BOLETÍN 150

BOLETÍN 150 - 2014 NOVEDADES TRIBUTARIAS ADUANERAS Y CAMBIARIAS
Atribución de rentas a establecimientos permanentes o sucursales de sociedades
extranjeras
En Colombia, a partir de la expedición de la reforma tributaria del 2012, se introdujo en
nuestra legislación tributaria la figura del Establecimiento Permanente (EP) y se indicó su
tributación. Es así como, mediante los artículos 86 y 87 de Ley 1607 de 2012, se adicionaron
los artículo 20-1 y 20-2 al Estatuto Tributario, que posteriormente fue reglamentados
mediante el Decreto No. 3026 de 2013.
Antes de iniciar el análisis del alcance de estas disposiciones, es conveniente anotar,
como antecedente, que se fundamentan principalmente en el artículo 7o del Modelo de
Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE (MTC), que establece las
reglas de asignación de derechos de imposición entre los Estados contratantes para los
denominados “beneficios empresariales”. Conforme a tales reglas, los beneficios o rentas
de una empresa de un Estado contratante, sólo pueden gravarse por ese Estado (el de
residencia), salvo que los obtenga del otro Estado contratante (el de la fuente) a través
de un Establecimiento Permanente (EP) situado en él, pero sólo en la medida en que sean
atribuibles al EP.
I. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (EP)
Sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por
Colombia, se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado
en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra
entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza
todo o parte de su actividad.
Se entiende que existe un lugar fijo de negocios en Colombia cuando cumpla las
siguientes condiciones:
a. La existencia de un lugar de negocios en Colombia, esto es, cuando una empresa
tenga a su disposición cualquier espacio en el territorio nacional, independientemente de
que éste se utilice o no exclusivamente para la realización de toda o parte de la actividad
de la empresa e independientemente que la empresa tenga o no un título legal forma
que le permita ocupar dicho espacio.
b. Que dicho lugar de negocios cumpla con la condición de ser fijo, esto es, que esté
ubicado en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia, aunque no lo
define.
c. Que a través de dicho lugar una empresa extranjera se realice toda o parte de su
actividad
Así las cosas, dentro del concepto de EP están incluidas las siguientes:
 Las sucursales de sociedades extranjeras
 Las agencias
 Oficinas
 Fábricas
 Talleres
 Minas
 Canteras
 Pozos de petróleo y gas o cualquier otro lugar de extracción o explotación de
recursos naturales.
Además, existe EP cuando una persona, distinta de un agente independiente, actúe por
cuenta de una empresa extranjera y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional
poderes que le faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la
empresa. En este caso, se considera que esa empresa extranjera tiene un EP en el país
respecto de las actividades que dicha persona realice para esa empresa.
No se entiende que una empresa tiene un establecimiento permanente, cuando:
 Por el simple hecho de que realice actividades en el país a través de un
corredor o de cualquier agente independiente, siempre que dichas personas
actúen dentro del giro ordinario de su actividad
 Cuando la actividad realizada por la empresa extranjera es de carácter
exclusivamente auxiliar o preparatorio, como en los siguientes casos:
- La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar
bienes o mercancías pertenecientes a la empresa
- El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa
con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas
- El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa
con el único fin de que sean transformadas por otra empresa
- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o
mercancías o de recoger información para la empresa
- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para el desarrollo de actividades
meramente promocionales o publicitarias, incluidas las desarrolladas por oficinas de
representación de sociedades o entidades extranjeras, siempre que estas no estén
habilitadas para comprometer contractualmente a sus representadas en los negocios o
contratos cuya celebración promueven
- El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier
combinación de actividades antes mencionadas, a condición que tal combinación
tenga a su vez un carácter auxiliar o preparatorio
En cualquier caso, no se consideran de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio la
actividad o conjunto de actividades que constituyan parte esencial, significativa o
principal de la actividad o conjunto de actividades de la empresa extranjera.
II. TRIBUTACION DE LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES Y SUCURSALES
Las personas naturales no residentes y las personas jurídicas y entidades extranjeras que
tengan un EP o una sucursal en el país, según el caso, serán contribuyentes del impuesto
sobre la renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de
fuente nacional que le sean atribuibles al EP o a la sucursal. La determinación de dichas
rentas y ganancias ocasionales se deberá realizar con base en criterios de funciones,
activo, riesgos y personal involucrados en la obtención de estas rentas y ganancias.
Con este propósito, los EP y la sucursales de sociedades extranjeras deberán llevar
contabilidad separada en la que se discriminen claramente los ingresos, costos y gastos
que le sean atribuibles. Además, sin perjuicio del cumplimiento por parte de los obligados
al régimen de precios de transferencia de los deberes formales relativos a la declaración
informativa y a la documentación comprobatoria, la contabilidad de los EP y de las
sucursales de sociedades extranjeras deberá estar soportada en un estudio sobre las
funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de rentas y de las
ganancias ocasionales atribuidas a ellos.
III. ESTUDIO ESPECIAL DE ATRIBUCION DE RENTAS
Las rentas y ganancias ocasionales atribuibles a un EP o sucursal en Colombia son aquellas
que el EP o sucursal habría podido obtener, de acuerdo con el principio de plena
competencia, si fuera una empresa separada e independiente de aquella empresa de la
que forma parte, ya sea que dichas rentas y ganancias ocasionales provengan de
hechos, actos u operaciones entre el EP o sucursal en Colombia con otra empresa,
persona natural, sociedad o entidad, o de sus operaciones internas con otras partes de la
misma empresa de la que es EP o sucursal.
Por tanto, se deberán tener en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados, el
personal involucrado y los riesgos asumidos por la empresa a través del EP o sucursal, así
como por otras partes de la empresa de la que el establecimiento permanente o sucursal
forma parte.
Para efectos de la determinación de los activos, pasivos, capital, ingresos, costos y gastos
atribuibles a un EP o sucursal durante un año o periodo gravable, se deberá elaborar un
estudio, de acuerdo con el principio de plena competencia, en el cual se tengan en
cuenta las funciones, activos, personal y riesgos asumidos por la empresa a través del
establecimiento permanente o sucursal y de las otras partes de la empresa de la que el
establecimiento permanente o sucursal forma parte, en la obtención de rentas y de
ganancias ocasionales.
En términos generales y basados en un análisis funcional y fáctico, este estudio deberá
contener:
a) La atribución al EP o sucursal de los derechos y obligaciones derivados de las
operaciones entre la empresa de la que forma parte y empresas independientes;
b) La identificación de las funciones significativas desarrolladas por el personal que sean
relevantes para hacer la atribución de la propiedad económica de los activos, así como
la atribución misma de la propiedad económica de los activos al EP o sucursal;
c) La identificación de las funciones significativas desarrolladas por el personal que sean
relevantes en relación con la asunción del riesgo y la atribución misma de los riesgos al EP
o sucursal;
d) La identificación de otras funciones del EP o sucursal;
e) La consideración y determinación de la naturaleza de las operaciones internas entre el
EP o sucursal y otras partes de la misma empresa; y
f) La atribución de capital al EP o sucursal con base en los activos y riesgos atribuidos al EP
o sucursal.
En nuestra opinión, la obligación de la elaboración del estudio de atribución de rentas y
ganancias ocasionales, es obligatorio para todos los EP o sucursales de sociedades
extranjeras que desarrollan actividades en Colombia, a partir del año gravable 2013,
independientemente que la oficina principal o casa matriz haya obtenido rentas
directamente en el país. Este estudio deberá conservarse durante el término mínimo de 5
años contados a partir del año siguiente al año gravable en el que se elaboró y estar a
disposición de la autoridad tributaria cuando ésta lo requiera.
Es conveniente aclarar, que este estudio es independiente del estudio de precios de
transferencia tradicional en el que se analizan las operaciones con vinculados del exterior,
sin embargo, podría estar incorporado en la documentación comprobatoria de precios
de transferencia.
Finalmente, considerando que se trata de una nueva obligación formal, estamos
dispuestos a asesorarlos en la preparación de este estudio especial, dando cumplimiento
a las directrices de la OCDE en materia de atribución de rentas y de precios de
transferencia, así como a las normas del Estatuto Tributario y reglamentarias vigentes en
Colombia.
Saludos,
Jorge E. Rodríguez R.
Calle 120 A No. 7-62/68 Oficina 302 Edifício CEI III
Bogotá - Colombia
PBX No. 6203088
Nota: Los conceptos y opiniones contenidos en este boletín se emiten a título informativo
y se basan en una razonable interpretación de las normas vigentes. En consecuencia, las
decisiones tomadas utilizando la información aquí contenida son responsabilidad de los
lectores.