xxiv jornades catalanes de dret social “la flexibilitat interna

XXIV JORNADES CATALANES DE DRET SOCIAL
“LA FLEXIBILITAT INTERNA I ELS ACOMIADAMENTS
COL·LECTIUS EN EL SECTOR PÚBLIC I PRIVAT”
Barcelona, 21 i 22 de febrer de 2013
La (in)constitucionalidad del período de prueba
del contrato de apoyo a los emprendedores
Comunicació presentada a la ponència del
Dr. Antonio P. Baylos Grau
“Los derechos constitucionales y la reforma laboral”
JOSEP MORENO GENÉ
UNIVERSIDAT DE LLEIDA
La (in)constitucionalidad del período de prueba
del contrato de apoyo a los emprendedores
Josep Moreno Gené
Professor Titular Dret del Treball i de la Seguretat Social
Universitat de Lleida
1. El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores: fomento del empleo estable versus
apoyo a los emprendedores. 2. La inusitada extensión del período de prueba en el contrato
indefinido de apoyo a los emprendedores. 3. El difícil encaje del período de prueba
previsto en el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores en la normativa
internacional y en la Constitución Española.
1. El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores: fomento del empleo
estable versus apoyo a los emprendedores.
El contrato indefinido de apoyo a los emprendedores fue introducido
inicialmente en el ordenamiento jurídico laboral por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10
de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (en adelante, Real
Decreto-ley 3/2012). La posterior tramitación y aprobación parlamentaria de esta
norma mediante Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral (en adelante, Ley 3/2012) le ha venido a otorgar la que por el momento
es su actual configuración. La regulación de esta nueva modalidad contractual quedó
recogida en el Capítulo II del Real Decreto-ley 3/2012, actualmente Capítulo II de la
Ley 3/2012, que lleva por rúbrica “fomento de la contratación indefinida y otras
medidas para favorecer la creación de empleo” y que junto a la regulación de esta
modalidad contractual también procede a modificar el contrato a tiempo parcial, a
regular el trabajo a distancia y a establecer bonificaciones de cuotas por transformación
de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos.
La introducción del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores no ha comportado un incremento de las modalidades de contratación
indefinida previstas en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que, como si de una
relación de causa y efecto se tratara, la aprobación de esta modalidad contractual ha
supuesto la correlativa derogación, mediante disposición derogatoria única 1. a) del
Real Decreto-ley 3/2012 y posterior disposición derogatoria única 1. b) de la Ley
3/2012, del contrato de fomento para la contratación indefinida introducido ya hace más
de una década por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del
mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (en
adelante, Ley 12/2001) y que como es conocido, con un éxito más que limitado, en su
diferentes versiones había tratado de incentivar la contratación indefinida mediante el
recurso de reducir las indemnizaciones por despido a 33 días de salario por año
2
trabajado en un supuesto muy específico –despido objetivo declarado improcedente-1,
reducción de la cuantía de la indemnización que tras la reforma laboral del 2012 se ha
extendido con carácter general a todo despido declarado improcedente haciendo perder
todo sentido a esta modalidad contractual2. En consecuencia, siguen coexistiendo en
nuestro ordenamiento jurídico un contrato indefinido ordinario con alguna modalidad
contractual específica de fomento de la contratación indefinida que ahora se identifica
con el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. En
cualquier caso, a lo largo de este estudio ya se analizará hasta qué punto nos
encontramos en este último supuesto ante un genuino contrato indefinido3.
Llama la atención que al igual que sucedía con el derogado contrato de fomento
de la contratación indefinida, una vez más se haya optado por crear un nuevo tipo
contractual ubicado al margen del Estatuto de los Trabajadores que, por el contrario, sí
recoge con carácter general el resto de modalidades contractuales indefinidas y
temporales, no habiéndose aprovechado la ocasión para simplificar el tan criticado
“exceso” de modalidades contractuales existentes o, en cualquier caso, para haberlas
recogido todas en un mismo texto legal, en particular, en el Estatuto de los
Trabajadores. Esta última opción parecería la más razonable si se tiene en cuenta que a
diferencia de lo que sucedía con el contrato de fomento de la contratación indefinida el
nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores no se
preveía inicialmente en el Real Decreto-ley 3/2012 con una vocación limitada en el
tiempo sino con una clara vocación de permanencia4. Esta conclusión no varía
necesariamente con la previsión introducida tras la tramitación parlamentaria de esta
norma en la disposición transitoria novena de la Ley 3/2012 que prevé que hasta que la
tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán realizarse
contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se
refiere el artículo 4 de esta ley5, no en vano, a pesar de esta previsión, las actuales tasas
de desempleo del 25 por ciento, así como las lúgubres previsiones económicas previstas
1
Un estudio exhaustivo sobre la situación en la que se encontraba el fomento al empleo estable con
anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 en RIVAS VALLEJO, P.: “El fomento
inestable de la contratación laboral estable”, en MORENO GENÉ, J. y SOLÉ PUIG, A.: Las reformas
laborales del 2010, Huygens Editorial, Barcelona, 2012, págs. 145-215.
2
De la misma opinión, MIRANDA BOTO, J.M.: “El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores”, Actualidad Laboral, núm. 8, 2012, pág. 910. Vid. también, LÓPEZ
TERRADA, E.: Las modalidades de contratación en la reforma laboral de 2012, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2012, pág. 20.
3
A tal efecto, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores: una nueva vuelta de tuerca a
la precariedad como fórmula de fomento del empleo”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 51,
afirma que el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores “resulta
inclasificable desde la perspectiva tradicional de la duración del contrato de trabajo”.
4
En esta dirección, GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable: el contrato
de apoyo a los emprendedores y la recuperación de la conversión en indefinido por reiteración de
contratos temporales”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R.: Reforma
laboral 2012, Lex Nova, Valladolid, 2012, pág. 55, indica que lo deseable sería que esta modalidad
contractual se ubicara en el Estatuto de los Trabajadores.
5
Como ya sucedió con la previsión equivalente prevista en relación con el contrato para la formación y el
aprendizaje, la misma plantea cuestiones respecto al elemento referencial que se emplea para la
determinación del cumplimiento o no de tal condición. A tal efecto parece razonable pensar que el 15%
de paro toma como referencia la Encuesta de Población Activa, si bien, no queda claro si se refiere al dato
trimestral o a la media anual.
3
para los próximos años permiten afirmar que esta modalidad contractual va a tener una
vida muy longeva6.
El apartado III de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 indica de un modo
expreso la finalidad perseguida con la aprobación de las diferentes medidas recogidas en
el Capítulo II de esta norma, entre las que se encuentra esta nueva modalidad
contractual, no en vano, indica que “las medidas incluidas en este capítulo tratan de
favorecer especialmente a quienes están sufriendo con mayor intensidad las
consecuencias negativas de la crisis económica: los jóvenes desempleados y las
PYMES”. El primero de los objetivos expuestos, es decir, el apoyo a los jóvenes
desempleados, desgraciadamente ha devenido un lugar común en todas las
intervenciones legislativas llevadas a cabo en los últimos años, lo cual pone claramente
de manifiesto el fracaso de cada una de las medidas adoptadas al respecto. En este
punto, la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 tras poner de manifiesto que la crisis
económica por la que atraviesa España desde 2008 ha destruido más empleo, y más
rápidamente, que otras economía europeas, hace énfasis en que “la destrucción de
empleo ha sido más intensa en ciertos colectivos, especialmente los jóvenes cuya tasa de
paro entre los menores de 25 años alcanza casi el 50%”. Este punto de partida adoptado
por la Exposición de Motivos resulta indiscutible, no en vano, con toda seguridad el
elevado nivel de desempleo juvenil constituye la principal disfunción de nuestro
mercado de trabajo. En este sentido, tasas de paro de los menores de 25 años que ya
superan el 50% resultan insoportables para quienes las sufren y para la economía del
país en su conjunto y no tienen parangón en ningún otro estado de nuestro entorno. A
ello debe sumarse, además, las altas tasas de temporalidad y la elevada precariedad
laboral que deben soportar quienes sí tienen la suerte de disponer de un empleo.
Ante esta ineludible realidad, el apoyo a los jóvenes desempleados se pretende
llevar a cabo entre otras medidas mediante el fomento de su contratación indefinida a
través de la nueva modalidad de contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a
los emprendedores. Es evidente que esta modalidad contractual no va dirigida
exclusivamente al colectivo de los jóvenes, sino que, por el contrario, se encuentra
abierta a cualquier otro colectivo de trabajadores7. En este punto, el art. 4.1 de la Ley
3/2012 recuerda que este contrato tiene por objeto “facilitar el empleo estable” sin
significar de un modo concreto a ningún colectivo, pero al mismo tiempo también
resulta indiscutible que la configuración de esta modalidad contractual y,
fundamentalmente, su régimen de incentivos fiscales y bonificaciones de seguridad
social señalan de un modo muy significativo al colectivo de los jóvenes como uno de
sus principales destinatarios8. En esta dirección, la Exposición de Motivos del Real
6
Pese a ello, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Apoyo al empleo estable y modalidades de contratación”,
en MONTOYA MELGAR, A. y GARCÍA MURCIA, J.: Comentario a la reforma laboral de 2012,
Thomson-Reuters Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2012, pág. 54, mantiene que tras la aprobación de la
Ley 3/2012, se puede concluir “ahora sin reservas que esta modalidad contractual es “excepcional” o que
tiene carácter coyuntural”.
7
MORENO VIDA, M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales: contrato indefinido para
pequeñas empresas, trabajo a tiempo parcial y trabajo a distancia”, Temas Laborales, núm. 115, 2012,
págs. 197-198, identifica a partir de esta circunstancia tres finalidades del contrato: fomentar la creación
de empleo estable, apoyar a las pequeñas empresas y fomentar el empleo juvenil.
8
En esta misma dirección, MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas laborales” a un nuevo, e
irreconocible, “Estatuto del trabajo subordinado”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 348,
2012, pág. 43, indica que con esta modalidad contractual se “señaliza” –incluso “discrimina”fuertemente los colectivos beneficiarios, reduciendo los titulares potenciales de tales contratos solo a los
jóvenes de 30 o menos años (...) y a los mayores de 45 años que lleven inscritos en las oficinas de empleo
4
Decreto-ley 3/2012 definía de un modo expreso a la deducción fiscal prevista para esta
modalidad contractual como una medida de fomento de empleo juvenil. Esta previsión,
sin embargo, fue suprimida durante la tramitación parlamentaria de esta norma.
La vinculación entre la previsión del contrato de trabajo por tiempo indefinido
de apoyo a los emprendedores y el fomento del empleo estable queda de manifiesto en
el referido apartado segundo de la disposición transitoria novena de la Ley 3/2012
incorporado en la tramitación parlamentaria de la norma que, bajo la rúbrica de
“celebración de (…) contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores en relación con la tasa de desempleo”, prevé que hasta que la tasa de
desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán realizarse
contratos de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se
refiere el artículo 4 de esta ley”.
El segundo de los objetivos expuestos en el apartado III de la Exposición de
Motivos de la Ley 3/2012 consiste en apoyar de un modo decidido la iniciativa
empresarial y, específicamente, a las pequeñas y medianas empresas (PYMES). En esta
dirección, el art. 4.1 de la norma recuerda que con esta modalidad contractual “se
potencia la iniciativa empresarial”. La importancia de las PYMES en el tejido
empresarial español se constata de un modo expreso al indicarse que “las empresas de
cincuenta o menos trabajadores constituyen, según datos del Directorio Central de
Empresas del Instituto Nacional de Estadística, el 99,23% de las empresas españolas” y
que las mismas “representan a la mayor parte del tejido productivo de nuestro país”. En
este contexto, se pretende facilitar la contratación de trabajadores por parte de estas
empresas.
Para satisfacer el objetivo de apoyo a la iniciativa empresarial de las PYMES se
ha procedido a diseñar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores al que podrán acudir las empresas que tengan menos de cincuenta
trabajadores y que a pesar de la situación de crisis económica apuesten por la creación
de empleo. No hace falta ahondar en el análisis de esta medida para prever que el apoyo
a la iniciativa empresarial mediante la aprobación de una nueva modalidad contractual
va a suponer necesariamente una limitación de los derechos y garantías de los
trabajadores que posibilite una posición más competitiva para las PYMES en relación a
otras empresas de mayores dimensiones, así como también, una reducción de los costes
laborales que esta contratación va a suponer, ya sea por vía de menores salarios o de
nuevos incentivos fiscales o de Seguridad Social9. Una vez más, a pesar de las
al menos 12 meses en un período de 18”. En esta misma dirección, GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.:
“Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. pág. 70, pone de manifiesto que “la contratación de un
joven menor de 30 años se encuentra doblemente estimulada mediante un incentivo fiscal a la empresa
que contrata y mediante una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años”.
Vid. también, AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba en el
contrato indefinido de apoyo a los emprendedores”, Comunicación presentada a las XXXI Jornadas
Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, “Constitución Española y relaciones laborales
ante el actual escenario social y económico”, celebradas en Cádiz, los días 13 y 14 de diciembre de 2012,
pág. 6.
9
En esta dirección, LUJÁN ALCARAZ, J., GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. y RÍOS MESTRE, J.M.: “Medidas
para el fomento de la contratación indefinida y la creación de empleo”, en CAVAS MARTÍNEZ, F.
(Coord.): La reforma laboral de 2012, Ediciones Laborum, Murcia, 2012, pág. 82, ponen de manifiesto
que con esta modalidad contractual “el legislador se vale, una vez más, de las dos principales opciones
que a estos efectos ofrecen las políticas de empleo: a) la alteración del régimen jurídico del contrato para
hacer más atractiva su celebración (...) y b) la aplicación de incentivos de variada naturaleza externos al
5
evidencias existentes se hace recaer el problema y, por tanto, la solución a las trabas y
dificultades que encuentra el espíritu emprendedor a la hora concretarse en la práctica
en los derechos y garantías laborales y no tanto en otros elementos mucho más
relevantes como es, por ejemplo, la falta de financiación de estas iniciativas
empresariales10.
El fomento de la contratación indefinida, especialmente, del empleo estable
juvenil y el apoyo a las PYMES constituyen los dos objetivos declarados que han
motivado la aparición de la nueva modalidad de contrato de trabajo por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores. Pese a ello, corresponde al análisis del
régimen jurídico de esta nueva modalidad contractual determinar si efectivamente con
la introducción de este contrato se logra alcanzar ambos resultados con la misma
intensidad o si, por el contrario, se ha priorizado la obtención de alguno de ellos, así
como identificar el precio, en términos de derechos y garantías reconocidos
constitucionalmente a los trabajadores, especialmente, el derecho al trabajo recogido en
el art. 35 CE, que se ha tenido que pagar para la consecución de los objetivos previstos.
2. La inusitada extensión del período de prueba en el contrato indefinido de apoyo
a los emprendedores.
Como se desprende de la denominación con que se ha dotado al contrato de
trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores el mismo se configura
como un contrato de trabajo por tiempo indefinido que coexiste, por tanto, con el
contrato indefinido ordinario.
Ahora bien, esta previsión debe conectarse
inmediatamente con el peculiar período de prueba que esta modalidad contractual
contempla, que permite cuestionar, cuanto menos, si realmente nos encontramos ante un
contrato indefinido, o si, por el contrario, se trata de un supuesto muy especial de
contrato temporal. Veamos, por tanto, los términos del peculiar período de prueba que
identifica a esta modalidad contractual.
El art. 4.3 del Real Decreto-ley 3/2012 ya contemplaba “la duración del período
de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un
año en todo caso”, como única excepción a la regla general de que el régimen jurídico
del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores y los
derechos y obligaciones que se deriven de él se regirán por lo dispuesto en el Estatuto
de los Trabajadores y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo
indefinido. Pese a las críticas que desde un primer momento suscitó dicha previsión, la
misma se ha mantenido prácticamente inalterada tras la tramitación parlamentaria de la
norma, si bien, la redacción actual del art. 4.3 incorporada a la Ley 3/2012 ha añadido
que “no podrá establecerse un período de prueba cuando el trabajador haya ya
desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier
modalidad de contratación”.
contrato, típicamente subvenciones, bonificaciones y reducciones de cuotas a la Seguridad Social o
incentivos fiscales”.
10
En la misma dirección, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 53,
llama la atención sobre el hecho de que se proceda a introducir ingredientes altamente precarizadores en
la contratación de trabajo por cuenta ajena, “como si los obstáculos a la iniciativa empresarial fueran los
derechos de los trabajadores, que a buen seguro tienen una incidencia anecdótica a diferencia de
elementos mucho más decisivos como el acceso a la financiación o a la capacidad investigadora del
sistema educativo”.
6
En consecuencia, aunque el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a
los emprendedores se configura como un contrato indefinido, sujeto al mismo régimen
extintivo del contrato indefinido ordinario, con el ánimo de hacerlo más atractivo para el
empresario, incorpora una vía para que el empresario pueda libremente rescindir la
relación laboral, sin tener que seguir ningún procedimiento, alegar ninguna causa, ni
abonar ningún tipo de indemnización, quedando además, con carácter general, inmune
esta decisión al posterior control judicial11. Nos referimos, claro está, al mencionado
período de prueba de un año de duración que se contempla para esta modalidad
contractual. En consecuencia, durante este año de duración del período de prueba, el
contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores se asemeja
mucho a lo que sería un contrato temporal de un año, con el agravante de que para poner
fin a la relación laboral el empresario no debe esperar al cumplimiento del término final
del contrato, sino que durante el año de prueba, en cualquier momento puede poner fin
unilateralmente a la relación laboral. Se sustituye de este modo el anterior instrumento
de fomento de la contratación indefinida contenido en la Ley 12/2001 con el que
también se quería hacer más atractiva la contratación indefinida de los trabajadores y
que consistía en reducir para algún supuesto muy concreto el coste del despido.
Dado lo trascendental de la previsión de este peculiar período de prueba, debe
analizarse el verdadero alcance del mismo y, en especial, de su inusitada duración. A
tal efecto, el art. 4.3 de la Ley 3/2012 prevé que dicha duración será “de un año en todo
caso”. Esta previsión debe ponerse en contacto con el régimen jurídico ordinario del
período de prueba para ver cuáles son las especificidades que la misma comporta. En
este punto, cabe recordar que el art. 14 ET, bajo la rúbrica de “período de prueba”,
establece que “podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los
límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En
defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de
seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En
las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá
exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados”. Como se
desprende de este enunciado, a pesar de que con carácter general el período de prueba
supone una relajación sustancial a favor del empresario de las normas relativas a la
extinción causal del contrato, puesto que, excepcionalmente, posibilita el desistimiento
del contrato12, dicha facultad queda constreñida por los diferentes elementos
delimitadores de la misma, entre los cuales cabe destacar, a) su carácter facultativo para
los contratantes, admitiéndose, por tanto, la renuncia a fijar un período de prueba; b) la
exigencia de pacto expreso entre las partes, que se configura como fuente constitutiva
del período de prueba; c) la exigencia de que se formalice por escrito para que
despliegue sus efectos; d) su carácter temporal, previéndose al respecto duraciones
máximas, en función de la cualificación profesional y, en ocasiones, de la dimensión de
la empresa; e) el condicionamiento de la interrupción del período de prueba en los casos
de incapacidad temporal, maternidad, adopción y acogimiento a la existencia de un
11
En esta misma dirección, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 56,
indica que “la opción normativa es de un extremismo insólito pues supone operar en el terreno de la
extinción ad nutum del contrato de trabajo, esto es, concentrar el atractivo empresarial del contrato de
apoyo a los emprendedores en la libre rescisión empresarial de la relación de trabajo, inmune en términos
generales al control judicial y exenta de cualquier consecuencia patrimonial, incluso de la modesta
indemnización ligada a la terminación de algunos contratos temporales (art. 49.1.c) y DA 13ª ET). Vid.
también, MORENO VIDA, M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales…” cit. pág. 200.
12
Vid. MARTÍN VALVERDE, A.: El período de prueba en el contrato de trabajo, Montecorvo, Madrid,
1976, págs. 13 y 14.
7
acuerdo expreso; y, finalmente, f) la imposibilidad de recurrir al mismo para el caso en
que el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad.
El período de prueba previsto en el contrato de apoyo a los emprendedores en su
versión definitiva parece incidir de un modo especial en dos de estos elementos
delimitadores del régimen jurídico del período de prueba, a saber: a) el carácter
facultativo del período de prueba, de modo que únicamente existirá cuando venga
pactado expresamente por escrito en el contrato individual de trabajo; y b) la previsión
de una duración máxima del período de prueba, ya sea la prevista en el convenio
colectivo o, en su defecto, en el propio art. 14 ET.
Respecto al carácter facultativo del período de prueba, la previsión de que la
duración del período de prueba será “de un año en todo caso”, plantea la cuestión de si
ello supone que de forma automática y con independencia de la voluntad de las partes,
todo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores que se
formalice incorporará de forma automática un período de prueba de un año de duración,
o si, por el contrario, se requiere que dicho período de prueba sea pactado de forma
expresa y por escrito por las partes. En esta dirección, debe ponerse de manifiesto que
la confusa redacción de la norma deja la puerta abierta a interpretaciones que aboguen
por considerar que esta modalidad contractual incluye obligatoriamente un período de
prueba frente al carácter potestativo que el mismo tiene en el art. 14 ET13. En esta
dirección, el modelo de contrato publicado al efecto, el PE-151-A (II) no parece dejar
alternativa a que las partes no concierten el período de prueba. A tal efecto, en la
cláusula segunda del mismo se prevé que “la duración del presente contrato será
indefinida (…) y se establece un período de prueba de un año en todo caso”.
Sin embargo, el carácter excepcional de este período de prueba, así como el
hecho de que el mismo se prevea tras indicarse que el régimen jurídico del contrato y
los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo
dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en los convenios colectivos para los
contratos por tiempo indefinido, hacen pensar que, en todo aquello no previsto de un
modo expreso por la norma, el régimen jurídico del período de prueba del contrato de
trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores queda supeditado a las
previsiones del art. 14 ET, de modo que al no indicarse de un modo expreso que el
período de prueba se incorporará de forma automática debe considerarse que será
necesario que el mismo sea pactado de forma expresa y por escrito por las partes, no
siendo suficiente para destruir esta premisa la confusa expresión de “en todo caso” que
se contempla en el art. 4.3 de la Ley 3/201214. En apoyo de esta conclusión puede
13
Vid. MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas…” cit. pág. 44.
CAMPS RUIZ, L.M.: “Contratación, formación y empleo en el RDL 3/2012”, en BLASCO
PELLICER, A.; CAMPS RUIZ, L.M.; GOERLICH PESET, J.M.; ROQUETA BUJ, R. y SALA
FRANCO, T.: La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 3/2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág.
73, pone de manifiesto que “el tenor de la cláusula no refleja que sea la propia norma la que establece
directamente y de forma absolutamente imperativa un período de prueba de un año en todo caso, sino que
aparentemente son las partes las que establecen dicho período de prueba”. Asimismo, PÉREZ REY, J.:
“El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 58, indica que “no tendría sentido, por lo demás,
impedir a las partes pactar duraciones inferiores para el período de prueba o, lisa y llanamente, prescindir
del mismo y seguir acogiéndose al contrato de apoyo a los emprendedores con el objetivo exclusivo de
disfrutar de los incentivos a él reservados”. Vid. también, ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de
contratación: el contrato indefinido de apoyo apara emprendedores”, Relaciones Laborales, núm. 23-24,
2012, pág. 36
14
8
citarse la previsión incorporada en la tramitación parlamentaria de la Ley 3/2012, según
la cual “será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador
haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo
cualquier modalidad de contratación”. Con esta previsión se pone claramente de
manifiesto que esta modalidad contractual puede funcionar al margen del
establecimiento del referido período de prueba de un año15.
Respecto a la duración del período de prueba, el art. 4.3 de la Ley 3/2012, al
establecer que el período de prueba será “de un año en todo caso”, también plantea la
duda de si la duración del período de prueba deberá ser siempre de un año o si, por el
contrario, pueden admitirse duraciones inferiores del mismo. Nuevamente, la confusa
redacción del precepto deja la puerta abierta a interpretaciones que aboguen por
considerar que la duración del período de prueba será siempre de un año, sin posibilidad
de que la misma sea alterada ni por convenio colectivo ni por contrato de trabajo16. Sin
embargo, en este punto, tal vez la solución más adecuada sea considerar que la
expresión “de un año en todo caso” hace referencia a que la duración de un año del
período de prueba se prevé con independencia de aquello que se prevea en el convenio
colectivo y, en su caso, con independencia de la titulación del trabajador o la dimensión
de la plantilla. En consecuencia, el art. 4.3 de la Ley 3/2012 no estaría previendo que
todo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores debe
incorporar siempre un período de prueba de un año, sino que únicamente estaría
posibilitando que en caso de pactarse un período de prueba por las partes contratantes,
el mismo puede tener, de conformidad con la voluntad de las mismas, una duración de
hasta un año con independencia de las circunstancias concurrentes17 y, en particular, con
lo previsto en el convenio colectivo, que no puede imponer una duración máxima del
período de prueba inferior18.
A pesar de lo indicado, el hecho de que el acceso a los incentivos fiscales que se
contemplan en relación con este contrato se vinculen a la existencia de una período de
prueba de un año, no en vano, dichos incentivos fiscales se configuran como
deducciones a aplicar en “la cuota íntegra del período impositivo correspondiente a la
finalización del período de prueba de un año exigido en el correspondiente tipo de
contrato”, permite afirmar que el contrato de trabajo indefinido de apoyo a los
emprendedores quedará inexorablemente ligado a un período de prueba imperativo y
necesario de un año de duración19.
15
De la misma opinión, LÓPEZ TERRADA, E.: Las modalidades de contratación…cit. pág. 27.
De esta opinión, LUJÁN ALCARAZ, J., GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. y RÍOS MESTRE, J.M.: “Medidas
para el fomento…” cit. pág. 84 y SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la
reforma laboral de 2012, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2012, pág. 183. Vid.
también, AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. págs.
8 y 9.
17
Vid. PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 57.
18
GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. pág. 62. BELTRÁN
DE HEREDIA RUIZ, I.: “La Ley 3/2012, desistimiento y derecho al trabajo”, Comunicación presentada a
las XXXI Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, “Constitución Española y
relaciones laborales ante el actual escenario social y económico”, celebradas en Cádiz, los días 13 y 14 de
diciembre de 2012, pág. 9, por el contrario, considera que se podría admitir la posibilidad de que la
negociación colectiva prevea un período de prueba específico para el contrato de apoyo a los
emprendedores, de duración inferior a un año, nunca superior.
19
Vid. GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: "Medidas para favorecer el empleo estable..." cit. pág. 73.
16
9
Como ya se ha indicado, el art. 14 ET prevé de forma expresa que “será nulo el
pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado
las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de
contratación”. El hecho de que la redacción del art. 4.3 contenida en el Real Decretoley 3/2012 no contemplara esta limitación planteó la cuestión de si ello suponía que
dicha norma no resultaba de aplicación al peculiar período de prueba previsto para el
contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Pese a que
dicha posibilidad desnaturalizaría por completo la institución del período de prueba,
nuevamente la confusa expresión de que la duración del período de prueba será “de un
año en todo caso” abría la puerta a esta interpretación20. Pese a las dudas que en este
punto se pudieran plantear, las primeras interpretaciones doctrinales fueron
contundentes al exponer la imposibilidad de establecer el citado período de prueba con
trabajadores que ya hubieran desempeñado las mismas funciones en la empresa21.
La Ley 3/2012, sin embargo, ha venido a poner fin a estas dudas al haber
añadido un inciso final al art. 4.3, en virtud del cual “no podrá establecerse un período
de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con
anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”. Ahora no cabe
ninguna duda, por tanto, de que si el trabajador ya ha desempeñado las mismas
funciones en la empresa con anterioridad no podrá establecerse ningún período de
prueba. Sigue abierta la posibilidad, sin embargo, de que el trabajador pueda ser
contratado nuevamente mediante esta modalidad contractual para realizar distintas
funciones, quedando sujeto nuevamente al peculiar período de prueba de un año de
duración previsto para la misma.
A pesar de la interpretación que hemos efectuado en los apartados anteriores que
intenta conciliar la finalidad pretendida con la previsión para el contrato de trabajo por
tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores de un tan peculiar período de prueba
con los caracteres esenciales que definen a la propia institución del período de prueba, y
que nos ha permitido limitar sus efectos exclusivamente a la posibilidad de que pueda
pactarse por escrito un período de prueba por las partes contratantes con una duración
máxima de un año, siempre claro está, que el trabajador no haya desempeñado las
mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de
contratación, la admisibilidad de una duración tan extensa del período de prueba de
hasta un año aún plantea serias dudas de oportunidad e, incluso, de constitucionalidad.
En este punto cabe recordar que la duración del período de prueba de un año es
ajena a nuestro ordenamiento jurídico que únicamente con carácter supletorio a lo
previsto en la negociación colectiva se limita a prever una duración máxima de seis
meses para los trabajadores técnicos titulados y de dos meses para el resto de
trabajadores, con la salvedad para estos últimos de que si la empresa tiene menos de 25
trabajadores la duración máxima del período de prueba se eleva hasta los tres meses. En
todo caso, cabe recordar que se prevén duraciones distintas del período de prueba en
relación con algunos colectivos, ya sea bajando los citados umbrales en el caso de los
trabajadores contratados en prácticas -un mes para los trabajadores que se encuentren en
posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2 y
dos meses para los que se encuentren en posesión de título de grado superior o de
20
Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; VALDÉS DAL-RÉ, F. y CASAS
BAAMONDE, M.E.: “La nueva reforma laboral”, Relaciones Laborales, núm. 5, 2012, pág. 16.
21
PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 58.
10
certificado de profesionalidad de nivel 3- o elevándolos, por ejemplo, en el caso de la
relación laboral especial de alta dirección -nueve meses-22. Asimismo, un período de
prueba de un año de duración también resulta ajeno en los países de nuestro entorno,
que prevén con carácter general duraciones más o menos similares a las previstas en
España, si bien, con las peculiaridades propias de cada ordenamiento jurídico23.
En este contexto, cabe recordar cual es la finalidad que con carácter general se
persigue con el período de prueba para ver si en la misma puede encontrar su
justificación el período de prueba de hasta un año de duración previsto en la Ley
3/2012. A tal efecto, la finalidad que tradicionalmente se ha considerado como propia y
específica del período de prueba ha sido el reconocimiento recíproco de los contratantes
y el conocimiento de las aptitudes de la contraparte, especialmente, en relación con el
trabajador respecto al que se pretende conocer su adecuación al puesto de trabajo que
debe desempeñar. Por este motivo, es consustancial al período de prueba “un carácter
de temporalidad y provisionalidad, y de ahí, que sea razonable, que su duración sea por
lo general, breve”24.
En este punto, puede afirmarse que con carácter general y, especialmente, en
relación con los posibles destinatarios del contrato de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores, esta finalidad se ve plenamente satisfecha con períodos de
duración del período de prueba muy inferiores al de un año previsto por esta modalidad
contractual. En consecuencia, la previsión de esta duración por la Ley 3/2012
desnaturaliza el auténtico significado de esta institución25, puesto que no es razonable
entender que un proceso de experimentación y mutuo conocimiento entre los
contratantes requiera indiscriminadamente períodos de tiempo tan prolongados. Y muy
especialmente, si no se acompaña de una mínima justificación. En estos casos se ha
considerado que “en puridad, no podemos hablar de un período de prueba, porque la
configuración normativa está delimitando un negocio jurídico cuya causa excede de los
contornos conceptuales de la institución”26. Esta desnaturalización de la razón de ser
del período de prueba resulta especialmente gravosa, no en vano, se trata de una
institución que ya de por sí atiende fundamentalmente a los intereses del empresario, de
modo que su desnaturalización mediante la previsión de una duración desmedida
22
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.; VALDÉS DAL-RÉ, F. y CASAS BAAMONDE,
M.E.: “La nueva reforma…” cit. pág. 17, recuerdan al respecto que no se excepcionan las duraciones
máximas específicas de los períodos de prueba fijadas para determinadas relaciones de carácter especial
por la normativa reguladora propia.
23
GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. pág. 63. En la misma
dirección, MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas…” cit. págs. 44 y 45.
24
Vid. STS de 20 de julio de 2011 (Ar. 6680).
25
GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. pág. 63, considera que
se produce una “desvirtualización de la razón de ser” de esta institución; MORENO VIDA, M.N.:
“Novedades en materia de modalidades contractuales…” cit. pág. 199, indica que la previsión de un
período de prueba de un año “supone descausalizar esta institución”, etcétera. Vid. también ESCUDERO
RODRÍGUEZ, R. Y LUCAS DURÁN, M.: "El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo
a los emprendedores: régimen sustantivo, incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas de la
Seguridad Social", Actum Social, núm. 61, 2012, págs. 88 y 89, ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de
contratación…” cit. pág. 41 y CALVO GALLEGO, F.J.: “Modalidades contractuales, dualidad en el
mercado y reformas laborales en el bienio 2010 a 2012 (II): la Ley 3/2012”, Documentación Laboral,
núms. 95-96, 2012, pág. 146.
26
Vid. BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Ley 3/2012, desistimiento...” cit. pág. 11.
11
acentúa más su perfil de institución inclinada hacia los intereses del empresario en
detrimento de los del trabajador27.
La existencia de una adecuación entre la finalidad del período de prueba y su
duración se ha exigido por la jurisprudencia, si bien, en períodos de prueba pactados en
convenio colectivo, estableciéndose al respecto en la STS de 12 de noviembre de 2007
que un período de prueba de dos años resulta desmesurado y abusivo si se tiene en
cuenta que “el tiempo de prueba debe adecuarse a la finalidad misma de la institución
que no es otra que posibilitar el conocimiento recíproco entre las partes del contrato, de
manera que el empresario pueda valorar las actitudes del trabajador y la conveniencia de
mantener el vínculo contractual asumido”. A partir de esta premisa la citada sentencia
concluye que no parece razonable admitir que el empresario necesite de un período de
prueba tan largo para advertir la capacidad profesional en una actividad como la
contemplada en el supuesto enjuiciado28.
En la misma línea, la STS de 20 de julio de 2011, también a propósito de un
período de prueba convencional de un año de duración, establece que “la negociación
colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas
convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones
(…) del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se
fije una duración excesivamente dilatada de dicho precepto, bien puede sugerir –como
ha puesto de manifiesto la doctrina científica- que se esté dando amparo a un resultado
que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales,
lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar
unos fines no queridos por el citado precepto estatutario”29.
Como muestra adicional de la desconexión que se produce entre la finalidad que
se persigue con el período de prueba y la duración del mismo de un año prevista en la
Ley 3/2012 cabe destacar que esta duración máxima, como ya se ha indicado y a
diferencia de lo que sucede en el art. 14 ET, se fija sin tomar en consideración la
tipología de trabajador de que se trate, es decir, su cualificación profesional, que puede
justificar una mayor o menor duración del período de prueba. En el contrato de trabajo
por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, por el contrario, se fija una
duración máxima del período de prueba sin atender a dicha circunstancia, de modo que
con independencia de la cualificación profesional y de las funciones a desarrollar por el
trabajador, el mismo podrá quedar sujeto a un período de prueba de un año de
duración30.
27
AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. pág. 11,
considera que si se tienen en cuenta los destinatarios potenciales del contrato indefinido de apoyo a los
emprendedores, es decir, los menores de 30 años, desempleados con prestaciones por desempleo, jóvenes
sin prestaciones entre 16 y 30 años, mujeres en sectores podo representadas y mayores de 45 años, es
fácilmente deducible que este pacto está pensado más para el empresario que para el trabajador.
28
Ar. 8661/2007. Vid. también, STS de 12 de noviembre de 2007 (Ar. 8661/2007).
29
Ar. 6825\2011.
30
Vid. AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. pág. 12,
establece al respecto que “la duración de un año, “en todo caso”, del período de prueba nos parece
excesiva si con ello se pretende conocer y valorar la aptitud de las partes y aún lo es más si tenemos en
cuenta que no se aplica en función de la dificultad o especialización técnica de la actividad, lo que resulta
totalmente incompatible con la finalidad y funciones de este instituto”.
12
En defensa de la necesidad de un período de prueba de tal duración podría
invocarse el peculiar destinatario del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo
a los emprendedores, es decir las PYMES, entendidas como aquellas empresas que
tengan menos de 50 trabajadores. A tal efecto podría indicarse que para estas empresas
resulta más importante “acertar” en la correcta selección de sus trabajadores y, por
tanto, necesitan un período de prueba superior. En esta dirección, la regulación del
período de prueba recogida en el art. 14 ET ya contempla de un modo expreso una
modulación en esta dirección, al prever que en las empresas de menos de veinticinco
trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores
que no sean técnicos titulados frente a los dos meses previstos para el resto de empresas.
Esta modulación de la duración del período de prueba consistente en incrementarlo en
un mes, sin embargo, no resulta comparable con la prevista por la Ley 3/2012 que lo
extiende a un año con independencia de cualquier otra consideración.
Por todo ello, se ha considerado que el período de prueba previsto en el contrato
de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores más que pretender
“probar” al trabajador, lo que pretende es “probar y experimentar la propia actividad
empresarial o, si se quiere, consolidar la que ahora se inicia o acaba de iniciarse o la
que, iniciada hace tiempo, se desea mantener en un momento de crisis económica, y,
con ella, el puesto o puestos de trabajo creados para desarrollar ésta, alzándose aquí el
interés objetivo de la empresa como finalidad directa a que responde en general el
contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, y, en particular, la regla excepcional
de duración del período de prueba en el mismo”31.
3. El difícil encaje del período de prueba previsto en el contrato indefinido de
apoyo a los emprendedores en la normativa internacional y en la Constitución
Española.
Una vez constatada la desnaturalización del período de prueba previsto para el
contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores cabe plantearse
si el mismo contradice la normativa internacional que resulta de aplicación en España e,
incluso, la propia Constitución Española. En relación con la normativa internacional,
cabe destacar las previsiones contenidas sobre esta materia en el Convenio núm. 158 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del año 1982. En este punto, el art. 2.2
de dicha norma incluye entre los supuestos en que se permite modular la regla general
de la justificación de la extinción del contrato a “los trabajadores que efectúen un
período de prueba (…) siempre que (…) la duración se haya fijado de antemano y sea
razonable”. Nada impide, por tanto, que se prevea un período de prueba, la cuestión
está en determinar si una duración del mismo de un año puede calificarse como
“razonable”32.
31
Vid. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Apoyo al empleo estable…” cit. pág. 70.
En esta dirección, MIRANDA BOTO, J.M.: “El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido…”
cit. pág. 914 indica que “el quid de la cuestión es determinar si ese año es razonable o no. Si lo es, el
Convenio 158 no es aplicable. Si se considera, en cambio, que un año no es un período razonable para
someter a prueba a un trabajador, el texto de la OIT pasa a ser relevante y su exigencia de una causa para
poner fin al contrato por iniciativa del empleador haría esta regulación contraria al Derecho internacional
suscrito por España”.
32
13
De conformidad con lo ya expuesto, es decir, la desconexión entre la finalidad
del período de prueba y la duración de un año del mismo prevista para el contrato de
trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la respuesta debe ser
necesariamente negativa. En otros términos, la excesiva duración del período de
prueba, así como que la misma se prevea de forma generalizada para cualquier tipo de
actividad, empresa y sector, convierten a este período de prueba en “irrazonable”33. En
consecuencia, puede concluirse que el período de prueba de un año previsto para esta
modalidad contractual contradice el Convenio núm. 158 OIT de 198234. Esta
conclusión resulta especialmente significativa si se tiene en cuenta que el citado
convenio de la OIT ya fue considerado de aplicación al contrato de nuevo empleo
introducido en 2005 en Francia y actualmente derogado, que también preveía una
especie de largo período de consolidación, similar a un período de prueba, de dos años
durante el cual el trabajador podía ser despedido sin justificación, si bien, si el
desistimiento era empresarial, el trabajador tenía derecho a indemnización. A tal efecto,
los tribunales franceses consideraron que este período no podía ser considerado
razonable a los efectos del referido convenio. A tal efecto, la Sentencia del Tribunal de
Apelación de 6 de julio de 2007 estableció que durante un período de dos años, el
“contrato para nueva contratación” privaba al trabajador de lo esencial de sus derechos
en materia de despido y, por tanto, atendiendo al principio de proporcionalidad no cabía
considerar que el período de dos años fuera razonable y, en consecuencia, dicho
instrumento no podía prevalecerse del beneficio implícito de la excepción temporal que
el Convenio núm. 158 prevé respecto de su aplicación35.
Esta conclusión, a su vez, también parece dificultar la admisibilidad de una
configuración distinta del contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores que articulara el año durante el cual el empresario puede poner fin
unilateralmente al contrato de trabajo, no como un período de prueba, sino como un
período mínimo de servicios previo, también contemplado en el art. 2.4 del Convenio
núm. 158 OIT de 1982 como excepción al principio de causalidad de la extinción del
contrato36, no en vano, para este supuesto se sigue exigiendo que el tiempo de servicios
exigido sea razonable37.
33
Vid. LUJÁN ALCARAZ, J., GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. y RÍOS MESTRE, J.M.: “Medidas para el
fomento…” cit. págs. 88 y 89. En la misma dirección, ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de
contratación…” cit. pág. 42, considera que “el sometimiento al período de prueba de un año de duración
para todos los trabajadores con independencia de su titulación y funciones parece a todas luces excesivo,
ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente un lapso más reducido en la mayoría de las
actividades profesionales”.
34
MORENO VIDA, M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales…” cit. pág. 200, añade
que esta previsión también contradice otras normas internacionales que reconocen que todo trabajador
tiene derecho a la protección contra el despido injustificado, entre las que destaca, el art. 30 de la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; la Carta Social Europea; y, la Recomendación 166 de la OIT, de 1982.
35
Vid. GRAVEL, E. y DELPECH, Q.: “Normas del trabajo y complementariedad de los ordenamientos
nacionales con el derecho internacional”, Revista Internacional del Trabajo, vol. 127, 4, 2008, pág. 454 y
AUZERO, G.: “El contrato de trabajo de nuevo empleo: una traducción francesa de la flexiseguridad”, en
AAVV: Aportaciones al debate comunitario sobre Flexiseguridad, La Ley, 2007.
36
GÓMEZ ABELLEIRA, F.J.: “Medidas para favorecer el empleo estable…” cit. págs. 64-65 y 68,
propone a este respecto “eliminar la referencia nominal a “período de prueba”, ya que considera que lo
aquí regulado no es tal, y articular el periodo inicial de contrato como período mínimo de antigüedad para
disfrutar de la protección íntegra de despido, en la línea de lo autorizado por el artículo 2.2 b) del
Convenio 158 OIT.
37
Asimismo, como indica ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación…” cit. pág. 43, “si el
objetivo de este período de un año no es la prueba del trabajador, sino la verificación empresarial de la
14
Tampoco parece salir bien parado el período de prueba previsto para el contrato
de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores del juicio de
constitucionalidad, no en vano, este contrato plantea serios problemas de compatibilidad
con el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE y con las consecuencias que del
mismo ha extraído el Tribunal Constitucional en materia de estabilidad en el empleo y
que, en lo esencial, suponen que la extinción del contrato debe ser causal, formal y
susceptible de revisión por un órgano neutral, no siendo posible, por tanto, la extinción
del contrato ad nutum.
Esta doctrina del Tribunal Constitucional se ha ido perfilando a lo largo de
diferentes resoluciones en las que el Alto Tribunal ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre el alcance del derecho al trabajo recogido en el art. 35 CE. En
primer lugar, se encuentra la STC 22/2981, de 2 de julio, cuyo fundamento octavo
establece que “el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone
también el derecho a un puesto de trabajo, y como tal presenta un doble aspecto:
individual y colectivo, ambos reconocidos en los artículos 35.1 y 40.1 de nuestra
Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual
derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos
necesarios de capacitación y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo,
es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa. En su dimensión colectiva, el
derecho al trabajo implica además un mandato a los poderes públicos para que lleven a
cabo una política de pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo
por una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra
parte de la misma”38.
En segundo lugar, la STC 103/1990, de 4 de junio, en su fundamento cuarto,
establece que “en el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unilateral de la
relación laboral tenga su origen en una causa justa o motivo justificado, que puede tener
relación con la conducta individual del trabajador (art. 54 del Estatuto de los
Trabajadores), con razones especiales como la fuerza mayor o las causas tecnológicas o
económicas (art. 51 del Estatuto de los Trabajadores) o con causas objetivas
relacionadas con la persona del trabajador y su puesto de trabajo (art. 52 del Estatuto de
los Trabajadores). En todos estos supuestos, el empleador puede extinguir la relación
laboral, pero en todo ellos, a no ser que el despido disciplinario sea procedente, el
Estatuto prevé una indemnización, es más, la normativa laboral común no admite la
libre resolución del contrato por parte del empresario, a no ser que existan razones que
lo justifiquen”. A partir de estas consideraciones, el Alto Tribunal concluye que
“puede, por lo tanto extraerse del ordenamiento laboral común una regla general de la
que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por libre decisión del
empresario tiene derecho a una indemnización”39.
En tercer lugar, la STC 20/1994, de 27 de enero, establece en su fundamento
jurídico segundo que “la reacción frente a la decisión unilateral del empresario
sostenibilidad y viabilidad económica del puesto de trabajo creado, la exclusión de la protección por
despido sólo se justificaría en los casos de despido por razones económicas, técnicas, organizativas o de
producción, tal y como ocurre en Gran Bretaña, cuya normativa sobre el despido por causa reorganizativa
no resulta de aplicación a los trabajadores con menos de dos años de antigüedad”.
38
RTC 1981\22.
39
RTC 1990\103.
15
prescindiendo de los servicios del trabajador, abstracción hecha del procedimiento para
ello como factor formal de garantía y de las consecuencias que se acarree legalmente, y
en especial las económicas (indemnización), es uno de los aspectos básicos en la
estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez se
convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás derechos
incluidos en este precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento
condicionante para el pleno ejercicio de los demás de la misma naturaleza (…) En
efecto, la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría
peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula
de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del
Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la
desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer
las condiciones o el contenido de esta relación mutua o sinalagmática, máxime si ello
acontece a título individual y no colectivo”40.
Finalmente, la STC 192/2003, de 27 de octubre, ratifica en su fundamento cuarto
que “tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que
rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su
sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que,
como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes
que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por
ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del
reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la
productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de
empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad “ad
nutum” de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts.
35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. No
debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio,
F.8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el
“derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser
despedido sin justa causa”41.
En definitiva, a partir de estas resoluciones puede concluirse que la estabilidad
en el empleo comprendida en el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE comporta
que toda extinción del contrato de trabajo debe ser causal, formal y susceptible de
revisión por un órgano neutral, no siendo posible, por tanto, la extinción del contrato ad
nutum.
Es cierto, sin embargo, que estas exigencias no resultan aplicables al período de
prueba, siendo posible en estos supuestos el desistimiento del contrato por parte de
cualquiera de las partes sin tenerse que seguir ningún procedimiento, alegar ninguna
causa, ni abonar ningún tipo de indemnización y quedando además, con carácter
general, inmune esta decisión al posterior control judicial, no en vano, el propio
Tribunal Constitucional ha reconocido esta posibilidad al admitir esta vía de resolución
del contrato, siempre, que la misma no produzca resultados inconstitucionales, en
particular, que se salvaguarden los derechos fundamentales42. A título de ejemplo, la
40
RTC 1994\20.
RTC 2003\192.
42
A tal efecto, ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación…” cit. pág. 37, pone de manifiesto
cómo el control de esta resolución se limita al control de la “transgresión de los derechos fundamentales y
41
16
STC 94/1984, de 16 de octubre, prevé en su fundamento tercero que “la motivación de
la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de
trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el
precepto legal, que evidentemente no alcanza a la producción de resultados
inconstitucionales (…) la facultad de resolución de la relación laboral concedida por el
artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores (…) está limitada en el sentido de que no
se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho
fundamental”43.
Pese a ello, aún es más cierto que la posibilidad de desistimiento del contrato por
parte de cualquiera de las partes sin tenerse que seguir ningún procedimiento, alegar
ninguna causa, ni abonar ningún tipo de indemnización y quedando además, con
carácter general, inmune esta decisión al posterior control judicial, únicamente resulta
aplicable cuando nos encontramos ante un verdadero período de prueba, lo cual, como
ya se ha indicado con anterioridad, no sucede con el período de prueba previsto en el
contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, puesto que en
este supuesto la excesiva duración del período de prueba, así como que la misma se
prevea de forma generalizada para cualquier tipo de trabajador, actividad, empresa y
sector desnaturalizan o desvirtúan este período de prueba, haciéndolo totalmente
irreconocible como tal44.
A tal efecto, se ha considerado que si el período de prueba previsto en el
contrato de apoyo a los emprendedores no pude entenderse teleológicamente como de
prueba, “automáticamente debe calificarse simplemente como un período habilitado
para el desistimiento. Lo que significa que el empresario está facultado para extinguir
el contrato sin necesidad de formalidad alguna y de especificar el motivo de su decisión
(y tampoco puede ser declarado responsable por ello). Y en un contexto en que la
confianza mutua no es un elemento determinante y característico de la relación laboral
que pudiera justificar su existencia (como sucede, por ejemplo, en la relación de alta
dirección), cabe entender que es inconstitucional por contravenir el contenido del art. 35
CE y la interpretación que el Tribunal Constitucional ha realizado al respecto”45.
En definitiva, el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores se configura como “un contrato indefinido al que durante el primer año
no se aplica el régimen legal extintivo del contrato de trabajo, lo que significa posponer
el reconocimiento a los trabajadores así contratados durante el primer año de vida de su
contrato de su derecho fundamental “a la continuidad o estabilidad en el empleo”, es
el principio de no discriminación (verbigracia, la garantía de indemnidad, la libertad sindical o el derecho
a la igualdad entre mujeres y homres y a la no discriminación por razón de sexo), no insursiónen el
terreno del fraude de ley o el abuso de derecho, y, en general, la existencia de una motivación que
responda a una causa torpe o ajena al objeto del período de prueba”.
43
RTC 1984\94. Vid. también, STC 166/1988 (RTC 1988\166).
44
En esta dirección, PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. págs. 61-63,
lleva a cabo un análisis de los motivos que permiten afirmar que no nos encontramos ante un verdadero
período de prueba. Vid. también, LUJÁN ALCARAZ, J., GONZÁLEZ DÍAZ, F.A. y RÍOS MESTRE,
J.M.: “Medidas para el fomento…” cit. pág. 89 y AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La
constitucionalidad del período de prueba…” cit. pág. 16.
45
Vid. BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Ley 3/2012, desistimiento...” cit. pág. 12.
17
decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”, derecho que, como ya se
indicado, se desprende del art. 35.1 CE según reiterada doctrina constitucional46.
A estas dudas sobre la constitucionalidad del período de prueba previsto para el
contrato indefinido de apoyo a los emprendedores basadas en la vulneración del derecho
al trabajo previsto en el art. 35 CE y el derecho a la continuidad y estabilidad en el
empleo que del mismo se deriva, deben añadirse las dudas que el dilatado período de
prueba que dicha modalidad contractual contempla también plantea desde la vertiente
del principio de igualdad previsto en el art. 14 CE, no en vano, se plantea el interrogante
de si los trabajadores contratados al amparo de esta figura, sujetos a un período de
prueba de un año, son objeto de un tratamiento desigual en relación con otros
trabajadores no contratados mediante esta modalidad contractual47 y si la falta de
protección frente a la resolución de los contratos de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores formalizados por las empresas de menos de 50 trabajadores
plantea una desigualdad de trato con aquellas empresas que no pueden acceder a esta
modalidad contractual48. Sin embargo, la doctrina ha planteado mayores dudas sobre
este motivo de inconstitucionalidad49.
En este punto, aún puede plantearse si la “suspensión” de un año del derecho
fundamental a la continuidad o estabilidad en el empleo previsto en el art. 35 CE que
lleva a cabo el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores
puede justificarse por motivos de empleo, es decir, para la consecución de los objetivos
declarados por el art. 4.1 de la Ley 3/2012 de facilitar el empleo estable a la vez que
potenciar la iniciativa empresarial, encontrándose amparado el primero por los arts. 35.1
CE –derecho al trabajo- y 40.1 CE –pleno empleo- y el segundo por el art. 38 CE –
libertad de empresa y su protección por los poderes públicos-. A tal efecto, se ha
indicado que el apartado 2 de la disposición transitoria novena de la Ley 3/2012 trata de
justificar y fundamentar la configuración y el régimen jurídico del contrato de trabajo
por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores en el objetivo del empleo, para lo
cual se prevé que estos contratos puedan realizarse hasta que la tasa de desempleo
alcance el 15%. La voluntad de facilitar el empleo estable y de potenciar la iniciativa
empresarial justificaría un período de prueba de más larga duración con el fin de
comprobar no sólo las actitudes profesionales para el desempeño del puesto de trabajo
por el trabajador, sino la viabilidad del mismo puesto de trabajo y de la actividad
empresarial50.
46
Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.; VALDÉS, F. y CASAS, M.E.: “La nueva reforma laboral…” cit.
pág. 18. Vid. también, MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas…” cit. pág. 45; MIRANDA
BOTO, J.M.: “El nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido…” cit. pág. 913, MORENO VIDA,
M.N.: “Novedades en materia de modalidades contractuales…” cit. pág. 200 y AGUILAR DEL
CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. pág. 16.
47
Vid. GARCÍA BLASCO, J.: “La contratación laboral en la reforma legal de 2012: entre el estímulo de
la contratación indefinida y la preocupación por el empleo”, Documentación Laboral, núms. 95-96, 2012,
pág. 16.
48
Vid. ROQUETA BUJ, R.: “Modalidades de contratación ...” cit. pág. 44 y 45.
49
Vid. CALVO GALLEGO, F.J.: “Modalidades contractuales…” cit. pág. 146. Vid. también, PÉREZ
REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 55.
50
Vid. GARCÍA BLASCO, J.: “La contratación laboral en la reforma...” cit. págs. 16 y 17. El autor
considera que el legislador acompaña de este modo a esta modalidad contractual de una causalidad y
justificación legales suficientes para satisfacer la exigencia constitucional de que el eventual tratamiento
desigual que pueda operar es razonable y justificado, siendo la disminución del desempleo a través del
estímulo y favorecimiento del empleo la finalidad principal que lo ampara”.
18
A pesar de la solvencia de esta argumentación, sin embargo, la misma debe ser
rechazada, no en vano, a pesar de que determinadas políticas de empleo puedan modular
de algún modo derechos de carácter individual, no resulta razonable ni proporcional que
el grado de estas modulaciones pueda llegar a vaciar de contenido los elementos básicos
del contenido esencial del derecho del trabajo, lo cual sucede con el contrato de trabajo
por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores y con la posibilidad de resolución
del contrato ad nutum durante el primer año que el mismo contempla51. En otros
términos, se ha indicado que “lo que sí parece evidente es que la terrible profundidad de
la limitación del derecho constitucional afectado, unida a su impacto sobre la tutela de
la posición jurídica del empleado y consiguientemente, sobre otros bienes o derechos
constitucionalmente ligados a la misma, pueden plantear al menos si existe o no la
necesaria proporción entre la medida, su control, su resultado y el fin perseguido dentro
de un sistema constitucional que asumió el derecho al trabajo como un elemento básico
dentro del conjunto de derechos y libertades de los ciudadanos”52.
En este punto, ni tan siquiera puede afirmarse con rotundidad que el contrato
indefinido de apoyo a los emprendedores y el dilatado período de prueba que el mismo
contempla constituya una medida realmente excepcional que puede justificarse por
motivos de empleo, puesto que aunque en principio tras la Ley 3/2012 ya no se
contempla el contrato de apoyo a los emprendedores y, por tanto, el dilatado período de
prueba que el mismo contempla, con carácter permanente, sino con un carácter
provisional, es decir, hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo
del 15 por ciento, las actuales tasas de desempleo superiores al 25 por ciento, así como
las lúgubres previsiones económicas para los próximos años, permiten afirmar que esta
modalidad contractual va a tener una vida muy longeva53.
No se desvirtúa tampoco esta conclusión por el hecho de que la normativa
reguladora de esta modalidad contractual intente estimular que no haya desistimiento ad
nutum empresarial durante el año en que se encuentra sujeto al período de prueba
mediante la habitual fórmula de condicionar el mantenimiento de determinados
incentivos económicos a la contratación al hecho de que el trabajador contratado deba
permanecer en la empresa durante al menos tres años y a que la empresa mantenga el
nivel de empleo alcanzado con dicha contratación durante, al menos, un año desde la
celebración del contrato (art. 4.7 Ley 3/2012)54. A tal efecto, se ha indicado que “esta
suerte de estabilidad potestativa, dependiente de la sola voluntad del empresario durante
la primera anualidad, no consigue contrarrestar el apartamiento del art. 35 CE y la
51
Vid. PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 64. Vid. también,
MOLINA NAVARRETE, C.: “De las “reformas…” cit. pág. 46.
52
Vid. CALVO GALLEGO, F.J.: “Modalidades contractuales…” cit. pág. 148.
53
BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Ley 3/2012, desistimiento...” cit. pág. 12, mantiene al respecto
que “debe partirse de la base de que no puede asegurarse su carácter “temporal” o pasajero, especialmente
porque se está describiendo un condición (“incentus an”). Lo que significa que cabe la –indeseableposibilidad de que la tasa de desempleo nunca quede por debajo de dicho umbral (sin olvidar que existen
altas posibilidades de que tarde mucho tiempo en alcanzarse (...) Por consiguiente, no puede establecerse
una estricta correlación entre el fomento del empleo y esta anomalía en el principio de extinción causal”.
54
En sentido contrario se pronuncia SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Apoyo al empleo estable…” cit.
págs. 74-76. La autora considera que “la razonabilidad u oportunidad de la medida o regla excepcional
sobre el período de prueba se acrecienta porque, a nuestro juicio, hay reglas añadidas que compensan o
equilibran las expectativas individuales de seguridad o estabilidad de “su” empleo por los trabajadores
contratados bajo esta modalidad contractual”. Entre estas reglas compensadoras entre estabilidad del
empleo, en general, y estabilidad individual o personal del trabajador contratado la autora incluye que se
estimule el mantenimiento de la contratación efectuada.
19
normativa internacional y europea que deben servir para profundizar en su
interpretación55.
En cualquier caso, habrá que estar en este punto al pronunciamiento que en su
momento dicte el Tribunal Constitucional al resolver los recursos de
inconstitucionalidad ya planteados frente a la Ley 3/2012 y, en particular, en lo relativo
a la inusitada extensión del período de prueba previsto respecto al contrato indefinido de
apoyo a los emprendedores.
55
Vid. PÉREZ REY, J.: “El contrato de apoyo a los emprendedores…” cit. pág. 64. Vid. también,
AGUILAR DEL CASTILLO, M.C.: “La constitucionalidad del período de prueba…” cit. 17, que
considera que “ninguno de estos incentivos forman parte del contenido de la relación contractual y mucho
menos afectan ni directa ni indirectamente, a la institución del período de prueba”.
20