Sentencia

Poder Judicial de la Nación
Año del Bicentenario
Causa n° 1.838/10
Grupo Clarín s/ retardo de la
elevación de las actuaciones
Buenos Aires,
20
de abril de 2010.-
AUTOS; VISTO y CONSIDERANDO:
1°) Grupo Clarín SA plantea recurso de queja en relación
al efecto devolutivo con el que la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia concedió el recurso de apelación deducido en contra de la
resolución MECON n° 113/10 (ver copia de la resolución CNDC n° 45/10, en
fs.115/121), pues entiende que al tratarse de una medida de contenido
sancionatorio, debió serlo con efecto suspensivo, conforme lo disponen el
art. 52, inc. a), de la ley 25.156 y el art. 442 del CPPN.
Asimismo, solicita que se ordene en forma urgente y con
USO OFICIAL
habilitación de días y horas a los organismos administrativos que remitan el
expediente a esta Sala para el tratamiento del recurso de apelación
concedido, extremo que ya fue cumplido, conforme se desprende del
expediente n° 2.054/10, caratulado “Ami Cable Holding LTD y otros s/
apel. resol. Comisión Nac. Defensa de la Compet.”.
2°)
Así
planteada
la
cuestión,
conviene
recordar
inicialmente que en el marco de procedimiento de notificación de la
denominada operación “Multicanal-Cablevisión” la Secretaría de Comercio
Interior decidió: a)
aceptar el compromiso irrevocable ofrecido por las
firmas Grupo Clarín S.A., Vistone LLC, Fintech Advisory Inc., Fintech Media
LLC, VLG Argentina LLC y Cablevisión S.A. , a cumplir en el plazo de dos
años; b) autorizar la operación notificada, por la cual, en resumidas cuentas,
Cablevisión adquirió el 98.54% de las acciones de Multicanal SA y en el
mismo acto la actora y Fintech Advisory Inc. adquirieron la totalidad del
paquete accionario de Cablevisión (conf. en ese orden, arts. 1° y 2°, de la
resolución SCI n° 257/07). Ello dio lugar a la fijación de un procedimiento
de contralor respecto del compromiso mediante la presentación de
informes trimestrales, lo cual había sido ofrecido por las empresas
involucradas (conf. resolución CNDC n° 36/08), y que a la postre derivó en
el dictado de las resoluciones SCI n° 1011/09 y MECON n° 113/10. En esta
última, el Ministro de Economía y Finanzas Públicas consideró incumplido el
citado compromiso, declaró el cese de los efectos de la autorización
otorgada mediante la resolución SCI n° 257/09 y ordenó a las partes que en
el plazo de seis meses realicen todos los actos necesarios para
cumplimiento de lo resuelto.
1
Así las cosas, conviene precisar que el compromiso
voluntario imponía a la actora y las restantes empresas la concreción de
ciertas conductas, entre las cuales puede mencionarse: a) garantizar la libre
disponibilidad de las señales televisivas de su pertenencia para todos los
operadores que los solicitan, sean o no competidores; b) garantizar una
ubicación en la grilla de las empresas fusionadas a los proveedores de
señales televisivas, sean o no competidoras; c) garantizar que la
programación brinde una razonable provisión de señales informativas,
deportivas y de entretenimiento; d) a los efectos de que las ganancias de
eficiencia que genera la concentración beneficien a los usuarios, debían
garantizar: 1) extender su servicio de televisión paga e internet, con los
alcances precisados en el anexo; 2) progresiva digitalización del servicio,
con beneficios adicionales para el usuario; e) garantizar una tarifa básica
representativa para ciertas áreas en las que no existía proveedor
alternativo; f) garantizar la implementación de un servicio social opcional de
televisión paga en el área metropolitana de Buenos Aires, de abono
reducido, con un mínimo de diez señales adicionales a las de televisación
abierta; g) proveer en forma gratuita, en su área de cobertura, la conexión
del servicio básico de televisión paga a determinados establecimientos
públicos –hospitales, escuelas, comisarías, hogares públicos de ancianos-; y
e) informar cada tres meses, por el término de dos años, el grado de
desarrollo de las inversiones establecidas en el anexo.
3°) Sobre tales bases, interesa señalar que el art. 52 de
la ley 25.156 establece que las sanciones son apelables (conf. inciso a,
cuyo texto original fue vetado parcialmente por el decreto 1019/99 en
cuanto circunscribía /
Causa n° 1.838/10
la viabilidad del recurso a la sanción de multa) y que en ese caso el recurso
debe ser otorgado con efecto suspensivo.
Desde este ángulo, se impone indagar si la resolución
MECON n° 113/10 implica una sanción derivada del incumplimiento del
compromiso voluntario. Para la autoridad administrativa, la resolución SCI n°
257/07 impuso a las empresas notificantes la realización de las conductas
contenidas en ese compromiso, conforme lo apuntado supra. Mediante un
procedimiento de verificación, que esta Sala estimó prima facie legítimo
(conf. causas n° 9.714/09 y 10.506/09, resueltas el 15.2.09), habría
constatado el incumplimiento de las obligaciones asumidas, razón por la
cual dispuso el cese de los efectos de la autorización otorgada por el acto
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administrativo primigenio, lo cual debería concretarse en el plazo de seis
meses.
Así las cosas, a criterio de la Sala la medida adoptada
tiene un claro sentido sancionatorio y no es óbice que no encuadre
estrictamente en las que se encuentran previstas en el art. 46 de la ley
25.156 teniendo en cuenta que su parte final aclara que la enumeración
contenida en la norma carece de carácter taxativo (ver en este punto,
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa
de la competencia, Heliasta, 2005, t. II, pág. 376). En este sentido, si nos
atenemos a la famosa definición de Hans Kelsen, una sanción se concibe
como la privación de un bien –definido por el legislador– aplicada por alguien
que es considerado en base a determinadas normas órgano de la comunidad
y como consecuencia de un acto que también se encuentra caracterizado
en dicha norma (conf. Kelsen, Hans,
Reine Rechstlehre, Franz Deuticke
USO OFICIAL
Verlag, Wien, 1960, trad. castellana: Teoría Pura del Derecho, UNAM,
México, 1979, pág. 123). Fuera de las discusiones que se han generado en
la Filosofía del Derecho acerca de si la teoría de Kelsen resulta una
descripción correcta del sistema jurídico, y con la salvedad que puede
generar el uso de una definición, es claro que la sanción citada más arriba
caracteriza correctamente la noción que los juristas suelen admitir, y, en
este sentido, no puede decirse que la decisión administrativa no sea una
sanción jurídica.
Es evidente, por otra parte, que no puede confundirse
sanción con la imposición de una pena, pues entre ambas existe una
relación de género y especie. En materia penal, la sanción está constituida
por la pena como consecuencia necesaria –jurídicamente- de la realización
de la conducta prohibida por la norma si dan los presupuestos de aplicación
(conf. Creus, Carlos, Derecho Penal – Parte General, Astrea, 1996, págs.
64/65). Aunque no está demás agregar que la doctrina no se encuentra
conteste acerca de la naturaleza penal de las sanciones previstas en la ley
25.156 (ver los criterios divergentes de: Martínez Medrano, Gabriel, Control
de los Monopolios y Defensa de la Competencia, Lexis Nexis, 2002, pág.
216; y Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, op. y loc. cit., ver también, t. I,
págs. 293 y sgtes.).
En el caso, existió una regla de derecho –norma jurídica
individual- que fue fijada por la resolución SCI n° 257/07: Grupo Clarín S.A.
y las demás empresas debían realizar ciertas conductas. La existencia de
ese compromiso, según la propia CNDC, fue la que determinó que se
autorizara la concentración económica, pues era evidente para el organismo
que la operación disminuía la competencia pero que podía ser aprobada si
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las ganancias de eficiencia producidas eran trasladas a los usuarios (ver, por
caso, puntos 521, 523 y 1555 del dictamen n° 778, en el cual se sustentó
la resolución MECON n° 113/10). Y, justamente, el cese de los efectos de
esa autorización decidido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas,
de consuno con la opinión expresada por la CNDC en el referido dictamen,
tuvo lugar cuando se determinó que las obligaciones asumidas por la
recurrente no habían sido cumplidas; ello demuestra que la medida operó
como consecuencia imputada a la condición prevista en esa regla de
derecho fijada inicialmente.
Por su parte, también en el contexto de un procedimiento
de control de fusiones y adquisiciones, cabe destacar que la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico sostuvo que la imposición
de una carga gravosa –como lo era en esa causa la orden de desinversión
impartida a
Causa n° 1.838/10
una empresa- tenía un claro sentido sancionatorio (conf. Sala A, in re,
“Pirelli & CS.P.A. y otros”, del 1.2.10).
4°)
En
función
de
lo
expuesto
precedentemente,
corresponde admitir el recurso de queja articulado y conceder la apelación
deducida por Grupo Clarín en contra de la resolución MECON n° 113/10 con
efecto suspensivo.
El doctor Alfredo Silverio Gusman dijo:
1°) La parte actora sostiene que la medida adoptada por
el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas tiene carácter sancionatorio,
razón por la cual el recurso de apelación deducido debería tener efecto
suspensivo.
Ahora bien, el planteo de otorgar ese efecto en el marco
de la Ley N° 25.156, por el momento no fue admitido en el fuero, al menos
hasta donde he podido investigar; tan solo en una oportunidad se sostuvo,
frente a una pretensión de amparo, que el recurso de queja era la vía idónea
para cuestionar el efecto asignado por la Comisión Nacional de Defensa de
la Competencia a la apelación concedida (conf. Sala III, in re “Asociación de
Anestesia Analgesia y Reanimación de Buenos Aires c. CNDC s. amparo” –n°
3.797/03-, del 27.5.03).
Por esa razón la petición amerita un análisis profundo,
siendo que además contradice el criterio sostenido por esta Sala en forma
expresa en otras ocasiones (conf. causa “Telecom Italia SpA y otro”, n°
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3.826/09, del 24.4.09 y su cita). En dicho precedente sostuvimos que la
apelación deducida contra la resolución CNDC n° 44/09 –que había
suspendido el ejercicio de derechos políticos por parte de los directores de
los recurrentes- no tenía efecto suspensivo a tenor de lo dispuesto en el
art. 442 del CPPN, pese a que la medida adoptada por la autoridad
administrativa tenía sustancia sancionatoria lato sensu.
2°) A fin de esclarecer la cuestión, resulta de interés
detenerse en el proceso legislativo anterior y posterior a la aprobación en el
Congreso de la Ley de Defensa de la Competencia.
En primer término, me interesa señalar que el art. 52 de
la Ley N° 25.156 establecía en su texto original que podían resultar pasibles
de “apelación” (denominación que utilizo por ser la plasmada en la ley, pese
a que en rigor no es apropiada pues no se trata de la impugnación de una
decisión judicial) las siguientes resoluciones: a) Las sanciones de multa; b)
USO OFICIAL
El
cese
o
la
abstención
de
una
conducta;
c)
La
oposición
o
condicionamiento respecto de los actos previstos en el capítulo III; y d) La
desestimación de la denuncia por parte del Tribunal de Defensa de la
Competencia. Asimismo, la norma precisaba que sólo en el supuesto
mencionado en el punto a) el recurso tendría efecto suspensivo y en los
restantes se concederán con efecto devolutivo. A su vez, en el art. 46 el
ordenamiento enumera las diferentes sanciones que puede imponer la
autoridad de aplicación, a saber: a) Cese de los actos o conductas previstas
en los capítulos I y II y, en su caso, la remoción de sus efectos; b) Multa
para los que realicen los actos prohibidos en esos capítulos y en el art. 13;
c) Cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos
distorsivos sobre la competencia en caso de abuso de posición dominante o
formación de monopolio u oligopolio en violación a la ley; y d) Multa por
notificación
tardía,
e
incumplimiento
de
medidas
preventivas
o
compromisos aprobados.
Advierto que la motivación central del Congreso fue
superar los cuestionamientos constitucionales que usualmente suelen
formularse por el carácter devolutivo previsto por ciertos ordenamientos
para sanciones de neto corte punitivo (vgr. art. 42 de la Ley de Entidades
Financieras, N° 21.526) o vinculados con el instituto del solve et repete
(vgr. ley de migraciones).
Pues bien, acontece que el inciso a) del art. 52 del
proyecto de ley sancionado por el Congreso, limitaba la viabilidad de la
apelación a la sanción de multa. De modo tal que para el legislador sólo el
recurso deducido contra esa clase de sanciones, contempladas en el art.
46, incs. b) y d), suspendía los efectos de la resolución cuestionada, a /
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tenor de lo dispuesto en la parte final del artículo. Y de acuerdo con el
inciso b) del art. 52, resultan pasibles de apelación las resoluciones que
ordenaran el cese o abstención de una conducta, también prevista como
sanción por el art. 46, inc. a), aunque en ese supuesto el recurso tendría
efectos devolutivos.
No obstante ello, el Poder Ejecutivo vetó parcialmente el
inciso a) del art. 52, observando la expresión que decía: “...de multas”
(conf. art. 7°, del Decreto N° 1019/99). En los fundamentos del decreto, se
argumentó que la letra del proyecto podría dar lugar a una interpretación
que dejara sin revisión judicial posible el dictado de medidas de carácter
correctivo (art. 46, inc. c). De forma tal que, como consecuencia del veto,
la posibilidad de apelar quedaba genéricamente establecida para la totalidad
de las sanciones.
3°) Un precepto legal no debe ser aplicado literalmente
sin una formulación circunstancial previa (como lo que acabo de hacer
respecto del proceso de sanción de la Ley N° 25.156), conducente a su
recta interpretación jurídica porque, de lo contrario, se corre el riesgo de
arribar a una conclusión irrazonable (C.S.J.N., Fallos 301:67).
Sobre tales bases, advierto que en el texto de la ley
vigente se produce una cierta incongruencia en lo que se refiere al régimen
recursivo de las sanciones, defecto que desde ya no es razón que impida al
intérprete efectuar la tarea de exégesis correspondiente (art. 15 del Código
Civil). En este sentido, ha dicho la Corte Suprema en reiteradas ocasiones
que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención
del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que
armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional (Fallos C.S.J.N. 182:486; 184:5;
186:258; 200:165; 281:146; 296:22; 297:142; 299:93; 301:460;
304:794); y que dicho propósito no puede ser obviado por los jueces con
motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal,
toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de
la justicia, no deben prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma
(doctrina de Fallos C.S.J.N. 257:99; 259:63; 271:7; 302:973, entre otros).
Desde este ángulo, el veto parcial sólo tuvo por parte
ampliar el ámbito de tutela judicial respecto de las sanciones previstas en el
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art. 46 de Ley N° 25.156, sin alcanzar al efecto con el que se deben
conceder los recursos. Así surge de los considerandos del propio Decreto N°
1019/99, pues es claro que para el Poder Ejecutivo sólo era censurable una
posible limitación a la vía recursiva en tales supuestos.
En cambio, no podría sostenerse que esa observación
también implicó otorgarle efecto suspensivo a las apelaciones deducidas
contra otras sanciones diferentes, en tanto el legislador lo previó
únicamente para las multas, buscando superar las objeciones que se han
presentado en cuanto a la aplicación del principio “solve et repete” en
materia sancionatoria.
La interpretación que postulo es la única que permite
mantener coherencia en el cuerpo normativo pues los supuestos previstos
en los incisos b) y c) del art. 52 también tendrían carácter sancionatorio en
sentido amplio, pero la norma no les asigna efecto suspensivo en caso de
USO OFICIAL
recurso de apelación. Y lo cierto es que las leyes deben interpretarse
evitando suponer la inconsecuencia, la falta de previsión o la omisión
involuntaria del legislador; de ahí que cuando la ley emplea determinados
términos y omite, en un
caso concreto, hacer referencia a un aspecto, la regla más segura de
interpretación es que esos términos no son superfluos, sino que su inclusión
se ha realizado con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin
primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador
(conf. C.S.J.N., Fallos 331:866, entre muchos otros).
4°) En definitiva, dentro del elenco enunciado en los arts.
46 y 52, sólo el recurso de apelación deducido contra la sanción de multa
tiene efectos suspensivos.
Por lo demás, la solución que propicio armoniza con el
hecho de que esa sanción es la única que se /
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ha mantenido en la reforma del régimen, a la que puede asignarse un
carácter punitivo; en consonancia con la línea política que influye en la
nueva ley que procura alejar la regulación del derecho de la competencia del
campo penal (ver MEDINA, Graciela, “¿Quién es competente para defender
la competencia?”, LL 2007-D, 1270). El espíritu del legislador, como lo
acabo de recordar, no puede ser desplazado por el intérprete a raíz de
deficiencias técnicas en la instrumentación.
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5°) La interpretación a la que arribo, además, coincide
con la regla de ejecutoriedad del acto administrativo, que sólo cede en
supuestos de comprobarse la verosimilitud en el derecho del impugnante y
cuando la gravedad el perjuicio así lo aconseje (conf. Sala III de la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, “Volcoff”, del
24.2.05, respecto de un acto de naturaleza sancionadora). De tal modo, el
acto de la autoridad de aplicación no queda desprovisto de su fuerza
vinculante (prerrogativa administrativa) sin desmedro de la garantía del
particular, en este caso del Grupo Clarín, de obtener una medida cautelar
que prive a la resolución impugnada de la ejecutoriedad inherente a la
misma.
Ahora bien, en atención a la solución postulada por mis
colegas que forman la mayoría, resulta insustancial que me pronuncie
acerca de la medida cautelar solicitada en subsidio por el peticionario.
Por consiguiente, corresponde rechazar el recurso de
queja articulado.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que
antecede, esta Sala RESUELVE por mayoría: hacer lugar el recurso de
queja articulado y conceder la apelación deducida por Grupo Clarín SA
contra la resolución MECON n°///
113/10 con efecto suspensivo.
Regístrese y notifíquese en el día (art. 116 del CPPN; art.
131 de la Acordada CSJN n° 9/90); hágase saber a la actora que la
comunicación de la presente a la C.N.D.C. estará a su cargo.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
(en disidencia)
SANTIAGO BERNARDO KIERNAN
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