Término: EXTRANJEROS Autor: María Díaz Crego y

Término: EXTRANJEROS
Autor: María Díaz Crego y César Serrano
Fecha de publicación: 2011-06-20 - Última actualización: 2011-06-20 10:37:39
I.
INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO. La definición del estatuto jurídico de los extranjeros es
una temática tradicional en el mundo del Derecho, pudiendo encontrarse instituciones jurídicas que
diferenciaban entre los miembros de la comunidad y aquellos que no pertenecían a la misma en
figuras tan antiguas como los metecos y próxenos en la Antigua Grecia, los Pretores Peregrinos y el
desarrollo del Ius Gentium en Roma o el derecho de Aubana en la Edad Media. No obstante, la
importancia del tema en la actualidad radica en el volumen de migrantes existentes a nivel mundial.
La Organización de las Naciones Unidas estimaba que la población migrante en el mundo ascendía
en 2010 a 214 millones de personas y representaba el 3,1% de la población mundial (International
Migrant Stock: The 2008 Revision). De ahí la relevancia de acotar el estatuto jurídico de los
extranjeros.
En la actualidad, se considera extranjero a aquél que no posee la NACIONALIDAD del Estado en el
que se encuentra, bien porque es nacional de otro Estado, bien por encontrarse en situación de
APATRIDIA, esto es, por no ser reconocido como nacional por ningún Estado conforme a su
legislación. Desde la perspectiva internacional, los Estados son competentes para determinar quiénes
son sus nacionales, estableciendo las normas que regulan la adquisición y pérdida de su nacionalidad
(Escobar, 2003). Sin embargo, el Derecho Internacional impone cada vez más límites a esta facultad
de los Estados, mediante el reconocimiento del derecho a la nacionalidad y a no ser privado
arbitrariamente de la misma en algunos tratados internacionales (art. 15 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o art. 20 de la
Convención Americana de Derechos Humanos) y el establecimiento de una serie de normas
tendentes a prevenir, evitar y reducir los casos de apatridia (Convención sobre la reducción de los
casos de apatridia de 1961 y Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada de 1957).
En la misma lógica, la normativa nacional sigue constituyendo el núcleo duro del Derecho de
extranjería en virtud del principio de soberanía nacional, de modo que la legislación interna de los
Estados será la que definirá en cada caso el estatuto de los extranjeros residentes en ese Estado. No
obstante, el Derecho Internacional impone ciertos límites a esa facultad, al reconocer una serie de
derechos a todas las personas, independientemente de su nacionalidad, y al regular de forma más
detallada el estatuto jurídico de los extranjeros que se encuentran en situaciones específicas.
La situación jurídica de los extranjeros puede ser así variada: el extranjero aunará a su condición
genérica de no nacional, su condición de trabajador migratorio en situación regular o irregular, su
condición de apátrida, refugiado, solicitante de asilo, víctima de un delito de trata de personas, de
personal diplomático y consular, etc. Por ello, no sorprende que la aproximación al estudio de los
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derechos de los extranjeros se haya venido realizando en el marco del Derecho Internacional más
reciente desde una óptica sectorial, afrontando de forma parcial los problemas de algunos de estos
grupos de extranjeros. Esos grupos tendrán estatutos jurídicos muy concretos, regulados
ampliamente en el marco del sistema universal de derechos humanos y de los sistemas regionales.
Sin embargo, esa regulación parcializada no puede ocultar que los extranjeros, en cuanto personas,
son también titulares de la mayoría de los derechos reconocidos en los principales instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos y que el reconocimiento de esos derechos
supone un límite a la facultad de los Estados de controlar los flujos migratorios y prever diferencias
de trato entre nacionales y extranjeros.
II.
LOS EXTRANJEROS COMO TITULARES DE UN ESTÁNDAR MÍNIMO DE
DERECHOS. Tal y como hemos indicado, la mayoría de los tratados internacionales de derechos
humanos reconocen una serie de derechos a toda persona, independientemente de su nacionalidad o
estatus migratorio, atribuyendo la titularidad de otros derechos, normalmente relacionados con el
control de flujos migratorios (libre circulación, entrada y salida obligatoria de un Estado) y con la
participación en asuntos públicos (sufragio y ejercicio de cargos y empleos públicos), a los
nacionales o a ciertos extranjeros. Los derechos reconocidos a toda persona por estos instrumentos
conformarán así un estatuto jurídico mínimo que protegerá a todo extranjero.
1.
Los derechos de los extranjeros en el marco del sistema universal de protección de los
derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, en adelante) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC, en adelante) hacen específica referencia a los extranjeros en muy contadas ocasiones.
La Declaración Universal de Derechos Humanos no hace específica referencia a los extranjeros en
ninguno de sus preceptos. Sin embargo, su artículo 2 señala que los derechos recogidos en la misma
se reconocen a toda persona sin discriminación por razón del origen nacional, y los distintos
preceptos de su articulado reconocen derechos a todos o toda persona, lo que parece incluir también
a los no nacionales. La única excepción a la regla se encuentra en los artículos 13.2 y 21, que sí
limitan el reconocimiento de ciertos derechos a los nacionales del país. En este sentido, el artículo
13.2 reconoce el derecho de toda persona a salir de cualquier país, pero reconoce el derecho a entrar
en un país únicamente a sus nacionales; y el artículo 21 limita la participación en el gobierno de un
país, bien directamente o a través de representantes, y el derecho a acceder a la función pública de un
país a los nacionales del mismo.
En la misma línea, el PIDCP se refiere a los extranjeros en su artículo 12, que limita la libertad de
circulación y residencia a aquellas personas que se hallen legalmente en el territorio de un Estado y
reconoce el derecho a entrar en el territorio de un Estado únicamente a los nacionales; en su artículo
13, que señala que el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte sólo podrá
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ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley, y que tendrá
derecho a que la decisión correspondiente sea revisada por la autoridad competente; y en su artículo
25, que limita a los ciudadanos el ejercicio del derecho de participación en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes, el ejercicio del sufragio, activo y pasivo, y el acceso a la
función pública de un Estado parte. No obstante, el PIDCP atribuye la titularidad del resto de los
derechos reconocidos en su articulado a todos o a toda persona, mientras que reconoce el derecho a
no ser discriminado por razón del origen nacional en el ejercicio de los derechos recogidos por el
Pacto (art. 2), y reconoce el derecho de todos a la igualdad y a no ser discriminados por razón del
origen nacional (art. 26).
Sobre la base de esas previsiones, el Comité de Derechos Humanos reconoció, en su Observación
General nº 15, de 11 de abril de 1986, que los derechos reconocidos en el PIDCP se atribuyen a
todos, sin distinción por razón de nacionalidad o apatridia, y que la regla general en relación con los
derechos de los no nacionales debía ser la garantía del disfrute de los derechos reconocidos en el
Pacto sin discriminación frente a los nacionales, salvo en aquellos casos en los que el propio Pacto
previera una diferencia de trato entre unos y otros. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos
reconoce que el núcleo duro de los derechos reconocidos en el PIDCP es plenamente aplicable a los
extranjeros, cuyos derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad, a la seguridad, al debido
proceso legal, a la personalidad jurídica, a la vida privada y familiar, a la libertad de pensamiento,
conciencia y religión, a la libertad de expresión, de reunión y de asociación, a contraer matrimonio, y
a la igualdad ante la ley, deben ser plenamente reconocidos por los Estados parte del PIDCP en
igualdad de condiciones con los nacionales.
En una línea un tanto divergente, el PIDESC parece adoptar una postura más restrictiva en lo que a
los derechos de los extranjeros se refiere, ya que si bien su artículo 2.2 prohíbe toda discriminación
en el ejercicio de los derechos reconocidos por el Pacto, señalando como uno de los motivos
prohibidos de discriminación el origen nacional, el artículo 2.3 PIDESC prevé expresamente que los
países en vías de desarrollo podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos
reconocidos en el Pacto a los no nacionales. Esta previsión, que debe entenderse en términos
restrictivos y, por tanto, aplicable únicamente por los países en vías de desarrollo y limitada a los
derechos económicos, y no a los derechos sociales y culturales reconocidos en el PIDESC
(Weissbrodt, 2006), no ha impedido que el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales
haya señalado, en su Observación General Nº 20 (E/C.12/GC/20, de 10 de junio de 2009), que los
derechos reconocidos por el Pacto son aplicables a todos, incluidos los no nacionales, e
independientemente de su condición jurídica y de su situación migratoria.
También hay que destacar la adopción, en el marco de las Naciones Unidas, de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (21 de diciembre
de 1965), texto internacional cuyo contenido podría incidir en el estatuto jurídico del conjunto de los
extranjeros, en la medida en que no es infrecuente que las discriminaciones fundadas en la
nacionalidad y el origen racial o étnico de una persona se superpongan. A pesar de ello, esa
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posibilidad se ha visto limitada por lo previsto en el artículo 1.2 de la Convención, que tras definir
toda discriminación racial como aquella fundada en varios motivos, entre ellos, el origen nacional,
señala que la Convención no resultaba de aplicación a “las distinciones, exclusiones, restricciones o
preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos”.
Esa previsión ha sido objeto del Comentario General nº 30 del Comité para la Eliminación de la
Discriminación Racial, de 1 de octubre de 2004, en el que el Comité limita el alcance del artículo 1.2
de la Convención, al señalar que los Estados parte de la Convención no pueden abdicar de la
obligación de reconocer una serie de derechos fundamentales a nacionales y extranjeros en
condiciones de igualdad, en virtud de lo previsto en otros textos internacionales como el PIDCP o el
PIDESC. Sin embargo, más allá de esas exigencias, el Comité parece asumir que los Estados pueden
establecer diferencias de trato entre nacionales y extranjeros, siempre que las mismas no puedan
considerarse como una discriminación racial desde la perspectiva de la propia Convención.
Finalmente, resulta especialmente reseñable la adopción de la Declaración sobre los Derechos
Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en que viven, el 13 de diciembre de
1985, por la Asamblea General de Naciones Unidas. Esta Declaración, específicamente centrada en
los derechos y deberes de los extranjeros, impone como deberes de los extranjeros el sometimiento a
la ley y el respeto por las costumbres y tradiciones del país en que se encuentren (art. 4); y reconoce
una serie de derechos a todos los “extranjeros” y otros derechos dirigidos a aquellos extranjeros
“que residan legalmente en el territorio de un Estado”.
Entre los derechos que se reconocen a todos los extranjeros se encuentran el derecho a la vida y a la
seguridad; la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad personal y familiar; el derecho
a ser tratados igual ante los tribunales y, en su caso, a la asistencia gratuita de intérprete; el derecho a
formar una familia; la libertad de pensamiento, opinión, conciencia y religión; el derecho a conservar
su propio idioma, cultura y tradiciones; el derecho a transferir al extranjero sus ganancias o ahorros
(art. 5.1); el derecho a no ser torturado o sometido a tratos crueles o inhumanos (art. 6); el derecho a
no ser privado arbitrariamente de sus bienes (art. 9); y, finalmente, el derecho a comunicarse con la
misión diplomática de su Estado y a recibir asistencia consular (art. 10). Este derecho se encuentra
reconocido ampliamente por el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares,
de 24 de abril de 1963, y recientemente fue objeto de una importante sentencia de la Corte
Internacional de Justicia, en el caso Avena and Other Mexican Nationals (México c. United States of
América), de 31 de marzo de 2004, que condenó a los Estados Unidos de América por incumplir las
obligaciones de informar sin dilación de la detención de 51 mexicanos al consulado mexicano e
informar a los detenidos de su derecho a la asistencia consular.
El artículo 5.2 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son
Nacionales del País en que viven reconoce también otra serie de derechos a todo extranjero (a salir
del país, libertad de expresión, a reunirse pacíficamente y a la propiedad), pero prevé que esos
derechos pueden ser restringidos por la ley para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros.
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Por otro lado, este mismo instrumento reconoce una serie de derechos únicamente a aquellos
extranjeros que “se hallen legalmente en el territorio de un Estado”. Estos extranjeros gozarán del
derecho a circular libremente y a elegir residencia dentro de las fronteras de ese Estado (art. 5.3); el
derecho a que su cónyuge e hijos menores les acompañen, se reúnan o permanezca con ellos,
siempre que así lo autorice la ley nacional (art. 5.4); el derecho a no ser expulsados, salvo previa
decisión adoptada conforme a la ley, y a presentar sus alegaciones contra la decisión de expulsión
(art. 7); y los derechos a trabajar, en condiciones saludables, con salarios justos e igual
remuneración por trabajo; a afiliarse a sindicatos; y a la protección sanitaria, atención médica,
seguridad social, servicios sociales, educación, descanso y esparcimiento siempre que reúnan los
requisitos previstos en la legislación interna y no se imponga una carga excesiva sobre los recursos
del Estado (art. 8.1).
Finalmente, debe señalarse, como mecanismo extraconvencional de protección de los derechos de
los migrantes (PROCEDIMIENTOS EXTRACONVENCIONALES), la existencia de un Relator
Especial sobre Derechos de los Migrantes, creado por la Comisión de Derechos Humanos de
Naciones Unidas (E/CN.4/RES/1999/44), con el objetivo de profundizar en el estudio de los
obstáculos que impiden la protección plena y efectiva de los derechos humanos de los migrantes.
2.
Los derechos de los extranjeros en el marco del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos. En el marco del SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS
HUMANOS, los principales instrumentos de protección de los derechos humanos, la Convención
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (CADH, en adelante) y el Protocolo adicional
a la misma en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador,
reconocen derechos de todos o de toda persona, haciendo específica referencia a los extranjeros en
contadas ocasiones. En este sentido, debe destacarse que el artículo 22 CADH reconoce la libertad
de circulación y residencia únicamente a las personas que se hallen legalmente en el territorio de un
Estado, excluyendo del disfrute de ese derecho a los extranjeros en situación irregular, y prohíbe la
expulsión colectiva de extranjeros y la expulsión de un extranjero hacia un país donde su derecho a
la vida o a la libertad personal esté en riesgo de violación a causa de su raza, nacionalidad, religión,
condición social o de sus opiniones políticas; y que el artículo 23 CADH reconoce la titularidad de
los derechos políticos únicamente a los ciudadanos de los Estados parte.
Más allá de esas dos limitaciones, resulta reseñable que tanto el Preámbulo de la CADH como el
Preámbulo del Protocolo de San Salvador señalen expresamente que los derechos del hombre no
“nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado” y que esa afirmación se complete con
el reconocimiento de la obligación de los Estados parte de respetar los derechos reconocidos en
ambos textos y de garantizar su ejercicio a toda persona sin discriminación por una serie de motivos,
entre ellos, el origen nacional (arts. 1 CADH y art. 3 del Protocolo de San Salvador). A partir de esta
prohibición genérica de discriminación, el Protocolo de San Salvador reconoce una serie de derechos
sociales, económicos y culturales a toda persona o a todo trabajador, lo que parece atribuir tales
derechos también a los no nacionales.
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En ese contexto, no es de extrañar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH,
en adelante) haya señalado que los derechos humanos recogidos en los textos jurídicos sobre los que
recae su competencia interpretativa se reconocen con carácter general a todos, nacionales y
extranjeros, independientemente no sólo de su nacionalidad, sino también de su estatus migratorio,
de forma que ni la condición de extranjero, ni el estatus migratorio de una persona podrían
considerarse suficientes para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos: “la calidad
migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de
sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral” (Opinión Consultiva No. 18, de 17 de
septiembre de 2003, sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados,
OC-18/03).
No obstante, esto no significa que los Estados no puedan establecer diferencias entre nacionales y
extranjeros o entre extranjeros en situación regular e irregular. Los Estados sí pueden establecer
diferencias de trato entre tales colectivos, pero siempre y cuando la diferencia sea razonable,
objetiva, proporcional y respete los derechos humanos (OC-18/03; Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad y Fondo Nº 51/01, caso Rafael Ferrer-Mazorra y
otros c. Estados Unidos, de 4 de abril de 2001). En este sentido, la Corte IDH ha señalado, por
ejemplo, la posibilidad de establecer diferencias de trato entre nacionales y extranjeros en lo que se
refiere a la titularidad de los derechos políticos o en lo que se refiere a los mecanismos de control de
la entrada y la salida del país correspondiente. Sin embargo, ha reconocido la imposibilidad de
establecer diferencias de trato entre extranjeros en situación regular y extranjeros en situación
irregular en lo que se refiere al ejercicio del derecho al debido proceso: “el derecho al debido
proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo
migrante, independientemente de su estatus migratorio”; o al ejercicio de los derechos laborales:
“los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que
corresponden a los demás trabajadores” (OC-18/03).
Los mecanismos de protección de los derechos de los extranjeros en el sistema interamericano se
completan con la creación de una Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de
sus Familias. Esa Relatoría fue creada en 1997 por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, a fin de brindar una especial atención a los trabajadores migratorios y sus familias cuando
éstos se encuentran en un país del que no son nacionales.
III.
LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS COMO LÍMITE A LAS POLÍTICAS
MIGRATORIAS ESTATALES. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, se reconoce a
los Estados la potestad de controlar sus flujos migratorios y de formular y aplicar su propia
legislación de extranjería. En este sentido, las normativas internas suelen regular las condiciones de
entrada, permanencia y la salida obligatoria de los extranjeros del territorio del Estado. Y es
frecuente que los principales instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos se
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limiten a reconocer el derecho a entrar (art. 12.4 PIDCP, art. 22.5 CADH) y a no ser expulsado a sus
nacionales (art. 22.5 CADH) y el derecho a residir y circular libremente en el territorio de un Estado
a los que residan de forma regular en el mismo (art. 12.1 PIDCP, art. 22.1 CADH). A pesar de ello,
es de destacar que el DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS impone
cada vez mayores trabas a la libertad de los Estados de controlar la entrada, permanencia y salida de
los extranjeros de su territorio.
1. Entrada, residencia y libre circulación. Tradicionalmente, los Estados han gozado de una gran
libertad a la hora de establecer las condiciones que debía cumplir un extranjero para entrar en el
territorio del Estado y permanecer en él. En este sentido, llama la atención que los tratados
internacionales de protección de los derechos humanos reconozcan el derecho a entrar en el territorio
de un Estado a sus nacionales y que el Derecho Internacional asuma la legitimidad de las privaciones
de libertad de extranjeros que traten de evitar que éstos entren ilegalmente en el territorio de un
Estado (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad y Fondo Nº
51/01, caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros c. Estados Unidos, 4 de abril de 2001).
A pesar de ello, parece claro que toda privación de libertad de un extranjero para evitar que acceda
de forma irregular al territorio de un Estado debe respetar las garantías asociadas a la libertad
personal, tales como la legalidad de la medida privativa de libertad, el control judicial o la revisión
periódica de la misma (Rafael Ferrer-Mazorra y otros c. Estados Unidos). Y que el derecho a la vida
familiar comienza a configurarse como un límite a la potestad de los Estados de regular las
condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en su territorio, en la medida en que algunos
organismos y tribunales internacionales comienzan a señalar que la negativa de las autoridades
nacionales a conceder un permiso de residencia o a reconocer el derecho a la reagrupación familiar
podría vulnerar el derecho a la vida familiar si impide al ciudadano extranjero reunirse con sus
familiares (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, asunto Aumeeruddy-Cziffra c.
Mauricio, 9 de abril de 1981, Comunicación nº 35/1978; y sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga c. Bélgica, 12 de octubre de 2006, y;
Astimuño Mendizabal c. Francia, 17 de enero de 2006) (LIBERTAD DE RESIDENCIA Y
CIRCULACION).
2. Expulsión. Los tratados internacionales de derechos humanos suelen reconocer a los nacionales
de un Estado el derecho a no ser expulsados del mismo. Sin embargo, ese derecho no se reconoce a
los extranjeros, cuya expulsión del territorio de un país del que no son nacionales es legítima desde
el punto de vista del Derecho Internacional, siempre que la legislación nacional en la materia respete
una serie de límites tanto materiales como formales.
Desde el punto de vista material, es de destacar que la garantía de la vida, la integridad personal o la
libertad personal de los extranjeros parecen haberse convertido en un límite a la facultad que se
reconoce a los Estados de expulsar a un no nacional, en la medida en que tanto el principio de no
devolución, reconocido en el artículo 33 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los
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Refugiados, como el reconocimiento de esos derechos, parecen impedir la expulsión de un extranjero
hacia un Estado en el que su vida, su integridad o su libertad personal corran un riesgo o un peligro
grave (art. 3 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, en relación con la tortura; art. 22.8 CADH, en relación con la vida y la libertad
personal; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Fondo No. 51/96, caso
Personas Haitianas —Haitian Boat People— c. Estados Unidos, de 13 de marzo de 1997; Sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989). En la
misma línea, el reconocimiento del derecho a la vida privada y familiar también comienza a
construirse como un límite a la potestad de los Estados de expulsar a ciudadanos extranjeros, al
reconocerse que el alejamiento deuna persona del país en el que viven sus familiares o del país en el
que ha desarrollado una parte importante de su existencia y donde ha construido importantes lazos
sociales pueden vulnerar su derecho a la vida privada y familiar (Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, asunto Aumeeruddy-Cziffra c. Mauricio, de 9 de abril de 1981, Comunicación nº
35/1978; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Üner c. los Países Bajos, de 18 de
octubre de 2006).
Desde el punto de vista formal, la mayoría de los textos internacionales de protección de los
derechos humanos prohíben las expulsiones colectivas de extranjeros (art. 22.9 CADH) y prevén
ciertas exigencias procedimentales que deberán respetarse en el caso de que se produzca una
expulsión individual de un extranjero que resida regularmente en el Estado correspondiente. En
concreto, la expulsión de estos extranjeros sólo puede llevarse a cabo en los supuestos y con las
garantías previstas en la ley, y deben reconocerse sus derechos a presentar alegaciones en contra de
la decisión, a que su caso sea revisado, y a ser representados con ese objeto ante las autoridades
competentes (art. 13 PIDCP; art. 22.6 CADH).
IV.
EL ESTATUTO JURÍDICO ESPECÍFICO DE ALGUNOS GRUPOS DE EXTRANJEROS.
1.
Trabajadores migrantes. Tanto Naciones Unidas como sus organismos especializados han
producido un buen número de normas destinado a regular el estatuto jurídico de los trabajadores
migrantes. La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares
(A/RES/45/158, de 18 de diciembre de 1990), que define como trabajador migratorio “a toda
persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que
no sea nacional” (art. 2.1), reconociendo una serie de derechos a los trabajadores migratorios y sus
familias. El organismo que supervisa la aplicación de esta Convención es el Comité de Protección de
los derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares (CMW), que recibe los
Informes Periódicos presentados por los Estados parte, y emite una serie de Observaciones Finales
tras su análisis.
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En el seno de la Organización Internacional del Trabajo, los dos Convenios Internacionales más
relevantes en la materia son el Convenio nº 97, sobre los Trabajadores Migrantes (1949) y el
Convenio nº 143, sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de
Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes (1975). El artículo 11 del Convenio nº 143
define al trabajador migrante como “toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para
ocupar un empleo que no sea por cuenta propia”, excluyendo del ámbito de aplicación del Convenio
a los trabajadores fronterizos, los artistas y personas que ejerzan una profesión liberal y entren en el
país por un período de corta duración, a las gentes del mar, los estudiantes o los trabajadores con
empleo concreto. Ambos instrumentos garantizan un mínimo de derechos a los trabajadores
migrantes: derechos laborales, seguridad social, vivienda, salud, sindicación (Convenio 97) o
igualdad de trato y oportunidades y la adopción de medidas para combatir a los traficantes de mano
de obra y al empleo ilegal de trabajadores (Convenio 143).
2.
Trata de personas. El tráfico y TRATA de personas (trafficking) ha sido una preocupación
creciente de la comunidad internacional en los últimos años, lo que ha llevado a la ONU a adoptar
diversos instrumentos que prevén mecanismos dirigidos a proteger a las víctimas de este delito.
Entre esos instrumentos destaca el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la
Explotación de la Prostitución Ajena (A/RES/4/317, de 2 de diciembre de 1949), que obliga a los
Estados parte a tomar medidas a fin de garantizar la seguridad de los inmigrantes y emigrantes, en
particular mujeres y niños, tanto en el lugar de llegada o salida, como durante el viaje; a prevenir
sobre el peligro de la trata; a adoptar medidas para garantizar la vigilancia en puertos de entrada y
lugares públicos a fin de impedir la trata internacional de personas; y a prevenir a las autoridades de
la llegada de personas sospechosas de ser culpables o cómplices de la trata de personas (art. 17). Por
otro lado, la Convención obliga a los Estados a tomar declaración a las personas extranjeras
dedicadas a la prostitución para determinar su identidad con miras a una eventual repatriación (art.
18); a tomar medidas de ayuda a víctimas de la trata internacional en tanto se tramita su repatriación
(art. 19.1); y llevar a cabo la repatriación solamente previo acuerdo con el Estado de destino en
cuanto a la identidad y nacionalidad de las personas de que se trate (art. 19.2).
Asimismo, cabe referirse a la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (A/RES/55/25, de 15 de noviembre de 2000) y sus dos Protocolos adicionales, que
han completado su contenido con un especial énfasis en la trata y el tráfico de personas: el Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños y el
Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. Y a algunos instrumentos
internacionales específicamente referidos a los niños, en concreto, el Protocolo Facultativo de la
Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía y el Convenio nº 182, sobre las peores formas de trabajo
infantil, adoptado en el marco de la Organización Internacional del Trabajo.
Finalmente, debe señalarse que la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas decidió
crear un Relator Especial sobre la trata de personas, especialmente las mujeres y los niños
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(E/CN.4/DEC/2004/110), en el año 2004, a fin contar con un mecanismo extraconvencional de lucha
contra la trata de personas.
3.
Refugiados. La condición de refugiado (ASILO Y REFUGIO) y los derechos asociados a esa
condición son regulados, en el ámbito de las Naciones Unidas, por la Convención de Ginebra sobre
el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los
Refugiados, de 31 de enero de 1967, que reconocen como refugiado a toda persona que tenga
“fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a
determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país” (art.1.A.2 de la
Convención). Estos textos internacionales reconocen a los refugiados una serie de derechos en
condiciones de igualdad con los nacionales, y garantizan la no devolución (principio de non
refoulement) de todo refugiado hacia un país, cualquiera que éste sea, donde su vida o su libertad
peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus
opiniones políticas.
En la misma línea, en el ámbito de la Organización de Estados Americanos se han celebrado dos
Convenciones relevantes sobre el Asilo Diplomático (1954) y el Asilo Territorial (1954), en las que
se reconoce el derecho de los Estados parte a conceder asilo a las personas perseguidas por sus
creencias, opiniones o filiación política o por actos que puedan ser considerados como delitos
políticos.
4.
Apátridas. La definición de apátrida (APATRIDIA), así como el estatuto jurídico de los
mismos, aparece regulado, en el ámbito de las Naciones Unidas, en la Convención sobre el Estatuto
de los Apátridas de 1954, que define al apátrida como aquel que “no es reconocido como nacional
suyo por ningún Estado, conforme a su legislación” (art. 1), atribuyéndoles una serie de derechos en
las mismas condiciones que al resto de los extranjeros. Además de la Convención indicada, resultan
de especial interés la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada de 1957, y la
Convención sobre la reducción de los casos de apatridia de 1961, que persiguen evitar posibles casos
de apatridia, imponiendo a los Estados parte ciertas obligaciones en lo que se refiere a la regulación
del régimen de adquisición y pérdida de la nacionalidad.
V.
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS
EXTRANJEROS EN LATINOAMERICA.
1.
Regulación constitucional. Los textos constitucionales de la mayoría de los Estados
latinoamericanos parecen partir de la atribución de los derechos reconocidos en el texto
constitucional, con carácter general, tanto a nacionales como a extranjeros (art. 20 de la Constitución
argentina, sólo en relación con los derechos civiles; art. 14 de la Constitución boliviana; art. 5 de la
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Constitución brasileña, en relación con los derechos a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y
la propiedad; arts. 19 y ss. de la Constitución chilena; art. 100 de la Constitución colombiana, en
relación con los derechos civiles; art. 19 de la Constitución costarricense; art. 9 de la Constitución de
Ecuador; art. 1 y 33 de la Constitución mexicana; art. 20 de la Constitución panameña; arts. 2 y ss.
de la Constitución peruana; art. 19 de la Constitución venezolana). No obstante, ninguna
Constitución latinoamericana equipara de forma total y absoluta a nacionales y extranjeros en lo que
se refiere al ejercicio y titularidad de los derechos reconocidos en el texto constitucional, siendo
habitual que los textos constitucionales reconozcan a los extranjeros como titulares de los derechos
reconocidos en la Constitución con una serie de limitaciones establecidas por el propio texto
constitucional o la ley, según los casos (art. 14 de la Constitución boliviana; art. 100 de la
Constitución colombiana; art. 19 de la Constitución costarricense; art. 9 de la Constitución de
Ecuador; art. 20 de la Constitución panameña).
En este sentido, es de destacar que numerosas Constituciones latinoamericanas limitan ciertos
derechos políticos de los extranjeros, especialmente el derecho de sufragio, que suele reconocerse
únicamente a los ciudadanos (a contrario, art. 78 de la Constitución uruguaya), salvo en las
elecciones municipales, en relación con las cuáles varios Estados latinoamericanos prevén la
extensión del derecho de sufragio también a los extranjeros residentes en el país (art. 27.II de la
Constitución boliviana; art. 14 de la Constitución chilena; art. 100 de la Constitución colombiana;
art. 63 de la Constitución de Ecuador; art. 120 de la Constitución paraguaya; art. 64 de la
Constitución venezolana). En una línea diametralmente distinta, varios Estados latinoamericanos
prohíben de forma tajante la participación de los extranjeros en la política nacional (art. 19 de la
Constitución costarricense; art. 1 y 33 de la Constitución mexicana).
En la misma línea, varias Constituciones latinoamericanas contienen disposiciones vinculadas al
control de flujos migratorios y al Derecho de extranjería. Algunas de ellas hacen específica
referencia al derecho de asilo, reconociendo a los ciudadanos extranjeros perseguidos el derecho a
solicitar asilo, de conformidad con lo previsto en los tratados internacionales y la legislación interna
(art. 29.I de la Constitución boliviana; art. 27 de la Constitución de Guatemala; art. 43 de la
Constitución paraguaya; art. 36 de la Constitución peruana). En la misma lógica, algunas
Constituciones latinoamericanas limitan expresamente la facultad del Estado de controlar los flujos
migratorios, al reconocer ciertos derechos de los extranjeros que actuarían como límite frente a esa
facultad. Así, en algunos casos, se prohíbe expresamente en el texto constitucional la expulsión
colectiva de extranjeros (art. 66.14 de la Constitución ecuatoriana) o la expulsión de los mismos a
países en los que su vida, integridad o libertad peligren (art. 66.14 de la Constitución ecuatoriana;
art. 43 de la Constitución paraguaya; arts. 36 y 37 de la Constitución peruana); o se prevé que los
extranjeros que residan de forma permanente en el país no podrán ser obligados a abandonarlo sino
en virtud de sentencia judicial (art. 41 de la Constitución paraguaya).
Finalmente, también llama la atención que algunas Constituciones latinoamericanas establezcan
restricciones al ejercicio del derecho a la propiedad que afectan a los extranjeros. En este sentido, el
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artículo 396.II de la Constitución boliviana prohíbe a los extranjeros adquirir tierras del Estado, el
artículo 405 de la Constitución ecuatoriana prohíbe a los extranjeros adquirir tierras en áreas de
seguridad nacional o zonas protegidas y el artículo 27.I de la Constitución mexicana prohíbe el
dominio directo por extranjeros de aguas y tierras en una franja de cien kilómetros a lo largo de las
fronteras y de cincuenta en las playas.
2.
Defensorías del Pueblo. En el ámbito de las Defensorías del Pueblo en Latinoamérica
(DEFENSOR DEL PUEBLO), existen algunos mecanismos específicos en materia de derechos de
los migrantes, tales como la Defensoría de la Población Migrante del Procurador de los Derechos
Humanos de Guatemala o el Programa de Atención a Migrantes, a cargo de la 5ª Visitaduría de la
Comisión Nacional de Derechos Humanos en México (CNDH). Además, existen diversos informes
y estudios que ponen de manifiesto la preocupación creciente sobre todas las facetas del fenómeno
migratorio: trata de personas (Informe sobre Trata de personas, impunidad, administración de
justicia y derechos humanos, Defensoría del Pueblo de Ecuador, y la Investigación sobre trata y
tráfico de mujeres con fines de explotación sexual en la República de Argentina, Defensor del
Pueblo de la Nación), explotación de menores (Niñez Migrante, Trata y Explotación Infantil en
México. Temas Emergentes en la Agenda Nacional, CNDH, 2009), políticas públicas (Migraciones y
Derechos Humanos. Supervisión de las políticas de protección de los derechos de los peruanos
migrantes, Informe No. 146, Defensoría del Pueblo de Perú), población migrante hacia Estados
Unidos (Políticas letales, muros mortales. Muerte de migrantes en la frontera Sur de Estados
Unidos, CNDH, México, 2009), tráfico de personas (Tráfico ilícito de migrantes, derechos humanos
e instituciones nacionales, CNDH, México, 2008), la desprotección absoluta de los migrantes en
territorio mexicano en su tránsito hacia los Estados Unidos (Informe especial de la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos sobre los casos de secuestro en contra de migrantes, CNDH,
México, 2009) y su deficiente atención por parte de las autoridades públicas (Informe especial de la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en las
estaciones migratorias y lugares habilitados del Instituto Nacional de Migración en la República
Mexicana, CNDH, 2005).
En el seno de la Federación Iberoamericana de Ombudsman (XV Congreso y Asamblea Anual), y
atendiendo a la propuesta de la CNDH, se ha aprobado la creación de un Observatorio
Iberoamericano en materia de Migrantes y Trata de Personas, con el objetivo de “identificar
situaciones urgentes y patrones de violaciones a los derechos humanos de los migrantes y en materia
de trata de personas, a fin de instrumentar acciones de protección coordinadas y proponer políticas
públicas regionales para atender estos fenómenos”.
BIBLIOGRAFÍA. Paloma Biglinio Campos (coord.), Ciudadanía y extranjería: Derecho nacional y
Derecho comparado, Mc Graw Hill, Madrid, 1998; Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
Bases para un marco legal migratorio con enfoque de derechos humanos, CNDH, México, 2009;
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2005; Andrew Drzemczewski, The position of aliens in relation to the European Convention on
Human Rights, Conuncil of Europe, Strasbourg, 1985; Terje Einarsen, «Discrimination and
Consequences for the Position of Aliens», en Nordic Journal of International Law No. 64, 1995, pp.
429-452; Guillermo Escobar (cood.), Migraciones. I Informe sobre Derechos Humanos, FIO,
Dyckinson, 2003; Hélène Lambert, The Position of Aliens in relation to the European Convention on
Human Rights, Council of Europe, Strasbourg, 2006; Fernando M. Mariño Menéndez, et al.,
Derecho de extranjería, asilo y refugio, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1995; Office of the
United Nations High Commissioner for Human Rights, The Rights of Non-citizens, United Nations,
New York-Geneva, 2006; Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, Informe
del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/65/222, 3 de agosto de 2010;
Ruth Rubio-Marín, Immigration as a Democratic Challenge. Citizenship and Inclusion in Germany
and the United States, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; Eduardo J. Ruiz Vieytez,
Minorías, inmigración y democracia en Europa. Una lectura multicultural de los derechos humanos,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006; Carmen Tiburcio, The Human Rights of Aliens under International
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Human Rights of Non-Citizens, Oxford University Press, New York, 2008.
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