervenido en el proceso las partes
implicadas por su propia y libre voluntad, en la cual también vemos que han
intervenido según sus criterios, convicciones y decisiones, sin que se halla
coartado el derecho a la defensa o que se advierta vulneración en algún momento
a este derecho o el de contradicción y el debido proceso.
Por ello, observándose que la actividad probatoria está habilitada por haberse
realizado en debida forma, en virtud de lo establecido en el art. 22 y siguientes de
la Ley 610 de 2000, específicamente observándose en toda forma probatoria lo
establecido en el Artículo 30 de la misma Ley y las normas complementarias, por
lo que este Despacho considera que todas y cada una de las pruebas allegadas al
proceso se allegaron en debida forma según el Artículo 26, por tanto, en esta
providencia se hará una exhaustiva Apreciación integral de las pruebas obrantes
como veremos más adelante.
CONSIDERACIONES
Inicialmente hay que advertir que hay suficiente ilustración respecto del problema
jurídico planteado sobre la posibilidad de que hubiese existido detrimento
patrimonial en la entidad investigada, por ello, de acuerdo la actuación realizada
se observa que no hay necesidad de realizar más actuaciones ni pendientes o por
determinar, todo ello en consideración a la economía procesal, celeridad,
eficiencia, eficacia, efectividad y pronta justicia ADMINISTRATIVA, según los
principios que sustenta nuestra Constitución, la ley 1437 de 2011, Artículo 3° (de
los Principios), en el numeral 11°, donde En virtud del principio de eficacia “las
autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto,
removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones
inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearan, de acuerdo con este Código las
Irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del
derecho material objeto de la actuación administrativa”
Entrando ya en materia, inicialmente hay que definir la GESTIÓN FISCAL como lo
hace la Ley 610 de 2000, que en su Artículo 3° define:
5
“…. se entiende por gestión Fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y
tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado
que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y
correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,
enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes
públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a
cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,
eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales”.
Cabe recordar que mediante Sentencia C 382 de 2008, La Corte Constitucional
resumió los parámetros del PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL, con las
siguientes Características:
“a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la
conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente
habilitados para administrar y manejar dineros públicos; b) no tiene una naturaleza
jurisdiccional sino administrativa; c) La responsabilidad fiscal que se declara en el
proceso es esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una
finalidad exclusivamente reparatoria; d) La responsabilidad fiscal es independiente y
autónoma de otros tipos de responsabilidad; e) La responsabilidad fiscal es de
carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró
con dolo o con culpa; f) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados a
obrar con observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del
debido proceso, las cuales deben armonizarse con los principios que gobiernan la
función administrativa, es decir, con los principios de igualdad, moralidad eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.”
Aclarado este primer concepto, consecuentemente hay que limitar este ejercicio a
lo establecido en el Artículo 6° de la Ley 610 de 2000, el cual define daño el
patrimonial así:
“Para efectos de esta Ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,
pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión Fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al
cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados
por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías”.
Unidas estas disposiciones al Artículo 268° constitucional que define la
competencia de las Contralorías en la investigación fiscal, la configura a partir de
la confluencia de los siguientes elementos:
1) Un daño patrimonial al Estado.
2) Una conducta dolosa o culposa (grave) atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal,
(activa u omisiva), y
3) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
Según lo último expuesto la Responsabilidad Fiscal debe estar compuesta por la
suma de estos tres elementos y que si alguno de ellos falta o no resulta probado
no abra lugar a responsabilidad, por ello, para determinar esta se hace necesaria
6
su concurrencia, y según ex Magistrado de la Corte Constitucional, Dr. Juan
Carlos Henao:
“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los
elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el Dr.
Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica
la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su
cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor
de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no
se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí
también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada” (Texto:
“EL DAÑO. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
en Derecho Colombiano y Francés”, Ed. Universidad Externado de Colombia, página
35 y 36)
Cuando se habla del Daño patrimonial se ha estimado que este se puede
ocasionar por acción u omisión del servidor público, persona natural o jurídica de
derecho privado, quien en forma Dolosa o con Culpa (Grave) produzcan
directamente o contribuyan a este, pues la Constitución Política establece las
formas de responsabilidad en estos términos tanto en particulares como en
servidores públicos, al consagrar en el en el Articulado 6º que “los particulares
sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las
Leyes, y que los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”
En este orden de ideas, hay que analizar los elementos constitutivos del daño
desde su parte objetiva y subjetiva, esto inicialmente desde el daño material para
trascender hacia la parte subjetiva del dolo o de la culpa.
Este tipo de culpa que ha sido definida por el tratadista y ex magistrado, Juan
Ángel Palacios Hincapié, en su obra Derecho Procesal Administrativo, 3ª Edición,
año 2002, Librería Jurídica Sánchez, página 268, así:
“Culpa grave: Haciendo una definición descriptiva la podemos decir que es aquella
conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido
evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha
actividad en forma normal”
Respecto a los elementos constitutivos del daño desde en su parte objetiva, el
artículo 3° de la ley 610 de 2000, nos dice que puede ser causado por:
“actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos
y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto,
inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos
ambientales”.
Respecto al nexo de causalidad hace referencia a la relación de causalidad entre
la conducta desplegada por los presuntos responsables y el daño al patrimonial
7
causado, es decir debe quedar probado y determinado que la conducta del gestor
fiscal fue la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar éste no
hubiera ocurrido, y que el daño fiscal deviene imputable única y exclusivamente a
lasomisiones o acciones delos investigados en tanto si su conducta se hubiera
ajustado al cumplimiento de sus obligaciones y deberes constitucionales, legales y
contractuales ningún perjuicio se hubiese ocasionado.
El problema jurídico a resolver es el posible detrimento generado por los hechos
ya mencionados, donde lo primero será verificar si hay daño fiscal en cada uno de
ellos teniendo en cuenta las anteriores premisas jurídicas, sin olvidar que El daño
constituye la médula del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto es el primer
elemento a tener en cuenta en la procedibilidad del juicio de responsabilidad fiscal,
y si este no se encuentra probado no será necesario continuar con el análisis de
los otros dos elementos (conducta y nexo de causalidad)
Por ello, se analiza si se ha causado daño a de acuerdo a las premisas señaladas
anteriormente, de tal forma que el Despacho manera crítica aborda el estudio de
los documentosque obran en el expediente y las versiones libres recogidas por los
intervinientes quienes aportaron elementos importantes para esclarecer los
hechos materia de investigación.
El problema presentado en el presente investigatorio; al parecer tiene mucho que
ver con el análisis de precios unitarios de los ítems contratados, por tal motivo, se
hace necesario hacer a manera de introducción una pequeña aféresis sobre el
tema para poder entender cómo funciona dicho análisis y las implicaciones que
tiene en un presunto detrimento patrimonial al estado.
Para comenzar, hay que decir que la aplicabilidad de esta gestión deviene del
mandamiento legal establecido en el artículo 4° del estatuto general de
contratación pública (ley 80 de 1993), donde se limitan los derechos y deberes de
la entidad contratante de acuerdo a los fines de la contratación; por esto es que
en dicho artículo se dice que:
1) …
2) ...
3) Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren
en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.
4) …
5) …
6) ...
7) …
8) Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las
condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en
que se hubiere realizado licitación (o concurso)*, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de
revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y
pactarán intereses moratorios.
Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses
moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico
actualizado.
9) Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible,
corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos
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pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas
que llegaren a presentarse. (Subrayas del despecho)
Por otra parte, la Sala De Consulta Y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique
José Arboleda Perdomo, en consulta del nueve (9) de septiembre de dos mil ocho
(2008), Radicación N° 1.920 (1001-03-06-000-2008-00060-00) cuyo tema central
es la aplicación del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, en contratos de
obra pública a precios unitarios, hace precisiones muy puntuales sobre este tema
en el sentido de decir que la normatividad del estatuto de contratación establecía
“las formas de pago en los contratos de obra”, en varias formas así:
“el precio global, los precios unitarios, los sistemas de administración delegada y
de reembolso de gastos y pago de honorarios, y las concesiones; y definía el
contrato a precio unitario como aquél en el cual “se pacta el precio por unidades o
cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de
multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas,
dentro de los límites que el mismo convenio fije”, siendo el contratista el único
responsable por la vinculación de personal, la subcontratación y la adquisición de
materiales.
Según dice esta honorable sala de consulta, todo deviene del Art. 89 del Decreto
Ley 222 de 1983, Art. 89., donde hay una definición del contrato a precio unitario y
que dice lo siguiente:
“Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por
unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que
resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una
de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. / El contratista es el único
responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la
adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y
riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.”
Por otro lado, hay que tener presente lo que dice El Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, B, Consejera Ponente
Ruth Estella Correa Palacio, Radicación número: 25000232600019970392401
(18.293) del 27 de abril de 2011, que sentenció de la siguiente manera:
“La Administración está obligada a establecer el valor estimado del objeto a contratar,
con el propósito no sólo de contar con las partidas presupuestales correspondientes
que lo respalden, sino de evitar que se presenten defraudaciones, sobreprecios o
sobrecostos que perjudiquen el erario, o de pagar menos de lo que realmente valen
en detrimento económico de los contratistas; bien ha dicho esta Sección que “…la
contratación administrativa no es, ni puede ser una aventura, ni un procedimiento
emanado de un poder discrecional, sino que por el contrario es un procedimiento
reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a
impedir el despilfarro de los dineros públicos…
En esta actividad, las entidades estatales y los particulares que aspiren a contratar
con ellas, además del cumplimiento de los procedimientos y requisitos preestablecidos
en las leyes y reglamentos para la adquisición de bienes y servicios “…tendientes a
lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz están sujetos a la
economía de mercado y a la libre competencia económica y de empresa regulada en
la Constitución Política (arts. 333 y 334 C.P.). Así, cuando pretenden contratar
“…están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que les determinan los precios
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dentro de esta economía libre y abierta, (…) regida por las leyes de la oferta y la
demanda…”
De esto se concluye que es la misma Administración quien de una u otra forma
impone sus precios, pero que ello debe armonizarse con la libre competencia del
mercado, la libre empresa con las reglas de la oferta y la demanda, y continúa su
sentencia diciendo que:
De ahí que, entonces, ese estimado de los precios reales de los bienes, servicios,
suministros, etc. con base en el cual se fija el presupuesto oficial, implica, por regla
general, un análisis de mercado que permita identificar el valor habitual que tienen o
se comercian en el sector de la economía en el cual se encuentren el bien o servicio
requerido y en una zona geográfica determinada, teniendo en consideración las
variables de dicho sector, porque el valor de los bienes y servicios fluctúa más o
menos, debido a circunstancias diversas, y principalmente al funcionamiento de la ley
económica de la oferta y la demanda.
Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad respectiva para la
estimación del valor del contrato, entran en juego múltiples variables como el objeto a
contratar, el tipo de contrato, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deban
ejecutarse las prestaciones, los costos asociados a la producción y comercialización
de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia de acarreo de los
materiales, los fletes, seguros y demás gastos de transporte y entrega de los
productos, las condiciones de pago, volúmenes, la administración, los imprevistos, la
carga impositiva, la utilidad o provecho económico del contratista, la especialidad de la
labor, los riesgos trasladados, etc. (Subrayas del Despacho)
Por ello, la Administración debe tener presente en la celebración de los contratos
el precio más razonable y justificado, descartando el exagerado o con
sobreprecios, pero tampoco el que es artificialmente bajo.
Por su parte, la Contraloría General de la República en el concepto 80112EEE35460, del 4 de junio de 2012, también definió los precios del mercado así:
“Por precios de mercado entendemos el valor usual o común asignado a un bien
o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el contrato, puede
ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces habría que recurrirse al
mercado de la región, entiéndase por ésta la del respectivo departamento, y en
este caso sería también precios del mercado”.
Esta misma entidad partiendo de la definición, hizo referencia a la prueba de los
sobrecostos, de la siguiente manera:
“Los sobrecostos deben ser corroborados a través del material probatorio
conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales, sobre la
viabilidad económica de la futura contratación, o la intención positiva de defraudar la
(sic) Erario.
Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal sobre esta forma de
causar detrimento al Estado, debe señalarse que las cotizaciones por si solas sobre
un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele suceder que en la actividad
comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por
tanto la responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Estado. Por
tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe
cotizarse un bien de las mismas características y marca, en las mismas
circunstancias de tiempo, modo y lugar”.
10
En el fallo Nº 004 del Febrero 07 de 2005; del Proceso De Responsabilidad Fiscal
Nº 699; la Contraloría General de la República, en, mediante Auto Nº 0560; de
Contraloría delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva,
mediante el cual decide Cesar la Acción Fiscal y Archivo del Proceso, toda vez
que el hecho que motiva la investigación no constituye daño patrimonial al Estado,
donde expuso la siguiente tesis:
Mediante el pronunciamiento bajo análisis, el Despacho consideró que,
1) No es posible endilgar responsabilidad fiscal a quien realiza gestión fiscal, cuando en
el proceso no obran pruebas que permitan determinar con certeza la existencia de
daño patrimonial al estado o no exista conducta reprochable.
2) La certeza del Daño Patrimonial al Estado, implica la existencia de un hecho o
evidencia que permita establecer el menoscabo o detrimento al erario.
3) En un contrato Estatal los sobrecostos no se determinan con una mera confrontación
de precios entre el valor contratado y un referente general, debe hacerse una
valoración tanto de los factores técnicos como financieros, que puedan incidir en el
costo contratado, para poder inferir si existe o no sobrecostos. (Gestión fiscal Debido Proceso - Constitución. Política Artículo 29 - L. Ley 610 de 2000 Articulo 6,
Articulo 47 - L. Ley 80 de 1993 Articulo 3,
Articulo 23, Artículo 26, núm. 4 - S.
Sentencia C-840 del 9 de Agosto de 2004, Corte Constitucional - S. Sentencia C-136
de 1993, Corte Constitucional - S. Sentencia SU-620 de 13 de Noviembre de 1996,
Corte Constitucional Se confirma la decisión de la Primera Instancia por que se
cumplen los presupuestos para cesar la acción fiscal dentro del presente proceso de
Responsabilidad fiscal, a favor de los investigados, y como consecuencia de ello,
procede también el archivo del expediente)
De ahí se concluye y se debe resaltar que en los contratos de obra para
determinar sobre costos debe haber un referente de precios pero con una
valoración técnica de los precios financieros que pueden incidir en la existencia o
no de sobrecostos, esto es, que se debe observar que factores son determinantes
para fijar un precio parcial o total, siendo impreciso decir que hay sobrecostos sino
se ha determinado cada factor que incide en la fijación del precio, el cual puede
variar por su especificidad, pues este no es estándar fijo ni estable, por esto dijo
más adelante esta providencia en materia de sobrecostos que:
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA – Sobrecostos
“(…) Esto significa que para contratar una obra que implique unos costos superiores a
los usualmente pagados por servicios o bienes similares, debe estar precedido de un
adecuado y oportuno análisis que avale los precios o por motivos que justifiquen la
contratación en los términos pactados, de manera que no quede duda sobre las
razones por las cuales se tuvo la necesidad de pagar un mayor valor.
Los sobre costos en una contratación no es acertado determinarlos con una mera
confrontación de precios entre el valor contratado y un referente general, pues hay
que hacer una valoración de los factores tanto técnicos, como financieros que pueden
incidir en el costo contratado, de tal manera que solo después del análisis de los
aspectos que inciden en el precio, puede inferirse si hay o no sobrecostos. Sobre este
tema el Concepto 80112-2696 del 30 de Septiembre de 2003, de la Oficina Jurídica
de la Contraloría General de la República, trae algunos comentarios que se citan a
continuación:
“Los sobre costos deben ser corroborados a través del material probatorio conducente
que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales, sobre la viabilidad
económica de la futura contratación, o la intensión positiva de defraudar al Erario.
11
Para los efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal, de esta forma de
causar detrimento al Estado, debe señalarse que las cotizaciones por si solas sobre
un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele suceder que en la actividad
comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por tanto
la responsabilidad fiscal, debe fundarse en el perjuicio causado al Estado. Por tanto
para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe cotizarse el
bien de las mismas características y marca, en las mismas circunstancias de tiempo,
modo y lugar.
En resumen consideramos que el caso debe ser realizado bajo la perspectiva de la
gestión fiscal, determinando si ésta fue ceñida a los parámetros contractuales, o si por
el contrario ajena a aquella, y consecuencialmente atentatoria del patrimonio del
Estado (...)”
Analizando todo lo anterior, hay un razonamiento que parece evidente pero que a
veces se olvida al momento de valorar los precios y analizar los costos de la
contratación pública, y es que cuando se adquieren bienes y/o servicios en el
mercado, comúnmente no están sometidos a gravámenes mayores, mientras que
aplicados a la contratación, encontramos que hay muchos factores que pueden
incrementar este valor cuando se tiene en cuenta que hay gastos en los que
incurre el contratista al momento de realizar esta labor.
No es sino observar las ordenes de pago de cualquier ente administrativo
contratante para ver el sinnúmero de deducciones que aplican a los contratistas
que afectan los precios como son los impuestos, estampillas, publicaciones,
retenciones en la fuente, pólizas de cumplimiento, de salarios, de anticipo, y
demás que es obvio que incrementa los costos.
Esto no sucede con los particulares no cargan con esta carga al momento de
contratar o de suministrar materiales a la obra, donde el contratista debe tomar
bases para hacer sus cálculos y por lo menos establecer un equilibrio económico
en el contrato sin que se superen los establecidos en el comercio, comercio
privado que sabemos que no conoce de estas deducciones tan drásticas precisas
sino que esta mas sometido al vaivén de la oferta y la demanda.
Volviendo al tema en concreto que nos compete respecto de los hechos materia
de investigación, específicamente respecto del hecho primero, en el que según el
Auto de apertura pareciese haberse planteado una diferencia de obra; y que no es
otra cosa que una diferencia de precios tal como se desprende después de
observar el informe de Auditoría donde a folio 5 del expediente; se acepta la
respuesta de la entidad respecto al espesor de la cuneta correspondiente a 0.09
m3 por ml, y quedando solamente en duda el análisis de los precios, por tanto,
ante la errada tipificación del hallazgo y del hecho; este Despacho tomará el hecho
poniendotela de juicio los precios unitariossegún el traslado Auditor.
En este sentido, tomando como referente la anterior aclaración, donde hay una
diferencia en la verificación del APU (análisis de precios unitarios) del contrato N°
270 de 2011; cuyo objeto era la Disminución del riesgo por deslizamiento
mediante la recuperación de áreas erosionadas en las veredas Bonilla, Carmelo,
Concordia, La culebra, El Chilco del Municipio del Peñol, y donde el equipo auditor
recalculó el Ítem “Cuneta en mortero”, pues según ellos, se asumió que la cuneta
tenía 0,17 m3 por ml, pero después se constató en la visita técnica del 30 de
12
octubre de 2012; que la cantidad de mortero era de 0,09 m3 por ml, quedando
una diferencia de veintiún mil ciento veinte pesos por cada metro de la obra
compuesta por cien metros lineales.
Frente a esta observación se dijo por la implicada, SORANY ANDREA MARÍN
MARÍN, en la versión rendida el día 3 de junio de 2014, que reposa a folio 204,
donde le dice al despacho que:
“CONTESTÓ, el oferente hace entrega de un APU de la cuneta en mortero el cual el
coloca que se va a construir en concreto de 2500 PSI y que la cantidad de metros
cúbicos de concreto por metro lineal es de 0,17 metros cúbicos, en el cual se
encuentra un error entre el encabezado del APU y la descripción de los materiales, la
supervisión una vez inicia la obra solicita al contratista, junta de acción comunal
vereda Palmira, mediante oficio del 25 de octubre de 2011 que por favor corrija el APU
presentado en la propuesta que tenga en cuenta que la cuneta a construir es en
mortero y debe tener un espesor de 0,08 metros, una vez el contratista recibe la
solicitud de este cambio envía a la dependencia el APU de la obra en el cual se
describe que la cuneta se trabajara en mortero 1:4 y que por 1 metro lineal de cuneta
se gastará 0,09 metros de mortero, anexo oficio al contratista y APU enviado por el
mismo, en la auditoría realizada en el 2011 por el profesional de la contraloría, no
recuerdo quien, no tuvieron en cuenta el APU que realmente se utilizó para la cuneta
en mortero, la auditoria evaluó la obra por metro cubico de concreto mientras que lo
ejecutado se construyó en metro lineal y si utilizaron 0.09 metros cúbicos de mortero
por metro lineal, la otra es que según la verificación de campo por la supervisión se
constató que el espesor de la cuneta construida fue de 0.08 metros y anexo esquema
del volumen de metro cubico de mortero por metro lineal, el cual es 0.0927 metro
cubico por metro lineal, igual se afirma que en esta obra no hay ningún detrimento
patrimonial, porque los metros lineales construidos de cuneta son iguales a los metros
lineales pagados, no hay diferencia de lo pagado en metro lineal a lo que se comprobó
en la auditoria, los precios del contrato son acordes con los precios del mercado,
según se compara con otros precios de obra relacionadas en otros municipios igual
también en los precios que maneja camacol, otra de las cosas, el transporte interno de
materiales es mínimo al que el contratista describió en el APU, ya que el recorrido de
la vía al punto de la obra es demasiado largo, por ahí 800 metros y con difícil acceso,
la auditoria no tuvo en cuenta el APU con el que se estaba trabajando la cuneta en
mortero, solo se basaron en un APU que hablaba de concreto 2.500 PSI con 0.17
metros cúbicos de concreto por metro lineal y por tanto no hay relación de lo que dice
el APU con lo que se construyó y lo que se pago, porque lo que se pago fue metros
lineales de cuneta en mortero”
Por otro lado, la representante legal de la entidad contratista, CLARA ROSA
MORALES LÓPEZ, en la versión rendida el día 3 de junio de 2014, le dijo al
Despacho que (folio 229):
“CONTESTÓ, en el hecho 1, conozco una cuneta que hicimos en la vereda del chilco,
145 metro lineales que en el momento estábamos en un tiempo invernal grande, ya
mas después me di cuenta que habían ido a hacer una interventoría ya el invierno
había dañado algunos espacios en las cunetas y nosotros volvimos y lo reformamos,
de momento no se si tuvieron en cuenta la distancia entre la vía principal y donde se
hizo la obra, hay hubo un cambio de APU y nosotros contratamos sobre precios de
metros lineales no por metros cúbicos, yo no he llegado a contratar metro cubico de
mortero”
De ahí que se pueda decir que la diferencia de precios unitarios no es otra que
una valoración de la primera propuesta del contratista del traslado de los hallazgos
a folio 55sin tener en cuenta la segunda, donde se ve claramente que se describe
13
la cuneta en mortero en 2.500 PSI, y por tal motivo fue que el día 25 de octubre de
2011 (folio 208), la representante de la Administración en la contratación
mencionada; le solicita mediante oficio a la entidad contratista que debe cambiar el
APU pues está equivocado al presentar dicho APU que no es acorde con los
requerimientos de la obra y del contrato.
Pues bien, observando el contrato, a folio 9 se observa que el ítem 5°, recoge la
información entregada por la funcionaria es correcta y que loscien (100) metros
lineales de cuneta de mortero debían tener unas especificaciones tipo 1E=0,03 M
GLI, pero que el cambio no se debe a un capricho instrumental sino de forma pues
los requerimientos específicos ya estaban plenamente identificados, como
igualmente se observa al identificar el modificatorio N° 2 al contrato que aparece a
folio 26, donde claramente se vuelve a observar la consistencia descrita por la
funcionaria en el mismo ítem 5°.
Así mismo se observa en el acta N° 1 de corte de obra a folio 37, donde en este
mismo ítem se observa la misma especificidad, que igual aparece en el acta N° 2
de corte de obra a folio 40, acta N° 3 de corte de obra a folio 43, lo que es una
constante en toda la obra y todas las actas hasta el acta N° 6 y final donde
supuestamente se evidencia el mayor valor pagado que no es otra cosa que un
cambio del APU por el equívoco en que había incurrido el contratista que se
evidencia con el APU del folio 55 y corregido como aparece a folio 209.
Esta explicación es demasiado clara pues como se dijo es la constante en toda la
foliatura que se tiene del contrato y que además, una cuneta no puede medirse
por 2.500 PSI, no corresponde a los requerimientos específicos y técnicos de la
contratación que era en mortero 1:4 (folio 209)
Esta seguridad también se desprende del la respuesta dada por la Administración
al momento de responder el hallazgo encontrado por la contraloría y de la
validación que le da el equipo auditor, quien en el traslado de los hallazgos a folio
5 del expediente donde dice que:
“durante la ejecución de la Auditoría se solicitó los APU y no fueron entregados
los corregidos realizados por el interventor en la ejecución del contrato de
acuerdo a la respuesta entregada por la entidad esta se acepta con respecto
3
alespesor de la cuneta correspondiente a 0.09 m por ml, mas no se acepta el
APU corregido debido a que el precio debería disminuir en cuanto a los
materiales y mano de obra, adicionalmente no se requiere modificar el precio del
metro cúbico del concreto ni de la formaletería, ni de la mano de obra, además
cuando se elaboran los APU el valor de los materiales debe ser constante
siendo el transporte lo único que variaría por cuestiones de distancia, se anexan
soportes para validar la observación.”
Al despacho le parece un poco subjetiva esta observación, pues se ha advertido
en anteriores párrafos que los sobre costos deben ser corroborados a través del
material probatorio conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis
precontractuales o contractuales, y con la constante observada en todas las actas
de obra mencionada así como la explicación de la Administración, se puede más
que concluir que los APU tienen constancia en su configuración, se tasaron de
manera objetiva y de acuerdo a lo pactado en el contrato, porque de no haberlo
hecho así, se estaría ocasionando desequilibrio económico en el contrato.
14
Aquí lo que se trata es de un documento contractual con un error en la apreciación
del contratista, donde equivocadamente se presenta un APU que no corresponde
al contrato, y por ser solamente de forma, No puede menos este Despacho que
aceptar las explicaciones aportadas pues no se configura ningún detrimento para
este hecho, pues el análisis de precios unitarios parte de una configuración
objetiva, imparcial y contextualizada a los hechos, donde debe predominar una
valoración teniendo en cuenta las condiciones contractuales y los demás factores
que pueden ocasionar un posible incremento en el costo que incrementa los
materiales, donde además se observa que este contrato no contemplo un factor de
importante análisis como es el costo de la Administración, utilidades e imprevistos
que no tenían otra forma de costearse sino desde el costo directo del material,
véase por ejemplo a folio 2 del expediente. Entonces con que recursos se podrían
pagar por ejemplo los costos de ESTAMPILLAS (pro cultura, pro anciano,
retención de industria y comercio, fondo de seguridad territorial a folio 35) así
como los demás rubros que están por fuera de la cotización.
Además, no se percibe sobrecosto, pues desde el inicio se ha sostenido el mismo
precio tal como se puede observar a folio 208 a 210, cuando claramente se
observa que no es una modificación de precios sino una simple formalidad en la
parte contractual que no varía en absoluto el valor total del contrato, donde se
observa el mismo costo de $50.801.20 contra $50.801 del APU corregido;
obsérvense estos valores a folio 55 (210) y folio 209.Pero también es evidente que
para realizar esta modificación en el APU se requería implementar otros
materiales e insumos que no tenía el primero, y que se evidencia a partir de la
simple observación en el transporte que requería también de semovientes, lo cual
evidencia lo difícil del acceso al terreno de la obra.
Por ello, hay queconcluir entonces que para el hecho 1°, se ha constatado a partir
del análisis de todos estos factores y los argumentos esgrimidos en anteriores
párrafos, que no existe detrimento a causa de la ejecución contractual como
tampoco incremento en el análisis de precios unitarios, por ende, el Despacho
tiene que tomar la decisión de archivo por no existir el presunto daño patrimonial,
pues como se dijo, hay una valoración sobre un análisis de precios equivocado
que había presentado inicialmente el contratista; y que el que corresponde
analizar, no fue objeto de un análisis profundo y sistematizado según los
parámetros esgrimidos en este proveído.
De ahí que este Despacho ordenará el Archivo del presente proceso según la Ley
610 de 2000 que establece:
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de
Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio
de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o
la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se
demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por
haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”
Todo lo anterior dicho también sirva para explicar y sustentar el hecho segundo
del investigatorio, es decir, sobre la obra del Contrato N° 283 de 2011, para la
15
recuperación de áreas erosionadas por medio de obras civiles y biológicas en las
veredas de Puente Hondita, el marial, despensas, el morro, chapa, salto, donde se
detectó que la cuneta flexible fue ejecutada con la misma especificación de una
cuneta en mortero, por lo que se recalcula el APU y su diferencia se configura un
presunto detrimento por valor de $1.853.209, en razón que varía su especificación,
espesor y sección.
En este sentido, es necesario traer a colación las explicaciones de SORANY
ANDREA MARÍN MARÍN, funcionaria de la Administración que tenía a su cargo la
inspección de la obra, y que le dijo al Despacho 3 de junio de 2014, cuando se le
pregunto por este hecho que: (folio 204):
CONTESTÓ, la cuneta fue construida en mortero en la vereda el Chico del municipio
de el peñol con el fin de recoger aguas de escorrentía de la montaña para evitar el
deslizamiento de una planta de tratamiento, el APU entregado por la residente de
interventoría del contrato es una cuneta en mortero 1: 4 con 0.09 metros cúbicos de
mortero por metro lineal de cuneta construida, inicialmente se hablaba de una cuneta
flexible en PVC geosintético pero por las condiciones del terreno la interventoría y
supervisión solicitaron al contratista que la cuneta debería ser en mortero, el
contratista acoge esta sugerencia y la construye de esta manera anexo el acta de
cantidades pagadas oficio de la residencia de interventoría al contratista el APU con el
que fue trabajado la cuneta y el esquema de la cuneta construida, el lugar donde se
construyo la obra era un lugar escarpado de difícil acceso el cual era difícil entrar los
materiales y consideramos que el valor pagado fue demasiado bajo por tanto no se
considera detrimento patrimonial para la entidad, la cuneta flexible en PVC
geosintético se contemplo en los pliegos de condiciones pero por la reptación que
presentaba el terreno y por el pastoreo de ganado, la interventoría y la supervisión
determino que la cuneta a construir debía tener una especificación mayor que
soportara el flujo del agua de escorrentía de la parte alta de la montaña, para proteger
la estructura de una planta de tratamiento de la comunidad de la vereda el chilco, y en
parte soportara el paso del ganado, que es una zona utilizada para el pastoreo de
ganado, anexo el esquema y la fotografía de la cuneta, PREGUNTADO, cual
considera que fue el criterio utilizado por la Auditoría para determinar que había
detrimento para cada uno de los hechos, CONTESTÓ, no consideraron los APU que
se aplicaron para la construcción de la obra, porque tomaron otros APU que estaban
en las carpetas del proceso y no consideraron los cambios que habían solicitado al
contratista antes de iniciar la obra, solo se tuvo en cuenta los APU de la propuesta
inicial, PREGUNTADO, tiene algo más que aclarar pruebas que solicitar o que aportar,
CONTESTÓ, lo que quiero decir es que los metros cúbicos de mortero descritos en los
APU del contratista el cual anexo, son los que se utilizaron para la construcción de la
obra, y que los metros lineales pagados de cunetas fueron iguales a los construidos, y
que los precios con los que se trabajo las obras son precios bajos debido a la lejanía
de los sitios de la obra, para la segunda obra siempre hay 4 km del sitio donde deja el
carro los materiales y para la primera 800 metros, cada una promedio entre 40
minutos en carro de la cabecera municipal, voy a aportar el esquema de la cuneta
construida con los metros cúbicos de mortero utilizados por metro lineal de cuneta el
cual da un total de 0.119 metro cubico / por metro lineal (1 folio), la fotografía de la
cuneta (1 folio), solicitud al contratista del cambio de APU de la cuneta mortero
construida (1 folio), el APU final enviado por el contratista (1 folio), y el acta final de
avance de obra (1 folio),
Para corroborar y convalidar lo que la funcionaria dice, también es viable citar lo
que en su momento dijo la representante legal de la entidad contratista, CLARA
ROSA MORALES LÓPEZ, le dijo al Despacho el día 3 de junio de 2014, lo
siguiente respecto de este hecho en concreto (folio 229):
16
“CONTESTÓ, era que allá nosotros íbamos a hacer era en primer lugar una cuneta,
simplemente la excavación y luego en plástico por encima o que en costales, y ya
cuando se vio la necesidad de que esta cuneta no iba a funcionar entonces se llego al
acuerdo de hacerla en mortero, se cambio lo del APU porque la cantidad de agua que
recibía, nos reunimos se miro la necesidad, nosotros pasamos una propuesta,
nosotros que estábamos allá, casi a una hora de la vía, PREGUNTADO, cual
considera que fue el criterio utilizado por la Auditoría para determinar que había
detrimento para cada uno de los hechos, CONTESTÓ, no considero que haya
detrimento, porque ahí lo de la auditoria no se en que documentación se baso para
ello, porque por ejemplo me había gustado que me llamaran para explicar, para uno
llegar a dar una explicación a los tres años es muy difícil”
Como se puede observar, lo que perece SOBRECOSTO o cambio de valores en
el APU, lo que se evidencia es un cambio de la construcción del mencionado ítem,
y por ende de los materiales utilizados, como lo afirma la misma Auditoría en su
traslado, cuando dice en el cuadro que obra a folio 95: “cuneta flexible (esta
actividad se ejecutó con cuneta en mortero); por ende, debe haber una variación
sustancial en los precios
Además de ello, también reposa como prueba, la explicación que en su momento
hace la Administración;que es constante con la emitida en esta instancia por la
funcionaria y la representante de la entidad contratista, donde se observa que fue
prevista para mejorar la proyección parcial hecha para la obra, que no puede
pensarse inamovible ni susceptible a cambio si se observa en la ejecución la
necesidad de este.
Así fue que lo entendió la interventora residente; cuando en comunicación a la
contratista del día 15 de diciembre de 2011 (folio 216) informa de las
consideraciones sobre la construcción de la cuneta la cual consideraba en mejor
material la de “mortero Flexible” para que resistiera el alto flujo de agua y paso de
ganado en la zona de pastoreo; estas circunstancias permitieron justificar la
modificación del APU.
Ahora, observando la documentación referente a este contrato y constatándole
con la entregada por la funcionaria de la administración municipal, se puede
observar que el acta final que reposa a folio 52 del expediente efectivamente
permite concluir lo que dice la Auditoría, porque para el análisis de los precios
habría que preguntarse además que fue lo que causo el “valor mayor pagado”, no
solo preguntando a la Administración, sino constatando los elementos como se
propone en anteriores párrafos, y así, determinar si hubo detrimento, que no es
otra cosa que daño al erario público.
Por ello hay que ir a profundidad en la búsqueda del daño y ello nos conduce a
explorar más a fondo de manera objetiva, teniendo como base la buena fe
contractual y los postulados y principio de la contratación administrativa del
equilibrio económico sin perder de lado el trabajo que nos compete al defender el
erario público y la transparencia.
De ahí que a estas pesquisas investigativas se hizo llegar de parte de la
investigada SORANY ANDREA MARÍN MARÍN, algunos documentos que también
responsan en el expediente como son el acta modificatoria que obra a folio 224 del
expediente, donde en ítem N° 11, (adverso) se ve claramente la
17
modificaciónrealizada al APU, diciendo en las observaciones que se habían
proyectado 600 metros lineales pero que solo se habían requerido de 145. 7.
También puede observar se observar el análisis de precios unitarios a folio 221, la
foto de la cuneta a 219, el acta de final de obra a folio 222 que es idéntica a la
recogida por el equipo auditor y que aparece a folio 52 resaltado con rojo lo que
parece detrimento, pero que no lo es, primero, porque es un recurso plenamente
probado que se invertido bien con el aval de la interventoría por la necesidad del
cambio de obra, y segundo, porque no hay cambio en el APU sino cambio de obra
autorizado este también por las partes mediante acta que entre otras cosas
modificaba dicho ítem del contrato de obra que aparece a folio 99 en el ítem N° 12.
A este punto del análisis, es necesario citar lo que dijo a estas explicaciones el
equipo de Auditoría al momento de recibir la respuesta de la entidad y que reposa
a folio 95, en ese momento se dijo que “no se aceptaba porque los preciso debían
de disminuir y no mantenerse constantes como lo decía la entidad”; pues bien, si
no se aceptaba debería de sustentarse algún argumento de peso, no una
respuesta sesgada y subjetiva que no dice absolutamente nada, además que el
insumo y el recurso se gastó, por tanto no hay detrimento alguno.
De lo anterior se deduce que respecto del hecho 2° no hay necesidad de continuar
la investigación presente, pues no se puede hacer una lectura sesgada y subjetiva
del análisis de precios unitarios como si estos estuvieran estandarizados para
todos los contratos y obras del país o de la región; estos también pueden variar si
tenemos en cuenta la zona tan escarpada en la que se estaba trabajando y lo
difícil del terreno, recordemos lo que dice la representante legal de la entidad
contratista quien informas en su versión que las labores empezaban a las 10:00 A.
M., porque a esa hora terminaban de subir materiales, como dice a folio 230, la
Sra. Clara Rosa Morales López:
“PREGUNTADO, tiene algo más que aclarar pruebas que solicitar o
que aportar, CONTESTÓ, porque yo creo que lo de las pruebas,
antes allá perdimos plata, por la distancia que hay para subir los
materiales, es muy real que estaban llegando a las 10 a.m., porque
entre todos tenían que subir el material de subida”
Para nadie en un secreto que esta región es una de las más escarpadas y frías de
nuestro departamento fuera su lejanía del epicentro económico; por lo tanto, como
puede decirse que con estas condiciones laborales, económicas e invernales
como las que se informan, pueda pensarse que hay detrimento patrimonial sin
hacer un juicioso análisis de todos estos factores y los ya mencionados de manera
genérica al inicio del presente proveído, los cuales esta instancia procesal tiene en
cuenta, aprecia y comparte como ciertos al momento hacer la valoración de los
APU, por ello,habrá que decir que no hubo detrimento patrimonial, primero porque
no hay forma de determinar un daño de esta manera, y segundo porque dicho
recurso se invirtió debidamente como se observa desde las foliaturas
mencionadas y los argumentos expuestos.
Fuera de ello, no aparece probado que hubiesen hecho un estudio juicioso del
análisis de precios que se esgrimió a partir los argumentos, de las leyes y la
jurisprudencia citada, de ahí que este Despacho ordenará el Archivo por estos dos
18
hechos del presente proceso de responsabilidad Fiscal por no ser constitutivos de
detrimento patrimonial según la Ley 610 de 2000 que establece:
“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de Archivo
cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento
patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el
resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse
por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”
También se ordenará desvincular del proceso de responsabilidad a las entidades
investigadas, informándoles lo decidido para lo de sus competencias, así como
también se ordenará desvincular a los Garantes o Terceros Civilmente
responsables por correr la misma suerte de sus asegurados, informándoseles en
debida forma de la decisión tomada por este Despacho; y se ordenará notificarles
a los investigados en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011,
poniendo a disposición sus direccionespara lo pertinente al final de este proveído.
Como esta actuación tiene control, se remitirá en el Grado de Consulta al
Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia acorde con lo dispuesto
en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000; y de ser confirmada, se remitirá copia a la
Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a
la administración Municipal para lo de sus competencias, así también, se remitirá
el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la
Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia.
Se advierte que en el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas
que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proceder con el
Archivo de estas diligencias de la presente investigación, se ordenará la
reapertura de la actuación Fiscal, e igualmente se informa a los interesados que
contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con
forme lo estable el Código Contencioso Administrativo.
Por lo expuesto y sin más consideraciones, La Contraloría Auxiliar De
Responsabilidad Fiscal
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.-Archivar el Proceso de responsabilidad Fiscal N° 488 de
2013 adelantado en la Administración del Municipio El Peñol - Antioquia por
cuanto los hechos investigados no son constitutivos de detrimento patrimonial de
conformidad con la parte emotiva, en consecuencia;
 Para el hecho uno: Archívese en favor de los investigadosSORANY ANDREA
MARÍNMARÍN, C. C. N° 42.842.362, JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO, C. C. N°
70.951.853 y LA JUNTA ACCIÓN COMUNAL VEREDA PALMIRA MUNICIPIO
EL PEÑOL ANTIOQUIA, N I T 800220384-9, representada legalmente por Clara
Rosa Morales López, C. C. N° 22.052.356, o por quien haga sus veces; quienes
fungían en el momento de los hechos en sus respectivas calidades de Directora
Medio Ambiente De La Administración Municipal, Jefe de Planeación De La
Administración Municipal y de Contratista.
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 Para el hecho dos: Archívese en favor de los investigadosSORANY ANDREA
MARÍNMARÍN, C. C. N° 42.842.362, JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO, C. C. N°
70.951.853, OMAR DARÍO MOGOLLÓN SEÑA, C. C. N° 78.075.458 y LA
JUNTA ACCIÓN COMUNAL VEREDA PALMIRA MUNICIPIO EL PEÑOL
ANTIOQUIA, N I T 800220384-9, representada legalmente por Clara Rosa
Morales López, C. C. N° 22.052.356, o por quien haga sus veces; quienes fungían
en el momento de los hechos en sus respectivas calidades de Directora Medio
Ambiente De La Administración Municipal, Jefe de Planeación De La
Administración Municipal, Interventor y de Contratista.
ARTÍCULO SEGUNDO.- Desvincular del proceso de responsabilidad Fiscal a los
Garantes o Terceros Civilmente responsables, esto es a las compañías
aseguradoras que a continuación se citan:
 Compañía de seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA N I T N° 860
524.654-6, Póliza MULTIRIESGO N° 835-73-994000000080, vigencia del 18/05/11
al 18/05/12 con sus respectivas prorrogas, valor asegurado $4.366.927.641
 la ASEGURADORA SEGUROS EL CÓNDOR, con N I T N° 890.300.465.8, quien
ampara el contrato 283 de 2011, Póliza N° 300022444, vigencia del 21/11/11 al
21/04/12, valor amparado $107.120.000
 la aseguradora CREDIAFIANZAR N I T N° 800 200 047-6 quien ampara el
contrato de obra 270 de 2011, mediante garantía N° 2890, vigencia del 19/10/11 al
19/02/15, valor amparado $107.120.000
ARTÍCULO TERCERO.-Remitir el expediente del presente Proceso de
Responsabilidad Fiscal al Despacho de la Señora Contralora General De
Antioquia, para que surta en Grado de Consulta acorde con lo dispuesto en el
artículo 18 de la Ley 610 de 2000.
ARTÍCULO CUARTO.- Notifíquese por Estados la presente decisión a los
investigados y a las compañías aseguradoras en los términos del artículo 106 de
la Ley 1474 de 2011, esto es a:
Datos de los investigados:
 SORANY ANDREA MARÍN MARÍN
C. C. N° 42.842.362
Dirección:Carrera 23 C N° 15 C – 17, El Peñol Antioquia
Teléfono: 8516089-3103595993
Correo electrónico: agroambiental@elpeñol-antioquia-gov-co
 JOHN JAIRO RIVERA GIRALDO
C. C. N° 70.951.853
Dirección: carrera 18 A N° 1-35, El Peñol Antioquia
Teléfono: 8516142
Correo electrónico: [email protected]
 OMAR DARÍO MOGOLLÓN SEÑA,
C. C. N° 78.075.458
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Dirección:carrera 76 N° 53 – 215, Medellín Antioquia
Teléfono: 4219981
Correo electrónico: [email protected]
 LA JUNTA ACCIÓN COMUNAL VEREDA PALMIRA MUNICIPIO EL PEÑOL
ANTIOQUIA
N I T 800220384-9
Rep. Leg: Clara Rosa Morales López, o por quien haga sus veces
C. C. N° 22.052.356,
Dirección: Trasversal 6 N° 16-18, apartamento 302, El Peñol Antioquia
Teléfono: 8517064-3148882345
Correo electrónico: [email protected]
Datos de las aseguradoras a notificar:
 Compañía de seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA N I T N° 860
524.654-6, Póliza MULTIRIESGO N° 835-73-994000000080, vigencia del 18/5/11 al
18/5/12 con sus respectivas prorrogas, valor asegurado $4.366.927.641
 la ASEGURADORA SEGUROS EL CÓNDOR, con N I T N° 890.300.465.8, ampara
contrato N° 283 de 2011, Póliza 300022444, vigencia del 21/11/11 a 21/04/12, valor
amparado $107.120.000
 la aseguradora CREDIAFIANZAR N I T N° 800 200 047-6 quien ampara el contrato de
obra 270 de 2011, mediante garantía N° 2890, vigencia del 19/10/11 a 19/02/15, valor
amparado $107.120.000
ARTÍCULO QUINTO.- Remítase copia de la misma a la Contraloría Auxiliar de
Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la Administración
Municipal para lo de sus competencias.
ARTÍCULO SEXTO.- Una vez en firme la presente decisión remitir el expediente
contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría
General de Antioquia para su conservación y custodia.
ARTÍCULO SÉPTIMO.- En el evento que con posterioridad aparecieren nuevas
pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron como base para proceder al
cese y Archivo de estas diligencias se ordenará la reapertura de la actuación
Fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000.
ARTÍCULO OCTAVO.- Contra la presente decisión proceden los recursos de
reposición y apelación con forme lo estable el C.C.A. artículos 50 y siguientes
NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE
JORGE IVÁN PATIÑO ÁLVAREZ
CONTRALORA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
E. Jorge Iván Patiño Álvarez
R. Dr. Carlos Gaviria
A. Dra. Mariola González Villa
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