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TENTATIVA
Según el artículo 5 del CP, es un comienzo de ejecución por actos externos, que
están dirigidos a consumar un delito, pero que no logra su fin por el advenimiento
de actos independientes de la voluntad del agente.
Es una figura accesoria respecto de los delitos consumados, en primer lugar, porque
su nacimiento, modificación y extinción depende de la suerte de él. Y segundo,
porque la descripción de su contenido no se encuentra en la propia figura de la
tentativa, sino en la especie delictiva del delito consumado. Además, cumple una
función extensiva, por lo que los tipos básicos adquieren mayor capacidad
incriminadora, ya que se trata de un dispositivo amplificador que obra cumpliendo
una tarea de adecuación indirecta.
Langon al respecto la defina como un comienzo de ejecución que supone un
mecanismo amplificador de los tipos penales porque atrapa conductas anteriores a
la consumación.
Son conductas criminales imperfectas realizadas, que no obstante al comienzo de
ejecución, por medio de actos externos no se logra la consumación por causas
independientes a la voluntad del agente.
Importante: La tentativa solo puede imputarse a título de dolo directo, no hay
tentativa culposa.
Elementos de la tentativa.
1) Comienzo de ejecución. ¿Cuál de todos los actos que cumple el agente y que están
dirigidos a la consumación de un delito tiene capacidad para ser considerado
idóneo, o adecuado en el caso concreto? El art. 5 no dice que los actos de ejecución
deben ser idóneos para producir el resultado, pero ello surge a contrario de lo
dispuesto por el art. 3, cuando se refiere a los “actos in adecuados para cometer el
delito” como causantes del delito imposible. El acto será adecuado cuando sea
apropiado para el fin delictivo. Y es preciso aplicar el razonamiento lógico para
señalar cuáles actos, a pesar de que no produjeron el resultado que se tenía como
meta, deben ser considerados como adecuados.
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Es preciso, en primer lugar, realizar un pronóstico mirando hacia el futuro de las
posibilidades que tenía el acto para producir el efecto final, o sea la consumación,
debiendo tomar el juez “las circunstancias generalmente cognoscibles o son
conocidas del autor en el momento de cumplir los actos de ejecución”. Quiere decir
que el Magistrado se retrotraerá hasta el instante en que el agente iba a desenvolver
su acción para juzgar como si ella debiese aún tener su efecto, decidiendo si en ese
momento la acción a ejecutarse era adecuada para el propósito criminal a que
estaba dirigida. Si en base al conocimiento de un hombre medio todo hacía prever
que el resultado tenía que producirse puede llegarse a la conclusión que los actos
realizados son adecuados para la consumación, y por ende hay tentativa. De lo
contrario deberá considerarse inadecuado y quedará impune.
2) Intención de consumar el resultado. Esto significa cometer la acción en forma
dolosa, con intención no de perpetrar el acto de ejecución, sino de consumar el
delito previsto en el tipo penal de que se trate. El dolo en la tentativa es un comienzo
de ejecución que quiso ser consumación y se quedó en esa etapa por causas ajenas
a la voluntad del agente.
Por eso la tentativa solo puede juzgarse a título de dolo, nunca de culpa o
ultraintención.
3) Interrupción de la consumación por causas ajenas a la voluntad del autor. El
concepto de causas independientes de la voluntad del agente es muy amplio. No
quiere decir que todas esas causas deban ser completamente fortuitas, ya que
pueden ser el resultado de la conducta voluntaria de un tercero. Asimismo, las
causas obstativas pueden ser de naturaleza física (ejemplo, cuando se detiene la
mano del ladrón), material (cuando se actúa sobre el medio utilizado como cuando el
arma para matar se atasca) o psíquica (cuando se obliga al autor a detener su
acción criminal).
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