ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, REFERENCIAS Y SERVICIOS TÉCNICOS
AL-DEST-IIN-051-2016
INFORME DE: PROYECTO DE LEY
“MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 3 INCISO A), 6, 23, 44 Y 47 DE LA LEY
N.° 9222, LEY DE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS
HUMANOS, PUBLICADA EL 22 DE ABRIL DE 2014 Y DEL ARTÍCULO 53 DE
LA LEY N.° 9095, CONTRA LA TRATA DE PERSONAS Y CREACIÓN DE LA
COALICIÓN NACIONAL CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES Y LA
TRATA DE PERSONAS (CONATT), PUBLICADA EL 8 DE FEBRERO DE 2013”
Expediente N° 19.798
INFORME JURÍDICO
Elaborado por:
MILENA SOTO DOBLES
Asesora Parlamentaria
Supervisado por:
MARÍA MAYELA CHAVÉS VILLALOBOS
Jefe de Área
Revisión final y autorización
Fernando Campos Martínez
Director a.i.
25 DE FEBRERO DE 2016
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AL-DEST-IIN-051-2016
TABLA DE CONTENIDO
I.
RESUMEN DEL PROYECTO ..................................................................................................................3
II.
ASPECTOS DE FONDO ......................................................................................................................4
2.1.- GENERALIDADES DEL PROYECTO ....................................................................................................................4
2.2.-LA LESIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO ..........................................7
El daño moral.............................................................................................................................................7
La obligación de reparar el daño causado.................................................................................................7
2.3.- INTEGRIDAD FÍSICA Y TRASPLANTES DE ÓRGANOS ...............................................................................................8
2.4.- CONSIDERACIONES BIOÉTICAS EN LA DONACIÓN Y EL TRASPLANTE DE ÓRGANOS, TEJIDOS Y CÉLULAS...........................9
2.5.- LA ESCASEZ DE ÓRGANOS ............................................................................................................................13
Respeto al cuerpo humano ......................................................................................................................13
III.- ANÁLISIS DE CONVENCIONALIDAD......................................................................................................14
IV.-ANÁLISIS DEL ARTICULADO..................................................................................................................18
ARTÍCULO 1.- ...........................................................................................................................................19
V.- TÉCNICA LEGISLATIVA..........................................................................................................................26
VI.- ASPECTOS DE TRÁMITE ......................................................................................................................26
VOTACIÓN .......................................................................................................................................................26
DELEGACIÓN ....................................................................................................................................................26
CONSULTAS ......................................................................................................................................................27
Obligatorias: ............................................................................................................................................27
Facultativas: ............................................................................................................................................27
VII.- ANTECEDENTES................................................................................................................................27
VIII.- ANEXO..............................................................................................................................................28
PRINCIPIOS RECTORES DE LA OMS SOBRE TRASPLANTE DE CÉLULAS, TEJIDOS Y ÓRGANOS HUMANOS 1 ...29
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INFORME JURÍDICO
“MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 3 INCISO A), 6, 23, 44 Y 47 DE LA LEY
N.° 9222, LEY DE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE ÓRGANOS Y TEJIDOS
HUMANOS, PUBLICADA EL 22 DE ABRIL DE 2014 Y DEL ARTÍCULO 53 DE
LA LEY N.° 9095, CONTRA LA TRATA DE PERSONAS Y CREACIÓN DE LA
COALICIÓN NACIONAL CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES Y LA
TRATA DE PERSONAS (CONATT), PUBLICADA EL 8 DE FEBRERO DE 2013”
EXPEDIENTE N° 19.798
I.
RESUMEN DEL PROYECTO
El presente proyecto trata de una reforma a cinco artículos de la Ley Nº 9222 del
22 de abril de 2014, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y de un artículo de
la Ley Nº 9095 del 8 de febrero de 2013, Ley Contra la Trata de Personas y
Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata
de Personas (CONATT).
La reforma pretendida al artículo 3 inciso a) de la Ley Nº 9222 sobre la donación y
trasplante de órganos, busca, según el proponente, corregir un error que posee la
ley vigente, al considerar que las córneas son un órgano, cuando en realidad son
un tejido ocular, de acuerdo con la doctrina médico científica, que refiere a :



http://www.enciclopediasalud.com/definiciones/cornea
http://www.cornea.es/
http://es.thefreedictionary.com/C3%B3rnea
Por otra parte, la reforma al artículo 23 consiste en eliminar de la ley vigente, el
consentimiento expreso de la persona fallecida para donar órganos, de tal forma
que la extracción de órganos, tejidos y otros materiales anatómicos de fallecidos,
se puede realizar siempre y cuando ellos no hayan dejado constancia de su
expresa oposición. En otras palabras, se pretende eliminar de la ley vigente el
consentimiento del fallecido e incluir en ese artículo el llamado “consentimiento”.
Aunque no lo menciona la exposición de motivos, con la reforma del artículo 23 de
la ley vigente, se elimina que la donación de órganos y tejidos sea para fines
terapéuticos.
El artículo 44 propuesto dispone que la Secretaría Ejecutiva Técnica pasará a
estar adscrita al Despacho Ministerial. Es importante señalar que conforme al
artículo 44 de la ley vigente, se creó una Secretaria Ejecutiva Técnica de Donación
y Trasplante de Órganos y Tejidos, que pertenece al Consejo Nacional de
Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos en el Ministerio de Salud, que con la
presente reforma, dicha Secretaría pasará a pertenecer al Despacho Ministerial;
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dejando de esta forma al Consejo sin su Secretaría, ya que no debemos olvidar
que el Consejo es un órgano colegiado y todos los órganos colegiados cuentan
con su secretaría, que en este caso es técnica, se supone que para que también
le brinde asesoría técnica al Consejo.
Es necesario señalar, que esta Secretaría con la reforma pretendida estará
compuesta por la Dirección Técnica y apoyada por un equipo técnico
administrativo y profesional de conformidad con las funciones encomendadas por
la ley.
Por su parte, el artículo 2 pretende reformar el artículo 53 de la Ley Contra la
Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes y la Trata de Personas, para que de cada dólar asignado se destinen $
0.20 (centavos) al Consejo Nacional de Donación y Trasplante de Órganos y
Tejidos de Salud, para el cumplimiento de sus funciones.
Además, de ese mismo dólar se asignará un $ 0.10 (centavos) para el buen
funcionamiento y administración del Banco de Ojos de la Caja Costarricense del
Seguro Social, todo para un total de $ 0.30 (centavos).
II.
ASPECTOS DE FONDO
2.1.- Generalidades del Proyecto
El tema de trasplante de órganos tiene relación directa con las ciencias médicas y
con el derecho. Por esta razón, analizaremos en este espacio, los problemas
jurídicos que pueden surgir cuando se da un trasplante de órganos o tejidos, lo
mismo que la diferencia entre un trasplante para fines terapéuticos como lo regula
la ley vigente y cuando no lo es, como lo pretende la reforma en discusión.
Es importante considerar que en medio de un trasplante están uno o dos seres
humanos. Este elemento humano, es precisamente, el que hace la diferencia en
el tratamiento que el derecho puede dar a una persona humana o a un objeto, lo
mismo que a una persona jurídica, como en adelante lo vamos a ver.
El artículo 44 del Código Civil dispone que los derechos de la personalidad están
fuera del comercio1. Por su parte, el artículo 45 del mismo cuerpo legal señala
que los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen
una disminución permanente de la integridad física, excepto los autorizados por la
ley; e igualmente señala que es válido disponer del propio cuerpo o parte de él
para después de la muerte2.
1
ARTÍCULO 44.- Los derechos de la personalidad están fuera del comercio.
(Así reformado por Ley No. 5476 del 21 de diciembre de 1973).
2ARTÍCULO 45.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen
una disminución permanente de la integridad física excepto los autorizados por la ley. Es válido
disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la muerte.
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Los derechos de la personalidad, comprendidos en nuestro Código Civil son los
que se encargan de regular el tema del trasplante y donación de órganos, que se
regula en forma específica en la Ley Nº 9222 del 22 de abril de 2014, Ley de
Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, cumpliendo así con lo
señalado por el artículo 44 del Código Civil, en el sentido que se debe autorizar la
donación de órganos en vida.
Dicha Ley (N°9222) regula en detalle, en sus artículos 3 y siguientes, lo
concerniente al trasplante y donación de órganos a personas vivas y a fallecidas;
solo que este proyecto de ley tiene relación con las personas fallecidas, razón por
la que nos limitaremos a hablar de esto.
Es necesario definir primero la naturaleza jurídica de los derechos de la
personalidad, para lo cual debemos hablar también de derechos humanos ya que
ese es su origen y su naturaleza.
Con las expresiones “derechos fundamentales” o “derechos de la personalidad” se
suele hacer referencia a un conjunto de derechos inherentes a la propia persona
que todo ordenamiento jurídico debe respetar por constituir en definitiva
manifestaciones varias de la dignidad de la persona y de su propia esfera
individual.
El elenco de tales derechos y la delimitación de los mismos se ha ido
incrementando y fortaleciendo a lo largo de los siglos en las normas políticas
básicas de los Estados.
En consecuencia, la categoría de derechos a que nos estamos refiriendo han de
ser considerados como un soporte respecto de la propia Constitución, en el
sentido de que los derechos de la personalidad o derechos fundamentales
constituyen un presupuesto de la propia organización política constitucionalmente
establecida3.
Los derechos de la personalidad son una categoría especial de los Derechos
Humanos, cimientos jurídicos que están en la Declaración de los Derechos del
hombre y del Ciudadano, del 26 agosto 1789 texto fundamental en virtud del cual
se definen los derechos "naturales e imprescriptibles" de la libertad, la propiedad,
la seguridad, la resistencia a la opresión reconociendo la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley y la justicia4.
Mientras los derechos humanos son de carácter público, cuya base está en la
Constitución Política del Estado, tratados internacionales y son aquellos que el
Estado no los crea, sino que los reconoce; los derechos de la personalidad son de
3http://derecho.isipedia.com/primero/derecho-civil-i-1/derecho-civil-i/10-los-
derechos-de-la-personalidad, 27 de enero de 2016
4http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/05/depe.html,
27 de enero de 2016
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carácter privado, inmerso en el Derecho Civil porque todos los derechos subjetivos
que reconoce la Constitución Política del Estado son reconocimiento a
los Derechos Humanos, por ejemplo derecho a la vida, a la propiedad privada,
derecho al trabajo, a la educación, a la salud, etc.
En cambio los derechos de La personalidad son una parte, sea aquellos derechos
humanos de carácter privado.
Los derechos de la personalidad se ocupan del ser humano como unidad
biológica, física y jurídica; como un ser social que vive en una comunidad y
merece que se lo proteja del avasallamiento de terceros.
Por eso los derechos de la personalidad se ocupan del ser humano como miembro
de la sociedad, regulando el derecho al honor, a la vida, al nombre. El que sólo
tiene eficacia en tanto y cuanto el ser humano viva en relación con sus
semejantes. En Costa Rica están regulados en el artículo 44 y siguientes del
Código Civil, Ley Nº 63 del 28 de setiembre de 18875, así el artículo 45 regula el
derecho a disponer del propio cuerpo en vida o del cadáver, el artículo 46 regula el
consentimiento que toda persona debe otorgar para ser sometido a una operación
o tratamiento, el artículo 47 regula el derecho a la imagen, el artículo 48 el derecho
al honor y el artículo 49 y siguientes el derecho al nombre.
Los Derechos de La Personalidad son bienes jurídicos que se caracterizan por ser
privados, absolutos, extra- patrimoniales, debido a esto el artículo 44 del Código
Civil señala que están fuera del comercio y que el ser humano no necesita
adquirirlos salvo casos excepcionales, sino que son inherentes al ser humano y
tampoco es una concesión gratuita del legislador, sino que éste ha tomado en
cuenta la naturaleza humana.
TÍTULO IIDERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y NOMBRE DE LAS PERSONAS
CAPÍTULO I Derechos de la personalidad
ARTÍCULO 44.- Los derechos de la personalidad están fuera del comercio.
(Así reformado por Ley No. 5476 del 21 de diciembre de 1973).
ARTÍCULO 45.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen
una disminución permanente de la integridad física excepto los autorizados por la ley. Es válido
disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la muerte.
(Así reformado por Ley No. 5476 del 21 de diciembre de 1973).
ARTÍCULO 46.- Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o
quirúrgico, con excepción de los casos de vacunación obligatoria o de otras medidas relativas a la
salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia.
Sin embargo, si una persona se niega a someterse a un examen médico, que sea necesario para
acreditar en juicio ciertos hechos controvertidos, el Juez puede considerar como probados los
hechos que se trataban de demostrar por la vía del examen. (Así reformado por Ley No. 5476 del
21 de diciembre de 1973).
ARTÍCULO 49.- Toda persona tiene el derecho y la obligación de tener un nombre que la
identifique, el cual estará formado por una o a lo sumo dos palabras usadas como nombre de pila,
seguida del primer apellido del padre y del primer apellido de la madre, en ese orden.
(Así reformado por Ley No. 5476 del 21 de diciembre de 1973).
5
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2.2.-La lesión de los derechos de la personalidad y la reparación del daño
causado
El daño moral
Si los derechos de la personalidad tienen naturaleza extrapatrimonial, carente de
valoración económica, las consecuencias de su violación no deberían ser de
índole patrimonial, sino en todo caso de orden moral.
Sin embargo, la lesión de los derechos de la personalidad se ha identificado con la
idea de daño moral. En los tiempos contemporáneos es aceptado por la
legislación y por la jurisprudencia que, aunque la lesión de tales derechos quede
reducida a un daño moral, éste habrá de ser resarcido por su causante.
La obligación de reparar el daño causado
Por lo general, dicho resarcimiento o reparación se llevará a cabo mediante una
indemnización pecuniaria que, deje indemne al perjudicado en cualquiera de sus
derechos de la personalidad o, por lo menos, mitigue su dolor.
A los efectos de cuantificar dicha indemnización, aparte de las circunstancias del
caso en cuestión, habrán de entrar en juego las reglas generales de
responsabilidad civil extracontractual. Conforme a ella, el demandante deberá
acreditar la acción dañosa de tercero infractor y el perjuicio sufrido (aspectos que
no son siempre fáciles de probar en juicio).
No obstante la importancia práctica de la indemnización pecuniaria, ésta no tiene
por qué existir siempre y necesariamente, aparte de que en bastantes casos
desempeña un papel puramente simbólico la reclamación de la indemnización
pecuniaria, ésta no excluye otras medidas reparadoras del daño causado 6.
En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 59 del Código Civil establece el
derecho a obtener indemnización por daño moral en los casos de lesión a los
derechos de la personalidad.
Por su parte, la Ley N° 9222, sobre trasplantes de órganos, sanciona en forma
disciplinaria y con despido las faltas a esa ley, principalmente a los funcionarios
del Ministerio de Salud que tengan que ver con su aplicación.
Además, se adicionó un artículo 384 ter al Código Penal, Ley N.º 4573 de 4 de
mayo de 1970, y sus reformas, para sancionar con pena de prisión a quien realice
la extracción de órganos, tejidos y /o fluidos sin contar con el consentimiento
informado. Dicho texto dice:
6
http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/05/depe.html, recuperado el 27 de enero de 2016
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"Artículo 384 ter.- Extracción ilícita de órganos, tejidos humanos
y/o fluidos humanos
Será sancionado con pena de prisión de cinco a doce años, quien
realice la extracción de órganos, tejidos y/o fluidos humanos sin
contar con el consentimiento informado previo de la persona donante
viva, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la
Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, o
induciéndola a error mediante el ocultamiento de información o el
uso de información falsa o cualquier otra forma de engaño o
manipulación. Igual pena se impondrá a quien realice una extracción
sin someter antes el caso al comité de bioética clínica del respectivo
hospital, según lo establecido en el artículo 21 de la citada ley.
La pena será de ocho a dieciséis años de prisión para quien viole las
prohibiciones establecidas en los artículos 17 y 26 de la Ley de
Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos.
Será sancionado con pena de tres a diez años de prisión, quien
extraiga órganos, tejidos y/o fluidos humanos de una persona
fallecida sin que esta haya manifestado su anuencia en vida o sin
contar con la autorización de sus parientes o representantes, de
conformidad con la ley."
2.3.- Integridad física y trasplantes de órganos
Desde el prisma puramente físico y corpóreo, prestar el consentimiento para la
extracción o privación de cualquier órgano desemboca a la postre en una
mutilación de los atributos físicos de una persona.
Sin embargo, lo cierto es que dicha consecuencia es contemplada por el Derecho
desde diferentes perspectivas, atendiendo a la causa que la motiva. No es lo
mismo automutilarse para lograr la exención del antiguo servicio militar obligatorio
o cobrar la prima de un seguro, que consentir la extracción o mutilación de un
componente físico o fisiológico para que gratuita y altruistamente, procurar que el
trasplante del órgano subsiguiente permita la mejoría o la salvación de otra
persona.
Sobre la extracción y trasplante de órganos, los principios legales que rigen en la
materia son:
1. Finalidad terapéutica de la cesión de órganos o elementos fisiológicos.
2. Carácter gratuito de la cesión, con la evidente finalidad de evitar la
indignidad de la comercialización de órganos vitales.
3. Respecto de las personas fallecidas, la Ley establece que “la extracción de
órganos u otras piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines
terapéuticos de acuerdo a nuestra legislación vigente, en el caso de que
éstos hayan dado su consentimiento antes de su muerte o en su defecto su
familia o representante.
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4. Por consiguiente, el requisito establecido legalmente radica en que la
persona haya manifestado expresamente en vida su voluntad o su
consentimiento a la extracción de órganos es lícita o lo haga su familia.
2.4.- Consideraciones Bioéticas en la Donación y el Trasplante de Órganos,
Tejidos y Células
Todo ser humano tiene derecho a la salud como un bien necesario para su
existencia y a los servicios que ayudan a conservarla o a recobrarla. La
Declaración Universal de Los Derechos Humanos en su artículo 25 establece que:
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud, el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
La medicina de hoy es un ejercicio complejo con grandes implicaciones
económicas, políticas y sociales y su ejercicio deberá manejarse con criterios de
eficiencia y productividad; esto es, poner al servicio de la sociedad los modernos
métodos de gestión, sin perder nunca el sentido de su finalidad principal, que es la
de servir a la raza humana y en especial a los que sufren, como lo establece el
artículo 257 de la Declaración de los Derechos Humanos.
El estudio de la bioética le permite a un país discutir uno de los problemas más
sensibles que afectan a su sociedad y su organización social, pudiendo de esa
forma buscar las soluciones concertadas para tales problemas. El abismo
creciente entre el mundo desarrollado y el de en vías de desarrollo, plantea
situaciones de ambivalencia a la hora de tomar decisiones entre la aplicación de
técnicas novedosas y costosas, que trae la medicina moderna, o la utilización de
modalidades más logrables en obras más colectivas. En los países en vías de
desarrollo esta problemática ya es cotidiana, nos obliga al estudio y desarrollo de
los principios bioéticos en la búsqueda de consenso y racionalización para esas
soluciones concertadas.
De acuerdo a la bioética, existen algunos principios que se deben seguir cuando
está de por medio una donación y en estos principios similares a los de la OMS,
es en los que se debe basar la legislación de los países referente a la donación y
el trasplante de órganos.
Entre estos principios encontramos los siguientes:
7
Artículo 25
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
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
El consentimiento para la extracción
Es de máximo rigor garantizar el derecho a que se aplique la voluntad del fallecido
o la de los familiares con respecto a la donación, así pues resulta imprescindible,
por tanto, reglamentar el proceso de la extracción de órganos. En la mayoría de
las legislaciones se garantiza la posibilidad de que el fallecido haya en vida dejado
constancia de su vocación a la donación (consentimiento expreso) en la cédula de
identidad personal y electoral, en la licencia de conducción, el pasaporte, en la
hoja o ficha de ingreso hospitalaria, o por otro medio. En algunas convive el
consentimiento expreso con el presunto, ¨ todo el mundo es donante a menos que
en vida no haya manifestado su negativa a ser donante ¨. A pesar de estos dos
tipos de consentimiento se establece por lo regular el consentimiento familiar.
El consentimiento familiar debe ser planteado a la familia del donante. Ante una
situación de muerte encefálica en un potencial donante, no se deberá hacer una
aplicación rígida de la Ley (extracción sin consentimiento familiar) ya que podría
provocar un rechazo social. La solicitud del consentimiento a la familia para la
extracción de órganos y tejidos, deberá ser muy cuidadosa, respetándose la
voluntad de los familiares y esperando que en un futuro no muy lejano, el
conocimiento y aceptación social a la donación altruista y desinteresada sea
considerada como un bien colectivo.
En nuestro país el consentimiento para donar órganos de personas fallecidas,
como se ha señalado, debe darse antes de la muerte de la persona de
conformidad con el artículo 23 de la Ley N° 9222 y el artículo 24 se señala que en
su defecto se puede consultar a los parientes hasta cuarto grado por
consanguinidad o primero por afinidad.

Confidencialidad
Casi todas nuestras legislaciones establecen que todos los datos del donante y del
receptor, deben ser confidenciales, aunque se puede dar información anónima a la
familia del donante que lo requiera sobre la evolución de los injertos.
Es de vital importancia omitir la identidad de los donantes o receptores, en la
información que se proporcione a los medios de comunicación, sobre curiosidades
técnicas o éxitos clamorosos. De lo contrario se atenta no solo contra la intimidad
sino, en ocasiones, contra la seguridad de las personas.
Asimismo, debemos evitar que, por una mal entendida información, conceptos
como prepotencia, exhibicionismo, publicidad de centros o, lo que es peor,
derroche de medios, puedan asociarse al trasplante.
Nuestro ordenamiento jurídico ha regulado el tema de la confidencialidad en los
artículo 6 al 9 de la Ley N°9222, la que se debe tener en relación con la persona
que dona un órgano.
10
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
Habilitación, acreditación y regulación de centros sanitarios y equipos
de trasplantes
Los procesos de extracción e implante de órganos y tejidos deberán ser realizados
únicamente en centros debidamente habilitados y acreditados. Deberán disponer
de las instalaciones técnicas y del personal debidamente entrenado que garantice
que estos procedimientos sean realizados con condiciones de ofertar calidad y
excelencia. Lo que deberá estar debidamente reglamentado y la metodología de la
acreditación, en lo posible, sujeta a discusiones que unifiquen esta metodología en
lo que concierne a Iberoamérica. En nuestro país le corresponde al Ministerio de
Salud, de conformidad con el artículo 33 de la Ley N°9222 aprobar los centros que
se encarguen del trasplante de órganos.

Procedentes de fetos o embriones
La moderna tecnología he permitido que tanto fetos como embriones puedan ser
utilizados para implantes o trasplante celulares con fines diagnósticos o
terapéuticos. La manipulación y el tráfico con embriones y fetos humanos trajeron
consigo las siguientes recomendaciones por parte del Consejo de Europa:
- Limitar el uso de fetos y embriones en el contexto industrial, para fines
terapéuticos y sólo cuando no existan otros medios.
- Prohibir la creación de embriones humanos por fertilización “in Vitro”, con fines
de investigación, tanto si están vivos como muertos.
- Crear registros nacionales.
- Facilitar la creación de comités nacionales multidisciplinarios de ética.
La interrupción del embarazo nunca tendrá como finalidad la donación y el equipo
médico que lo realice, no podrá participar en su utilización posterior.
La utilización de embriones o fetos humanos o de sus estructuras biológicas, se
realizará por equipos biomédicos cualificados y serán controlados por las
autoridades públicas.
Esta ley pone coto a algunas de las objetividades que se han hecho a la utilización
de fetos humanos procedentes de abortos para trasplantes: la posible complicidad
del que realiza el trasplante con la práctica del aborto y la legitimación del aborto,
al ser considerado beneficioso para pacientes necesitados de un trasplante.
Si bien la clonación del preembrión (separación en la fase de dos o cuatro cédulas
tras la fecundación del óvulo) es técnicamente posible, y se ha realizado con éxito
en animales y humanos, la posibilidad de crear individuos copias con el objetivo de
servir como fuente de órganos, supone una instrumentalización del ser humano y
su discriminación, desde el momento de su concepción, inasumible desde el punto
de vista ético8.
8Profesionales
por la Ética se suma a la satisfacción con la que los histórica sentencia dictada ayer
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ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
En nuestro país, la Ley N° 9222 prohíbe que los menores de edad donen sus
órganos, así lo señala su artículo 17:
“ARTÍCULO 17.No podrá realizarse la extracción de órganos y tejidos en los siguientes
casos:
…
b) Persona menor de edad, salvo cuando la donación se trate de residuos
quirúrgicos o de progenitores hematopoyéticos. En estos casos, el
consentimiento informado será otorgado por quien ostente la representación
legal y, en mayores de doce años, deberá constar además su asentimiento
informado.”
Además, el artículo 14 de esta misma ley, señala que la obtención de órganos y
tejidos, parte de ellos o ambos debe ser compatible con la vida y cuya función
pueda ser compensada por el organismo del donante de forma adecuada y
suficientemente segura.
Esta es la única regulación cercana al tema que posee la Ley N°9222. Por su
parte, el Código Penal regula en su artículo 118 y siguientes, el aborto y lo
castiga con cárcel.
por el Tribunal Europeo de Justicia, con sede en Luxemburgo,en el caso 34/10 “Oliver Brüstle v
Greenpeace e.V.”.
La sentencia declara que una invención biotecnológica debe ser excluida de la protección jurídica
de las patentes cuando para su proceso haya requerido la previa destrucción de embriones
humanos o bien use éstos como materiales de base. Este criterio es aplicable aunque la aplicación
para la que se solicita la patente no se refiere en la descripción de su proceso al uso de embriones
humanos, como ocurría en el caso sometido al Tribunal de la Unión Europea. En definitiva, no
podrá ser patentado un proceso que implique la extracción de una célula madre de un embrión
humano en la etapa de blastocisto, destruyendo dicho embrión.
El caso Brüstle vs. Greenpeace, como ya se recogió en su momento en nuestra página web a
propósito del esperanzador informe del Asesor General del Tribunal en marzo de este mismo año,
se originó a raíz de la decisión del Tribunal Federal de Justicia de Alemania, a instancias de la
organización ecologista Greenpeace, de someter la patente desarrollada por Oliver Brüstle en 1997
al Tribunal Europeo, para que fuera éste el que interpretase la expresión “embrión humano” a la
que se refiere el art. 6 (2) (c) de la Directiva de la Unión Europea 98/44/EC sobre la Protección
Jurídica de la Invenciones Biotecnológicas.
Ahora la sentencia del Tribunal de Luxemburgo se ha pronunciado en el sentido de que la Directiva
protege todos los estadios de la vida humana al excluir al embrión humano de la protección de las
patentes. El fallo proporciona así una correcta definición del “embrión humano” como un
“organismo capaz de iniciar el desarrollo de un ser humano”, ya sea el resultado de la fecundación
o el producto de una clonación.
Ver el texto completo de la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia en el caso Brüstle vs.
Greenpeace de 18 de octubre de 2011. http://www.profesionalesetica.org/2011/10/historicoreconocimiento-por-el-tribunal-europeo-de-justicia-del-embrion-humano-desde-la-fecundacion/ 1º
de febrero de 2016.
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2.5.- La escasez de órganos
El mundo ha experimentado un extraordinario progreso sanitario al que hemos
asistido en los últimos 20 años en materia de trasplantes; ha traído consigo la
aparición de un problema crucial: la escasez de órganos. Latinoamérica no
escapa a esta situación universal y tiene una tasa de donación de órganos que ha
ido creciendo en los últimos 10 años duplicando su cifra y llegando a realizar en el
año 2006 sus primeros 100.000 trasplantes.
Solo se pueden obtener órganos útiles para trasplante si reúnen unas condiciones
médicas precisas. Si se trata de órganos procedentes de donantes vivos deberá
ser un órgano doble o que pueda regenerarse, y entre personas genética o
emocionalmente relacionadas. Tanto la donación de vivo no relacionado, aunque
sea altruista, como la recompensada económicamente, son inadmisibles; la
primera, porque no siempre es fácil verificar la ausencia de coacción económica,
emocional o física, y la segunda, porque da paso al comercio de órganos ilegal o
criminal.
En el caso de donante cadáver hay dos posibilidades: procedente de pacientes en
muerte cerebral y parada cardiorrespiratoria irreversible. Los primeros, proceden
de las unidades de cuidados intensivos, representan el 14% de los fallecidos allí, y
aproximadamente el 2% de los fallecidos en el hospital. Alrededor del 20% de
estos no serán donantes por no reunir los criterios médicos adecuados y otro 10%
se perderá por complicaciones hemodinámicas que limitará la viabilidad de los
órganos.
La posibilidad de ampliar los criterios de muerte cerebral para incorporar como
donantes potenciales a anencéfalos, en la actualidad encontraría rechazo social y
solo sería posible tras un amplio debate entre la opinión pública y los diferentes
grupos sociales interesados.
Nuestras legislaciones deberán considerar la extracción de órganos a corazón
parado, ya que es, una modalidad mejor aceptada por la sociedad al no incluir los
novedosos criterios de muerte cerebral. Sin embargo, esta técnica es compleja y
exige una manipulación precoz del cadáver. Posiblemente tras la estandarización
de la técnica, los avances esperables en preservación, almacenamiento y
reducción de los tiempos de isquemia caliente, sea un buen sistema para remediar
la escasez.
Respeto al cuerpo humano
La mutilación del cuerpo de un posible donante es difícil de aceptar para el público
en general, y constituye en muchos países parte de las dudas que potencializan la
negativa familiar. El cadáver del fallecido representa para los familiares y
allegados la última memoria del que acaba de morir, es importante que su imagen
recuerde la que se tenía en vida. Las diferentes instancias del hospital extractor
deberán garantizar la aplicación de normas de respeto para el cadáver del
13
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
donante, a fin de no herir sentimientos y garantizar que el aspecto externo sea
reconstruido con la mayor fidelidad posible9.
Es precisamente por ese respeto a los derechos de la personalidad -que son
parte de los derechos humanos, por el respeto a la dignidad de toda persona-,
pero amparados por el derecho privado, las razones de fondo y del por qué la
bioética se ocupa y preocupa del tema del trasplante en las personas. Estos
derechos están regulados en el Código Civil de Costa Rica en el artículo 44 y
siguientes como ya hemos señalado.
En nuestro país, según la Ley N° 9222, en sus artículos 26, 27, 28 y 29 la
extracción de órganos y tejidos de fallecidos solo podrá hacerse previa
comprobación y certificación médica de su muerte.
El diagnóstico y la certificación de la muerte de una persona se basarán en la
confirmación del cese irreversible de las funciones encefálicas o
cardiorrespiratorias.
El diagnóstico y la certificación de la muerte encefálica deberán ser reconocidos
mediante un examen clínico adecuado tras un período apropiado de observación.
Los criterios, diagnósticos clínicos, los períodos de observación, así como las
pruebas confirmatorias que se requieran, según las circunstancias médicas, serán
emitidos por el Ministerio de Salud y de acatamiento obligatorio tanto para el
sector público como el privado, y se elaborarán con base en la recomendación del
Consejo Nacional de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos.
El diagnóstico y la certificación de la muerte encefálica serán suscritos por tres
médicos del hospital en el que falleció la persona, entre los que debe figurar un
neurólogo o neurocirujano y el jefe de la unidad médica donde se encuentre
ingresado, o su sustituto. En ningún caso, los médicos que diagnostican y
certifican la muerte podrán formar parte del equipo de extracción o trasplante de
los órganos que se extraigan.
III.- ANÁLISIS DE CONVENCIONALIDAD
Se debe señalar que Costa Rica suscribió el “Convenio del Consejo de Europa
sobre la lucha contra el tráfico de órganos humanos” , dicho convenio está
pendiente de su aprobación legislativa y su ratificación por el Poder Ejecutivo, para
que forme parte de nuestro Ordenamiento Jurídico.
Sobre dicho Convenio, la Procuraduría General de la República, en la Opinión
Jurídica OJ-063-2015, manifestó que de la lectura del texto del convenio se
9http://www.transplant-observatory.org/rcidt/Reuniones%20RCIDT/III-Montevideo
Urug%C3%BCayOctubre2006/CONSIDERACIONES_BIOETICAS_EN_LA_DONACION_Y_EL_TR
ASPLANTE_DE_ORGANOS.pdf. Recuperado el 1º de febrero de 2016.9
14
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
evidencia el interés de crear un mecanismo convencional destinado a prevenir y
combatir el tráfico de órganos humanos, mediante el establecimiento de la
criminalización de ciertos actos, con el fin de proteger los derechos de las víctimas
de este tipo de delitos, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad humana.
De esta forma se busca lograr la cooperación entre las naciones, teniendo como
fin común la lucha contra el tráfico de órganos humanos, considerado una grave
amenaza para la salud pública.
La Convención, pretende motivar o incentivar a los Estados Parte o invitados a
crear leyes, para la tipificación de varias conductas ilícitas relacionadas con el
tema, además de establecer como mecanismo de seguimiento específico un
Comité de Partes, cuyo fin es la supervisión de la aplicación del Convenio que se
consulta.
Según la Procuraduría General, este Convenio nace como una respuesta al auge
que ha tenido en el mundo el tráfico de órganos humanos en la actualidad, el cual
pone en evidencia la posición de vulnerabilidad social de las víctimas, que es
aprovechada por personas inescrupulosas que lucran con este negocio ilícito,
y es concordante con los compromisos adquiridos por nuestra nación al suscribir
el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional.
Considera también, que debe tenerse presente la promulgación de la Ley de
Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, N° 9222 de fecha 13 de
marzo de 2014, la cual introdujo en nuestra legislación tipos penales tendientes a
sancionar la extracción ilícita de órganos y el comercio ilegítimo de los mismos.
Una vez analizado el documento por la Procuraduría General de la República, que
realizó un análisis comparativo con nuestra Constitución Política, otros convenios
internacionales y demás leyes de nuestro Ordenamiento Jurídico, llega a las
siguientes conclusiones:
“Este artículo del Convenio en estudio, penaliza todas aquellas conductas
que se relacionan con la logística del manejo de los órganos humanos
extraídos de manera ilegal. Es decir, el proceso al cual se someten estos
órganos una vez extraídos, para llegar exitosamente a la implantación o al
uso que se les pretende dar.
“Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias
para tipificar como delito en su derecho interno, cuando se cometan
intencional“1. Artículo 4°. Extracción ilícita de órganos humanos.
El Convenio en estudio establece que cada Parte adoptará las medidas
legislativas y de otra índole, necesarias para tipificar como delito ciertas
conductas. El numeral indicado destaca la calificación dolosa de las
15
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
conductas (intencionalmente), así como la cobertura de donantes vivos o
muertos.
1.1. Artículo 4°, párrafo 1°, inciso a).
El inciso a) del primer párrafo del artículo en examen, establece que cada
parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole necesarias para
tipificar como delito en su derecho interno, cuando se cometan
intencionalmente, la extracción de órganos humanos procedentes de
donantes vivos o fallecidos:
“a) cuando la extracción se lleva a cabo sin el consentimiento libre,
informado y específico del donante vivo o fallecido, o, en el caso de los
donantes fallecidos, sin que la extracción sea autorizada conforme a su
derecho interno;…”
Este inciso establece la necesidad de tipificar la extracción de órganos
cuando hay una ausencia total de consentimiento por parte del donante. El
mecanismo legislativo requerido en este inciso del Convenio, ya fue
adoptado previamente por nuestro país, mediante la aprobación de la Ley
de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, N° 9222 de
fecha 13 de marzo de 2014, que introdujo en nuestra legislación el artículo
384 ter del Código Penal, el cual contempla la sanción a aplicar ante la
ausencia total de consentimiento del donante vivo o fallecido o de sus
representantes, para la extracción del órgano:
“Artículo 384 ter.- Extracción ilícita de órganos, tejidos humanos y/o fluidos
humanos: Será sancionado con pena de prisión de cinco a doce años,
quien realice la extracción de órganos, tejidos y/o fluidos humanos sin
contar con el consentimiento informado previo de la persona donante viva,
de conformidad con lo establecido en los artículos 15 y 16 de la Ley de
Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos (…) Será
sancionado con pena de tres a diez años de prisión, quien extraiga
órganos, tejidos y/o fluidos humanos de una persona fallecida sin que esta
haya manifestado su anuencia en vida o sin contar con la autorización de
sus parientes o representantes, de conformidad con la ley.”
Lo anterior, en concordancia con los artículos 23 y 24 de la misma Ley,
que señalan que la obtención de órganos de donante fallecido solo podrá
realizarse cuando este haya manifestado expresamente su anuencia en
vida o, cuando no conste la misma, sus parientes por consanguinidad
hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el primero den su
consentimiento informado escrito.
Sin embargo, este inciso no establece únicamente que debe existir un
consentimiento expreso del derechohabiente para la extracción de
órganos, sino que además señala que el mismo debe otorgarse de
16
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
manera libre. Es decir, se busca la sanción a quien obtenga el
consentimiento para la donación o extracción de órganos humanos
mediante la coacción o condicionamientos de cualquier naturaleza.
Esta tipificación también fue introducida en nuestro ordenamiento por la
Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, ya
indicada, que creó el inciso b) del artículo 384 bis de nuestro Código
Penal, en el cual se sanciona esta conducta.
“Artículo 384 bis. b) Realice actos de coacción o imponga
condicionamientos económicos, sociales, sicológicos o de cualquier otra
naturaleza para que una persona consienta la donación o la extracción
con fines de donación de órganos, tejidos y/o fluidos humanos.”
Asimismo, en cuanto al otorgamiento de consentimiento de manera libre e
informada, vemos que el legislador costarricense fue un paso más allá,
sancionando en el artículo 384 ter de nuestro Código Penal la obtención
del consentimiento del donante vivo mediante engaño o inducción a error,
lo cual no se comprende en el Convenio en estudio.
En este contexto, es importante analizar también la protección especial
que debe darse a las personas incapaces de consentir, referida a niños,
personas con discapacidad mental o bajo algún tipo de tutela. Respecto a
este tema, el Resumen Explicativo del Convenio señala que esta
protección se encuentra comprendida en la previsión del párrafo 1° inciso
a) del artículo 4° antes mencionado, y deja abierta la posibilidad de que los
Estados Parte establezcan reservas sobre el tema, basados en el manejo
en su derecho interno de la representación de estas personas con el fin de
obtener consentimiento.[2]
Este aspecto también ya fue regulado en la legislación costarricense en el
artículo 17 de la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos
Humanos, que señala que:
“No podrá realizarse la extracción de órganos y tejidos en los
siguientes casos: a) Personas con incapacidad volitiva y
cognoscitiva para tomar decisiones válidas, certificada por
profesional competente o declarada judicialmente. b) Persona
menor de edad, salvo cuando la donación se trate de residuos
quirúrgicos o de progenitores hematopoyéticos. En estos casos, el
consentimiento informado será otorgado por quien ostente la
representación legal y, en mayores de doce años, deberá constar
además su asentimiento informado (…).”
Puede considerarse, haciendo una interpretación paralela al Convenio,
que la sanción a quien trasgreda esta prohibición estaría contenida en el
17
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
artículo 384 ter párrafo primero, que se refiere a la ausencia de
consentimiento”.
(…)
Afortunadamente, el Convenio en examen, deja a criterio de los Estados
Parte, en apego a su derecho interno, el definir qué clase de
responsabilidad recaerá sobre las entidades jurídicas que faciliten o se
beneficien de la comisión de las infracciones penales que se busca
tipificar.”
Concluye la Procuraduría General de la República, desde el punto de vista técnico
jurídico, que el “Convenio del Consejo de Europa contra el Tráfico de Órganos
Humanos”–prima facie- carece de roces con nuestra Constitución.
IV.-ANÁLISIS DEL ARTICULADO
Para efecto de identificar claramente las modificaciones propuestas, a
continuación se presenta una tabla comparativa entre el texto propuesto en el
Proyecto del Expediente Nº 19798 y el texto de la ley vigente, Ley Nº 9222,
destacando en negrita lo que se pretende incorporar y con letra tachada lo que se
pretende eliminar.
PROYECTO Nº 19.798
LEY N.° 9222, LEY DE DONACIÓN Y
TRANSPLANTE DE ÓRGANOS Y
TEJIDOS HUMANOS
ARTÍCULO 1.-Para que se modifiquen
los artículos 3 inciso a), 6, 23, 44 y 47
de la Ley N.° 9222, Ley de Donación y
Trasplante de Órganos y Tejidos
Humanos,
del 22 de abril de 2014 y en adelante se
lean de la siguiente manera:
Artículo 3.- Para los efectos de esta ley ARTÍCULO 3.-Para los efectos de esta
se
establecen
las
siguientes ley se establecen las siguientes
definiciones:
definiciones:
a) Órgano: parte diferenciada y vital del
a) Órgano: parte diferenciada y
cuerpo humano constituida por diversos
vital del cuerpo humano constituida
tejidos que mantiene su estructura,
por diversos tejidos que mantiene
vascularización y capacidad para
su estructura, vascularización y
desarrollar funciones fisiológicas con un
capacidad
para
desarrollar
grado importante de autonomía y
funciones fisiológicas con un grado
suficiencia. En este sentido, son
importante
de
autonomía
y
órganos: los riñones, el corazón, los
suficiencia. En este sentido, son
pulmones, el hígado, el páncreas, el
órganos: los riñones, el corazón,
intestino, la piel, el tejido óseo y
los pulmones, el hígado, el
cuantos otros con similar criterio
páncreas, el intestino, las córneas,
18
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
puedan ser extraídos y trasplantados
de acuerdo con los avances científicotécnicos.
b) […]
la piel, el tejido óseo y cuantos
otros con similar criterio puedan
ser extraídos y trasplantados de
acuerdo con los avances científicotécnicos.
Artículo 6.- No deberá divulgarse, ante
la opinión pública, ninguna información
que permita la identificación de la
persona donante por parte de la
persona receptora de órganos o
tejidos humanos.
Artículo 23.- La extracción de
órganos, tejidos u otros materiales
anatómicos de fallecidos podrá
realizarse, siempre y cuando estos no
hayan dejado constancia expresa de
su oposición.
ARTÍCULO 6.- No deberá divulgarse,
ante la opinión pública, información que
permita la identificación del donante o
receptor de órganos o tejidos humanos.
Artículo 44.- Para efectos de la ley, se
crea la Secretaría Ejecutiva Técnica de
Donación y Trasplante de Órganos y
Tejidos, del Consejo Nacional de
Donación y Trasplante de Órganos y
Tejidos, en el Ministerio de Salud, la
cual estará adscrita al despacho
ministerial.
ARTÍCULO 44.-Para efectos de la ley,
se crea la Secretaría Ejecutiva Técnica
de Donación y Trasplante de Órganos y
Tejidos, del Consejo Nacional de
Donación y Trasplante de Órganos y
Tejidos, en el Ministerio de Salud, la
cual estará a cargo de la unidad técnica
responsable de los servicios de salud
de ese Ministerio.
Artículo 47.- La Secretaría Ejecutiva
Técnica de Donación y Trasplante de
Órganos y Tejidos estará coordinada
por la jefatura de la Unidad Técnica de
Servicios de Salud del Ministerio de
Salud. Estará compuesta por la
dirección técnica y apoyada por un
equipo técnico administrativo y
profesional de acuerdo con las
funciones que le competen por ley.
ARTÍCULO 47.-La Secretaría Ejecutiva
Técnica de Donación y Trasplante de
Órganos y Tejidos estará coordinada
por la jefatura de la unidad técnica de
servicios de salud del Ministerio de
Salud.
ARTÍCULO23.- La obtención de
órganos y tejidos de donantes fallecidos
para fines terapéuticos podrá realizarse
siempre y cuando la persona fallecida,
de la que se pretende extraer órganos y
tejidos, haya manifestado su anuencia
en vida.
ARTÍCULO 1.Este artículo pretende reformar los artículos 3 inciso a), 6, 23, 44 y 47 de la Ley N°
9222.
19
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
Artículo 3 inc.a)
La propuesta pretende excluir el término “córnea” dentro del concepto “órgano”. En
cuanto a la reforma del artículo 3, al eliminar el término “córnea” dentro del
concepto de “órgano”, esta asesoría no encuentra problema, debido a que según
las fuentes bibliográficas médicas citadas por el proponente de la iniciativa, la
córnea no es un órgano sino un tejido. Si desde el punto de vista médico esto es
correcto no encuentra esta asesoría ningún inconveniente en su eliminación.
En relación con este tema y para ser concordantes, recomendamos que se realice
también una reforma al inciso n) de este mismo artículo, en el término “tejido”, ya
que es allí donde debe incluirse lo de la “córnea”.
Artículo 6.La reforma planteada al artículo 6 viene a modificar este artículo en el sentido de
que la prohibición existente en la ley vigente de divulgar ante la opinión pública la
información que permita la identificación del donante o del receptor de órganos o
tejidos humanos es general, aplicable tanto al personal del hospital donde se
realizó el trasplante, como al donante o receptor, al igual que a sus familiares; ello
es en general, a cualquiera que pueda tener acceso a esa información; mientras
que la reforma pretende que dicha prohibición de divulgación la circunscribe
únicamente al receptor del órgano, en el sentido que no puede informar quien fue
el donante.
La disposición de la ley vigente en cuanto a la confidencialidad es más amplia, ya
que obliga a la misma tanto al receptor, quien no pueda divulgar quién es el
donador, así como a todos los demás funcionarios hospitalarios, médicos,
familiares entre otros; mientras que con la reforma únicamente el receptor estaría
obligado a la confidencialidad, y los demás no tendrían esa prohibición de divulgar,
lo cual efectivamente iría en detrimento del principio de confidencialidad que rige
el trasplante de órganos.
Aunque el artículo 8 de Ley N° 9222, reitera la obligación de sigilo en relación a los
donantes y receptores de órganos, pareciera que el proponente pretende con la
reforma hacer énfasis en la prohibición del receptor de revelar quién es el donante
y que el artículo 8 sea de aplicación al resto de las personas como son el personal
de los centros médicos, lo que es de gran importancia, pero para este fin se podría
redactar el artículo 6 de tal forma que contemple a todos, quedando clara la
obligación del receptor de no revelar quién es el donante. Se podría redactar para
eso la norma en una forma bastante específica.
Artículo 23.La reforma al artículo 23 es una de las que mayor impacto va a ocasionar en la
Ley N° 9222, pues pretende eliminar el requisito de la existencia del
20
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
consentimiento previo al fallecimiento del donante, para pasar a instaurar el
denominado consentimiento “presunto”.
Igualmente, la propuesta elimina que dicha donación debería ser para fines
terapéuticos. Olvida la propuesta que los fines terapéuticos constituyen un
principio esencial en todo trasplante de órganos, ya que como bien lo señalamos
en el análisis teórico, nuestro Código Civil prohíbe el comercio de todo aquello que
se entienda como un derecho de la personalidad y en el presente caso existe un
derecho de protección al cadáver, que proviene de los derechos humanos,
precisamente por todo lo que representó esa persona cuando vivió, es decir en
respeto a su dignidad de persona humana. Dicho Código dispone:
“ARTÍCULO 45.- Los actos de disposición del propio cuerpo
están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente
de la integridad física excepto los autorizados por la ley. Es válido
disponer del propio cuerpo o parte de él para después de la
muerte.
(Así reformado por Ley N° 5476 del 21 de diciembre de 1973).”
La ley vigente, específicamente en los artículos 23 y 24, señala que para la
obtención de órganos de donante fallecido solo podrá realizarse cuando haya
manifestado expresamente su anuencia en vida, o cuando no conste la misma,
sus parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el
primero, den su consentimiento informado escrito.
Pero no solo debe existir un consentimiento expreso para la extracción de
órganos, sino que además, el mismo sea otorgado de manera libre. Ello es,
existe una sanción para quien obtenga el consentimiento para la donación o
extracción de órganos humanos mediante la coacción o condicionamiento de
cualquier naturaleza (art. 384 bis inciso b) del Código Penal).
Al eliminar la propuesta la frase “con fines terapéuticos” podría entenderse que
podría destinarse para fines comerciales, lo cual está prohibido por el Código Civil
al señalar en su artículo 44 que los derechos de la personalidad están fuera del
comercio.
Un cadáver o a un cuerpo sin vida representa lo que una persona fue en vida, y
precisamente por haberse tratado de una persona es que se le debe respeto a ese
cuerpo, fue una persona, tuvo dignidad, no es un objeto o cualquier cosa.
Por su parte las normas de ética de la OMS (Organización Mundial para la Salud)
y de la OPS (Organización Panamericana de la Salud) que se adjuntan, que son
de obligatorio cumplimiento en nuestro país de acuerdo al artículo 5 de la Ley
9222, lo que recomiendan en este sentido es seguir las costumbres de cada país
en cuanto al consentimiento, sea expreso o no.
21
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
Como decíamos, la propuesta de eliminar el consentimiento previo en los
trasplantes de cadáveres y eliminar que solo sean para fines terapéuticos, no es
viable por las disposiciones que acabamos de comentar de nuestro Código Civil.
En pocas palabras, en nuestro ordenamiento jurídico esto no es permitido en
respeto a los derechos de la personalidad, que se originan en los derechos
humanos. Tampoco pueden ser comerciables estos órganos.
Además, debemos señalar que la propuesta está mal planteada, pues en caso de
que la propuesta fuera viable, no es suficiente con reformar este artículo, se deben
modificar también otros artículos de esta ley por cuanto la mayoría se
fundamentan en el consentimiento previo y no en el consentimiento presunto
(artículos 16, 17, 24, 25 entre otros de la Ley N° 9222, así como los artículos 384
bis inciso b) y el 384 ter del Código Penal para mencionar algunos). Mejor dicho,
habría que presentar una nueva iniciativa de ley basada en el consentimiento
presunto, debido a que si leemos y analizamos nos damos cuenta que la actual
Ley N° 9222 fue planteada en forma integral, con fundamento en la protección de
los derechos de la personalidad, con la obligación de brindar el consentimiento
previo y escrito, destinada a los fines terapéuticos en forma integral.
Artículo 44.La reforma del artículo 44 pretende trasladar la Secretaría Ejecutiva Técnica de
Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos del Consejo Nacional de Donaciónque actualmente está coordinada por la unidad técnica responsable de los
servicios de salud del Ministerio de Salud-, para que según la reforma, esté
adscrita al despacho del Ministro de Salud, es un asunto que queda a discreción
de los señores y señoras diputadas.
Esta asesoría debe hacer la advertencia, que la ubicación que tiene en la ley
vigente, es decir en la Unidad técnica responsable de los servicios de salud del
Ministerio de Salud es la aconsejable y al pasar a estar adscrita al Despacho del
Ministro de Salud, le otorga a esta Secretaría un carácter más político, que
eventualmente le podría dar cierto grado de inestabilidad en la toma de decisiones
y en su administración.
Por otra parte no se debe olvidar que los órganos colegiados, como es el Consejo
de conformidad con el artículo 50 de la Ley General de la Administración Publica,
todos poseen una secretaría, de manera que no es conveniente dejar sin
secretaría al Consejo.
En cuanto al término “adscrito” que se introduce con la reforma de este artículo, es
necesario señalar que este término no constituye una categoría orgánica. ni tiene
un sentido preciso en el Derecho Administrativo. Dicho vocablo hace referencia, a
la relación de un órgano en la estructura orgánica estatal. Sitúa al órgano dentro
del Poder Ejecutivo, dentro del órgano al que está unido o al ente del cual forma
parte y determina igualmente una relación de dependencia o sujeción cuya
dimensión dependerá de la naturaleza jurídica y competencias que se le otorgue.
22
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
Es por ello, que se ha advertido que la palabra “adscrito” y “perteneciente a”
aparecen en su significación como sinónimos y no acarrea características
especiales al sujeto a quien se le refiere, pues aquel mantiene su propia estructura
y naturaleza jurídica10.
Actualmente, el Decreto Ejecutivo N°38832, del 16 de setiembre de 2014
establece la integración y las funciones del Consejo Nacional de Donación y
Trasplante, al cual remitimos para una mayor comprensión de ese órgano.
Artículo 47.El artículo 47 pretende que la Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y
Trasplante de Órganos y Tejidos, que está coordinada en la actualidad por la
jefatura de la unidad técnica de servicios de salud del Ministerio de Salud y que
con la reforma planteada pase al despacho ministerial, continúe con esa misma
coordinación, pero que a partir de la aprobación de este proyecto, reciba apoyo
por un equipo técnico administrativo y profesional, de conformidad con las
funciones que la ley le otorga.
Pareciera que esta Secretaría tiene necesidad de todo tipo de personal, tal y como
se señala aquí, eso es lo que presumimos, pues la exposición de motivos no dice
nada al respecto.
Esta reforma viene a crear un contrasentido ya que la Secretaría sería
dependiente del Despacho del Ministro, pero seguirá coordinada por la jefatura de
la Unidad Técnica y también tendrá un Director Ejecutivo, a quien no se le señalan
sus funciones. Desde el punto de vista jurídico y práctico no se comprenden estas
figuras ni su razón de ser, por lo que es extraña a la estructura de los órganos de
la Administración Pública.
ARTÍCULO 2.- Adiciónase un párrafo segundo al artículo 53 de la Ley N.°
9095, Contra la Trata de Personas y Creación de la Coalición Nacional
contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (Conatt),
publicada el 8 de febrero de 2013, para que en adelante se lea de la siguiente
manera:
PROYECTO Nº 19798
LEY N.° 9095 del 8 de febrero de
2013, LEY CONTRA LA TRATA DE
PERSONAS Y CREACIÓN DE LA
COALICIÓN NACIONAL CONTRA EL
TRÁFICO ILÍCITO DE MIGRANTES Y
LA TRATA DE PERSONAS (CONATT)
ARTÍCULO 2.- Adiciónase un párrafo
CON- 62 20 de julio de 2005, Departamento de Servicios Técnicos,
http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/servicios_tecnicos/Documents/Consultas%2020
05/C-062-2005.pdf, Recuperado 26 de enero del 2016.
10
23
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
segundo al artículo 53 de la Ley N.°
9095, Contra la Trata de Personas y
Creación de la Coalición Nacional
contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la
Trata de Personas (Conatt), publicada
el 8 defebrero de 2013, para que en
adelante se lea de la siguiente manera:
Artículo 53.- Destinación del Fondo
La constitución y los dineros del Fondo
serán
única
y
exclusivamente
destinados al financiamiento de gastos
administrativos y operativos para la
prevención, investigación, persecución
y detección del delito de trata de
personas; atención integral, protección
y reintegración social de las víctimas de
trata
de
personas
acreditadas,
nacionales y extranjeras, así como el
combate integral del delito de tráfico
ilícito de migrantes. Para los gastos
administrativos no podrá destinarse
más de un veinte por ciento (20%) de
los recursos recaudados.
Por cada dólar asignado a esta ley
deberá
destinarse
un
0.20$
(centavos) para el Consejo Nacional
de Donación y Trasplante de
Órganos y Tejidos de Salud para el
cumplimiento de sus funciones y un
0.10$ (centavos) para el buen
funcionamiento y administración del
Banco de Ojos de la Caja
Costarricense de Seguro Social.”
ARTÍCULO 53 Destinación del Fondo
La constitución y los dineros del Fondo
serán
única
y
exclusivamente
destinados al financiamiento de gastos
administrativos y operativos para la
prevención, investigación, persecución
y detección del delito de trata de
personas; atención integral, protección
y reintegración social de las víctimas de
trata
de
personas
acreditadas,
nacionales y extranjeras, así como el
combate integral del delito de tráfico
ilícito de migrantes. Para los gastos
administrativos no podrá destinarse
más de un veinte por ciento (20%) de
los recursos recaudados.
Artículo 53.La reforma pretende adicionar un párrafo segundo al artículo 53 de la Ley N°
9095, Ley contra la Trata de personas y creación de la Coalición Nacional contra
el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de Personas (CONATT), para que del dólar
que le destinó el artículo 2 de la Ley N° 8316 del Impuesto de Salida al Fondo de
trata de personas (que fue creado para financiar los gastos administrativos y
operativos para la prevención, investigación, persecución y detección del delito de
trata de personas), sea asignado un 0.20$ para el Consejo Nacional de Donación
24
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
y Trasplante de Órganos para el cumplimiento de sus funciones, y también un 0.10
$ (centavos) para el Banco de Ojos de a Caja Costarricense del Seguro Social.
El actual artículo 53 de la Ley N°9095 del 8 de febrero de 2013, Ley contra la Trata
de personas y creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes y la Trata de Personas (CONATT), dispone el destino y la distribución
del Fondo de Trata de Personas en los porcentajes señalados, fondo que está
constituido por los recursos provenientes de un dólar procedente del impuesto de
salida del país. Según la propuesta, de ese dólar asignado a la Ley N° 9095, se
destinará en total 0,30$ centavos para los fines de allí establecidos en la
propuesta.
Debido a que el tema de prevención del delito de trata de personas es un tema de
gran sensibilidad hoy en día y directamente relacionado con los derechos
humanos, se aconseja valorar en cuanto a su conveniencia y oportunidad dicha
disposición antes de que se tome una decisión en este sentido, pues ya el fondo
no será como en un principio, destinado única y exclusivamente al financiamiento
de gastos administrativos y operativos para la prevención, investigación,
persecución y detección del delito de trata de personas; atención integral,
protección y reintegración social de las víctimas de trata de personas acreditadas,
nacionales y extranjeras, así como el combate integral del delito de tráfico ilícito de
migrantes, razón por la que se recomienda valorar otras opciones de
financiamiento.
En caso de aprobarse la reforma de este artículo, se deberá además reformar el
párrafo primero, debido a que el Fondo de la Ley N° 9095 ya no sería
exclusivamente para destinarlo a la trata de personas.
Conclusiones

Contamos con una ley vigente completa y bien lograda, protectora de las
personas y su dignidad, que guarda muchas similitudes al “Convenio del
Consejo de Europa sobre la lucha contra el tráfico de órganos humanos”
suscrito por nuestro país y que en algunos aspectos que ha señalado la
Procuraduría en su análisis de legalidad, convencionalidad y
constitucionalidad, es superior a nuestra ley y en muy pocos aspectos debe
ponerse al día en relación a este Convenio.
 Nuestra ley vigente no solo se adapta a los principios rectores de la OMS
(Organización Mundial de la Salud) y de la OPS (Organización
Panamericana de la Salud), sino que más bien hace a estos principios parte
de esta ley al incorporarlos en su articulado.
 Por último, debemos señalar que el presente proyecto de ley está mal
planteado, pues de aprobarse esas reformas quedaría un articulado
contradictorio, ya que el proponente solo pretende modificar unos pocos
artículos de esta ley mientras que la ley vigente está redactada en forma
íntegra para que se brinde un consentimiento previo y escrito antes de
morir o lo hagan sus familiares, y no mediante el consentimiento presunto.
25
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
De allí que desde el punto de vista de la técnica legislativa, serían muchos
los artículos, no solo de la Ley N° 9222, sino también del Código Penal, que
se deberían modificar para que esté acorde con el denominado
consentimiento presunto que pretende incorporar.
V.- TÉCNICA LEGISLATIVA
A las leyes se les conoce y se les ubica, por su nombre, su número y la fecha en
la que el Presidente de la República las firma poniéndoles la sanción, no por su
número de publicación en el boletín oficial La Gaceta.
Las leyes que en este proyecto se pretenden reformar se citan erróneamente al
describirlas por la fecha de publicación, siendo lo correcto incluir la fecha de la
firma del Presidente o sanción, por lo que se debe así corregir.
En el caso de la Ley N° 9222, ésta fue sancionada el 13 de marzo del 2014,
mientras que la Ley N° 9005 fue sancionada el 26 de octubre del 2012, lo cual
debe corregirse.
Los demás problemas de técnica legislativa fueron analizados en las conclusiones.
VI.- ASPECTOS DE TRÁMITE
Votación
Esta iniciativa legislativa requiere para su aprobación de la mayoría absoluta de
los votos presentes, conforme lo señala el artículo 119 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, por requerir ser consultado obligatoriamente a la Corte
Suprema de Justicia (trata de materia codificada en el caso de las normas penales
que posee o las normas aplicables del Código Penal en cuanto a la aplicación de
los delitos que quedarían sin efectos en forma tácita), si los y las legisladoras
deciden apartarse del criterio vertido por la Corte Suprema de Justicia, se
requerirá de mayoría calificada del total de los miembros de la Asamblea
Legislativa para su aprobación.
Delegación
11La
Sala Constitucional en el Voto Nº 5958-98 de las 14:54 horas del 19 de agosto de 1998,
señaló: "[En efecto], los asuntos que preceptivamente requieren de una consulta a la Corte
Suprema de Justicia son aquellos que se refieran 'a la organización o funcionamiento del Poder
Judicial', donde el término 'funcionamiento' alude no sólo a los aspectos de régimen interno
administrativo de los despachos judiciales, sino también a las cuestiones procesales que
rigen la sustanciación de los diversos asuntos sometidos a esos estrados...". (La negrita no
es del original).
26
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
La iniciativa puede ser delegada para su conocimiento en una Comisión con
Potestad Legislativa, en virtud de que no se enmarca dentro de las excepciones
que establece el párrafo tercero del artículo 124 constitucional.
No obstante, dado que aborda temas de consulta obligatoria a la Corte Suprema
de Justicia, para apartarse de su opinión, la Asamblea Legislativa debe aprobar el
proyecto con el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 167 de la Constitución Política, en
cuyo caso no sería delegable.11
Consultas
Obligatorias:


Caja Costarricense de Seguro Social
Corte Suprema de Justicia12
Facultativas:










Dirección General de Migración y Extranjería
Ministerio de Gobernación y Policía
ACNUR de Costa Rica
Representante en Costa Rica de la ONU sobre Migraciones
Personas
Representante en Costa Rica de la OEA sobre Migraciones
Personas
Ministerio de Salud
Consejo Nacional de Donación y Trasplante de Órganos y
Ministerio de Salud
Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y Trasplante de
Tejidos del Ministerio de Salud
Defensoría de los Habitantes
Colegio de Médicos y Cirujanos
y Trata de
y Trata de
Tejidos del
Órganos y
VII.- ANTECEDENTES

Constitución Política de la República de Costa Rica del 7 de noviembre de
1949
Convenciones
12
Por tratarse de una reforma a la legislación codificada, de conformidad con el artículo 59 inciso
1) de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 7333, procede la consulta a la Corte Suprema de
Justicia.
27
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra el tráfico de órganos
humanos.
Leyes



Ley N.° 9222 del 22 de abril de 2014, Ley de Donación y Trasplante de
Órganos y Tejidos Humanos.
Ley 9095 del 8 de febrero de 2013, Ley contra la trata de personas y
creación de la coalición nacional contra el tráfico ilícito de migrantes y la
trata de personas (CONATT).
Código Civil de Costa Rica, Ley Nº 63 del 28 de setiembre de 1887.
VIII.- ANEXO
28
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
ANEXO
PRINCIPIOS RECTORES DE LA OMS SOBRE TRASPLANTE DE CÉLULAS,
TEJIDOS Y ÓRGANOS HUMANOS 1
PREÁMBULO
1. Como señaló el Director General en su informe presentado a la 79.ª reunión del
Consejo Ejecutivo, el trasplante de órganos humanos empezó con una serie de
estudios experimentales a comienzos del siglo XX. En ese informe se destacaban
algunos de los principales adelantos clínicos y científicos registrados en ese
campo desde que Alexis Carrel recibiera el Premio Nobel en 1912 por su labor de
pionero. El trasplante quirúrgico de órganos humanos de donantes fallecidos o
vivos a personas enfermas o moribundas empezó después de la Segunda Guerra
Mundial. En los últimos 50 años, el trasplante de células, tejidos y órganos
humanos se ha convertido en una práctica mundial que ha alargado la duración y
mejorado enormemente la calidad de cientos de miles de vidas. Gracias a la
constante mejora de la tecnología médica, sobre todo en relación con el rechazo
de tejidos y órganos, se ha producido un aumento de la demanda de éstos, que
siempre ha sido superior a la oferta, a pesar del notable aumento de la donación
de órganos de personas fallecidas y del aumento de las donaciones de personas
vivas en los últimos años.
2. La escasez de órganos disponibles no sólo ha llevado a muchos países a
elaborar procedimientos y sistemas destinados a aumentar la oferta, sino que
también ha estimulado el tráfico comercial de órganos humanos, sobre todo de
donantes vivos no emparentados con los receptores. Las pruebas de la existencia
de ese comercio, y del tráfico de seres humanos que lo acompaña, se han hecho
más evidentes en los últimos decenios. Además, la facilidad cada vez mayor para
las comunicaciones y viajes internacionales ha llevado a muchos pacientes a
viajar al extranjero para acudir a centros médicos que hacen publicidad de su
capacidad para realizar trasplantes y suministrar órganos donados por una tarifa
única que lo incluye todo.
3. La inquietud que suscita en la Asamblea de la Salud el comercio de órganos y
la necesidad de establecer normas mundiales para los trasplantes quedaron
reflejadas por primera vez en las resoluciones WHA40.13 y WHA42.5. Tras un
proceso de consultas entablado por la Secretaría, la Asamblea de la Salud aprobó
en su resolución WHA44.25 los Principios Rectores de la OMS sobre Trasplante
de Órganos Humanos. A lo largo de los últimos 17 años, los Principios Rectores
han tenido en todo el mundo gran influencia en los códigos y prácticas
profesionales y en la legislación. Teniendo en cuenta los cambios que han sufrido
las prácticas y las actitudes relativas al trasplante de órganos y tejidos, la 57.ª
Asamblea Mundial de la Salud, en su resolución WHA57.18, pidió al Director
General que, entre otras cosas, «siguiera examinando y recabando datos a escala
mundial sobre las prácticas y la seguridad, calidad, eficacia y epidemiología de los
1 Aprobados por la 63.ª Asamblea Mundial de la Salud, de mayo de 2010, en su
resolución WHA63.22 trasplantes alogénicos, y sobre las cuestiones éticas
29
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
conexas, en particular la donación entre vivos, con el fin de actualizar los
Principios Rectores sobre Trasplante de Órganos Humanos».
4. La finalidad de los Principios Rectores siguientes es proporcionar un marco
ordenado, ético y aceptable para la adquisición y trasplante de células, tejidos y
órganos humanos con fines terapéuticos. Cada jurisdicción determinará los
medios para poner en práctica los Principios Rectores. Éstos conservan los puntos
fundamentales de la versión de 1991, al tiempo que incorporan nuevas
disposiciones que responden a las tendencias actuales en el campo de los
trasplantes, en particular el trasplante de órganos de donantes vivos y la utilización
cada vez mayor de células y tejidos humanos. Los Principios Rectores no se
aplican al trasplante de gametos, de tejido ovárico o testicular, ni de embriones
con fines reproductivos, ni tampoco a la sangre ni a sus elementos constitutivos
para fines de transfusión.
La extracción de células, tejidos y órganos de personas fallecidas o vivas para
fines de trasplante sólo podrá efectuarse de conformidad con los siguientes
Principios Rectores.
Principio Rector 1
Podrán extraerse células, tejidos y órganos del cuerpo de personas fallecidas para
fines de trasplante si:
a) se obtiene el consentimiento exigido por la ley; y
b) no hay razones para pensar que la persona fallecida se oponía a esa
extracción.
Comentario sobre el Principio Rector 1
El consentimiento es la piedra angular ética de toda intervención médica. Compete
a las autoridades nacionales definir, de conformidad con las normas éticas
internacionales, el proceso de obtención y registro del consentimiento relativo a la
donación de células, tejidos y órganos, el modo en que se organiza la obtención
de órganos en su país y la función práctica del consentimiento como salvaguardia
contra los abusos y las infracciones de la seguridad.
El consentimiento para la obtención de órganos y tejidos de personas fallecidas
puede ser «expreso » o «presunto», lo que depende de las tradiciones sociales,
médicas y culturales de cada país, como, por ejemplo, el modo en que las familias
intervienen en la adopción de decisiones sobre la asistencia sanitaria en general.
Tanto en un sistema como en el otro, no podrán extraerse células, tejidos u
órganos del cuerpo de una persona fallecida en caso de que existan indicios
válidos de que se oponía a ello.
En un régimen de consentimiento expreso podrán extraerse células, tejidos u
órganos de una persona fallecida si ésta hubiera dado su consentimiento expreso
en vida; dependiendo de la legislación nacional, ese consentimiento podrá
efectuarse verbalmente o bien registrarse en una tarjeta de donante, en el permiso
de conducir o el documento de identidad, o bien en el historial médico o en un
registro de donantes. Si el fallecido no ha dado su consentimiento ni expresado
claramente su oposición a la extracción de órganos, deberá obtenerse el permiso
de una tercera persona designada legalmente, por lo general un miembro de la
familia.
La alternativa, el sistema basado en el consentimiento presunto, permite extraer
material del cuerpo de una persona fallecida para fines de trasplante y, en ciertos
30
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
países, para realizar estudios anatómicos o investigaciones, a menos que la
persona haya manifestado su oposición antes de fallecer, depositando el
documento de objeción en una oficina determinada, o que una parte con
conocimiento de causa notifique que el fallecido manifestó terminantemente su
oposición a la donación. Dada la importancia del consentimiento desde el punto de
vista ético, un sistema como ése deberá garantizar que la población esté
plenamente informada acerca de la normativa y disponga de un medio fácil para
manifestar su oposición a donar sus órganos.
Aunque en un sistema basado en el consentimiento presunto no se exige el
consentimiento expreso antes de la extracción de las células, tejidos u órganos de
una persona fallecida que no haya manifestado objeción en vida, los programas de
obtención de órganos pueden mostrarse reacios a seguir adelante si los parientes
se oponen personalmente a la donación; de manera análoga, en los sistemas
basados en el consentimiento expreso, los programas también suelen tratar de
obtener el permiso de la familia, incluso cuando el fallecido ha dado su
consentimiento antes de morir. Cuando la comprensión y la aceptación que la
opinión pública tiene del proceso de donación de células, tejidos y órganos están
profundamente arraigadas y exentas de ambigüedad, hay más probabilidades de
que los programas se basen en el consentimiento expreso o presunto del fallecido,
sin tratar de obtener el permiso adicional de los familiares. Incluso cuando no se
solicita el permiso de los familiares, los programas de donantes tienen que revisar
el historial médico y comportamental del fallecido con los miembros de la familia
que lo conocían bien, puesto que una información exacta sobre el donante
contribuye a aumentar la seguridad del trasplante.
En cuanto a la donación de tejidos, que entraña restricciones de tiempo algo
menos acuciantes, se recomienda tratar siempre de obtener la aprobación de los
parientes más cercanos.
Un aspecto importante que hay que tener en cuenta es la manera en que se
restablecerá el aspecto del fallecido después de la extracción de los tejidos.
Principio Rector 2
Los médicos que hayan determinado la muerte de un donante potencial no
deberán participar directamente en la extracción de células, tejidos u órganos de
ese donante ni en los procedimientos subsiguientes de trasplante, ni ocuparse de
la asistencia a los receptores previstos de esas células, tejidos y órganos.
Comentario sobre el Principio Rector 2
Este Principio tiene por objeto evitar el conflicto de intereses que podría originarse
si el médico o los médicos que hubieran determinado la muerte de un posible
donante fueran tambiénlos encargados de atender a otros pacientes cuyo
bienestar dependiera de las células, tejidos u órganos trasplantados de ese
donante.
Las autoridades nacionales establecerán las normas jurídicas para determinar que
la muertese ha producido y especificarán cómo se formularán y aplicarán los
criterios y el proceso para ello.
Principio Rector 3
Las donaciones de personas fallecidas deberán desarrollarse hasta alcanzar su
máximo potencial terapéutico, pero los adultos vivos podrán donar órganos de
31
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
conformidad con la reglamentación nacional. En general, los donantes vivos
deberán estar relacionados genética,legal o emocionalmente con los receptores.
La donación de personas vivas es aceptable si se obtiene el consentimiento
informado y voluntario del donante, se le garantiza la atención profesional, el
seguimiento se organiza debidamente y se aplican y supervisan escrupulosamente
los criterios de selección de los donantes. Los donantes vivos deberán ser
informados de los riesgos, beneficios y consecuencias probables de la donación
de una manera completa y comprensible; deberán ser legalmente
competentes y capaces de sopesar la información y actuar voluntariamente, y
deberán estar libres de toda coacción o influencia indebida.
Comentario sobre el Principio Rector 3
Este Principio pone de relieve la importancia de adoptar las medidas jurídicas y
logísticasnecesarias para crear programas de donantes fallecidos allí donde no
existan, así como de hacer que los programas existentes sean lo más eficaces y
eficientes posible.
Al tiempo que favorece el máximo grado de desarrollo de programas de trasplante
que eviten los riesgos inherentes para los donantes vivos, este Principio también
establece las condiciones básicas para la donación entre personas vivas. La
existencia de una relación genética entre el donante y el receptor puede resultar
ventajosa desde el punto de vista terapéutico y ofrecer garantías de que el
donante esté motivado por una preocupación auténtica por el receptor, al igual
que cuando hay una relación legal (como la existente entre cónyuges). Muchas
donaciones altruistas tienen su origen también en donantes relacionados desde el
punto de vista emocional, aunque puede ser difícil evaluar el grado de conexión
alegado. Las donaciones por parte de personas sin relación alguna han sido
motivo de preocupación, aunque en algunos de esos casos es imposible avanzar
ninguna objeción, como por ejemplo en el trasplante de células madre
hematopoyéticas (cuando es aconsejable disponer de un grupo numeroso de
donantes) o cuando se efectúa un intercambio de riñones porque no hay una
buena inmunocompatibilidad de los donantes con los receptores con los que están
relacionados.
En el caso de las donaciones entre personas vivas, especialmente de donantes no
emparentados, es preciso realizar una evaluación psicosocial para asegurar que el
donante no actúe bajo coacción y evitar el comercialismo prohibido por el Principio
Rector 5. Las autoridades sanitarias nacionales deberán velar por que dicha
evaluación corra a cargo de una parte independiente debidamente cualificada. Al
determinar la motivación del donante y las expectativas del donante y el receptor
con respecto a los resultados, esa evaluación podrá contribuir a identificar, y a
evitar, donaciones forzadas o que sean, en realidad, transacciones retribuidas.
Este Principio subraya la necesidad de que la decisión sea auténtica y se tome
con conocimiento de causa, para lo cual es necesario disponer de información
completa, objetiva y localmente pertinente, y excluir a las personas vulnerables
que sean incapaces de satisfacer los requisitos que comporta un consentimiento
voluntario e informado. Un consentimiento voluntario supone también la existencia
de disposiciones adecuadas para poder retirar el consentimiento
32
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
hasta el momento en que las intervenciones médicas en el receptor hayan llegado
a un punto en
que éste estuviera en serio peligro si el trasplante no siguiera su curso. Este
aspecto deberá
comunicarse en el momento de manifestar el consentimiento.
Por último, este Principio pone de relieve la importancia de proteger la salud de los
donantes
vivos durante el proceso de selección, donación y asistencia posterior necesaria,
con el fin de
velar por que el resto de la vida del donante no se vea afectada por las posibles
consecuencias
adversas de la donación. El donante y el receptor deberán recibir una atención
equivalente, y las
autoridades sanitarias son responsables en igual medida del bienestar de ambos.
Principio Rector 4
No deberán extraerse células, tejidos ni órganos del cuerpo de un menor vivo para
fines de
trasplante, excepto en las contadas ocasiones autorizadas por las legislaciones
nacionales.
Deberán adoptarse medidas específicas para proteger a los menores, cuyo
consentimiento se
obtendrá, de ser posible, antes de la donación. Lo que es aplicable a los menores
lo es asimismo a
toda persona legalmente incapacitada.
Comentario sobre el Principio Rector 4
Este Principio establece una prohibición general de extraer a menores de edad
células, tejidos u órganos para fines de trasplante. Las principales excepciones
que podrán autorizarse son
la donación familiar de células regenerativas (en caso de que no se disponga de
un donante adulto terapéuticamente comparable) y los trasplantes renales entre
gemelos idénticos (cuando evitar la inmunodepresión representa para el receptor
una ventaja suficiente para justificar la excepción, en ausencia de trastornos
genéticos que pudieran afectar negativamente al donante en el futuro).
Aunque por lo general la autorización de los padres (o de uno de ellos) o del
representante legal es suficiente para proceder a la extracción del órgano, pueden
producirse conflictos de intereses cuando éstos también son responsables del
bienestar del receptor previsto. En esos casos deberá solicitarse el examen y la
aprobación de un organismo independiente, como un tribunal u otra autoridad
competente. En cualquier caso, la oposición de un menor a realizar una donación
deberá prevalecer sobre el permiso otorgado por cualquier otra parte. El
asesoramiento profesional a posibles donantes vivos con el fin de analizar y, de
ser necesario, tratar de evitar cualquier presión en la decisión de donar reviste
especial importancia en el caso de los donantes menores de edad.
Principio Rector 5
Las células, tejidos y órganos deberán ser objeto de donación a título
exclusivamente
33
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
gratuito, sin ningún pago monetario u otra recompensa de valor monetario. Deberá
prohibirse la
compra, o la oferta de compra, de células, tejidos u órganos para fines de
trasplante, así como su
venta por personas vivas o por los allegados de personas fallecidas.
La prohibición de vender o comprar células, tejidos y órganos no impide
reembolsar los
gastos razonables y verificables en que pudiera incurrir el donante, tales como la
pérdida de
ingresos o el pago de los costos de obtención, procesamiento, conservación y
suministro de
células, tejidos u órganos para trasplante.
Comentario sobre el Principio Rector 5
El pago por células, tejidos y órganos tiende a aprovecharse injustamente de los
grupos más
pobres y vulnerables, socava la donación altruista y alienta el lucro incontrolado y
la trata de
seres humanos. Esos pagos transmiten la idea de que algunas personas carecen
de dignidad, de
que son meros objetos que los demás pueden utilizar.
Además de impedir el tráfico de material de origen humano, este Principio tiene
por objeto
afirmar el especial reconocimiento que merece la donación de material humano
para salvar vidas
o mejorar su calidad. No obstante, también tiene en cuenta las circunstancias en
que es habitual
ofrecer a los donantes una prueba de gratitud a la que no pueda asignarse un
valor en términos
monetarios. La legislación nacional deberá garantizar que cualquier regalo o
recompensa no sean,
en realidad, formas encubiertas de pago por la donación de células, tejidos u
órganos. Los
incentivos en forma de «recompensa» con valor monetario que puedan
transferirse a terceros no
se diferencian de los pagos monetarios.
Aunque los peores abusos están relacionados con donantes de órganos vivos,
también
comportan peligro los casos en que se efectúan pagos por células, tejidos y
órganos a los
allegados de personas fallecidas, a vendedores o intermediarios, o bien a
instituciones (como
empresas de pompas fúnebres) que tienen a su cargo cadáveres. Deberá
prohibirse que partes
como las mencionadas obtengan beneficios económicos.
Este Principio admite compensar los costos que supone efectuar una donación
(como los
34
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
gastos médicos y los ingresos no percibidos por los donantes vivos) para que no
tengan un efecto
disuasorio sobre la donación. También acepta la necesidad de sufragar los costos
legítimos de la
obtención y de asegurar la seguridad, calidad y eficacia de los productos de
células y tejidos y de
los órganos humanos para trasplante, siempre que el cuerpo humano y sus partes
no constituyan
una fuente de beneficios económicos.
Suscitan preocupación los incentivos que abarcan servicios esenciales que los
donantes no
podrían permitirse por otros medios, como la atención médica o la cobertura de un
seguro de
enfermedad. El acceso al más alto nivel posible de salud es un derecho
fundamental, no algo que
se pueda adquirir a cambio de partes anatómicas. Sin embargo, es lícito que se
les ofrezcan a los
donantes vivos evaluaciones médicas periódicas gratuitas relacionadas con la
donación y un
seguro de vida o por las complicaciones que puedan surgir a causa de la
donación.
Las autoridades sanitarias deberán fomentar las donaciones motivadas por la
necesidad del
receptor y el bien de la comunidad. Toda medida encaminada a alentar las
donaciones deberá
respetar la dignidad del donante y promover el reconocimiento social de la
naturaleza altruista de
la donación de células, tejidos y órganos. En cualquier caso, las autoridades
sanitarias deberán
definir expresamente y de manera transparente todas las prácticas destinadas a
fomentar la
obtención de células, tejidos y órganos para fines de trasplante.
Los regímenes jurídicos nacionales deberán abordar todas las circunstancias
particulares del
país en cuestión, dado que los riesgos para los donantes y los receptores son
variables. Cada
jurisdicción determinará los detalles de las prohibiciones que utilizará y el método
de aplicación,
incluidas las sanciones, que podrán suponer la adopción de medidas conjuntas
con otros países de
la región. La prohibición de pagar por células, tejidos y órganos deberá aplicarse a
todas las
personas, incluidos los receptores de trasplantes que intenten sustraerse a la
reglamentación
nacional viajando a lugares en los que no se hagan respetar las prohibiciones
relativas a la
comercialización.
35
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
Principio Rector 6
Se permitirá la promoción de la donación altruista de células, tejidos u órganos
humanos
mediante publicidad o llamamiento público, de conformidad con la reglamentación
nacional.
Deberá prohibirse toda publicidad sobre la necesidad o la disponibilidad de
células, tejidos u
órganos cuyo fin sea ofrecer un pago a individuos por sus células, tejidos u
órganos, o a un
pariente cercano en caso de que la persona haya fallecido, o bien recabar un pago
por ellos.
Deberán prohibirse asimismo los servicios de intermediación que entrañen el pago
a esos
individuos o a terceros.
Comentario sobre el Principio Rector 6
Este Principio no afecta a la publicidad general ni a los llamamientos públicos para
alentar la
donación altruista de células, tejidos u órganos humanos, siempre que no
subviertan los sistemas
legalmente establecidos de asignación de órganos. Por el contrario, tiene por
objeto prohibir la
incitación comercial, consistente, por ejemplo, en proponer pagos a cambio de
células, tejidos u
órganos a personas, a parientes de personas fallecidas o a otras partes que estén
en posesión de
ellos (como las empresas de pompas fúnebres); los destinatarios de este Principio
son tanto los
agentes y otros intermediarios como los compradores directos.
Principio Rector 7
Los médicos y demás profesionales de la salud no deberán participar en
procedimientos de
trasplante, ni los aseguradores sanitarios u otras entidades pagadoras deberán
cubrir esos
procedimientos, si las células, tejidos u órganos en cuestión se han obtenido
mediante explotación
o coacción del donante o del familiar más cercano de un donante fallecido, o bien
si éstos han
recibido una remuneración.
Comentario sobre el Principio Rector 7
Los profesionales sanitarios sólo deberán realizar extracciones, procedimientos
intermedios
o implantaciones de células, tejidos u órganos cuando las donaciones no se
remuneren y sean
verdaderamente voluntarias. (En el caso de los donantes vivos, suele estar
indicada una
evaluación psicosocial del donante, tal como se describe en el Principio Rector 3).
El hecho de no
36
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
cerciorarse de que la persona que ha manifestado su consentimiento a la
donación no haya sido
remunerada, obligada o explotada constituye una infracción de las obligaciones
profesionales que
deberá ser sancionada por las organizaciones profesionales correspondientes y
por las autoridades
gubernamentales encargadas de la reglamentación o de otorgar las licencias.
Los médicos y los centros sanitarios tampoco deberán derivar pacientes a centros
de
trasplante, situados en sus países o en otras naciones, que utilicen células, tejidos
u órganos
obtenidos por medio de pagos a los donantes, a sus familias o a otros vendedores
o intermediarios,
ni podrán solicitar ni aceptar pagos por hacerlo. Se podrá prestar atención
posterior al trasplante a
los pacientes que hayan sido sometidos a trasplante en esos centros, pero los
médicos que se
nieguen a prestar esos cuidados no deberán afrontar sanciones profesionales por
ese rechazo,
siempre que deriven esos pacientes a otros centros.
Los seguros de enfermedad y otros pagadores deberán esforzarse especialmente
por observar
normas éticas exigentes, negándose a pagar por trasplantes que violen los
Principios Rectores.
Principio Rector 8
Los centros y profesionales de la salud que participen en procedimientos de
obtención y
trasplante de células, tejidos u órganos no deberán percibir una remuneración
superior a los
honorarios que estaría justificado recibir por los servicios prestados.
Comentario sobre el Principio Rector 8
Esta disposición refuerza los Principios Rectores 5 y 7, prohibiendo el lucro
incontrolado en
la obtención e implantación de células, tejidos y órganos. Las autoridades
sanitarias deberán
vigilar los honorarios aplicados a los servicios de trasplante con el fin de garantizar
que no sean
cargos encubiertos en pago de esas mismas células, tejidos u órganos. Todas las
personas y
centros implicados deberán rendir cuentas de todas las sumas recibidas por los
servicios de
trasplante. El médico u otro profesional sanitario que tenga dudas sobre la
pertinencia de unos
honorarios deberá recabar la opinión del organismo disciplinario o encargado de
emitir las
licencias antes de proponer o percibir esos honorarios. Podrán utilizarse como
referencia los
37
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
honorarios que se apliquen por servicios parecidos.
Principio Rector 9
La asignación de órganos, células y tejidos deberá regirse por criterios clínicos y
normas
éticas, y no atendiendo a consideraciones económicas o de otra índole. Las reglas
de asignación,
definidas por comités debidamente constituidos, deberán ser equitativas,
justificadas
externamente y transparentes.
Comentario sobre el Principio Rector 9
Si las tasas de donación no cubren la demanda clínica, un comité formado por
expertos en
las especialidades médicas pertinentes, en bioética y en salud pública deberá
definir los criterios
de asignación a nivel nacional y subregional. Ese carácter multidisciplinario es
importante para
garantizar que en la asignación se tengan en cuenta no sólo los factores médicos,
sino también los
valores comunitarios y las normas éticas de carácter general. Los criterios para
distribuir las
células, tejidos y órganos deberán ser conformes con los derechos humanos y, en
particular, no
deberán basarse en el sexo, raza, religión o condición económica del receptor.
Este Principio implica que el costo del trasplante y del seguimiento, incluido, si
procede, el
tratamiento inmunodepresor, deberá estar al alcance de todos los pacientes
interesados, es decir, que ningún receptor deberá verse excluido únicamente por
motivos económicos.
El concepto de transparencia no se aplica exclusivamente al proceso de
asignación, sino que es fundamental en todos los aspectos del trasplante (tal
como se analiza más adelante en el comentario sobre el Principio Rector 11).
Principio Rector 10
Es imprescindible aplicar procedimientos de alta calidad, seguros y eficaces tanto
a los donantes como a los receptores. Los resultados a largo plazo de la donación
y el trasplante de células, tejidos y órganos deberán evaluarse tanto en el donante
vivo como en el receptor, con el fin de documentar los efectos beneficiosos y
nocivos.
Debe mantenerse y optimizarse constantemente el nivel de seguridad, eficacia y
calidad de las células, tejidos y órganos humanos para trasplante, en cuanto
productos sanitarios de carácter excepcional. Para ello es preciso instituir sistemas
de garantía de la calidad que abarquen la trazabilidad y la vigilancia, y que
registren las reacciones y eventos adversos, tanto a nivel nacional como en
relación con los productos humanos exportados.
Comentario sobre el Principio Rector 10
Para optimizar los resultados del trasplante de células, tejidos y órganos es
preciso aplicar un proceso reglado que englobe las intervenciones clínicas y los
procedimientos ex vivo desde la selección del donante y durante todo el
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ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
seguimiento a largo plazo. Bajo la supervisión de las autoridades sanitarias
nacionales, los programas de trasplante deberán realizar un seguimiento
tanto de los donantes como de los receptores para garantizar que ambos reciban
los cuidadosapropiados e información acerca del equipo de trasplante encargado
de esos cuidados.
La evaluación de la información sobre los riesgos y los beneficios a largo plazo es
esencial para el proceso de obtención del consentimiento y para equilibrar
adecuadamente los intereses de los donantes y los receptores. Los beneficios
para ambos tienen que compensar con creces los riesgos derivados de la
donación y el trasplante. No deberán permitirse las donaciones en situaciones
clínicas en las que no haya ninguna esperanza.
Se alienta a los programas de donación y trasplante a que participen en registros
nacionales y/o internacionales de trasplantes. Cualquier desviación de los
procesos aceptados que pudiera aumentar el riesgo para los receptores o los
donantes, así como todas las consecuencias adversas de la donación o el
trasplante, deberán ser notificadas y analizadas por las autoridades sanitarias
responsables.
El trasplante de material humano que no requiera tratamiento de mantenimiento
podrá no necesitar un seguimiento activo a largo plazo, aunque deberá
garantizarse la trazabilidad durante toda la vida prevista del donante y del
receptor. En aras de la plena trazabilidad es imprescindible disponer de medios
convenidos internacionalmente para codificar las células y tejidos utilizados
en los trasplantes.
Principio Rector 11
La organización y ejecución de las actividades de donación y trasplante, así como
sus resultados clínicos, deben ser transparentes y abiertos a inspección, pero
garantizando siempre la protección del anonimato personal y la privacidad de los
donantes y receptores.
Comentario sobre el Principio Rector 11
La transparencia puede definirse en pocas palabras como el mantenimiento del
acceso público a información global, actualizada periódicamente, sobre los
procesos, y en particular la asignación, las actividades de trasplante y los
resultados conseguidos tanto en el caso de los receptores como de los donantes
vivos, así como a información sobre la organización, los presupuestos y la
financiación. Dicha transparencia no es incompatible con el impedimento del
acceso público a información que pudiera servir para identificar a los donantes o a
los receptores, aunque sigue respetando la necesidad de trazabilidad reconocida
en el Principio 10. El objetivo del sistema deberá consistir no sólo en aumentar al
máximo la cantidad de datos disponibles que permitan la realización de estudios
académicos y la labor de supervisión gubernamental, sino también en identificar
los riesgos, y facilitar su corrección, con el fin de reducir al mínimo los perjuicios
acarreados a los donantes y a los receptores.
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