Jdo. Instrucción 2 Barcelona D.P. 567/01-M AUTO En Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil uno. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: La presente causa se inició en virtud de denuncia interpuesta por Gregorio Giménez Román, contra la entidad DEUTSCHE BANK S.A., por un presunto delito de descubrimiento y revelación de secretos, habiéndose practicado cuantas diligencias de investigación se estimaron necesarias para el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Efectuado traslado de la causa al Ministerio Fiscal, informó en el sentido de interesar el sobreseimiento libre y archivo de la misma por no ser constitutivos de infracción penal los hechos denunciados, de conformidad con lo previsto en los artículos 637.2° y 789.5°.1 a de la L.E.Crim. TERCERO: Del informe emitido por el Ministerio Fiscal se dio traslado a la parte denunciante, a efectos de alegaciones, la cual solicitó la apertura del juicio oral, continuándose la tramitación de la causa conforme a derecho. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Según se desprende de las diligencias practicadas, el denunciante, Gregorio Giménez Román, fue trabajador de la entidad DEUTSCHE BANK S.A. desde el año 1971, desempeñando en la misma diversas funciones, siendo la última de ellas la relacionada con las letras en descubierto de los clientes del banco, teniendo que comprobar los datos correspondientes y, en su caso, aceptar el pago de los efectos. En el desenvolvimiento de sus tareas profesionales disponía el denunciante de un ordenador provisto de servicio de correo electrónico, con clave personal para el acceso al mismo, y con el cual emitía y recibía mensajes. Desde el 7 de octubre al 19 de noviembre de 1999, el denunciante "remitió, dentro de su horario laboral, 140 mensajes a través del referido correo electrónico con un total de 298 destinatarios, referentes a temas ajenos a su trabajo, así: mensajes de carácter sexista Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 1 ("Reglas del juego en el mundo de la pareja", "Curso de anatomía", "Hombres-Mujeres", "Matrimonio"), de carácter obsceno ( "Todos a dieta", "Unos chistes para alegrar el día", "Competición de barcos", "Hola", "Hay que rendirse ante la evidencia", "Chiubaka", "Pasión imperecedera") y otros de carácter humorístico ( "Presérvate", "Varios chistes", "Problema problemáticos", "Confusión", "Sin trampas", "Los siete enanitos", " Una de chistes", "Estupefacientessss", etc.). El 26 de noviembre de 1999 se ordenó por A.F.B, (Director para Seguridad Lógica de la entidad bancaria), el acceso, bloqueo y copiado de los correos electrónicos remitidos por el denunciante; siguiendo, al efecto, las indicaciones de J.A.S.L., (Director de Relaciones Laborales ), y que a su vez, según manifestó en su declaración, contaba con la autorización de F.O.M., extremo no obstante negado por éste último, el cual alegó que tal decisión debió tomarla J.C.A.M. (Director de Recursos Humanos ), si bien éste también negó haber dado tal orden. En fecha 1 de diciembre de 2000 la entidad DEUTSCHE BANK S.A. entregó carta de despido disciplinario al denunciante por "irregularidades detectadas en el uso del correo electrónico del Banco". El denunciante interpuso demanda por dicho despido, lo que estimó el Juzgado de lo Social n° 17 de Barcelona, acordando la nulidad del mismo. Tal resolución fue recurrida por la entidad ahora denunciada, del cual conoció la Sala de lo Social de Cataluña ( Rollo 4854/00), que estimando el recurso interpuesto revocó en su integridad la sentencia dictada en instancia, declarando la procedencia del despido y extinción del contrato ~ afectado, sin derecho a indemnización ni a salario de trámite. SEGUNDO: Atribuye la parte denunciante a los denunciados la comisión del delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto en el artículo 197 del Código Penal, discrepando de la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal en el sentido de que el bien jurídico que protege dicho tipo penal es el de la inviolabilidad de las comunicaciones, con sustantividad propia; asimismo que el citado tipo penal no establece excepción alguna a favor de los empresarios en el ámbito laboral, dado que interceptar comunicaciones es delito siempre que se haga sin el consentimiento del perjudicado. En tal sentido reseña la sentencia del Tribunal Constitucional 186/00 de 10 de julio, así como sentencia dictada por la Court de Cassation -Chambre Sociale- de Francia, en la que se asimila el correo electrónico a la correspondencia clásica, adjuntando copia de la misma TERCERO: El artículo 197 del Código Penal, invocado por la parte denunciante en su último escrito presentado, tipifica la conducta consistente en apoderarse de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otro, para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Dicho precepto protege el bien jurídico de la inviolabilidad de las comunicaciones, derecho fundamental garantizado constitucionalmente ( Artículos 18.1° y 3° y 24.4° de la Constitución). Entrando en el análisis sobre la eventual subsunción de los hechos denunciados en el tipo penal referido, y respecto al elemento propiamente objetivo del mismo, determinado por la acción de "apoderarse" de los papeles, cartas o mensajes de otra persona, resulta de las diligencias practicadas a lo largo de la instrucción que, en el presente supuesto, la entidad denunciada DEUTSCHE BANK S.A. se apoderó, -previa orden de acceso, bloqueo y copiado-, de los mensajes de correo electrónico enviados por el denunciante a través del Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 2 servicio de correo electrónico instalado "en el ordenador del que hacía uso; en efecto ello queda "demostrado por la documental unida a los folios 7 y 8 de la causa, así como por la declaración de A.F.B., "persona que dio las órdenes oportunas a los técnicos a tal efecto ~ (folios 105 y 106); e indirectamente se evidencia por las declaraciones de los demás denunciados ( folios 99 a 104 y 197 y 198 de los autos); asimismo por la documental obrante en la Pieza de Documentos, donde constan fotocopiados los correos electrónicos a los que se refiere la denuncia. En segundo término, el delito de descubrimiento o revelación de secretos requiere para su integración de un elemento de carácter finalista y subjetivo, consistente en la finalidad de "descubrir o vulnerar la intimidad" del otro. Respecto a este extremo, el Ministerio Fiscal considera que en la conducta de los directivos del DEUTSCHE BANK no se revela ese ánimo de vulnerar la intimidad personal y, de otro lado, que los mensajes de correo a que se refieren los autos no constituyen objetos en los que se pueda materializar una proyección de la intimidad personal del sujeto que los remite. Es determinante entonces discernir si, en el caso que nos ocupa, la finalidad que movió a quienes dieron las órdenes de acceso, bloqueo y copiado de tales correos lo hicieron para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del remitente, a efectos de la concurrencia de dicho elemento subjetivo, que, dado su carácter interno, se ha de deducir de las diferentes circunstancias que afectan a los hechos. La orden que dieron y ejecutaron los inculpados fue de "acceso, bloqueo y copiado" de los correos remitidos por el denunciante, y, según se desprende de las manifestaciones de aquellos, su finalidad fue poner fin a una práctica que el denunciante venía desempeñando en horario laboral, consistente en remisiones continuas de correos electrónicos a diferentes personas, desatendiendo por tanto el trabajo que tenía asignado; no obstante, queda la cuestión de si hubiera sido suficiente con "bloquear" simplemente el servicio del correo electrónico que utilizaba el denunciante y, sin acceder al contenido del mismo, llevar a cabo las gestiones oportunas de petición de explicaciones al trabajador y en su caso, con el consentimiento del mismo, acceder a dichos correos y eventualmente aplicar las medidas disciplinarias o de despido que fueren oportunas; esta posibilidad impide descartar en el presente caso, el hecho de que la finalidad del acceso a los correos del denunciante fuera precisamente conocer los secretos o vulnerar la intimidad del trabajador. En todo caso, y aun considerando, como alega el Ministerio Fiscal, que en efecto, los derechos fundamentales, como el referido a la inviolabilidad de las comunicaciones no tienen carácter absoluto, lo cierto es que su limitación se encuentra expresamente regulada, de forma positiva, en la propia Constitución, así, el único supuesto legal de acceso al secreto de las comunicaciones lo constituye la autorización judicial (Artículo 18.3°), y ello por cuanto se trata de un derecho básico, perteneciente al ámbito de la personalísima privacidad y con virtualidad "erga omnes" -frente a todos- ; por consiguiente este derecho no puede entenderse renunciado ni cabe su vulneración ni por razones laborales disciplinarias ni por otros medios ni motivos más que el indicado (resolución judicial motivada). Por otra parte, en cuanto al contenido íntimo o no de los mensajes electrónicos a que se refiere la denuncia, resulta trascendente determinar si para la integración del tipo penal basta con el acceso y apertura del correo del otro para descubrir sus secretos o vulnerar Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 3 su intimidad o si dicho precepto exige además una valoración del contenido del correo al que se ha accedido a fin determinar si éste afecta o no a la intimidad personal. En caso de una respuesta afirmativa a la segunda de estas alternativas, resultaría autorizado, a priori, el acceso y apertura del correo ajeno, quedando la posibilidad de integrarse el tipo penal en función del contenido de los mensajes y en función, en definitiva, de la valoración de éstos como de contenido íntimo o no, lo cual, a criterio de esta instructora, significaría dejar desprotegido el derecho fundamental de todos al secreto de las comunicaciones, abriendo una peligrosa puerta de acceso a la intimidad y privacidad de las comunicaciones, manifestación del libre desarrollo de la libertad y dignidad de las personas, que es justamente objeto de protección en el tipo penal citado. A mayor abundamiento, el apartado 5° del referido precepto establece un supuesto de agravación para los casos en que el acceso a tales comunicaciones afecte a " ...datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual...", de lo que se infiere, conforme a una interpretación cuanto al tipo básico, y la agravación en supuestos como el mencionado en dicho apartado 5°. CUARTO: Habida cuenta lo anterior y del resultado de las diligencias practicadas a lo largo de la instrucción, se desprende, prima facie, que los hechos objeto de la misma presentan caracteres del tipo penal previsto en el artículo 197 del Código Penal, por lo que procede dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acordando la continuación del trámite de la causa conforme a lo establecido en el artículo en el capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de la causa al Ministerio Fiscal ya la Acusación Particular personada, a fin de que, en el plazo común de cinco días, soliciten, o bien la apertura del juicio oral en la forma prescrita por la ley formulando escrito de acusación o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación. Vistos los preceptos citados y demás de aplicación PARTE DISPOSITIVA R E S U E L V O: CONTINUAR LA TRAMITACION de las presentes Diligencias Previas según lo dispuesto en el Capítulo II del Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo efecto, dese traslado de las mismas al Ministerio Fiscal ya la Acusación Particular personada, a fin de que, en el plazo común de cinco días, formulen, o bien escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita por la ley, o bien soliciten el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 4 así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Dña EUGENIA CANAL BEDIA, Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción n° 2 de Barcelona. DILIGENCIA .-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 5 ALEGACIONES ACUSACIÓN Jdo. Instrucción 2 Barcelona Diligencias Previas 567/2001 AL JUZGADO DE INSTRUCCION CARLOS PONS DE GIRONELLA, Procurador de los Tribunales y de GREGORIO GIMENEZ ROMAN en la causa de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que dentro del plazo conferido al efecto, al objeto de alegar lo que estime oportuno en relación al informe evacuado por el Ministerio Fiscal, vengo a realizar las siguientes ALEGACIONES PRIMERA.- Esta parte no puede por menos que manifestar su pesar por las teorías mantenidas en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal, máxime cuando corresponde a la indicada institución velar por los intereses generales y proceder en los casos en que los delitos contra la intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones afectan a una pluralidad de personas, conforme determina el artículo 201.2 del Código Penal. El Ministerio Público nada opina en relación a la correspondencia intervenida a múltiples personas, destinatarias de los mensajes presuntamente redactados por el denunciante Gregorio Giménez Román, y centra exclusivamente su análisis en la actividad de éste y de la empresa que interceptó su correspondencia, lo que resulta preocupante, viniendo de la institución que debería velar por el derecho constitucional a la inviolabilidad de comunicaciones de TODOS los ciudadanos. SEGUNDA.- El derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones viene garantizado por el artículo 18.3 de la Constitución, y constituye uno de los pilares del Estado de Derecho. Ninguna evolución en la sociedad, ninguna declaración de derechos humanos hubiese sido posible si el pensamiento disidente pudiese ser monitorizado permanentemente desde el poder. El redactado del artículo no deja lugar a dudas: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.” Únicamente el poder judicial está legitimado por la Constitución para interceptar y leer la correspondencia de los ciudadanos. La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece incluso un procedimiento especial de apertura de correspondencia, que garantiza que sólo el Juez tendrá acceso a los correos de los imputados. El derecho positivo en las Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 6 democracias trata de garantizar a toda costa la intimidad de los ciudadanos frente a la agresión de poderes que, sin tales medidas, devendrían en un sistema totalitario. Las fuerzas de seguridad deben solicitar en todos los casos autorización judicial para intervenir las comunicaciones. Aún en los delitos más graves, sometidos a legislación especial como son los de bandas armadas o elementos terroristas, la intervención de comunicaciones acordada por el Ministerio del Interior o el Director de la Seguridad del Estado debe comunicarse al juez competente en un plazo de setenta y dos horas. Y ahora se nos pretende hacer creer, por parte de la defensa –y lo que es peor, del Ministerio Fiscal- que en el seno de una empresa privada el empresario tiene más poder que el propio Ministro del Interior cuando se trata de perseguir terroristas. El principio constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones encuentra su protección en el tipo penal del artículo 197, que actúa como Constitución en negativo. En tal artículo no se establece excepción alguna a favor del empresario en el ámbito laboral: interceptar comunicaciones es delito siempre que se haga sin el consentimiento del perjudicado. De la misma forma que no se pueden interceptar las comunicaciones telefónicas de los trabajadores, no se puede interceptar el correo electrónico: ambos tipos de telecomunicación están situadas penalmente al mismo nivel. Y de la misma forma que se puede controlar un uso abusivo del teléfono sin escuchar las conversaciones, controlando los números marcados y la duración de las llamadas, en el caso del correo electrónico basta con controlar el flujo de e-mails, sus cabeceras y el número de bytes. En ningún caso es necesario intervenir el contenido de las comunicaciones para defender los intereses de la empresa. Yerra el Ministerio Fiscal cuando considera que el bien jurídico protegido es la intimidad personal: su error queda patente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que alega, STC 186/2000, de 10 de julio, que se refiere a un caso de grabación mediante cámaras ocultas, y en consecuencia afecta a un bien jurídico y a un derecho constitucional distinto a aquel que se debate en el presente caso. El bien jurídico que ha de protegerse en el presente caso está incluido en el derecho a la intimidad, pero tiene sustantividad propia, y se trata del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. Para registrar un domicilio basta la presencia de un Secretario Judicial, pero leer la correspondencia de un imputado sólo puede hacerlo un Juez. Y aquí radica la cuestión fundamental: que un empresario lea el correo de sus trabajadores no puede ser – como se dice en palabras del Ministerio Fiscal- una medida “justificada, necesaria y equilibrada” en ningún caso, so pena de socavar los fundamentos del Estado de Derecho. So pena de atribuir al empresario un poder omnímodo del que carece el Gobierno y el Parlamento, puesto que es facultad exclusiva del Poder Judicial. El poder de investigar la vida privada de los ciudadanos, que no dejan de serlo por el hecho de fichar por las mañanas. TERCERA.- Se alega por parte de la defensa y por el Ministerio Fiscal que existía una normativa interna del Banco, que según se dice permitía que Deutsche Bank operase al margen de la Constitución española, por ser los mensajes de correo electrónico –se afirma textualmente- propiedad de la entidad financiera. Ignorando si los notarios extienden títulos de propiedad sobre los mensajes de correo electrónico, esta parte opina humildemente que el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones no puede ser objeto de comercio lícito. En cualquier caso, lo cierto es que en ningún Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 7 momento se ha producido tal acto de enajenación: en el contrato laboral que firmó el Sr. Giménez no se hacía renuncia a tal derecho fundamental, y la normativa interna que se aporta de contrario no fue comunicada en ningún momento a nuestro representado. Cumplidos los requisitos del tipo penal, corresponde a la defensa probar las exclusiones de responsabilidad, lo que no se ha hecho en el presente caso. No se ha presentado documento alguno por el que el Sr. Giménez Román autorice a Deutsche Bank a leer su correspondencia, ni que la pretendida normativa interna llegase a su efectivo conocimiento. Aún así, habríamos de cuestionar la validez jurídica de tal documento, por implicar la renuncia a un derecho fundamental. CUARTA.- La cuarta -y última- alegación del Ministerio Fiscal requiere un estudio pormenorizado, por cuanto procede a analizar el contenido de los mensajes de correo electrónico, y afirma tajantemente que los mismos “en modo alguno constituyen objetos en los que se pueda materializar una proyección de la intimidad personal del sujeto que los remite”. ¿Quién es el Ministerio Fiscal o Deutsche Bank para opinar qué es, y qué no es, intimidad personal? ¿Quién es el Ministerio Fiscal o Deutsche Bank para opinar qué debe estar protegido –y qué no- por el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones? Tal derecho constitucional existe, es patrimonio exclusivo del ciudadano, y sólo un juez, mediante resolución motivada, puede privarle de él. El Ministerio Fiscal, en un proceso penal, sólo debería haber tenido acceso a dicha documentación tras una autorización judicial: si ha podido leer los mensajes ha sido gracias a la comisión de un delito por parte de los imputados. No puede ser más débil su fundamento cuando hablamos de derechos fundamentales y libertades públicas. Y triste es que los imputados se aprovechen de los efectos de su delito hasta el punto de condicionar el discurso del Ministerio Público, al parecer escandalizado por el contenido de algún mensaje subido de tono. Un mensaje que nunca debería haber leído nadie, salvo sus destinatarios. QUINTA.- Por mucho que le pese a Deutsche Bank, vivimos en un sistema democrático. Las empresas no pueden, como antaño, enriquecerse mediante su complicidad con regímenes totalitarios: deben respetar la Constitución. Una Constitución que, les guste o no a aquellos que quieren cercenar nuestras libertades, también rige dentro de las empresas. Así se ha entendido en el seno del derecho comparado. Esta parte no puede aportar, por la novedad del caso, jurisprudencia sobre correo electrónico de nuestro Tribunal Supremo, pero sí del Tribunal Supremo de Francia, país en el que rige también el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones. En virtud de dicha sentencia, la Cour de Cassation establece que un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes personales enviados por un trabajador y recibidos por éste a través de un útil informático puesto a su disposición para su trabajo, sin violar el secreto de correspondencia, aunque el patrón haya prohibido la utilización no profesional del ordenador. Se trata de la primera sentencia de casación dictada en Europa, y en consecuencia condicionará las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, razón por la que se aporta información sobre la misma como documentos uno a tres. La maquinaria de trabajo puede ser propiedad de la empresa, pero no lo son las personas ni sus derechos fundamentales. Existen métodos para proteger el patrimonio de la empresa sin menoscabar la dignidad de los trabajadores: en el presente caso hubiese bastado un estudio de las cabeceras de los e-mails, sin entrar en su contenido, pidiendo posteriormente las oportunas explicaciones al trabajador. No se actuó así, y es esa Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 8 extralimitación la que debe ser objeto de debate en la fase de plenario, momento en el que se discutirá si se dan o no los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal. Ahora lo que debe analizarse es si existen indicios racionales de criminalidad que justifiquen la apertura del juicio oral, y tales indicios están más que acreditados, puesto que los hechos han sido reconocidos. El debate sobre la inviolabilidad del correo electrónico de los trabajadores ha sido objeto de iniciativas parlamentarias, y de campañas sindicales, por tratarse de una cuestión política de primer orden. En un mundo digitalizado y globalizado, a nadie se le escapa que el correo electrónico permite organizar una huelga general a escala planetaria, en el ámbito de las empresas multinacionales. Es una materia ésta que dejaremos para los políticos y los sindicatos. No es ésto lo que estamos debatiendo aquí. La cuestión que se plantea a Su Señoría es estrictamente jurídica, aun teniendo una trascendencia social y política de carácter fundamental. Y es una pregunta muy sencilla, que a nuestro entender sólo tiene una respuesta: ¿Rige la Constitución Española dentro de las empresas? Por lo anteriormente expuesto, AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y en su virtud, acuerde la apertura de juicio oral frente a los imputados, continuando la tramitación de la causa conforme a derecho. Barcelona, veintinueve de octubre de dos mil uno. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 9 SEGUNDAS ALEGACIONES ACUSACIÓN Jdo. Instrucción 2 Barcelona Diligencias Previas 567/2001 AL JUZGADO DE INSTRUCCION CARLOS PONS DE GIRONELLA, Procurador de los Tribunales y de GREGORIO GIMENEZ ROMAN en la causa de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que dentro del plazo conferido al efecto, vengo a oponerme a los recursos de reforma interpuestos contra el auto de fecha 25 de noviembre, y ello en base a las siguientes ALEGACIONES PRIMERA.- En aras a la brevedad, esta parte da aquí por reproducidas sus alegaciones de fecha 29 de octubre de 2001. Asimismo se asumen los razonamientos de la Instructora contenidos en el auto de fecha 25 de noviembre, que se comparten en su integridad. SEGUNDA.- Se alega por varias defensas, que la interceptación de correos electrónicos por parte de Deutsche Bank no tenía como finalidad la vulneración de la intimidad, y que los correos interceptados no constituían una proyección de la intimidad del Sr. Giménez, motivos por los cuales consideran que los hechos no son constitutivos de delito. A dichas argumentaciones debe objetarse que la interceptación de correos electrónicos siempre es delito, salvo que exista consentimiento del afectado o resolución judicial. Cuando todavía no existía Internet en España, un jurista de gran prestigio, pionero en el estudio de la interacción del Derecho Penal y las Nuevas Tecnologías, ya escribía tratados sobre las posibles vulneraciones del derecho a la intimidad por medios electrónicos. En una de sus obras señeras puede leerse lo siguiente: “Podría pensarse que la referencia a la finalidad de descubrir «secretos» se encamina a favorecer la restricción del tipo objetivo del Art. 197.1 (amén de la función selectiva de conductas propia del elemento subjetivo del injusto en sede de tipo subjetivo). En este sentido, se especularía en tomo a la idea de que el legislador no ha querido incriminar cualquier tipo de apoderamiento de papeles o documentos de otro, exigiendo que, de forma efectiva, esos papeles, cartas o documentos contengan hechos o datos personales reservados que aludan a la intimidad del sujeto. De este modo, la referencia en el elemento subjetivo del injusto a los secretos proyectaría al plano objetivo del tipo una función selectiva y restrictiva de las conductas a incriminar. Mas este entendimiento del precepto no puede prosperar, porque se sitúa en contradicción con la propia estructura típica Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 10 del mismo, según la cual el legislador se conforma para la consumación de la conducta típica con que el sujeto lleve a cabo un apoderamiento subrepticio de los papeles o documentos con la intención de descubrir su contenido. Por consiguiente, cuando se verifica la acción de apoderamiento, informada por el ánimo de conocer la intimidad de otro, determinará el perfeccionamiento de tipo básico del Art.. 197.1 con independencia que ulteriormente la intimidad o el secreto personal sean efectivamente descubiertos.” La cita pertenece a los “Comentarios al Nuevo Código Penal”, página 968, y aparece suscrita por el catedrático de Derecho Penal D. Fermín Morales Prats, cuya categoría profesional está fuera de toda duda, y más cuando ostenta como hoy la posición de letrado de la defensa. En el mismo sentido se pronuncia la Doctora en Derecho Penal Dña. Esther Morón Lerma –profesora de la cátedra de D. Fermín Morales- en su obra “Internet y Derecho Penal: Hacking y otras Conductas Ilícitas en la Red”: “El sujeto no debe ejercer ningún control sobre lo que quiere mantener en secreto dado que la mera acción de usar una red de telecomunicación lleva aparejada la noción de secreto. Así, el secreto de las telecomunicaciones telefónicas y, ahora, telemáticas deviene el auténtico bien jurídico protegido en el segundo inciso del 197.1 y no la intimidad, entendida en sentido amplio.” Como bien indicaba Su Señoría en el Auto recurrido, si para integrar el tipo penal del artículo 197.1 se exigiese una valoración del contenido del correo al que se ha accedido a fin determinar si éste afecta o no a la intimidad personal, “resultaría autorizado, a priori, el acceso y apertura del correo ajeno, quedando la posibilidad de integrarse el tipo penal en función del contenido de los mensajes y en función, en definitiva, de la valoración de éstos como de contenido íntimo o no, lo cual, a criterio de esta instructora, significaría dejar desprotegido el derecho fundamental de todos al secreto de las comunicaciones, abriendo una peligrosa puerta de acceso a la intimidad y privacidad de las comunicaciones, manifestación del libre desarrollo de la libertad y dignidad de las personas, que es justamente objeto de protección en el tipo penal citado”. Querer leer el contenido de los mensajes de correo electrónico de otra persona es, por sí mismo, querer vulnerar su intimidad. Y ello porque las comunicaciones personales pertenecen, per se, a la esfera de la intimidad personal, con independencia del contenido de las mismas. Es intrascendente, a efectos penales, el contenido de los mensajes, que esta acusación se ha abstenido en todo momento de valorar, precisamente porque el conocimiento público de los mismos sólo ha sido posible en función de la comisión de un delito. El tipo penal se integra por el simple acto de apoderamiento del correo electrónico, y ello por cuanto el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones es, junto a la libertad personal, el que más amplia protección tiene en nuestro ordenamiento jurídico. Sólo un juez, mediante auto Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 11 motivado, puede privar a un ciudadano de su libertad, y sólo un juez, mediante auto motivado, puede acordar la intervención de comunicaciones. TERCERA.- El bien jurídico que ha de protegerse en el presente caso está incluido en el derecho a la intimidad, pero tiene sustantividad propia, y se trata del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. Dicho derecho constitucional viene garantizado por el artículo 18.3 de la Constitución, y constituye uno de los pilares del Estado de Derecho. El redactado del artículo no deja lugar a dudas: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.” Únicamente el poder judicial está legitimado por la Constitución para interceptar y leer la correspondencia de los ciudadanos. La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece incluso, en sus artículos 579 a 588, un procedimiento especial de apertura de correspondencia, que garantiza que sólo el Juez tendrá acceso a los correos de los imputados. Las fuerzas de seguridad deben solicitar en todos los casos autorización judicial para intervenir las comunicaciones: aún en los delitos más graves, sometidos a legislación especial como son los de bandas armadas o elementos terroristas, la intervención de comunicaciones acordada por el Ministerio del Interior o el Director de la Seguridad del Estado debe comunicarse al juez competente en un plazo de setenta y dos horas, conforme establece el artículo 579.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para registrar un domicilio basta la presencia de un Secretario Judicial, pero leer la correspondencia de un imputado sólo puede hacerlo un Juez, estableciéndose incluso en el artículo 586 de la LeCr. que dicha operación se practicará “abriendo el Juez por sí mismo la correspondencia, y después de leerla para sí apartará la que haga referencia a los hechos de la causa y cuya conservación considere necesaria”, lo que evidencia el exquisito celo con que el legislador ha querido proteger el derecho al secreto de la correspondencia. Toda la normativa citada evidencia que, en nuestro sistema jurídico, sólo el poder judicial puede acceder al contenido de las comunicaciones. El principio constitucional de inviolabilidad de las comunicaciones encuentra su protección en el tipo penal del artículo 197, que actúa como Constitución en negativo. En tal artículo no se establece excepción alguna a favor del empresario en el ámbito laboral: interceptar comunicaciones es delito siempre que se haga sin el consentimiento del perjudicado o de un Juez. Si el legislador hubiese querido permitir que el empresario accediese al correo de sus trabajadores, hubiese establecido una excepción, como ha hecho con sumo cuidado en el resto del ordenamiento. Se afirma por la defensa que la finalidad de la interceptación del correo electrónico no era vulnerar la intimidad. Ello se contradice con los medios técnicos empleados. Si la empresa únicamente quería constatar un incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contractuales, tenía a su disposición medios infinitamente menos agresivos para los derechos fundamentales. Como ya se dijo en nuestro anterior escrito, en el presente caso hubiese bastado un estudio de las cabeceras de los e-mails, sin entrar en su contenido, pidiendo posteriormente las oportunas explicaciones al trabajador. De la misma Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 12 forma que no se pueden interceptar las comunicaciones telefónicas de los trabajadores, no se puede interceptar el correo electrónico: ambos tipos de telecomunicación están situadas penalmente al mismo nivel. Y de la misma forma que se puede controlar un uso abusivo del teléfono sin escuchar las conversaciones, estudiando los números marcados y la duración de las llamadas, en el caso del correo electrónico basta con controlar el flujo de e-mails, sus cabeceras y el número de bytes. En ningún caso es necesario intervenir el contenido de las comunicaciones para defender los intereses de la empresa. Tampoco es necesario almacenar sistemáticamente todos los mensajes de correo electrónico generados por los trabajadores del banco, algo que se ha puesto de manifiesto durante la instrucción de la causa. Deutsche Bank toleraba tácitamente la utilización del correo con fines personales, creando una expectativa de inviolabilidad de las comunicaciones, como se evidencia por la revista del banco que esta parte aportó como prueba documental. En dicha revista podía observarse que los trabajadores del banco utilizaban dicha dirección de correo para vender pisos y vehículos diversos. El simple almacenamiento de los mensajes de correo electrónico de los trabajadores ya es un acto preocupante, por cuanto evidencia un manifiesto desprecio hacia la intimidad de los mismos. Pero acceder al contenido de los mensajes consuma el tipo penal, motivo por el que se interesa la confirmación del auto recurrido. CUARTO.- Se han aportado por la defensa unas declaraciones de Juan Manuel Fernández López, Director de la Agencia de Protección de Datos a la revista Muy Interesante, publicadas en la página de Internet http://www.comfia.net/actual/general/muyinter.htm. Es curioso que se omita en el escrito de la defensa las declaraciones, presentes en la misma página, del Presidente de la Asociación de Internautas, Víctor Domingo, en sentido diametralmente contrario al sostenido por la defensa. Y también es curioso que se omita que la página http://www.comfia.net pertenece a la Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras, la cual mantiene una campaña activa en pro de la inviolabilidad del e-mail de los trabajadores. La opinión de ambas organizaciones, representantes de internautas y trabajadores, nos merecen tanto o más respeto que las del Director de la Agencia de Protección de Datos, nombrado para su cargo mediante Real Decreto. QUINTO.- Por parte de las defensas, y en su perfecto derecho, se ha alegado abundante doctrina constitucional, en la mayor parte de los casos absolutamente inaplicable al presente caso, dado que lo que estamos discutiendo no es el derecho a la intimidad, sino a la inviolabilidad de las comunicaciones. Existe abundante jurisprudencia que, incluso en casos de autorización judicial en el ámbito penal, otorga amparo constitucional al recurrente, dado que como se ha dicho, el derecho del artículo 18.3 de nuestra Carta Magna tiene tanta consideración para nuestro legislador como el derecho a la libertad personal. No la citaré aquí, por cuanto como ya dije en otro momento, nos encontramos ante un supuesto absolutamente novedoso. Sí citaré sin embargo, otra sentencia del Tribunal Constitucional, relativa al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones de las personas internadas en establecimientos penitenciarios, la STC 200/1997, de 24 de noviembre: Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 13 “El enjuiciamiento en sede de amparo constitucional de las alegaciones relativas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de los reclusos por parte de la Administración penitenciaria tiene como objeto primordial, en casos como el aquí analizado, la determinación de si los acuerdos de las Juntas de Régimen y Administración de los establecimientos penitenciarios que limitan el ejercicio de ese derecho se han producido en los supuestos legalmente previstos de acuerdo con la Constitución -en definitiva, si responde a la persecución de un fin constitucionalmente legítimo previsto por la ley-, si se han cumplido los requisitos constitucionalmente exigidos y si la medida era idónea, necesaria y proporcionada en relación con el fin perseguido. Para llevar a cabo este control jurisdiccional debe partirse, claro está, del marco normativo constitucional del derecho a las comunicaciones de que puede gozar un interno recluido en un establecimiento penitenciario. Ese marco viene determinado no sólo por lo dispuesto en el Art.. 18.3 CE -que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial-, sino también y primordialmente por el Art. 25.2 de la propia Constitución que dispone en su inciso segundo que «el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria». En principio el recluso goza, pues, del derecho al secreto de las comunicaciones, aunque pueda verse afectado por las limitaciones mencionadas. Hay que advertir, como se ha dicho en la STC 175/1997), que este derecho tiene una incidencia sustancial en el desarrollo de la personalidad de los internos y adquiere por ello suma relevancia en orden al cumplimiento de la finalidad, no exclusiva, de reinserción social de las penas privativas de libertad que establece el primer inciso del Art. 25.2 CE. “ Me ha parecido oportuno llamar la atención sobre esta sentencia, a fin de que no perdamos la perspectiva de lo que estamos debatiendo. Si se permitiese que un empresario accediese al correo de sus empleados, sin tutela judicial, nos encontraríamos con que presos condenados en sentencia firme tendrían más derechos que los propios trabajadores. Supongo que no es ése el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que debe regir en las oficinas del Deutsche Bank. Por lo anteriormente expuesto, AL JUZGADO SUPLICO: Que teniendo por presentado este escrito, lo admita, y en su virtud, desestimando los recursos de reforma interpuestos, confirme el auto recurrido, continuando la tramitación de la causa conforme a derecho. Barcelona, veinte de diciembre de dos mil uno. Información facilitada por HELGUERO ASOCIADOS C/ Magallanes, 24 – 1º C Tfno. 902.440.003 www.protegemostusdatos.com 14