Sobre el abuso del derecho en materia de sociedades

SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO EN MATERIA DE SOCIEDADES
Por: CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ RESTREPO
El derecho es el conjunto de
condiciones que permiten a la
libertad de cada uno acomodarse a
la libertad de todos.
Immanuel Kant
CONTENIDO
1.
CONCEPTO.......................................................................................................................... 3
2.
CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL .............................................................................. 4
3.
CONSAGRACIÓN LEGAL................................................................................................... 4
4. DESARROLLO DE LA TEORÍA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA
JURÍDICA:.................................................................................................................................... 6
4.1.
5.
DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DEL ABUSO DEL DERECHO: ............................ 7
EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD ....................... 8
5.1. ABUSO DE LA MAYORÍA ............................................................................................. 10
5.1.1.
Aclaraciones al abuso de las mayorías: ................................................................. 12
5.2.
ABUSO DE LA MINORÍA............................................................................................... 14
5.3.
EL ABUSO DE PARIDAD .............................................................................................. 17
6.
ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA ............. 18
6.1. ALGUNAS MANIFESTACIONES DE ABUSO DEL DERECHO VALIÉNDOSE DE UNA
SOCIEDAD................................................................................................................................. 19
6.1.1.
Fraude a la ley......................................................................................................... 19
6.1.2.
La simulación........................................................................................................... 20
2
6.1.3.
7.
Desestimación de la personalidad jurídica y abuso del derecho............................ 22
LA POSICIÓN DOMINANTE COMO MODALIDAD DE ABUSO DEL DERECHO .......... 27
7.1.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA FRENTE A LA POSICIÓN DOMINANTE.................. 28
7.2.
ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL ........... 29
8. ALGUNAS FORMAS DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA
SOCIEDAD................................................................................................................................. 33
8.1. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR EL NO PAGO DE
APORTES Y POR NO ANUNCIARSE COMO SOCIEDAD LIMITADA ................................... 33
8.2. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR POSESIÓN DE PARTES
DE INTERÉS, CUOTAS O ACCIONES EN LA SOCIEDAD DOMINANTE ............................. 34
8.3.
EXTENSIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN Y DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL
36
8.4.
RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE IMPUESTOS .............................................. 38
8.5.
DESESTIMACIÓN POR PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES....... 38
8.6. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA EMPRESA
UNIPERSONAL ......................................................................................................................... 39
8.7.
DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN LAS S.A.S ..................... 40
1. CONCEPTO
De manera general, podemos afirmar que el abuso del derecho se configura cuando el
titular de un derecho subjetivo, actúa en ejercicio del mismo, pero contrariando de paso la
buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos buscados
por el derecho.
Además, actúa abusando del derecho, aquel que lo hace con culpa o dolo, causando
daño a otro, sin importar que no obtenga utilidad alguna para sí.
3
Es el caso del que, en un proceso ejecutivo que se adelanta en contra de su deudor,
solicita el decreto y práctica del secuestro de un bien perteneciente a éste, en una época
en la cual el demandado disfrutaría del mismo, con el sólo propósito de molestarlo o
enfadarlo. Es totalmente legal que el acreedor puede solicitar el decreto y práctica de una
medida cautelar como la mencionada, pero es cierto que la finalidad que se pretende con
la medida no es otra que garantizar el cumplimiento de la obligación, en ningún momento
la buscada en este caso por el acreedor.
2. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL
Articulo 83. “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas”.
Articulo 95. “La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad
nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda
persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y
del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
3. CONSAGRACIÓN LEGAL
El abuso del derecho se constituye en una regla positiva del derecho mercantil
colombiano:
Regla general
Artículo 830 Código de Comercio: “El que abuse de sus derecho, estará obligado a
indemnizar los perjuicios que cause”
Desestimación de la personalidad jurídica
Artículo 42 de Ley 1258 de 2008. “Cuando se utilice la sociedad por acciones
simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los
administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios,
4
responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los
perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de
los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de
Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los
civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal
sumario.
Abuso del derecho
Artículo 43 de Ley 1258 de 2008: “Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto
en interés de la compañía. Se considera abusivo el voto con interés de causar daño a la
compañía o a otros accionistas o de obtener para si o para un tercero ventaja injustificada,
así como de aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los
otros accionistas. Quien abuse del derecho de accionista en las determinaciones
adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la
Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación
adoptada, por la ilicitud del objeto.
La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación
respectiva, podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de
minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia
de Sociedades mediante el proceso verbal sumario”.
Abuso del derecho de revocar
Artículo 1280 Código de Comercio: “En todos los casos de revocación abusiva del
mandato, quedará obligado el mandante a pagar al mandatario su remuneración total e
indemnizar los perjuicios que le cause”
Abuso de posición dominante
Decreto 2153 de 1992, artículo 50: “Para el cumplimiento de las funciones a que se
refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista
posición dominante constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:
5
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar
uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones análogas;
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían
el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte
del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
6. Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el
siguiente: Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización.
4. DESARROLLO DE LA TEORÍA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA
JURÍDICA:
Reafirmada la existencia de los derechos subjetivos, es necesario tener en cuenta que
estos no pueden ser ejercidos de manera antisocial. Fue entonces cuando se planteó la
existencia de su ejercicio regular, acorde con la ética colectiva y la armonía de la vida
social.
Se trata de un concepto que, no obstante la gran cantidad de críticas soportadas, logró
demostrar vía jurisprudencia, que no se hallaba en contravía de la libertad individual de
las personas, pues el mandato constitucional indica que éstas deben actuar dentro del
bien común.
6
En este contexto empieza a desarrollarse la teoría de abuso del derecho en el siglo XX,
pero resulta apropiado, antes de ensayar una definición a este problema, hacer referencia
al desenvolvimiento del concepto “abuso del derecho” a lo largo de la historia, a sus
antecedentes más inmediatos y a las circunstancias que darán lugar a la conformación de
esta controvertida institución jurídica.
4.1.
DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DEL ABUSO DEL DERECHO:
Desde la Roma Antigua se ha venido tratando el fenómeno del ejercicio irregular del
derecho, tema que, desde épocas remotas ha generado discrepancias en la doctrina. Las
primeras contradicciones se presentan dentro de un mismo compendio, El Digesto, pues
distintos autores se referían en términos disímiles en torno al tema del abuso del derecho:
Decía Gayo: “Nullus videtur dolo faaere; qui suo utitur, ”No se considera que obra con
dolo nadie que usa de su derecho” (Dig. 50.27.55). Por su parte, Paulo Afirmaba: “Nemo
damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet”, o sea, “No hace daño nadie
sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer”. (Dig. 50.7.157) y Ulpiano expuso:
“Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur” , que traducido es: “Quien usa
de su Derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa daño”. (Dig. 39.2.26). Pero a la vez tenía
otros aforismos como “Malitiis non est indungendum” (Dig. 6.1.38), “Summun ius summa
injuria” (Cícerón)
Por el tratamiento casuístico que los romanos le dieron al ejercicio antisocial de los
derechos, no fueron los grandes precursores de un tratamiento genérico y sistemático
sobre esta figura. Sus pronunciamientos se encaminaron a la solución de situaciones
concretas, en la aplicación de valores tendientes a la realización de la justicia
Los antecedentes más cercanos del abuso del derecho se remontan a la edad media, con
la teoría de los actos de emulación, donde cobra gran importancia el ánimo nocendi, es
decir, actuar con la maligna intención de perjudicar al otro con poca o ninguna utilidad
propia ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad, teoría ésta que persiste en un
tratamiento altamente subjetivista sobre el abuso del derecho; y de los actos de
inmisiones1, donde interesan más los resultados de la acción, que producía daños
superiores a los normalmente tolerables.
1
En términos generales, se consideran inmisiones a las perturbaciones o "molestias" que provoca un vecino
cuando hace uso de las facultades del derecho de propiedad en su inmueble. Estas molestias pueden ser
vibraciones, ruidos, olores, humos, emisiones electromagnéticas y radiofrecuencias, etc. De un modo más
técnico la profesora Eulalia Amat las define como "aquellas injerencias apreciables físicamente que se
7
El “abuso del derecho” es una expresión acuñada por el exegeta Laurent, que surge como
reacción en contra de la dogmatización del derecho subjetivo. El mismo Laurent se
pregunta si se hace uso de un derecho cuando se utiliza con el objeto de hacer daño a
otro. Para Fernández Sessarego, la expresión “abuso del derecho” fue en sus inicios una
manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos.
Fue definido por M. Brethe de la Gressaye como “el ejercicio del derecho sin motivos
legítimos, es decir, sin utilidad”.
Podríamos sintetizar el “abuso del derecho”, de manera amplia, como el acto que
respondiendo en apariencia al legítimo ejercicio de un derecho, lesiona de paso el orden
social, al conculcar prerrogativas ajenas que no están protegidas en el ordenamiento
legislativo, pero manteniendo vigentes los privilegios concedidos al individuo, siempre que
la figura permanezca en el campo de la licitud.,
Para autores como Planiol, Ripert y Esmein, “Hablar de abuso de los derechos es
enunciar una fórmula inútil y aún incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando yo
hago uso de mi derecho mi acto es lícito y cuando no lo es, es porque he sobrepasado mi
derecho y actúo sin derecho”.
Diferente posición asume Josserand, para quien un acto no puede ser a la vez conforme y
contrario al derecho, pues surge “un dilema en el cual la contradicción es sólo aparente,
porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado, y, sin
embargo hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto”.
5. EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
El régimen de abuso del derecho en Colombia, surge gracias a los importantes
desarrollos históricos del derecho extranjero en torno a este concepto. Especial
relevancia se le dio a la vasta producción jurisprudencial francesa de las últimas décadas
y a la positivización de este, al incluírsele en la ley brasileña de reforma al régimen de
sociedades de 2001.
propagan sin intervención de la voluntad humana, pero que se producen como consecuencia del disfrute del
derecho de propiedad o el ejercicio de la posesión sobre un bien inmueble, provocando una interferencia en el
disfrute pacífico y útil del derecho de propiedad de otro bien inmueble vecino".
8
En el caso Colombia, la Ley 1258 de 2008 ha dedicado especial atención al tema de
abuso del derecho en materia de sociedad por acciones simplificada, pues hasta antes de
su entrada en vigencia, acaecida el 5 de diciembre de 2008, muy poca regulación existía,
la misma que se limitaba al artículo 830 del Código de Comercio, la cual se ha quedado
corta en la resolución de conflictos en materia de derecho societario, ello gracias a dos
circunstancias:
1. La lentitud de los Despachos judiciales y en algunos casos, de los tribunales de
arbitraje, lo cual dificulta la aplicación de la teoría de abuso, específicamente por
la dificultad en la apreciación de las pruebas.
2. La sanción poco drástica, consistente en la indemnización de perjuicios, según lo
prescrito en el artículo 830 del Código de Comercio.
Nuestra legislación ha asumido el abuso del derecho como fuente de obligaciones, en
todo caso independiente de otras instituciones como la nulidad absoluta del acto jurídico;
diferente a lo que sucede en otras legislaciones como la brasileña, donde, de manera
bastante práctica se termino equiparando el acto abusivo al acto ilícito.
Tal como sucede con otros ordenamientos jurídicos, a la teoría de abuso del derecho se
le ha empezado a otorgar cierto grado de importancia en el ordenamiento colombiano. De
manera general se reconoce la existencia de abuso de la personalidad jurídica, que se
presenta cuando se acude a la utilización de la sociedad en interés propio, de quienes
ostentan cargos de dirección o ejercen como controlantes de las mismas.
Según el Doctor Francisco Reyes Villamizar, su mayor aplicación se ha dado en las
determinaciones o juntas de socios. Sobre el particular informa: “En especial, los
desarrollos de la doctrina en cuestión se refieren a su aplicación en el contexto específico
de abuso de mayoría, de minoría o de posición paritaria. En general, se trata del
escrutinio de determinaciones que se adoptan en el seno del máximo órgano social, en
las que, a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, quórum,
mayorías decisorias, etc.), se busca un propósito que excede la finalidad del derecho de
votar a favor o en contra de una determinación”2.
Desde el aparte dedicado a la consagración legal de abuso del derecho en nuestro
ordenamiento jurídico, se expuso que, conforme al artículo 43 de la Ley 1258 de 2008,
existe el deber de ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Contempla
2
REYES VILLAMIZAR, Francisco. La sociedad por acciones simplificada. 1º Edición. Bogotá: Legis,
2009. p.65.
9
este precepto legal que ha de considerarse abusivo el voto que se ejerce con la intención
de causar daño a la compañía o a otros accionistas o a obtener ventaja injustificada para
si o para un tercero, además del voto que resulte nocivo para la compañía o para los
demás accionistas. Quien así obre, asumirá responsabilidad por los daños ocasionados,
siendo dable que a través del concurso de la Superintendencia de sociedades, se declare
la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por ilicitud del objeto.
Es precisa la ley al observar que podrá adelantarse la acción de nulidad absoluta y la de
indemnización de perjuicios, no sólo en los casos de abuso de mayorías, sino cuando el
abuso del derecho proviene de las minorías y en los casos de paridad.
Los conflictos al interior de las sociedades tienen su origen, en la mayoría de las veces,
en las diferencias entre grupos mayoritarios y minoritarios, problemática que se hace más
notoria en las sociedades de familia, donde frecuentemente ambos grupos incurren en
abuso del derecho.
Afloran ejemplos que dan cuenta de este tipo de comportamiento en nuestras sociedades,
tal es el caso de los controlantes que en una empresa de familia, aprovechan esta calidad
para aprobar en el máximo órgano social aumentos excesivos que solo benefician los
socios controlantes que trabajan en la empresa. En consideración a esos exorbitantes
aumentos, se podría llegar a una exigua distribución de utilidades, es decir, estaremos
frente a un injustificado beneficio de unos, en detrimentos de los intereses económicos de
otros socios.
5.1. ABUSO DE LA MAYORÍA
Opina Yves Chaput que habrá abuso de la mayoría cuando la decisión de la asamblea, en
lugar de consultar el interés social, se oriente a establecer beneficios para los asociados
mayoritarios, caso en el cual la decisión podrá ser anulada.
Ascarelli, reconoce el interés social como la suma coincidente de los intereses
individuales de los socios sin descartar la óptica individual que en el voto es puesta de
manifiesto.
Para Dominique Vidal, hay abuso de mayoría cuando se produce un resquebrajamiento
del equilibrio jurídico de los socios o accionistas. La vulneración del equilibrio jurídico se
puede presentar de dos formas:
10
Vulneración de la igualdad interna: que ocurre cuando se lesiona la igualdad de derechos
reconocidos por los estatutos a todos los asociados.
Vulneración de la igualdad externa: que se presenta cuando el accionista o socio
minoritario es privado de ventajas que le son concedidas al accionista o socio mayoritario,
quien no las recibe por ser asociado, sino por causa de una relación externa al pacto
social.
Podemos indicar que la misma se presenta por ejemplo, cuando se determina no repartir
utilidades, determinación que les sirve a los ejecutivos pertenecientes a las mayorías,
para asignarse cuantiosas remuneraciones.
En síntesis, puede hablarse de abuso de derecho de las mayorías, cuando éste se ejerce
en contravía del objeto de la institución, de su espíritu, de su finalidad.
Según Reyes Villamizar, “Una de las principales circunstancias que podría configurar
abuso de mayoría, se plantea, por ejemplo, cuando en lugar de repartir utilidades, se
decide sistemáticamente destinar tales recursos a la constitución de reservas
injustificadas”3. Para este autor, igual sucede cuando se decide la aprobación de
remuneraciones excesivas para los administradores sociales, en caso de ser ellos
también asociados mayoritarios, o cuando se adopta una determinación de capitalizar la
sociedad, con el propósito subyacente de diluir el capital de los socios o accionistas
minoritarios.
El abuso del poder mayoritario se encuadra en tres categorías de comportamiento que,
como quedó dicho, difieren del objeto, espíritu y finalidad de la sociedad. Veamos:
1.
Decisiones contrarias al interés social motivadas por razones extrasocietarias:
una decisión que se adopte por parte de la mayoría contrariando el interés social, sin
que sea necesario que se actúe en beneficio propio, sino más bien conforme a
valoraciones extrasocietarias, es una decisión que debe ser anulada.
2. Decisiones que rompen con la igualdad de los accionistas en beneficio de la
mayoría: Dominique define el abuso de la mayoría como el abuso de poder
mayoritario en un fin extraño al interés de la colectividad de los asociados. Es
importante destacar que no puede existir abuso del poder mayoritario en los casos en
que, aún con el rompimiento de la igualdad entre los accionistas, con las decisiones
adoptadas se logra el beneficio para la sociedad.
3
Op. Cit. p. 68
11
3. Decisiones que encubren la lesión de derechos esenciales de los accionistas y
cuyo fin es lograr el “estrangulamiento de la minoría”: las situaciones que
podemos citar aquí son la no distribución sistemática de dividendos y la constitución
de reservas irrazonables que no respondan a una política de inversiones sobre la
base del autofinanciamiento que lo justifique o explique. Generalmente estas
situaciones se dan en sociedades anónimas o de familia. En una sociedad donde,
sistemática y regularmente, se pasan a cuenta nueva sumas irrazonables de
utilidades porque no responden a una política de autofinanciamiento, la mayoría que
así lo resuelve, abusa de su poder, lesionando el derecho del accionista a los
dividendos. Su propósito es desinteresar a la minoría, transformándola en un
elemento pasivo. La minoría privada del derecho al dividendo se desinteresa del
devenir societario. La mayoría provoca el estrangulamiento de la minoría, que sale a
vender sus acciones a un precio irrisorio.
5.1.1. Aclaraciones al abuso de las mayorías:
Sobre el tema de abuso de las mayorías en materia de sociedades, es preciso hacer las
siguientes aclaraciones:
1. Se presenta a través de las decisiones adoptadas en el máximo órgano societario,
donde se debaten las situaciones relacionadas con la voluntad social y que, frente
al inconformismo por incoherencias en las decisiones adoptadas, las mismas
deberán ser impugnadas.
2. Cuando un accionista minoritario impugna una decisión adoptada por la mayoría
en exceso de poder, no lo hace en ejercicio de un derecho individual, sino que
debe actuar en defensa de orden jurídico de la sociedad, procurando soluciones
razonables en beneficio del interés social,
3. No hay violación a la ley ni a los estatutos sociales con el sólo exceso de poder de
la mayoría, lo que se presenta con el exceso de poder mayoritario es
desconocimiento, apartamiento y violación del interés social, que puede degenerar
en decisiones ilegitimas.
4. Tanto administradores como representantes de la sociedad, deben aportar
diligencia y lealtad, de la forma en que lo haría un buen hombre de negocios.
12
5. El ejercicio del derecho de la mayoría es legal cuando está acorde a la finalidad
que el mismo persigue, pero cuando se desarrollan actos irracionales, se configura
abuso del derecho por ir en contravía de la voluntad social.
Para un mejor entendimiento sobre el abuso de la mayoría, se presentan algunas de sus
manifestaciones, seguidas de la trascripción de la disposición o disposiciones vulneradas:
Contratos injustificables: Es el caso de los contratos que celebra el asociado mayoritario
con la sociedad o lo hace por intermedio de terceros, por ejemplo, a través de sus
familiares. Se atenta contra el artículo 23, numeral 7 de la Ley 222 de 1995: “Los
administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen
hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en
cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su función los
administradores deberán: 7) Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en
interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad
o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa
de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
Reformas estatutarias inequitativas: eventos en los cuales se produce aplicación del
principio mayoritario, pero aún así, las determinaciones adoptadas hacen que se afecte la
finalidad social, siempre que esas determinaciones estén en contravía del interés de la
sociedad. En este caso hay violación al artículo 188 del Código de Comercio que
preceptúa: “OBLIGATORIEDAD DE DECISIONES DE LA JUNTA O ASAMBLEA”.
Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el Artículo 186, las
decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes
obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan
carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.
Reservas: se presenta cuando las mayorías se ingenian la creación de unas reservas
adicionales a la legal, que pueden catalogarse como de innecesarias, pretendiendo con
ello evitar la repartición de utilidades o dividendos. Ejemplo de ello es la denominada
“reserva para futuros ensanches”. De esta forma se incurre en violación de los artículos
154 y 453 del Código de Comercio que en su respectivo orden disponen: “Además de las
reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrán hacer las que
consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que
se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas
ante la Superintendencia de Sociedades”; y “Las reservas estatutarias serán obligatorias
mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no
alcancen el monto previsto para las mismas. Las reservas ocasionales que ordene la
13
asamblea sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma
asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias”.
Aguamiento del capital: Se configura cuando los asociados mayoritarios se ocupan en
manipular las decisiones de la asamblea o junta de socios, con el fin de mostrar
posteriormente en los libros contables, cifras que no corresponden con la realidad
financiera y patrimonial de la sociedad. Con esta conducta los socios mayoritarios violan
el artículo 122 del Código de Comercio: “CAPITAL SOCIAL-DEFINICIÓN>. El capital
social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la
correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Será
ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos”.
Las anteriores manifestaciones de abuso de la mayoría, fueron extractadas del Régimen
Legal de las Sociedades de Legis, propiedad del doctor José Ignacio Narváez García y la
doctora Olga Stella Narváez Bonnet.
5.2. ABUSO DE LA MINORÍA
Como manifestamos en la introducción de este apartado, no siempre y necesariamente, el
abuso del derecho es exclusivo de las mayorías, también las minorías acuden a dicha
práctica, como ahora veremos.
El abuso del derecho por la minoría en palabras del doctor Hernando Ruiz López, se
presenta cuando éstas se ocupan en “obstaculizar todas las decisiones sociales y de
perjudicar la dinámica empresarial simplemente como reacción a conflictos emocionales”.4
A su vez, para el doctor Reyes Villamizar, se presenta abuso del derecho por parte de la
minoría, “cuando los asociados minoritarios se oponen injustificadamente a la aprobación
de determinaciones cruciales para la marcha de la sociedad, con el único propósito de
favorecer sus propios intereses”
En cualquier caso, para que proceda la declaratoria de abuso de la minoría, debe el juez
establecer en que medida el socio minoritario ha desplegado una conducta contraria al
interés de la sociedad, y que como consecuencia de su malintencionado proceder, haya
tenido que abstenerse la sociedad de realizar una operación fundamental en su destino,
todo ello gracias al propósito del accionista o socio minoritario de obtener beneficio para si
mismo.
4
RUIZ LÓPEZ, Hernando. Empresas colombianas: Actualidad y perspectivas. 1 Ed. Bogotá. 29 P.
14
La obtención del beneficio por parte del accionista o socio minoritario se produce por la
satisfacción que este alcanza mediante la desazón que genera en los demás accionistas
o socios el no poder tomar las decisiones que permitan augurar un mejor futuro a la
sociedad, pues los resentimientos y las contradicciones personales y familiares del socio
minoritario se anteponen al interés social.
A manera de ilustración de abuso del derecho por las minorías, hacemos una
reproducción parcial de un asunto, sobre el cual la Superintendencia de Sociedades
emitió el respectivo concepto. En primer término se transcribe el motivo de la consulta:
“En una sociedad limitada, cuya reforma de estatutos debe hacerse por el 75%
de los socios en que se haya distribuido el capital social, se han presentado
varios inconvenientes que pueden llevar una empresa prospera, que genera
350 empleos directos y 2.000 indirectos a la liquidación. Resulta señor
Superintendente que un socio ostenta el 30% de los derechos en que se
divide el Capital Social. La negociación entre socios no requiere del derecho
de preferencia y pueden negociar libremente. Frente a terceros se requiere
realizar la negociación respetando el derecho de preferencia”.
“Algunos socios han hecho negociaciones de sus derechos entre ellos
mismos, pero el socio que ostenta el 30% no permite modificar los estatutos
para la inscripción de dichas negociaciones de derechos, amparado en que
ostenta el 30% y que como esas negociaciones implican reforma estatutaria
para la que se requiere el 75% se opone y no la permite”.
(…)
Qué formula jurídica existe para evitar que el abuso del derecho de que hace
gala quien ostenta el 30% no perjudique patrimonialmente a la empresa, a los
demás socios que representan el 69.9%, a los trabajadores de la empresa, a
los proveedores y a los consumidores, pues en caso de liquidación los
perjuicios sociales y patrimoniales serán inmensos?
En segundo término se transcribe el concepto que sobre el particular hiciera la
Superintendencia de Sociedades
En orden a dar respuesta a sus inquietudes es necesario realizar las
siguientes precisiones
15
(…)
En este punto es necesario precisar que la intervención de los socios reunidos
en sesión del máximo órgano social, debe orientarse a precaver la buena
marcha de la sociedad y hacer operantes tanto las disposiciones estatutarias
como legales, de no ser así estaríamos ante el abuso del derecho, sobre el
cual la Corte Constitucional ha expresado: (Negrillas fuera del texto)
“La noción de abuso del derecho hace alusión a ciertas
situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal
manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma”
.(Sentencia No. C-556/92)
Así mismo la Corte Constitucional en la Sentencia T-172/99, afirmó:
“Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones en
relación con el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales,
y ha llegado a la conclusión, de conformidad con el artículo 95 de
la Constitución, que todo derecho lleva consigo un deber intrínseco
que impide una expresión absoluta del mismo, de manera tal que
nadie puede desconocer su obligación jurídica de "respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios".”
Por lo anterior, si bien la norma mercantil obliga a que una operación
económica en la cual se están negociando derechos subjetivos y que tiene
como fundamento jurídico un contrato suscrito entre particulares, debe ser
sometido a la aprobación de los consocios reunidos en junta de socios, y
siendo que la cesión no viola ningún derecho de los demás asociados, no
pude utilizarse el poder de decisión para entorpecer dicha operación por
cuanto se estaría abusando del derecho del que es titular un socio”5.
(Negrillas fuera del texto).
Puede apreciarse claramente como un socio minoritario que ostenta el 30% de los
derechos en que se divide el capital social, puede llegar a ocasionar graves perjuicios en
el normal desarrollo de la actividad empresarial, al no asumir la situación de manera
suficientemente racional en beneficio del interés social, sino que por el contrario se ha
dejado guiar por odios personales que degeneran en conflictos de interés, provocando
con su decisión la pérdida de 350 empleos directos, más de 2.000 indirectos y que al
5
Concepto de la Superintendencia de Sociedades No 220-034543 de mayo de 2008.
16
Estado dejen de entrar sumas de dinero que se pagan por concepto de impuestos de
renta, IVA, retenciones, distritales, entre otros.
5.3. EL ABUSO DE PARIDAD
Se presenta cuando el capital se encuentra dividido por partes iguales entre dos grupos
de asociados. Es un escenario propicio para que ocurran situaciones de bloqueo entre
los órganos sociales, sacando provecho indebido alguno de los grupos.
Cuando esto es así, las cosas deben permanecer en su estado actual indefinidamente.
Esta teoría se identifica con la teoría de abuso de minoría, pues en ambas se presenta el
concurso de asociados que obran en contravía del interés general en la toma de
decisiones importantes para la sociedad.
La Superintendencia de Sociedades, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un asunto
referido a una sociedad limitada conformada por dos socios, mediante concepto 220073987 del 27 de diciembre de 2005. En esta ocasión dijo:
“(…) si sólo uno de los socios asiste a la reunión, aunque tenga la mayoría de
las cuotas, la junta tendrá que decidir al tenor de lo dispuesto por el artículo
359 ibídem…
Por tanto, si las decisiones tendientes a autorizar al representante legal para
celebrar contratos a nombre de la sociedad, venta de bienes inmuebles y/o
entrega de garantías, dependen de la autorización de la junta de socios,
deberá cumplirse el referido procedimiento, sin cuyo cumplimiento no podrán
adoptarse.
Ahora bien, cabe observar que uno de los elementos esenciales del contrato
social es el ánimus societatis, el que debe permanecer durante toda la vida de
la sociedad, en cuanto que los socios deben mostrar interés en participar en el
desarrollo de la compañía y por ende concurrir a las reuniones del máximo
órgano social, bien directamente o a través de apoderado.
Es claro que al ser solo dos socios, la ausencia de uno de ellos puede
conllevar a la parálisis del máximo órgano social y dar lugar a la disolución y
liquidación del ente societario, trámite que cuando se trate de sociedades no
17
sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia y salvo que estatutariamente
se hubiere pactado cláusula compromisoria, de acuerdo con el artículo 627 del
Código de Procedimiento Civil, puede cumplirse por la vía judicial, para lo cual
el juez, “a petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente
la disolución y declarar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de
hecho, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que
tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa”.
Otra posibilidad que se avisora, en el evento de decisiones que, frente a la paridad
pueden dar al traste con una decisión importante para la sociedad, es aquella que puede
aplicarse por analogía del artículo 197 del Código de Comercio, que preceptúa:
ARTÍCULO 197. ELECCIÓN DE JUNTA O COMISIÓN. CUOCIENTE ELECTORAL.
Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar
una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente
electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos
por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista
que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada
lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el
número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos
corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden
descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte.
En el caso concreto, la suerte sería la encargada de señalar el rumbo a tomar según
la orientación de los grupos o accionistas, ello siempre y cuando exista quórum para
deliberar.
Tanto la alternativa extrema propuesta por la Superintendencia de Sociedades, como
la aplicación analógica propuesta, son salidas que en últimas no benefician a la
sociedad ni a sus asociados, toda vez que, en el primer caso, ante la indefinición, se
procedería a disolver y liquidar el vínculo social y en el segundo caso, se dejaría a un
factor para nada objetivo, como es la suerte, la toma de una decisión que en este tipo
de asuntos suele ser trascendental para el futuro de la empresa social.
6. ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA
El abuso del derecho también se puede causar valiéndose de un tipo societario. En
este escenario son los socios o accionistas quienes utilizan la compañía para afectar a
18
terceros, o para obtener provecho o ventajas que no obtendrían acudiendo a otro
esquema negocial.
6.1. ALGUNAS MANIFESTACIONES DE ABUSO DEL DERECHO VALIÉNDOSE DE
UNA SOCIEDAD
En general, el abuso del derecho se manifiesta en antiguas instituciones del derecho
privado que han sido decantadas por la jurisprudencia y la doctrina, no solo indicativas
de eventos abusivos, sino que aparejan soluciones a estas situaciones anómalas. En
particular se aplican al caso que nos ocupa, las siguientes:
6.1.1. Fraude a la ley
Estamos frente a la figura de fraude a la ley, cuando quien realiza algún negocio lo hace
con la intención de incumplir indirectamente el derecho objetivo, acudiendo a la
realización de negocios lícitos, de los cuales se espera el logro de un objetivo ilícito. En
resumidas cuentas, se actúa lícitamente con el objetivo de la obtención de un resultado
contrario al conjunto del orden jurídico.
Los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 16 del Código Civil, sirven, entre nosotros, de
fundamento a esta teoría. Igualmente sirven como tales, los artículos 1603 del Código
Civil y 863 del Código de Comercio que obliga a las partes a conducirse en sus
relaciones de buena fe.
En el fraude, al igual que en la teoría norteamericana, los medios empleados
generalmente son lícitos, en algunas ocasiones el medio es una norma jurídica, pero el
fin buscado es ilícito. "El negocio fraudulento se realiza apoyándose o sirviéndose de
una norma denominada ley de cobertura, por medio de la cual se viola otra norma,
llamada ley defraudada"6.
La violación a la ley puede ser directa o indirecta. En el primer caso se infringe
directamente la norma, en el segundo caso se utiliza legalmente una norma que sirve
6
MOSSET ITURRASPE. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, tomo II, p. 19, No. 7.
19
de muletilla para la violación de otra norma, es lo que generalmente sucede en el
fraude. Esta última figura es la que se ha llamado en otras legislaciones el negocio
indirecto (art. 16 C. C.).
Con la acción pauliana se pretende enervar otra de las modalidades del fraude
realizado por un deudor en detrimento de los derechos de sus acreedores, con motivo
de la realización por aquél de contratos que, aunque serios, lesionan los derechos y la
prenda común de aquéllos.
En los casos de fraude o de fraude pauliano se pretende levantar el velo de la
personalidad hasta donde sea necesario para reparar el perjuicio, en lo demás continúa
subsistiendo la personalidad jurídica o la limitación a la responsabilidad y en la medida
en que tales beneficios no sean indispensables para el propósito indemnizatorio.
Con el interés de ilustrar mejor la figura del fraude a la ley a través de la sociedad, se
presenta un ejemplo consisten en la maniobra adelantada por el socio que contrata a
nombre de la sociedad los servicios de un tercero para la realización de una obra de
construcción en un terreno de propiedad del socio, contrato que alcanza una cuantía de
mil millones de pesos ($1.000.000.000), suma bastante considerable si se le compara
con el capital social de la empresa que apenas es de diez millones de pesos
($10.000.000).
El constructor cumple cabalmente con lo pactado, es decir, entrega la obra conforme el
diseño y especificaciones acordadas, pero al momento de entrega de la misma, el
contratante de la obra (la sociedad), aún le adeuda la suma de quinientos millones de
pesos ($500.000.000).
Teniendo en cuenta que la sociedad tiene un capital social de tan sólo diez millones de
pesos ($10.000.000), es palmaria la configuración del grave perjuicio en contra del
constructor, quien obró de buena fe, pero que por el escaso capital de la sociedad,
prácticamente está imposibilitado para hacer efectivo el pago de lo debido, contrario a
lo sucedido con el accionista mayoritario que utilizó la sociedad para la realización de
un negocio lícito consistente en la contratación de la construcción de una obra, con el
previo propósito de la vulneración del orden jurídico.
6.1.2. La simulación
Es ésta un remedio de primer orden, por cuanto es fuente principal de derechos, para
remediar el fraude o concierto fraudulento entre personas que tiende a menoscabar la
prenda general de los acreedores y está consagrada positivamente para los negocios
civiles en el artículo 1766 y para los negocios comerciales en el mismo artículo, pero
20
mediante la remisión expresa que a tal canon se hace en el artículo 822 del Código de
Comercio.
La simulación puede ser absoluta y relativa. En la absoluta las partes simulan un
negocio, defraudatorio, que absolutamente no existe, el negocio es inexistente, según
lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia a partir del año de 1934, por cuanto le
faltan los elementos estructurales del acto. En la simulación relativa existe realmente
un acto que es disimulado bajo la apariencia de otro acto externo. En este evento
quien agita la acción pretende que la jurisdicción levante el velo del acto aparente y
deje vigente el acto que estaba latente, oculto.
Por expresa disposición del artículo 1766 del Código Civil, el acto oculto tiene efectos y
es oponible entre las partes contratantes, pero respecto de terceros es inoponible si los
perjudica, si los beneficia es oponible a los terceros, a su elección. Si a unos terceros
los perjudica y a otros los beneficia, el acto será inoponible a todos los terceros, por
mandato expreso de esta norma imperativa.
Es labor de la jurisprudencia y la doctrina, darle plena aplicabilidad a esta institución
moralizadora de nuestras actividades económicas, para aparejar como consecuencia la
inoponibilidad de la personería jurídica o de la limitación a la responsabilidad, en los
casos de actuaciones realizadas en concierto defraudatorio y en detrimento de terceros
o del Estado, o buscando eludir, con la simulación, normas imperativas o el
cumplimiento de obligaciones contractuales.
Refuerza la teoría de la simulación consagrada en el artículo 1766 del Código Civil (en
el caso concreto de las sociedades comerciales y las civiles regidas por el Código de
Comercio, art. 100 ib.), el artículo 118 del Código de Comercio, en donde con claridad
se establece que frente a la sociedad y frente a terceros no se admite prueba de
ninguna especie contra el tenor de las escrituras, para justificar la existencia de pactos
no expresados en ella. Este artículo abre la puerta, como norma especial, a la teoría de
la desestimación de la personalidad jurídica societaria, en tratándose del contrato de
sociedad, especialmente.
Un ejemplo de simulación en materia de sociedades, consiste en la enajenación
simulada que de sus activos hace la sociedad favor de los mismos asociados, con el fin
de evadir la persecución de sus acreedores cuando ésta se ha mostrado remisa a
cumplir con las obligaciones contraídas. Obviamente que este tipo de conductas
representan un grave perjuicio para los acreedores de la sociedad, pues los activos ya
salieron del patrimonio de la deudora y por consiguiente ya no hacen parte de la prenda
general que garantice el cumplimiento de esas obligaciones hasta el momento vigentes.
21
Como el propósito de la sociedad incumplida es defraudar a sus acreedores, eso si,
evitando a toda costa que más adelante pueda verse afectado en su patrimonio por el
negocio simulado que acaba de celebrar, acto seguido, fiel a lo acordado con los
accionistas a los cuales enajenó sus acciones, éstos le firma un traspaso en blanco de
esos mismos activos, documento que la sociedad habrá de diligenciar cuando
considere prudente, con el fin de recuperar su patrimonio.
Bien puede apreciarse que el ejemplo citado, se configura un caso de nulidad relativa,
en el cual la sociedad enajenante de los activos actúa en uso legítimo de su derecho,
pero que en definitiva termina perjudicando a terceros, en una clara muestra de abuso
del derecho.
Para terminar este espacio dedicado a la simulación como manifestación de abuso del
derecho a través de la sociedad, se considera importante traer a cuento un
pronunciamiento sobre la validez de la simulación en si misma y sobre sus efectos
nocivos para la sociedad y para terceros cuando a ella se acude con un mal propósito:
“Y aunque la simulación en sí misma no es ilícita, perfectamente un acto
simulado puede ser, además, fraudulento o abusivo, o darse además la ilicitud
de la causa o del objeto de la sociedad disimulada, es decir, de la sociedad
real, mediante la simulación absoluta o relativa de una sociedad "de fachada"
o "ficticia" aparentemente real y lícita, pero que sirva de máscara para una
actividad o un móvil contrario a la ley o al orden público. Todo ello en atención
a que el reconocimiento legislativo de la sociedad sólo se explica en atención
a una actividad económica organizada real y lícita que pueda ser canalizada a
través de dicho mecanismo contractual”7.
6.1.3. Desestimación de la personalidad jurídica y abuso del derecho
La Superintendencia de Sociedades expresó sobre el tema del abuso de la figura
societaria: “Es pertinente destacar que el allanamiento de la personalidad o la
desestimación de la calidad de sujeto de derecho de la sociedad, con la cual se logra
penetrar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de la personalidad
jurídica, puede ser el resultado de una acción de simulación absoluta de la sociedad o de
nulidad por el objeto ilícito, en cuyo caso es viable desde el punto de vista legal hablar de
desestimación propiamente dicha o absoluta”8
7
8
Concepto de la Superintendencia de Sociedades Nº 220-43760,del 28 de julio de 1998.
Concepto de la Superintendencia de Sociedades Nº 220-12950, del 27 de marzo de 1998.
22
La misma entidad en posterior ocasión, dijo: “… el solo hecho de acometer actividades en
detrimento de los intereses de terceros, tipifican figuras como abuso del derecho, fraude a
la ley y un enriquecimiento sin causa”9.
De los anteriores conceptos, se desprende que no es suficiente el ejercicio legítimo del
derecho, es necesario además evitar actuaciones que perjudiquen a los demás, a la
sociedad misma, pues cuando el perjuicio se presenta, es porque hay una actuación
dolosa o culposa, ya sea porque se obró con la intención de ocasionar el daño, ya sea
porque no se fue suficientemente diligente, habiendo prevalecido la negligencia y la
impericia.
Para el doctor José Ignacio Narváez, se trata de situaciones frente a las cuales las
autoridades competentes deben actuar con firmeza, en aras de descifrar la verdadera
intencionalidad de las personas que conforman la sociedad, situación que el autor expone
en los siguientes términos: “en tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en
levantar el velo de la personalidad jurídica para ver la otra realidad configurada por el
interés de los individuos que integran la sociedad y las desviaciones en que se haya
incurrido”10.
La legislación nacional ha aceptado el allanamiento de la personalidad jurídica a través de
la expedición y aplicación de diversas normas que de ello dan cuenta. Veamos:
a. En el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, referente a la contratación estatal, se hace una
relación de las persona que por las circunstancias allí descritas, han incurrido en
causal de inhabilidad o incompatibilidad para participar en concursos o en procesos de
licitación, o para contratar con entidades estatales.
b. En materia de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 en su artículo 37,
formula la desestimación de la personalidad jurídica cuando esta se proponga con el
propósito de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de
servicios públicos domiciliarios, de las comisiones de regulación, de la
Superintendencia encargada de la vigilancia de estos servicios y de todas las demás
personas a las que la presente ley crea incompatibilidades o inhabilidades, con el
ánimo de establecer quienes en realidad son los beneficiarios reales a fin de tener en
cuenta a éstos y no sólo a aquellos encargados de dictarlos o celebrarlos.
9
Concepto de la Superintendencia de Sociedades Nº 220-41615, del 25 de junio de 2003.
NARVÁEZ García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades,
Octava Edición. Bogotá: Legis, 1998. p 493.
10
23
Sobre este punto hizo su pronunciamiento la Corte Constitucional, declarando la
exequibilidad del precitado artículo, en los siguientes términos:
“Al parecer, el actor entiende como trabas o cortapisas todas aquellas
garantías propias del debido proceso, que efectivamente demoran y dificultan
la elaboración de los pronunciamientos a que él conduce, pero que en manera
alguna pueden serle contrarias por la circunstancia anotada; es decir, cuando
se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso
judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que
necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto
pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en
este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la
legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación,
control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios,
pretende el legislador, como lo anotó en su momento la vista fiscal,
sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes
figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también
quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. ¿Qué mayor
garantía para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las
formas procedimentales, no obstante su hipotética extensión en el tiempo?”.
Pretende el legislador, como lo anotó en su momento la vista fiscal,
sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes
figuran como intervinientes o beneficiaros de los tales actos, sino también
quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. ¿Qué mayor
garantía para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las
formas procedimentales, o obstante su hipotética extensión en el tiempo?
“La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido
proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa, pues no quiere decir,
como equivocadamente lo entiende el demandante, que en todos los casos de
análisis de legalidad de los actos y contratos resulten personas interpuestas, y
que siempre exista fraude a la ley como presunción legal que corresponda
desvirtuar a los encartados. No. El legislador en esta disposición simplemente
se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis
aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en
cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que
actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley.
Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución
Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en
manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”.11
c. La Ley 190 de 1995, en su artículo 44, mediante la cual se incorporaron al
ordenamiento jurídico normas laborales, administrativas, penales y financieras,
tendientes a la erradicación de la corrupción administrativa. Reza la norma: “Las
autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas
11
Corte Constitucional. Sentencia C-066 de 1997. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.
24
cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades
adelantadas por ésta”.
d. A su vez La ley 222 de 1995, agregó un caso de allanamiento de la personalidad
jurídica, con el sano propósito de determinar la responsabilidad solidaria de los
titulares de las cuotas y de los administradores de las empresas unipersonales, en
aquellos eventos en que los actos realizados por éstos, se encaminen a la
defraudación de terceros.
Artículo 71 – Parágrafo: “Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley
o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que
hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán
solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios
causados”.
e. Posteriormente la Ley 1116 de 2006, derogatoria del Título II de la Ley 222 de 1995,
consagró además otro caso de allanamiento de la personalidad jurídica, a saber:
Artículo 61. “De los controlantes. Cuando la situación de insolvencia o de
liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las
actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la
subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en
contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación
judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las
obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación
concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o
controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue
ocasionada por una causa diferente”
f.
El artículo 82 de la misma obra contempla un evento más de responsabilidad solidaria,
cuando se desmejora la prenda común de los acreedores por medio de conductas
dolosas o culposas de socios, administradores, revisores fiscales y empleados y sin
importar el tipo societario. Prescribe el citado artículo:
Artículo 82: “Responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores
fiscales y empleados. Cuando la prenda común de los acreedores sea
desmejorada con ocasión de conductas, dolosas o culposas de los socios,
administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos serán
responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.
25
No estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido
conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y
cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de
funciones, violación de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa del
interviniente. Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas
contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores
fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al
importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.
Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de
ella y de quien actúe como su representante legal.
La demanda deberá promoverse por cualquier acreedor de la deudora y será
tramitada por el proceso abreviado regulado en el Código de Procedimiento
Civil, ante el juez del concurso, según sea el caso en uso de facultades
jurisdiccionales y en trámite independiente al de la insolvencia, el cual no será
suspendido.
La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio de las demás
sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario”.
Como ya pudimos ver, ambos eventos fueron consagrados en la nueva ley de insolvencia
empresarial. El primero de ellos en el artículo 61, sin mayores modificaciones. El segundo
en el artículo 82, este si con algunos cambios importantes, como por ejemplo, la extensión
de la responsabilidad tanto a empleados, revisores fiscales y administradores, la
ampliación de la responsabilidad hasta las conductas culposas, el cambio de proceso del
ordinario al abreviado y, lo más importante, el cambio de la responsabilidad respecto de
los socios, la cual en la ley 222 era solo hasta el monto de sus aportes, pero en la 1116, al
establecerse que serán responsables civilmente, estos responderán solidaria e
ilimitadamente por el pasivo externo de la sociedad, acorde con la presunción de
solidaridad que consagra el artículo 825 del Código de Comercio.
La doctrina española describe como algunos tribunales de ese país han acudido a la
figura de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, de suerte que,
dotada ésta en principio de individualidad propia, diferente de las personas que la forman,
separan la una de las otras, cuando la sociedad se utiliza como una pantalla protectora
para que se lleven a cabo actos defraudatorios de la ley o en perjuicio de terceros.
26
Frente a estas situaciones, el juez debe entrar a desconocer la personalidad jurídica, con
miras a que fracase el buscado propósito lesivo del derecho y para ello es necesario que
de manera concluyente haga la respectiva separación de la persona jurídica de sus
miembros componentes.
7. LA POSICIÓN DOMINANTE COMO MODALIDAD DE ABUSO DEL DERECHO
Al abuso de las mayorías, al de las minorías y al de paridad, se suma otra modalidad de
abuso del derecho en materia de sociedades, consistente en el denominado abuso de
posición dominante, en especial el abuso del derecho de iniciativa privada, del derecho de
competir, del derecho a realizar actividades económicas en posición de dominio en el
mercado.
Así pues, el abuso de la posición dominante es una variable de abuso del derecho, que
tiene su origen en el derecho de competencia en el mercado y que se concreta en la
ausencia de competencia efectiva o cuando existe la posibilidad para un competidor de
establecer de forma directa o indirecta, las condiciones de un mercado.
Sobre la posición dominante dijo el profesor Alfredo Bullard:
“La posición de dominio en el mercado se da cuando no existen suficientes
oferentes y/o demandantes como para evitar que alguno o algunos puedan
determinar o influir de manera sustantiva en el precio y las condiciones
ofrecidas en el mercado. En un mercado competitivo, todos (oferentes y
demandantes) son tomadores de precios y de condiciones: esto quiere decir
que asume el precio y las condiciones como dadas y quien los dicta es el
mercado a través de un conjunto de decisiones atomizadas. Sin embargo,
cuando el numero de oferentes o demandantes no es suficiente para que esto
se cumpla, uno o unos pocos tienen la facultad de fijar un precio y las
condiciones de manera distinta de aquellos que el mercado arrojaría en libre
competencia”12
Puede afirmarse que lo verdaderamente censurable es el abuso de la posición dominante,
no ésta en si misma.
12
BULLARD, Alfredo. ¿Dejar competir o no dejar competir? He ahí el dilema. Las prácticaspredatorias y el
abuso de posición de dominio. En: Seminario aplicación de la política de competencia a nivel internacional y
su desarrollo en el ámbito nacional. (24 al 25 de marzo de1998: Cartagena). p. 4..
27
En palabras del doctor Ernesto Rengifo García: “Habrá uso de posición dominante cuando
un competidor, en ejercicio de su derecho de competir en el mercado, abusa de dicho
ejercicio y, en consecuencia, lo que era legal deviene ilegal, o cuando, lo que era ajustado
a derecho deviene abusivo. Hay en el abuso de la posición dominante un cambio
deóntico no por la posición en si misma considerada, sino por el ejercicio abusivo del
poder que se tiene en el mercado”13.
Es entendible que la posición dominante es una figura que generalmente se ha mirado en
relación más directa con el mercado, que con situaciones jurídicas subjetivas individuales,
pues la Constitución Política en su artículo 333 así lo ha dado a entender al preceptuar
que el Estado “por mandado de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional”.
EL legislador se ha ocupado en darle un alcance más amplio a la modalidad de abuso de
la posición dominante, al contemplar que el abuso se presenta en ambos sentidos, esto
es, con relación al mercado de los servicios públicos, pero también con relación a los
usuarios, disponiendo que posición dominante “es la que tiene una empresa de servicios
públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado de sus
servicios y de los usuarios próximos de éste, cuando sirve el 25% o más de los usuarios
que conforman el mercado”14
La misma situación de abuso se presenta en el campo financiero, caso en el cual el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, impone a las instituciones financieras la
obligación de “abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan
afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”.15
7.1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA FRENTE A LA POSICIÓN DOMINANTE
El artículo 333 de la Constitución Política es consagratorio del principio de la libre
competencia en los siguientes términos: “El estado por mandado de la ley impedirá que se
obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que
persona o empresa hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.
13
RENGIFO GARCÍA, Ernesto. De abuso del derecho al abuso de la posición dominante. 1º Edición.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 353.
14
Ley 142 de 1994, art. 14.13. Cfr. Los artículos 73.21, 86.3, 90.3 y 133 de la misma ley.
15
Ley 795 de 2003, Art. 24.
28
La libre competencia ha sido elevada a principio rector de la actividad económica en
nuestro país, ello en busca del beneficio del consumidor y de la libertad de empresa, y la
Corte Constitucional ha sido firme en su defensa, pero si bien el máximo tribunal
constitucional ha hecho una defensa templada del principio de la libre competencia, no ha
limitado esfuerzos en darle la importancia que merece evitar que se abuse de la posición
dominante por cuenta de quienes ostentan dicha condición. Sobre el particular expuso:
“es del resorte de la ley prohibir –excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y
condiciones- conductas, acuerdos, o prácticas que tengan por efecto impedir, restringir,
obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes y servicios.
(…) De otra parte la ley debe impedir que personas o empresas que detenten una
posición dominante en el mercado la exploten de manera abusiva16”.
Para mejor ilustración cita la Corte Constitucional el artículo 86 del Tratado de Roma,
constitutivo de la Comunidad Económica Europea, que contempla algunas prácticas
referentes al abuso de la posición dominante:
a. Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones
de transacción no equitativas.
b. Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores.
c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasiones a éstos una desventaja competitiva.
d. Subordinar la aceptación de contratos a la aceptación, por los otros contratantes,
de prestaciones complementarias que, por su naturaleza o según los usos
mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto en dichos contratos
7.2. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
En el Decreto 2153 de 1992, artículo 50, quedaron definidas por el legislador algunas
conductas constitutivas de abuso de la posición dominante en nuestro medio. Así, existe
abuso de posición dominante cuando se desarrollan las siguientes conductas:
16
Corte Constitucional. Sentencia T-240 del 23 de junio de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.
29
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar
uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones análogas;
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras
disposiciones;
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa
parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
A su vez la Ley 590 de 2000 (artículo 16, numeral 6)) agregó otra causal configurativa de
abuso de abuso de posición dominante: “obstruir o impedir a terceros, el acceso a los
mercados o a los canales de comercialización”.
En materia de servicios públicos domiciliarios, nuestro legislador se ocupó en consignar
una serie de comportamientos provenientes de personas naturales o jurídicas que
configuran abuso de la posición dominante. Fue así como en el artículo 133 de la Ley
142 de 1994 estableció: “Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de
la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se
refiere este libro, en las siguientes cláusulas:
1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de
acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de
la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;
2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones
o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del
suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor
o caso fortuito;
3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio
de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;
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4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o
a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga
relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien
pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite;
5. Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con
terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá
impedir, con permiso expreso de la comisión, que quien adquiera un bien o servicio a
una empresa de servicio público a una tarifa que sólo se concede a una clase de
suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían
recibido una tarifa o un subsidio distinto;
6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los
derechos que el contrato le concede;
7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del
suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que
ella tiene frente al suscriptor o usuario;
8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con
el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que,
de otra forma, no le correspondería;
9. Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o
de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer
oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían
inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley
pondría a su alcance;
10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el
evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables
componedores las controversias que surjan entre ellos;
11. Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento
o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de
determinar la competencia del juez que conozca de las controversias;
12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente
determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación
de una oferta;
13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los
motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;
14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no
ser que:
a. Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma
explícita, y
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b. Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el
significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;
15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el
contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las
obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal
acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario;
16. Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato
por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste:
a. Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho
recibido en desarrollo del contrato, o
b. Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa
para adelantar el contrato; o
c. Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha
podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva;
17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o
perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;
18. Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la
calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor
o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva
esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o
usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;
19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas de dos
años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los
contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por
término indefinido.
20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos
superiores a un año;
21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la
terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;
22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la
empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o
que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;
23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o
injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de
terceros;
24. Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario,
derivado de la relación contractual;
25. Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras
y actualmente exigibles que posea contra la empresa;
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26. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del
contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se
enuncian en el artículo 126 de esta Ley.
8. ALGUNAS FORMAS DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE
LA SOCIEDAD
8.1. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR EL NO PAGO DE
APORTES Y POR NO ANUNCIARSE COMO SOCIEDAD LIMITADA
Establece el actual Código de Comercio:
"Artículo 355. Cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados íntegramente,
la superintendencia deberá exigir, bajo apremio de multas, hasta de cincuenta mil pesos
(hoy hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales), que tales aportes se
cubran u ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de
los socios se deduzca como en la sociedad colectiva". Paréntesis fuera de texto.
Esta norma regula el evento en que no se cancelen los aportes en el momento de la
constitución de sociedades de responsabilidad limitada y se establece como supuesto,
que el no pago de los aportes, previo requerimiento de la Superintendencia de
Sociedades, acarrea la desestimación, definitiva, de la personalidad jurídica y se deduce
para los socios, responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, como en las sociedades
colectivas. Este artículo no es más que una aplicación por vía casuística de la norma
general, según la cual, los aportes son elemento esencial para la existencia del contrato
de sociedad, evento que habíamos analizado al hablar de la validez del contrato de
sociedad ante la falta de algunos de sus elementos, al momento de su constitución.
De otro lado, el art. 357 consagra otro evento en el que los socios de la sociedad de
responsabilidad limitada pueden ver comprometido su propio patrimonio, el cual ocurre
cuando no se incluye la palabra limitada o su abreviatura “Ltda.” en su razón o
denominación social. Tal vez sea algo drástica la sanción para la omisión de un requisito
que en principio podría verse como de poca importancia, pero en realidad, la medida se
justifica, pues el legislador debe velar por la transparencia en el tráfico de los negocios,
por lo que, conocer el alcance de la responsabilidad de la persona con la que se contrata
constituye información vital en la vida de los negocios.
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8.2. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR POSESIÓN DE
PARTES DE INTERÉS, CUOTAS O ACCIONES EN LA SOCIEDAD DOMINANTE
"Artículo 262. Las sociedades subordinadas no podrán tener, a ningún título, partes de
interés, o cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen".
"Artículo 265. Los respectivos organismos de inspección, vigilancia o control podrán
comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus
vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebración en
condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del
Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo consideran necesario,
ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones
de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones
correspondientes".
Estos preceptos, unidos a otros pocos, constituyen en nuestra legislación la única
normatividad aplicable al fenómeno económico, tan actual, de los grupos de sociedades,
tema en el cual nuestra pobreza normativa es proverbial.
Es importante al hablar de los grupos de sociedades, tener en cuenta lo preceptuado en el
artículo 842 del Código de Comercio que habla del mandato aparente, o teoría de la
apariencia, y según la cual si se hace creer que alguien tiene la capacidad legal para
obligar a un tercero, sin tenerla, debe responder por dicha representación inexistente. En
efecto, si se presenta una imbricación tal entre la sociedad matriz y sus filiales o
subsidiarias, de manera que no solamente aquélla tiene en su capital participación de
éstas, sino que además, éstas tienen participación en el capital de la matriz, nos
encontramos ante una unidad de empresa o un grupo "inter-sociedades", que deviene en
una sociedad de hecho, formada por sociedades que están vinculadas entre sí por sus
participaciones recíprocas en el capital. El Código Civil, con su clásico concepto, y el
Código de Comercio, con su moderno concepto de sociedad de hecho, hacen que sea
inexorable la tipificación de la figura entre las sociedades que se imbrican en la forma
expuesta. Sano es reconocerlo y necesario es decirlo. Los grupos de sociedades tienen
en las sociedades subordinadas, participación económica, financiera o administrativa,
unas veces en forma clara y directa, otras veces, la participación se presenta por
intermedio o con el concurso de otra u otras sociedades que sólo son subordinadas de la
matriz.
La prueba en estos casos es sumamente amplia, puesto que son admisibles todos los
medios reconocidos para el efecto por la ley, y los socios de la sociedad de hecho
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responden, como es sabido, en forma solidaria, personal e ilimitada (arts. 498 y 501 C. de
Co.).
Es decir, según el predicado de la institución objeto de análisis, en los casos de grupos de
sociedades las sociedades implicadas responden por las obligaciones de todas en forma
única por cuanto se desestima la personalidad jurídica de las sociedades constituyentes
del grupo y su patrimonio forma una masa común que sirve de prenda general a los
acreedores de todas ellas.
Esta solución, sin embargo, puede afectar negativamente, sin haber sido oídos y vencidos
en juicio, a los acreedores de las sociedades solventes que conforman el grupo
económico. Por esta razón fundamental se ha criticado la teoría de la apariencia y su
consecuencia, la sociedad de hecho, para los grupos de sociedades.
Ahora, frente al nuevo texto del artículo 265 del Código de Comercio, hay duda sobre si
será la propia superintendencia, como organismo de control, la que pueda decretar el
desconocimiento de la persona societaria de las sociedades intervinientes subordinadas y
su sociedad matriz, o si por el contrario, se requiere de un largo y penoso proceso judicial
para que se decrete la mencionada sanción de la unidad patrimonial y la responsabilidad
solidaria e ilimitada, con la consecuente desestimación de la personalidad jurídica.
Personalmente consideramos que la norma atribuye esta facultad a la superintendencia
en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Nuestra posición encuentra apoyo en una antigua, pero vigente, doctrina de la
Superintendencia de Sociedades en la cual se definió el alcance del artículo 265 del
Código de Comercio. En esta doctrina la Superintendencia dijo que:
Era clara la atribución que competía a la Superintendencia de acuerdo con el artículo 265
del Código de Comercio, como institución revestida de poder legal para reprimir las
infracciones, para comprobar la realidad de las transacciones, en las circunstancias
previstas, e imponer, de manera consecuencial, sanciones, cuando comprobara la
irrealidad o la ficción de las mismas, pues, la realidad de una gestión comercial, conlleva
el cumplimiento de la ley y la irrealidad, a contrario sensu, la violación de la misma.
En cuanto al proceso dijo que el procedimiento que se iba a realizar, en estos casos, era
un procedimiento de derecho comercial; distinto en su naturaleza a la declaratoria de
simulación, de competencia de la justicia civil ordinaria; en el cual el organismo de control
del gobierno podía obrar para conseguir coercitivamente, que las sociedades no
realizaran actividades que, por su carácter ficticio, pudieran perjudicar a sus socios.
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Aclaró que, la declaratoria de simulación hacía relación a los efectos civiles de la
transacción y que debía ser declarada por los jueces competentes. Que en ningún caso
los procedimientos comerciales habrían de sujetarse, en cuestiones que le fueran propias
por expresa designación de la ley, a que sus análogos civiles o penales, fueran fallados
por la justicia ordinaria para imponer los correctivos correspondientes. El sentido del art.
265 del C. de Co., en lo referente al control acerca de la realidad de las transacciones
comerciales, quedaría supeditado, entonces, con otro criterio, al fallo que los jueces
civiles dieran sobre la simulación, menoscabando en materia grave la naturaleza misma
de las funciones de la Superintendencia de Sociedades.
Así, quedó establecido claramente que a la Superintendencia no le había interesado, en
ningún momento, la declaratoria de simulación ni había adoptado tal procedimiento, por
entender perfectamente que se salía de la órbita de su radio de acción. Pero que así
como el juez civil al pronunciarse sobre la naturaleza del contrato para declararlo
simulado no requería concepto de la Superintendencia para determinar el carácter de la
transacción comercial, tampoco la Superintendencia necesitaba la declaratoria de
simulación para determinar que un hecho comercial era irreal o ficticio, pues una cosa es
la naturaleza del contrato de compraventa en el cual se discute la simulación y otra, muy
distinta, la figura del artículo 265 en donde se hace relación al hecho objetivo a que se
refiere directamente la norma.
8.3. EXTENSIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN Y DE LIQUIDACIÓN
JUDICIAL
En la unión de sociedades vinculadas entre sí por grupos de supra y subordinación de
unas con respecto a otras por intermedio de la dominación económica, administrativa o
financiera, se crea el problema de la debida protección a los acreedores o socios de las
sociedades controladas, por cuanto estas personas se encuentran ante la situación de
que su deudor o la sociedad de la cual son socios, no es, a su vez, la persona que toma la
decisión de sí se paga el crédito o si se opta por las salida más conveniente para ella y
sus accionistas.
En estos y otros supuestos, que son innumerables, se pregunta: ¿La sociedad controlante
debe responder por los hechos acaecidos a la sociedad controlada y con los cuales se
causa daño a terceros?
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Es claro que el solo control económico de una sociedad ejercido rectamente no impone
responsabilidad a la sociedad controlante. Pero el control desviado de su finalidad social
y del interés general de los asociados debe generar responsabilidad. Es así como en este
y otros supuestos, se plantea la cuestión: ¿el acuerdo de reorganización y la liquidación
judicial de la sociedad subordinada compromete patrimonialmente a la sociedad
subordinante cuando ha habido control desviado por parte de la primera?
La hipótesis anterior es la llamada en la doctrina norteamericana como la utilización de la
sociedad subordinada como una "mera instrumentalidad", allí, en el derecho anglosajón,
esta hipótesis no ofrece ninguna duda y se ha sostenido que la sociedad controlante que,
prevalida de su poder de control, abusa de su derecho mayoritario, incurre en
responsabilidad y se le hace extensivo el concordato y la liquidación obligatoria de la
subordinada, no sólo en los casos de control desviado, sino también en aquellos casos en
que exista una imbricación tal de activos y pasivos, una mezcla inseparable de
operaciones tan confusa e inexplicable, que no resulta posible la individualización
patrimonial de cada una de las sociedades implicadas. También se hace extensivo el
concordato y la liquidación obligatoria a la sociedad subordinada cuando ésta ha sido
constituida con una finalidad simuladora, con el único propósito de evadir impuestos,
facilitar la transmisión de un patrimonio de familia eludiendo los procedimientos
sucesorales, o para eludir normas laborales imperativas sobre régimen prestacional, o
constitución de sociedades para colocar los bienes fuera del alcance de la acción de los
acreedores.
En estas y otras hipótesis similares, es atendible la extensión del acuerdo de
reorganización y la liquidación judicial a los socios, por la utilización de su derecho
mayoritario en forma desviada de la finalidad social y del interés general de los asociados,
por cuanto se utilizó tal derecho en el solo interés de la sociedad dominante. Estamos
aquí frente a un típico caso de desestimación de la personalidad jurídica societaria, por
cuanto en estas hipótesis la sociedad dominante no estableció claramente una línea
divisoria entre sus propios negocios y los de la sociedad subordinada y no puede, en
consecuencia, pretender que el juez establezca esta línea divisoria que las propias partes
no establecieron.
En nuestra legislación, la posibilidad de vincular a las matrices a los procesos concursales
o liquidatorios en los que se encuentren sus subordinadas se reguló expresamente en el
art. 148, parágrafo, de la Ley 222 de 1995, norma que fue derogada por la Ley 1116 de
2006, la cual consagró de nuevo esta posibilidad en su art. 12, en los siguientes términos:
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ARTÍCULO 12. MATRICES, CONTROLANTES, VINCULADOS Y SUCURSALES DE
SOCIEDADES EXTRANJERAS EN COLOMBIA. Una solicitud de inicio del proceso
de reorganización podrá referirse simultáneamente a varios deudores vinculados entre
sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estén
integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales, sea
que estas obren directamente o por conducto de otras personas, o de patrimonios
autónomos afectos a la realización de actividades empresariales que no tengan
como efecto la personificación jurídica. Para tales efectos, no se requerirá que la
situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro
mercantil.
El inicio de los procesos deberá ser solicitado ante la Superintendencia de
Sociedades de existir deudores sujetos a su competencia, que tengan un vínculo de
subordinación o control, quien será la competente para conocer de los procesos de
todos los deudores vinculados, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar acuerdos de
reorganización independientes.
8.4. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE IMPUESTOS
La teoría de la desestimación de la personalidad jurídica ha venido tomando mayor fuerza
en Colombia, por cuanto ya no sólo se deduce de la aplicación de los principios generales
del derecho sino que, a partir del año 1989, se consagra tácitamente como institución
normativa en los artículos 793, 794 y 795 del Estatuto Tributario. La consecuencia de la
aplicación de estos artículos es la desestimación de la personalidad jurídica de la
sociedad insolvente y la responsabilidad solidaria de los socios, en proporción a su
participación en el capital social, por los impuestos dejados de pagar por la sociedad
correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes.
Se exceptúa de tal desestimación de la personalidad los accionistas de las sociedades
anónimas y sus asimiladas, los fondos de empleados, los fondos de pensiones de
jubilación e invalidez, los fondos de inversión y los fondos mutuos de inversión.
De lo dicho se colige que la desestimación de la personalidad jurídica es una realidad del
derecho positivo colombiano. En ello se adelantó el Estado a los avances doctrinarios y
jurisprudenciales con el fin de no perder sus tributos.
8.5. DESESTIMACIÓN POR PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES
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En el campo laboral, los socios de las sociedades de personas responden por los salarios
y prestaciones sociales de todos los trabajadores de la sociedad (artículo 36 del Código
Sustantivo del Trabajo).
Para la Corte Suprema de Justicia, la sociedad de responsabilidad limitada hace parte de
las sociedades de personas, así lo dispuso en sentencia de noviembre 29 de 1957, donde
estableció que: “En el sistema comercial colombiano, las sociedades de responsabilidad
limitada ostentan predominantemente tratamiento de sociedades de personas”. Y en
pronunciamiento del 26 de noviembre de 1992 reiteró su posición en los siguientes
términos:
Resulta forzoso concluir que si al expedirse las normas que dieron origen al
Código Sustantivo del Trabajo se consagró la responsabilidad solidaria de las
obligaciones laborales entre las sociedades de personas y sus miembros,
comprendiéndose en su momento dentro de estas sociedades de personas a
las sociedades de responsabilidad limitada, la sola circunstancia de que
mercantilmente su régimen supletorio ya no sea el de las sociedades
colectivas sino el de las anónimas, no significa que se haya eliminado la
protección que la ley laboral otorgó al trabajador” (Sentencia de noviembre 26
de 1992, radicado 5386. M.P. Hugo Suescún Pujols)
Desde el punto de visa legal, preceptúa el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo:
“RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Son solidariamente responsables de todas
las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de
personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y
sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o
comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en
indivisión”.
8.6. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA EMPRESA
UNIPERSONAL
Con la misma intención de evitar que las figuras creadas por el legislador sean utilizadas
para defraudar la ley, en la Ley 222 y la regulación que la misma hizo de la empresa
unipersonal, en el parágrafo de su artículo 71, se consagró la responsabilidad del
empresario por los actos y obligaciones emanadas de los actos fraudulentos, así como de
los perjuicios causados por los mismos.
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Es necesario reconocer que fue prudente por parte del legislador del 95 preceptuar que se
debe desestimar la personalidad jurídica societaria, al comprobarse que el constituyente
utilizó la creación de un patrimonio independiente con personalidad jurídica para
defraudar a la ley o actuar en perjuicio de terceros. Pero perdió la oportunidad de
extender esta institución a las sociedades pluripersonales.
8.7. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN LAS S.A.S
La desestimación de la personalidad jurídica, cuando la sociedad por acciones
simplificada sea utilizada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, conlleva a que tanto
accionistas como administradores que hubieran realizado, participado directamente o a
través de terceros mediante la facilitación de actos defraudatorios, sean solidariamente
responsables, no sólo por el daño que a la propia sociedad o a terceros se generen, sino
también por las obligaciones que nazcan de sus actuaciones.
Así quedó contemplado en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008
“DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la
sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de
terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado,
participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente
por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se
deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la
Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito
especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del
demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario”.
La misma Ley extendió la responsabilidad a aquellas personas naturales o jurídicas que,
sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una
actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, pues también
serán responsables en la misma medida en que lo son los administradores y
consecuentemente se verán sometidos a las sanciones que a éstos se les aplican.
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“RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. Las reglas relativas a la
responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les
serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones
simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si
los hubiere.
PARÁGRAFO. Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores
de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad
positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las
mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”.
Podemos decir que, con este tipo de disposiciones legales, en alto grado rigurosas, se da
un gran paso en materia de responsabilidad administrativa, atendiendo a que existen
personas que se especializan en el manejo de negocios ajenos, ocultando su directa
intervención en los mismos, es decir, no asumen ningún compromiso en ellos, pero los
efectos o resultados nocivos para los terceros saltan a la vista y es en ese momento
cuando entra la ley a suministrar una herramienta jurídica que permita endilgar
responsabilidad administrativa a estos seudo administradores. De esta manera se logra
evitar, en gran medida, que personas inescrupulosas al interior de las sociedades,
realicen, participen o faciliten la realización de actos defraudatorios.
Es muy importante la inscripción del documento de constitución en el registro mercantil de
la cámara de comercio correspondiente, pues es precisamente esa inscripción, el acto
que permite el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, pues si así no se
obra, para todos los efectos legales estaremos frente a una sociedad de hecho en caso
de celebración de un contrato; y si lo que se hizo fue un acto unilateral, la responsabilidad
será toda del constituyente, frente a las obligaciones que llegare a contraer.
Por su parte, Narváez al citar a Rolf Seric, expone: "El abuso del derecho por medio de la
persona jurídica, manifiesta: "la jurisprudencia ha de enfrentarse continuamente con los
casos extremos en que resulta necesario averiguar cuándo puede prescindirse de la
estructura formal de la persona jurídica para que la decisión penetre hasta su mismo
substrato y afecte especialmente a sus miembros. Este problema no se plantea por
casualidad. El hecho de que los tribunales le hayan prestado atención demuestra que si
no se admiten excepciones al respecto que merece la forma con que el derecho reconoce
a la persona jurídica, pueden darse resultados injustos en casos que ofrecen
circunstancias especiales".
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