Régimen patrimonial en el matrimonio

Régimen patrimonial en el matrimonio
Luis F. L A T O R R E U.
(Al Profesor Julliot de la Morandiere,
nuestro ilustre compañero en la Comisión de
Reforma Civil) .
I
VIDA DEL NUEVO REGIMEN
Deliberadamente me había abstenido, desde fines de
1932, de emitir conceptos públicos referentes a la ley 28
de ese año, que entró a regir el l 9 de enero de 1933, ha­
biendo tenido como base el proyecto que elaboré por en­
cargo del Presidente de la República, doctor Enrique Olaya Herrera, a quien, para honra mía, prestaba mis ser­
vicios de Abogado Consultor.
Después de mi empeño en la expedición de aquel es­
tatuto, y de las explicaciones que entonces di, quise dejar
que la aplicación práctica del nuevo régimen patrimonial
en el matrimonio, Ja experimentación positiva de él duran­
te bastante tiempo, refrendaran y consolidaran la reforma,
o demostraran su inconveniencia.
En el primer caso, podría cobrar el reconocimiento de
la razón que tuvimos los iniciadores y sostenedores del
nuevo régimen, hn el segundo, declaro legalmente que yo
«ería el primero en propugnar por su abrogación.
Casi siete años de vigencia de la ley 28 ha patentialmí U
^ ero anles de entrar en la exposición de
dente° n,171f.>llVf>S ^U11^ aínentales de este parecer, es procejurídica X T ,a ‘’ . s*(lu‘era a grandes rasgos, la situación
e la íílLJi°r casada antes de la reforma.
II
S IT U A C IO N ANTERIOR
>in entrar en consideraciones sobre el aspecto de la
potestad m a n ta l en 10 tocante a la persona de 1 B „ u ?
que mantiene a ésta, por virtud de la obediencia que le
impone el Art. 176 del Código Civil y de los derechos que
o orga al m an d o el Art. 177. en una subordinación
a .o u
que r a \ a en la esclavitud, especialmente en cierta?
clases sociales en que no sólo el hombre sino hasta la pro­
pia m ujer consideran que los derechos del primero llegan
a perm itirle ,os maltratamientos de obra más crueles, en lo
referente al patrimonio ocurría lo siguiente:
De conformidad con el Art. 180 de aquella obra "por
el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes y to­
ma el marido la administración de los de la mujer", y se­
gún e. 1805. el marido era jefe único de la sociedad conyu­
gal. con la libre administración de los bienes sociales y de
los de la mujer.
Así las cosas, entre los casados se deben distinguir tres
patrimonios: el exclusivo del marido, el exclusivo de la mu­
jer y el de la sociedad conyugal, nominalmente pertenecien­
te a ambos, pero real y legalmente al marido, conforme al
Art. 1806 que decía: “ El marido es, respecto de terceros,
dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes pro­
pios, formasen un solo patrimonio”, y al Art. 1808 que aña­
día: “ La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la sociedad .
De -uerte que el marido gozaba y disponía de los bie­
nes de «u exclusiva propiedad, con sus frutos, de todos los
bienes o c ía le - Y sus frutos, inclusive del producto del tra­
bajo o industria de la mujer, del sueldo de ésta si era empleada etc., y como según el Art. 1809 tamb.en era dueño del usufructo de los bienes propios de a mujer, y por
añadidura é*ta no podía sin autorización del mando, cele­
brar contrato alguno, ni desistir de un contrato anterior ni
remitir una deuda, ni aceptar o repudiar una donacon. he­
rencia o legado, ni adquirir a .ítulo_alguno ont roso o t.crativo, ni enajenar, hipotecar o empeñar (Art. 18_), ni po—
657
—
din tampoco “ comparecer m ju n io , por h. ii p ^ procnr»J„r, sea demandando o defendiéndole (A rt. I « l ) , r,.,,]u
„ ' ,,i poder lotaliUtno en cabeza del marido, lo erigía *,
amo v señor absoluto que ..o solamente mantenía a la m .
jer en la más férrea sumisión sino que a b so rn a en realidad
no solamente todo su patrimonio «¡no, lo que ora más abe­
rrante, hasta las aptitudes personales de la m ujer como el*
mentó productor de riqueza; viéndose el caso de que mujeres
acaudaladas, verdaderamente ricas, vivieran en ^ la miseria,
llegando a tener que emplearse en alguna fábrica o alma­
cén, mientras que el marido sin patrimonio ni oficio vivía
boleadamente, disfrutando de los bienes y del trabajo de su
mujer.
#
Con razón el distinguido jurista doctor Félix Cortes,
cuando en 1931 le di a conocer el proyecto que se convirtió
en la ley 28, decía: “ No es posible seguir mirando impa­
siblemente cómo se ha convertido el matrimonio en título
de adquisición de bienes” .
III
INTENTOS DE REFORMA
De tiempo atrás varios juristas colombianos habían
tomado interés en remediar aquella situación notoriamente
injusta, inspirada en las concepciones más arcaicas.
Especialmente desde 1923 el doctor Absalón Fernán­
dez de Soto estuvo llevando al Congreso un importantísimo
pio^CLiQ, \ en 1930 el doctor Carlos E. Restrepo, Expresi"
dente de la República y Ministro de Gobierno del doctor
01a\a Heneia, llevó otro, pero ninguno prosperaba por­
que ,u tendencia era la de separación de bienes, lisa, ab' ü uta y , na,’ a ®stlI° inglés o americano, que entre noso­
tros cieaba el peligro de que a la disolución del matrimo­
nio .a mujer que no hubiera hecho adquisiciones quedara
en la miseria.
M
IV
LA REFORMA DE 1932
d e r n ^ l ^ V ’ -tUVe °P°rtunidad de enterarme de las ntf*
egislaciones de Hungría, Suecia, Islandia, Norue'
—
658
—
**• Dinamarca. i" Minian,lia, que
¡ndepcnHen.
O» y separación practica durante el malrimonio, perTcón
la perapeet,va de re p a rü r al final M a s la, a d q ifc io n e "
gananciales, e inspirado en esos sisle,„as f„r mnlé e, pro.
yeeto cíe Ley que vino a ser la 2 8 de 1932
El Presidente Olaya Herrera, llevó' al Congreso, por
conducto del Ministerio de Gobierno el nuevo proyecto, con
un mensaje que decía:
“ Hoy, como en ocasiones anteriores, el Gobierno quie­
te le ite ia io s su decidido empeño por la reforma que reco­
nozca y gai antice a la m u jer casada una más extensa capa­
cidad civil, tanto en busca del merecido enaltecimiento de su
personería como en guarda de su patrimonio, especialmen­
te del que procede de su propio esfuerzo.
No parece justo que al tiempo que sociedades que no
han alcanzado nuestra cultura en estas materias, han realiza­
do en m ayor o m enor escala tal adelanto en sus instituciones
sustantivas, nosotros continuemos refractarios en absoluto a
un movimiento respaldado por la equidad y por las nocio­
nes más sanas de auténtica civilización.
Solamente un espíritu irreductiblemente egoísta de par­
te del hom bre, o de la idea errónea de que las capacidades
intelectuales de la m ujer colombiana son inferiores a las de­
más, justificaría el estado de pupilaje que se la mantiene.
Por fortuna es evidente que, no obstante la tardanza en
la expedición de la reform a, los legisladores se han ocupado
en el asunto en los últimos anos, considerando vaiios P10‘
yectos en cuyos debates se ha patentizado la fuerte opinion
con que cuenta, en el fondo, la
reformadora, con
tenida apenas por discrepancias de caiáctex secun a n o o
t e n d e n c i a ^
formal.
_
,
El gobierno estima que la nueva forma adoptada en un
Proyecto elaborado por el Abogado de a lesu e u
República y q„e el ieííor Ministro de .. « 1 1 ™ » a. Con
gieso, puede servir para armonizar t S
, venaros for*• * que se trato, porque salva muchos
rulados a los proyectos anterior e» y se
le(rislaciones. . .
consagrados por muchas de las moc t
»
Honorables Senadores, Enrique Olaya Herrero.
Junio 27 de 1932” .
Bogotá,
H n llA n d o a e en c u n o el p ro ye c to en l u
r J
i> 1(H2 la iovÍhUi u Lu Moi»
“
M . U n ir
*
.
.... .......i »
C ó m a r ,,, « , r
non íiajo bi m íorrriaciZ/f,
K m m i l l , Ji.'iliífi p ro p u c lo al
*•
* « ..
l ' .« l i e n t o
una »
i-w -
forma semejante, explicada aȒ:
■
“ En realidad, se conserva la idea profunda que ha «ido
la base del régimen de la comunidad. Lo» do» cónyuge» con­
tribuyen con su actividad y su espíritu de economía a acre­
centamiento del patrimonio de cada uno de
oh. mjui i
vaiucntc las adquisiciones deben formar una masa para re*
partir; pero es posible transformar la naturaleza de esta ma
sa y hacer, en lugar de una comunidad de bienes en especie,
como en el régimen legal actual, una comunidad de valores
con motivo del carácter Itingible do los elementos que com­
ponen el patrimonio común. El régimen del Código tiene a"
doptado ya este carácter para la mujer que ve cómo el ma­
rido confunde los bienes comunes con sus bienes personales;
y también desde 1907, con respecto al marido en lo que con­
cierne a los bienes procedentes del trabajo de la mujer, bie­
nes comunes de que ella dispone libremente. ¿Por qué no
podrá generalizarse tal situación? El derecho a las adquisiciones no presenta su verdadero interés sino el día en que
cesa el régimen. En tanto í|iie dure la vida conyugal es más
sencillo mantener las adquisiciones confundidas con los bie­
nes propios. En esta forma el régimen legal se simplifica
mucho, porque la distinción de bienes propios y comunes
desaparece, en tanto que actualmente es necesaria para de­
terminar los poderes de los esposos. Cada uno es el dueño
de su haber mienlras dure el matrimonio; a la disolución
se hará la cuenta de las adquisiciones y se dispondrá lo que
sea del caso .
Y el comentador en la Revista agregaba:
El sistema llamado por la Comisión ‘‘participación en
as adquisiciones es una feliz combinación de la separación
e nenes y los de la comunidad. Cada uno de los esposos
conserva a administración y la disposición de sus biene;
pi opios, peí o las adquisiciones, es decir, los bienes adquirí'
dos durante el matrimonio por la actividad y el espíritu *
economía del uno y del otro, forman una masa, comunidad
— 660 —
d e r e c h o
de valores, que constituye el patrimonio común. En tanto el
matrimonio subsista, esta masa se confunde con los bienes
propios, pero a la disolución, por fallecimiento u otra causa,
formidad
^
a(i<íuisici° nes y se °Pcra ^
con-
Con estos valiosos respaldos, con el apoyo y autorizada
mei vención del I residente de la República y de los más not? .
J',nslas colombianos, pertenecientes a todos los partn os po itmos, y con e] aporte de la prensa y de selectísimo
grupo de damas de Bogotá, Manizales, Neiva, etc., la ley fue
expedida y sancionada el 12 de noviembre de 1932, entran­
do a regir el V de enero de 1933.
V
RESULTADOS PRACTICOS DE LA LEY 28
Los pocos impugnadores de la reforma, pronosticaban
las más aterradoras consecuencias. Recuerdo que un Sena­
dor decía que cl nuevo estatuto iría a ser “la financiación
del adulterio” , la disolución de la familia.
Las razones aducidas contra estos fantásticos temores,
carecían de eficacia real para desvanecerlos. Teníamos que
deferir al fallo del tiempo, para que la experiencia dijera
quién estaba en lo cierto. Y me parece que el fallo favora­
ble ya está dictado.
A.— Apreciación social
Socialmente, la ley ha operado con un éxito admirable
fuera del campo de la administración de justicia. Mas claro,
por un conflicto judicial desatado acertada y justamente con
la lev ciento o más casos lian sido resueltos automáticamente
con k sola vigencia del nuevo régimen. Centenares de ma­
trimonios d e s a v e n id o s por la administración fraudulenta, abusiva y egoísta del marido, recobraron espontáneamente su
normalidad, su marcha apacible y grata, con la sola perspec­
tiva de que en manos de la mujer estaban legalmente las
riendas del manejo de sus bienes y contaba con la posibilr
dad jurídica de tomar parte positiva en la administración
661
—
d e r e c h o
social Los maridos, valga la expresión, se amansaron, y
vieron que el mejor camino para ellos estaba en la correeción de su manejo, en el reconocimiento de los derechos de
la mujer y respeto a su patrimonio. Esto se tradujo en satisfacción para ella y consecuencialmente en la paz y armo­
nía en el hogar, caldeado antes por la conducta dictatorial y
absorvente del marido.
Y en los casos en que la obcecación de é?íe lo inducía
a resistir, la ley en manos de lo? jueces ha sido eficacísimo
instrumento para restablecer el imperio del derecho, equili
brando las fuerzas con la protección a la parte más débil y
lesionada, y llevando coactivamente, pero también en foima
eficaz la justicia y la tranquilidad al seno de las familias.
De otra parte, no es fácil señalar un caso, en siete años, de un solo hogar disuelto o ensombrecido por causa de
la reforma. ^ es que en los matrimonios bien avenidos por
todo concepto, la ley no ha intervenido, la mujer no ha he­
cho siquiera la exigencia de que el marido le entregue sus
bienes, ni ha pretendido asumir su papel de coadministrado­
ra de la sociedad conyugal. En presencia de la corrección
del marido, ha dejado en manos de éste todos los poderes.
La ley habrá ocasionado disputas donde ya existían los con­
flictos. y ha servido para solucionarlos, sin ser responsable
de ellos ni haberles provocado.
Por último, sí ha podido observarse la ostensible dis­
minución de los matrimonios por conveniencia y la ausencia
de los cazadores de fortuna, que anteriormente se veían en
todas partes persiguiendo a las muchachas ricas.
El otio fenómeno que socialmente revela la bondad de
la ley y que en cualquier momento se puede comprobar, con­
siste en que si para consagrar la reforma no se p ro d u je ro n
grandes movimientos populares, en cambio, al menor amago
de reacción, el mundo femenino nacional se pronunciaría uamme \ enéigicamente contra semejante intento, su rg ien d o
una fuerza tan poderosa que no habría mavoría p a r la m e n ta ­
ria capaz de resistirla.
'
E1 Paí®«"tero está satisfecho con la reforma. La sociea co om,lana a defiende integral e irreductiblemente, >
nadie ha pensado en atacarla.
—
662
—
B*
Apreciación
doctrinaria
. - Sl al , n 7 0 d e . la discusió» 'leí proyecto en el Congieso en
)S¿, surgieron centenares de abogados que lo
e ene leion espontáneamente, como los cincuenta distinguid
ísimos juiistas bogotanos que le dirigieron un memorial
3
r ? maia (^e ^ ePresentantes, hoy son miles los expertos
colombianos en ciencias jurídicas que sostienen el nuevo
légimen. Más aún, en Bogotá .son bien conocidos varios
piofeiioies que a raíz de la expedición de ]a ley 28 no ocultai 011 su opinión adversa a ella, y hoy son sus más deci­
didos partidarios.
Y si queremos atenernos a los más autorizados e im­
parciales pareceres, ahí tenemos el del ilustre expositor
chileno Arturo Alessandri Rodríguez que al comentar el
régimen colombiano en su “Tratado Práctico de las capitu­
laciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los
bienes reservados a la mujer casada”, dice:
“ Es una hábil combinación de los regímenes de sepa­
ración y de comunidad restringida. Durante el matrimonio,
los cónyuges están separados de bienes: Cada uno conser­
va la propiedad de todos los suyos, sean propios o ganan­
ciales, y los administra con entera independencia; la mu­
jer es plenamente capaz. Disuelto el régimen, se forma una
comunidad pero para el solo efecto de liquidarla y dividir
entre ambos los gananciales que hayan adquirido, en con­
formidad a las mismas reglas que rigen la liquidación de
aquélla.
Este régimen ofrece, pues, las ventajas de los de se­
paración y comunidad sin sus inconvenientes. El régimen
de separación tiene la ventaja de que cada cónyuge admi­
nistra sus bienes y se hace dueño de los que adquiera con
su trabajo, pero presenta el inconveniente de que los ga­
nanciales adquiridos por cada uno durante el matrimonio
le pertenecen exclusivamente, de modo que si sólo uno tra­
baja, como sucede en las clases sociales acomodadas, el
otro,’ de ordinario la mujer, no tiene ninguna participación
en los que aquél adquiera, A su vez, el régimen de comuni­
dad, si bien ofrece la ventaja de que disuelta ella los ga—
663
—
d
e
r
e
c
h
o
nanciales se dividen por mitad entre los cónyuges, CUaI.
quiera que sea el que los adquirió, adolece del grave i„.
conveniente de d e jar a la m ujer som etida por completo al
marido, al extremo de (pie qu ed a p riv a d a h asta de !a adminisi ración de sus bienes propios. En el régim en de par.
ticipación en los gananciales am bos inconvenientes desapa­
recen. Junto con aseg urar la com pleta igualdad e indepen­
dencia de los cónyuges du ran te el m atrim o n io en lo con­
cerniente a la propiedad, administración y disposición de
sus bienes, les permite participar cu la m itad de los ganan­
ciales adquiridos por el otro” .
Y el doctor A. Rangel Lamus, afam ado ju rista vene­
zolano, en sus “ Estudios de Derecho Privado , capítulo
sobre “ Régimen patrimonial de la m u jer casada
((..ira­
cas-1937), declara:
“ Antes de la ley 2íi de 1932, el estatuto que regía
la condición de la mujer casada «mi Colombia estaba ba­
sado en prejuicios idénticos a los que guiaron a! legisla*
dor venezolano en esta delicada m ateria: alltf como aquí,
se impuso el mismo criterio estrecho y artificial al deler*
minar los derechos de los cónyuges en orden a la* re la ­
cionen patrimoniales de ellos; allá, como aquí, predom inó
la misma tendencia egoísta y extremadamente injusta que
erigió en canon la incapacidad civil de la m ujer durante
el matrimonio, haciéndola víctima de “ un verdadero des­
pojo legal", Como decían algunos juristas colombianos.
Hasta que una nueva orientación científica abrió ancho
r " la conciencia de los dirigentes del vecino país y
Kanó lina gran corriente de opinión, logrando fijar sus
poslula.loM cu la ley quo motiva oslo com entario v ntw> nos­
otros c>iriNÍ(li'riunoK como uno de los actos I l a t i v o s <1«
"'■r ' " '
M. iu y .IM ,||U|........ i>s(os fllliiww
",7.r"
.............,,m :
ri'fo rm a fu á n u d a / y ella tu v o el re*-
" ,.¡ I"'rs "«">"''¡« • 'guras «le los ilds ¡nirtidoH ira.licio¡T i
lo o lllb o ró » "
tría vénl.i I . ,|>r
*1< muw
r l , 7 ln “ l
,,,|Inl' T ’
¡ " n s t a e m in e n te , el do<r
t,on una precisión v ma**'
nte a d m ira b le » , condensó en u n breve ***
N U . estu dios y m editaciones en t o n *
o <3*te gravo problema”
l H
No me envanece el inmerpriMo „i, •
,e pasaje n,e favorece el « p o s k o l ¿ " C
“
11?a de honda sanA cción su v a l i o a o T o ^ 'X ^
reforma civil colombiana.
|
T
A preciación jurisprudencial
Al concepto que socialmente se ha formado de la ley 28
y al que sobre el mismo estatuto lian emitido destacados
juristas nacionales y extranjeros, hay que agregar, lo que
vale inmensamente, la apreciación del asunto por el O r­
gano Judicial de la República, especialmente por la Corte
Suprema de Justicia.
Eia de cieeise que los Jueces, a raíz de la reforma,
entumía binado^ por la innovación, la hubieran acogido, interpietado y aplicado, con criterio favorable, sin esperar
a que su rgieran los inconvenientes y males pronosticados
por los pocos adversarios de la ley. Pero esta sugestión no
podía caber en la Corte Suprema cuando llegó el momen­
to de que en trara a conocer de controversias suscitadas
ante la Justicia.
Ahora bien, cuando ya habían transcurrido cinco años de vigencia del nuevo régimen, lapso suficiente para
apreciar sus consecuencias prácticas, vino el primer fallo
a fondo de la Coi'te, pronunciado el 20 de octubre de 1937
(Tomo XLV - N9 1928, págs. 630 y sigtes. de la Gaceta
Judicial), que no solamente se pronunció sobre el punto
concreto materia del pleito de que se trataba, sino que sen­
tó doctrina sobre muchas de las cuestiones que habían sido
objeto de discusiones generales y académicas. Algo más,
con manifiesta simpatía por la ley, es decir, dándole todo
el respaldo de su alta autoridad científica, la interpretó con
la más grande amplitud, robusteciendo así el nuevo iégirnen, y despejándole el camino con la solución juiídica de
los varios problemas que necesariamente se piodujeion, cose producen siempre, en toda transición institucional.
Es obvio que la actitud de la Corte, en relación con
la ley en general, habría sido otra muy distinta, cercana
a la crítica condenatoria, si ese Supremo j i una iu i
ra considerado que la reforma habría traído consecue
—
665
—
DERECHO
cías nocivas. Y para que se vea hasta domle fué la amp|¡.
túd de espíritu de la Corte, léase el siguiente pasaje de
su fallo:
“ Llegado el P de enero de 1933, por efecto de la
vigencia de la ley 28 cesó la relativa incapac ulad civil dt*
la mujer casada, y de ahí en adelante dejó de figurar en
la lista legal de los incapaces (Art. 1504). Si era mayor de edad, volvió a ser tan libre en el ejercicio de su
actividad jurídico-econúmica como las .mujeres solteras
y mayores. Podrá en consecuencia ser fiadora, comer­
ciante, codeudora, socia, etc., etc., porque ante la facultad
general de disposición de bienes que se le otorgó no se con­
cibe la supervivencia de casos de excepción que no estén
contemplados en el nuevo estatuto, destinado a cambiar to­
do un régimen de capacidad anterior.
La mujer casada y mayor posee plena capacidad civil
desde la fecha citada, por ministerio de la propia ley que
se la confirió sin atenuaciones ni reservas, comoquiera que
la capacidad de la mujer para administrar sus bienes rígese
inmediatamente por la ley posterior (Art. 23 de la ley 153
de 1887).
En virtud de esa capacidad, la mujer está actualmente
investida de toda personería, inclusive para ejercitar accio­
nes tendientes a obtener la reintegración al patrimonio so­
cial existente el V de enero de 1933, de bienes sociales de
que el marido dispuso después de esa fecha mediante contra­
tos con terceros que ella impugna por vicios de donde des­
prende su invalidez o inexistencia” .
Pero hay más: corridos otros dos años de vida del nue­
vo régimen, y cuando la experiencia práctica era mucho ma­
yor, la Corte, en sentencia de 18 de abril de 1939 (Tomo
XLVIII, N'-' 1947, págs. 38 y sigtes. de la Gaceta Judicial),
no solamente vino a refrendar las doctrinas anteriores favo­
rables a la ley 28, sino que le hizo un franco y explícito e*
logio, cosa nada común en los fallos judiciales.
En efecto, en esa decisión, que como en la anterior no
ubo un solo salvamento de voto, se lee:
“La ley de que se trata, inspirándose en la ig u a ld a d de
los sexos ante el derecho privado, cambió ra d ic a lm e n te e
—
666
—
sistema de] Código Civil, esto , , , ,.| de , a ctmunilh¿ r]í. ^
nes c incapacidad de la mujer con exclusiva gerencia del m i
ndo por cl actual de la ley 2Í!, « d i f M , ,i, fórmula a f r tunada por úustres , ü m to j.
régímen , ,
de b.enes bajo la jefatura del marido, cuyo patrimonio y el
de la sociedad conyugal se confundían y en que évte era el
único de los cónyuges capaz de administrarlo, fue sustitui­
do por uno combinado que conserva teóricamente dicha
cíe a para que produzca efectos al disolverse el matrimo­
nio pero de modo que durante éste cada uno de los esposos
disfrute de plena libertad y capacidad jurídica y del goce
completo de los bienes que adquiera. Este sistema, impirado
en algunas legislaciones muy recientes, tiene la indudable
ventaja de combinar la libertad y capacidad plenas de la
mujer con las realidades sociales y la justicia, va que tiene
en cuenta el hecbo de la cooperación de ambos cónyuges en
la formación del patrimonio familiar. Ln régimen de se­
paración pura y simple lesionaría sus derechos ílos de la
m ujer), porque habiendo ella trabajado toda su vida se ve­
ría sin ningún patrimonio a la muerte del marido; en tanto
que la concepción de la comunidad de adquisiciones, sin me­
noscabar la libertad de los cónyuges durante su vida, ase­
gura en fin de cuentas a la mujer una parte de las econo­
mías a cuya formación ella contribuyó ampliamente*'.
Y el franco elogio de la Corte a la ley 28. es índice
cierto de la bondad de este estatuto, porque aquel alto tri­
bunal no se ha abstenido de expresar su parecer adverso a
ciertas instituciones cuando las ha considerado inconvenien­
tes o injurídicas. Así, por ejemplo, el aitículo 60 de la Le\
63 de 1936. priva de mérito probatorio a toda diligencia de
avalúo pericial, mientras no haya constancía del pago de ios
honorarios a los peritos; y la Corte en sentencia de 19 de
agosto de 1938, consignó el siguiente concepto, reafirmado
en fallo de 17 de agosto de 1939.
“ La última parte de la disposición, (Art 60 de la ley
63 de 1936) consagra una sanción anticientífica de>tmada
a asegurar el pago del valor de los honorarios de los peritos
que actúan en un juicio, mediante la desestimación de la
prueba respectiva, si esos honorarios dejan Je pagai>e en
—
66:
—
oportunidad. Es exorbitante y desproporcionada semejante
sanción, porque establece un motivo de ineficacia de la
ba pericial, extraño a la objetividad misma de la prueba en
fcu origen, desarrollo y perfección, a tal extremo que basta
el detalle de que la parte que debe los honorarios incurra
en mora de pagarlos, para que ese solo y aislado hecho apareje la inadmisión de la pericia, auncuando esté revestí*
da, de otro lado, de todas las condiciones como elemento de
convicción eficaz” .
Y a semejanza de las sentencias de la Corte, se cuen­
tan por decenas las de Tribunales Superiores y Juzgados de
Circuito que proclaman los beneficios del régimen estable­
cido por la ley 28.
VI
EL EJEM PLO DE C O ST A R IC A
Lo ocurrido no debe sorprendernos, porque el mismo
sistema de la ley 28 ha regido en Costa Rica desde 1886,
cuyo Código Civil (Arts. ¿6 a ¿9) establece lo siguiente:
Art. í 6. Si no hubiere capitulaciones matrimoniales,
cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bie~
nes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera
durante él por cualquier título y de los frutos de unos y
otros” .
“ Art. 77. Sin embargo los bienes existentes en poder
de los cónyuges, al disolverse el matrimonio, si no se prue­
ba que fueron introducidos al matrimonio o adquiridos du*
rante él por título lucrativo se considerarán comunes y se
distribuirán por igual entre ambos cónyuges.
No serán comunes, aunque adquiridos durante el ma*
trimonio. los bienes existentes al disolverse éste, si se prue*
ba que fueron comprados con valores propios de uno &
los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matri­
moniales; o que la causa o titulo de su adquisición pren­
dió al matrimonio; y si se tratare de inmuebles, que fue*
ron debidamente subrogados a otros inmuebles propio?
alguno de los cónyuges
—
668
Ka permitido rennnt'iir
i.
. • ■
• »;>
1, 1, u » I
'
<n
,a*
«ipiliilooioiirn
(I las vori)«i> ut l,i ti i>Iii luición | uval**,
. J ' * " i ‘ 7>l ■K*
l« rinitratarMn mira lo. <*i.
\ 1* ' > U
1,0 '"*'«»■<* aulnrianrión <l«| mnri.lo ni cW
Juéi |iar« comparecer en juicio.
J l »' i po. ii ¡ón se ext ¡ende a los matrimonios contra idos Ui\\o la ^legislación anterior” .
, , j
*. *J , SlU
conyugal <lc los matrimonios ce*
lebrados bajo la legislación anterior se regirá por ella; pe­
ro pueden los cónyuges alterar o «hacer cesar esa sociedad,
aun rtsptito de ilutes, mediante capitulaciones matrimo­
niales .
^ la aplicación de este régimen en Costa Rica durante
mas de medio siglo, ha dado, como he podido informarme
ton autorizados juristas de ese país, magníficos resultados,
mu el menor inconveniente para el funcionamiento normal
del matrimonio y sin menoscabo, antes bien, con positivo
provecho, de la tranquilidad y justicia familiares.
VII
U N A IMPUGNACION DESAFORTUNADA Y “UNA
FORMULA AFORTUNADA”
Nada de lo expuesto impidió que un afamado jurista,
a quien yo estimo de veras y cuyos conceptos en la ciencia
del Derecho acato muy sinceramente, el doctor Eduardo Zuleta Angel, en una brillante conferencia, pronunciada hace po­
co tiempo, a propósito de la reforma civil que ha iniciado
el Ministro de Gobierno, expresara con alguna impremedi­
tación, el siguiente concepto:
“En primer lugar, cuando se trate de una materia que
sólo en parte pudiéramos decir, pertenece al Libro primero,
en parte al cuarto, tenemos entie nosotros un pioblema que
urge solucionan el problema creado con la famosa Ley 28,
con respecto a la cual sucedió lo siguiente.
El Ministro de Justicia, René Renoult, presentó hace
varios años a la consideración del Parlamento francés, corno
proyecto de Ley, lo que entre nosotros se llama Ley 28 de
1932. Ni más ni menos.
-
669-
Kr, Francia en lugar de d arle c u n o « ^ p r o y e c t o *
,.iir|;„„í.„ro directamente, *c p a t f al estudio d e ana ^
de y pr^Htí^io j o- ied-j í de verdadero* « é f ^ lla iB iia “SW(.inla(]
E turlio»
^ ívoh’% para q ue alJi fuera aoa¿>
zado, sometido a una critica wswra y a un e ^ u d jo verdad*ramente técnico. Mientra» Ja sociedad de Lrtu<Jio-, Leg«,
lativoH en Francia se ocupaba de estudiar el proyecto ce
llené Henouh, aquí lo aprobábamos*; como ley r>e la Repú­
blica, y cuando ya estaba aquí aprobado y en vigor^ y
creando toda clase de conflicto» sociales y jurídicos, Ja So­
ciedad de Estudios Legislativos, previos los maravilloso»
estudios llevados a cabo sobre el p articu lar especialmente
por Julliot de la Morandiere, resolvió rechazar totalmente
ese proyecto: lo consideró anticientífico, afirm ó que no res­
pondía a las necesidades a que había que atender en esa
materia, y presentó en su lugar un proyecto elaborado so­
bre bases verdaderamente técnicas, fruto de un estudio me­
ditad í simo, resultado de la investigación de verdaderos ex­
pertos en la materia, que fue aprobado recientemente por
el parlamento francés.
Me parece que es claro que si aquí adoptamos, o me­
jor elevamos a la categoría de ley de la República el pro­
yecto de Renoult habría mayores razones para recapacitar
sobre ese paso, volver atrás, aprovechar el inmenso caudal
de conocimientos científicos dados por la Sociedad de Es­
tudios Legislativos Francesa a ese respecto, y reform ar
nuestra legislación en ese punto, aprovechando, digo, ese
inmenso caudal de conocimientos científicos” .
En prim er lugar, el proyecto elaborado por mí en
1931 no se inspiró inicialmente en el de R ene Renoult pre­
sentado por éste al Parlamento francés el 23 de Junio de
1932, cuando aquél ya había sido puesto en manos del
Presidente doctor Olaya Herrera. Para acreditar este a c e r ­
tó véase mi folleto “ Régimen patrimonial en el matrimo­
nio. — Proceso de la ley 28 de 1932” , en el cual a p a r e c e
el concepto del doctor Félix Cortés, sobre el provecto en re«fe 1931 qU16n ^
rÍndÍÓ SU parecer el 23 de sePtiembre
Yo íespaldé la reforma propuesta en las legislaciones
—
670
do lUhtfiirt, Suecia,
N o n / ^ ÍJ
r
iv
nwivtt.
m , i ................
,i;
K ’ " ' r 1'" /
i
•
H Mino proyndi, \{<-nimh ciitin
filio HMMI OM jtilOhll) ( r+ f»| 'I *>
.
’ ' *
I ( ■> <*t i uiMuilt^h i«11 ,
(
niii
*
PirM .ni
1' » •
/'i
i
'"IV ' t i - , y (•„!„
|„ ¡ „l
............
's‘" ,lwl"*
U n .......
i
i éohmihwno,
H¡„ 0
(
,.| i|lJslre
.
„„ .„ i
fue (;oíllll„r (JeJ él y
’ml' ' ' '
11 1 V ’l>SÍ, i,>n
,n" | iv,,»i «i'1 ocultar ahora eus
ivh m ii'h k u la Iry il<> IH , 1,. febrero <lo I 938 r,ur; dislocó
|>ii>\<(lo, il.iinld un estatuto incompleto e incongiwnl<\
hn oloclo, i‘| expositor Marc Ancel, en su reciente oi ¿ulc‘ «le- la Capacitó Civile de la femme mariée,
o apios la 1o i <lu I íí íevrier de 1938”, trae el siguiente da­
to:
“ Por decreto de 14 de diciembre de 1925, M. René
Renoull. Guarda Sellos, instituyó una comisión con el fin
de estudiar las modificaciones al Código Civil en lo con­
cerniente a los derechos de la mujer. Esta Comisión, presidida por Paúl Malter, entonces ahogado general ante la
Corte de Casación, puso manos a la obra bien pronto.
Desde la primera sesión, todos los miembros se encontra­
ron de acuerdo sobre el principio de la supresión de la
incapacidad de la mujer casada, y se designó una subco­
misión para preparar los textos.
“Ante la subcomisión, Henry Capitant emitió el con­
cepto de que era imposible poner pie en un proyecto so­
bre supresión de aquella incapacidad, sin modificar al
mismo tiempo, en todo o en parte, las reglas del régimen
patrimonial establecido por el Código Civil. La subcomi­
sión, Sobre un informe de M. Julliot de la Morandiere,
formuló un ante-proyecto que comprendía dos partes. La
primera consistía en la supresión de la incapacidad de la
mujer casada; la segunda comportaba las lepeicusiones
del nuevo principio sobre los regímenes matrimoniales.
“ Cuando M René Renoult volvió a la Cancillería en
junio de 1932 la comisión había terminado sus trabajos
desde hacía algún tiempo. El Ministro decidió entonces
-
6 71
llevar el proyecto preparado por ella ante el Parlamento
presentando al Senado el 2 3 de junio de 1 9 3 2 un pr^
vecto de ley “ sobre modificación de los textos del Código
Civil relativos a la capacdad de la mujer casada y a log
regímenes matrimoniales” . Este proyecto iba precedido
de una importante exposición de motivos, respecto del cual
es permitido decirlo hoy, ya que el p rim er Presidente Paul
Matter lo ha expresado, que había sido redactado casi total­
mente por AL Julliot de la Morandiere, profesor de la Fa­
cultad de Derecho de París99.
Conviene saber que la Comisión autora y sostenedora
del proyecto Renoult estaba formado por Paúl Matter, miem­
bro del Instituto, abogado general ante la Corte de Casa­
ción; Montygni, diputado; Capitant, Miembro del Instituto,
profesor de la Facultad de Derecho de P a rís ; Lévy-Ullmann, Director del Gabinete de Guarda-Sellos, profesor de
la Facultad de Derecho de P arís; Ripert y Julliot de la Mo­
randiere, profesores de la Facultad de Derecho de París;
Fleys, Donat-Guigue, Frémicourt en su calidad sucesiva de
director de Asuntos Civiles y del Sello; Sevestre, abogado
general en la Corte de Apelación de París; Raffard, jefe de
la primera oficina de la Dirección de Asuntos Civiles; Suzanne Grimberg, Odette Simón, Colette Anjubault de Balzac,
Marcelle Kraemmer-Badt e Ivonne Netter, abogadas de la
Corte de Apelación de París; Piohón-Landry y Suzanne
Scfareiber Crémicx.
Y el doctor Zuleta Angel considera antitécnico el pro­
yecto Kenoull, preparado por aquel lujoso grupo de sabios.
En cuanlo a la excelencia de la ley francesa de 18 de
febrero de 1938, como estalnlo más científico v mejor ela­
borado, lo acíibamos de oír al Profesor de la Morandiere un
concepto lolalmeule eontrario, en la interesante conferencia
sobre I ¿a condición civil de la m ujer casada en Francia >
en Colombia” , dictada en los salones do la Biblioteca
eiona I de Bogotá a inicial iva del Colegio Francés tic esta citr
dad, el íí de agosto de 1939, y en las conferencias prouun*
cíadaH
la Facultad de Derecho do la Universidad
cionul, en Iom dias lí>, IB y 21 del mismo mes.
Pero lo uxtrafio es que con mucha anterioridad a ht
—
673
—
d
e
r
e
c
h
o
posición del doctor Zuleta Angel, en la Revista “ Recueil
Hebdomadaire de Jurisprudence” Da'lloz (número del 2 4
de marzo de 1 9 3 8 ) , apareció un comentario del Profesor
de la M orandiere a la ley de 18 de fel.rero anterior, muy
poco favorable a ella.
A esa pieza pertenecen los siguientes pasajes:
Lo que se puede considerar como desventajoso, es
que el Parlamento no haya creído que debía adoptar en su
conjunto si nó en su integridad, el proyecto que se le ha­
bía sometido (el de 1932, presentado por Renoult), que lo
ha} a partido en dos, y sobre todo, que haya hecho la divi­
sión en condiciones tales que suscitará inevitablemente en
la práctica numerosas complicaciones” .
“ La ley nueva suprimió la potestad marital. Sin em­
bargo, si se examinan los textos mismos, surgen dudas con­
cernientes a la eficacia de la reforma” .
“ La mujer puede escoger libremente, en principio, una profesión. Sin embargo, el texto nuevo salido de las deli­
beraciones del Senado, introduce a ese derecho restriccio­
nes importantes. Desde luego se convino en no tocar el
art. 4 del Código de Comercio; la mujer tiene pues nece­
sidad del consentimiento marital para ejercer una profe­
sión com erciar’.
“ El texto más importante de la reciente ley es el del
nuevo Art. 215: La mujer casada tiene el pleno ejer­
cicio de su capacidad civil99•
4iP ei ’o
(com enta el P rofesor) aquí la importancia
práctica de la reform a aparece atenuada por las^ reservas
introducidas por e l segundo inciso del art. 2 1 5 : “Las res­
tricciones a este ejercicio no pueden resultar sino de lim i­
taciones legales o del régimen matrimonial que ella adop­
te”.
.
.
. .
“ Esta reserva (la relativa al regim en p atrim on ial), existía en el proyecto prim itivo. P ero éste para asegurar j
alcance práctico y verdadero a la reform a, m odificaba pro­
fundam ente los textos relativos a los regím enes Patr™
niales. E l régim en legal propuesto no era el d e la comu
—
673
—
D E R E C H O
nidad, sino un régimen de separación de bienes con par­
ticipación en las adquisiciones; el régim en mismo de la
comunidad conservado como régim en convencional, su­
fría im portantes transform aciones. Todo esto ha desapare­
cido. El Senado recortó todo lo referen te a los regímenes
m atrim oniales, manteniendo integralm ente los textos actua­
les del Código sobre estas m aterias. A hora bien, el mante­
nim iento de estos textos recorta mucho el alcance práctico
del reconocimiento de la capacidad de la m ujer y no dejará
de suscitar controversias” .
“ P ara la m ayor parte de las m ujeres casadas bajo el
régim en de la comunidad, la reform a no tendrá ningún inte­
rés. E l m arido conserva todos sus poderes de jefe sobre los
bienes comunes; también conserva la adm inistración de los
propios de su m ujer y el ejercicio de las acciones mo'biliarias y posesorias. Así pues, sobre qué bienes podrá la mu­
jer ejercitar su capacidad nueva? P ara com prom eter bienes
de la comunidad necesitará siempre, conform e al art. 1426,
el consentimiento del m arido, o, en el caso previsto en él art.
1427, la autorización judicial. P ara enajenar sus propios bie­
nes, parece que la m ujer no tenga ya necesidad de la autori­
zación del marido, pero el acto ejecutado no puede tener efecto sino sobre la nuda propiedad de esos bienes, pues debe
respetar el derecho de usufructo de la com unidad
“ La verdad es que ha sido ilógico su p rim ir la incapaci­
dad de la m ujer, y no hacer una adaptación, al menos some­
ra, de los textos de los regím enes m atrim oniales a las nuevas
reglas” .
“ H abía llegado la hora de poner el deredho de acuerdo
con los hechos. El jurista como yo, h u b iera anhelado una re­
form a si nó m ás completa al menos más armoniosa. Pero es
necesario no exigirlo todo a la vez. E l principio de la capa'
cidad de la m ujer está consagrado; y ya se anuncian refor­
mas complementarias, pues la Comisión del Senado, apoyada
en un nuevo inform e de M. René Renou'lt, va a deliberar so
bre la refundición de los regím enes patrim oniales” .
Esto, y muchísimo más, ha sido repetido por el Profesor
de la M orandiere en sus conferencias en Bogotá.
—
674
—
^ lo ll(kllc|.l riKMltf* ,l 11 Ia c l o I Mi (*h c | r o l |<Pplo i’lo^ifikd r
ni ¡11«1<> e n e l l a s , <‘11 IMVt» l d e |;i ley <'o I<ri n 11i;11111 (Ir 1 9 3 2 * r-.
t a t u t o q u e Ii*i e n c o n l i a d o mili lio 11ui h ló g ic o y rmiH a r m o n i o s o
q u e el
expedido por el P a r lamento f r a n c é * e n 1938.
A la «’otllr«*iic;iu cl<*I 1'l‘o le H o r d i c t a d a n i la liihlirrtccfi
N a c i o n a l p e r t e n e c e n e s t o s a p a r t e n , q u e non f i o n n m :
D o s 1 «*yt's reeie-nles li;m reailiza do la fnmftfovTrifl
o i ó n : <'ii C o l o m b i a la ley 2 8 «le 1 9 3 2 , c u I’’r a n c i a , Iíi l e y d e l
18 d e f e b r t ’ io d e
1 9 3 8 . N o s h a b é i s (lado cl e j e m p l o , rriá* e
x a c t a m o n t e , h a b é i s r e a l i z a d o cu f o r m a m a n r á p i d a q u e t\u?
o t r o s p r o y e c t o s <|u<% sin e m b a r g o , e x i s t í a n h a c í a m u c h o t i e m ­
po e n F r a n c i a .
“ Quiero yo, boy, presentaros la historia resumida de r.%tos dos cambios casi simultáneos” .
1
I oteslad marital y gobierno de la persona de la
mujer.
La ley 28 de 1932 ha dejado intactos a este respecto
los textos de vuestro código civil. La mujer debe siempre obediencia a su marido: es él quien fija sus relaciones, él
tren de vida, la residencia del hogar.
“ Un punto importante se ha modificado sin embargo
considerablemente. Se admite que la mujer pueda tomar una
profesión sin la autorización de su marido. Si, como se dice,
tomar una profesión, significa necesariamente efectuar actos
jurídicos (ver artículo 12 del C. C. Colombiano); y si la
ley nueva permite a la mujer hacer sin autorización todos los
actos jurídicos, le permite implícitamente ejercer una pro­
fesión con toda libertad.
En Francia, Ja ley de 18 de febrero de 1938 quiso abo­
lir la potestad marital sobre la persona y suprimió en el artí­
culo 213 la engañosa obligación de obediencia. La mujer tie­
ne pues plena libertad para su conducta personal, está colo­
cada sobre el mismo pie de igualdad con el marido. Sin em­
bargo no completamente, pues en un inciso especial pro­
puesto en el curso de las discusiones en el Senado, se afir­
ma que el marido sigue siendo jefe de familia. Se observa
que esto equivalía a restablecer con otras palabras, la potes­
tad marital.
—
675
—
d
e
r
e
c
h
o
“ Por transacción sinem bargo, las p alabras jefe de fa.
milia figuran en cl nuevo a rtícu lo 2 1 3 de] código civil, pero
entre dos comas, a título incidental y se entendió que no
com prendía m ás consecuencias que las que consistían en las
prerrogativas expresam ente conferidas al m arid o por la
Estas prerrogativas son dos.
“ a ) . Al m arido le corresponde siem pre la escogenoia
de la residencia común, pero se adm ite que la mujer tiene
un recurso en la justicia, en el caso de fin alid ad abusiva,
como una consecuencia de la fam osa teo ría del abuso del
derecho en esta materia.
“ b ) . La m ujer no tiene necesidad de autorización para
ejercer una profesión, pero el marido puede oponerse a que
lo haga y la justicia resolverá el desacuerdo. P ara el ejer­
cicio del comercio, se han mantenido los antiguos textos, es
necesario el consentimiento del m arido: se ha pensado que
el ejercicio del comercio no es eficaz sino cuando quienes
tratan con la m ujer pueden considerar el hogar obligado
solidariamente, sin necesidad de buscar cuáles son los bie­
nes del marido y cuáles los de la m ujer: este resultado no
puede obtenerse sino cuando el comercio ejercitado por la
m ujer ha sido consentido por el marido.
“ La cualidad de jefe de familia cesa cuando el ma­
rido está ausente, en interdicción, e imposibilidad de ma­
nifestar su voluntad, condenado a prisión, o en caso de
separación de cuerpos.
“ 2"— La incapacidad jurídica d e la m ujer casada ha
sido suprimida en nuestras dos legislaciones. La m u je r
puede ahora celebrar actos o contratos, com prar, d o n ar,
vender, tener cuenta en el Banco, firm a r c o n v e n c io n e s o
<beques d<* Banco sin la autorización de su m arido. Pero
la eficacia de la reforma es m ás amplia e n C o lo m b ia cor
m í o lo veremos en el úllimo punto,
■i
El
régmen patrim onial en e l m atrimonio.
Al hacer la ley 28
h a Lis que habían
veri o francés del mismo
tuu n a a canee práctico
1M< 11 a' ' *
mujer sin
de 1932, inspirada en ideas sdlK
inspirado a los autores del P*0
año, se pensó que la reforma ^
ninguno si se su p rim ía la i111’*,
modificar el régimen patrim 0111
—
6 76
—
d
e r e c
h
o
de derecho común en el matrimonio. Porque el régimen
de comunidad admitido hasta entonces dejaba todos los
bienes. ¿Se debía pues, adoptar el régimen anglosajón de la
imposi >1 itai a Ja mujer para ejercer su nueva capacidad,
ya que e a no tenía la disposición ni la administración
de ningún bien* En teoría ella puede vender, pero no
tiene ni muebles ni inmuebles que vender. Puede com­
prar, peí o como no posee dinero, no podrá pagar. Puede ha­
cer abril* cuenta en un banco, pero no habrá banco que trate con ella, porque carece de fondos para alimentar esa
cuenta.
Para hacer eficaz la capacidad que quería concedér­
sele era necesario dar a la mujer la administración de sus
bienes. Se debía pues, adoptar el régimen anglo-sajón de la
separación total de bienes en el cual cada uno de los espo­
sos tiene la propiedad y el goce de su capital y del producto
de su trabajo? No, porque ese régimen ofrece un notorio
inconveniente. Cada uno de los esposos conserva las econo­
mías, aunque provengan del trabajo o de la renta de uno de
los esposos, son en realidad el producto de la colaboración
de ambos. La tradición francesa, tradición de ahorro, es
fiel a la participación de gananciales, de adquisiciones*
consideradas como partes de un patrimonio común. Se pen­
só entonces en combinar las ventajas de la separación de
bienes y de la repartición de adquisiciones* Por tanto* du­
rante el matrimonio cada uno de los esposos tendrá, como
en la separación de bienes, al administración y la disposi­
ción de sus bienes y de los productos de su trabajo. Asi la
mujer tendrá eon que ejercer su nueva capacidad. I ero a
la disolución del matrimonio en caso de mueite de uno de
los esposos, por ejemplo* se formará una masa de econo­
mías, de adquisiciones hechas por cada uno de los cónyu­
ges y e sa masa se partirá entre ('líos.
“ E! si slcimi | ni rece lógico y »>’ •'* s;lu> '>'>» ponoraliiación <lr l<> admitido ya en Francia en la ley del M de julio
de 1907 para lo» producios del trabajo de la mujer.
“ K» e»o lo <pie ha hedió triunfar la ley -!¡ do 1932.
Ella parece haber tenido éxito y no haber presentado d.hcu Ilude» serian'*.
—
6 77
—
n E R E c 11 o
Kn las conferencias números 32, 33 y 34, de
1(). 18 y 21 de agosto en curso, dictadas por el P r o f e s o r <jf.
la Morandiere en la Facultad de Derecho do la U n iv e r s id a d
Nacional, cuya atenta lectura me permito recomendar, tan
pronto sean publicadas por el Gobierno, el distinguido ju.
rista francés profundizo mucho mas el asunto, tanto en
lo relativo al examen de la ley francesa de 18» de feb rero
de 1938, como en lo tocante a nuestra ley 28 de 1932.
Refiriéndose' a ésta, en la conferencia número 33, entre
muchas otras consideraciones; expresó las siguientes:
“ Kn Colombia vosotros habéis llevado a cabo refor­
mas más radicales, y las habéis realizado, sobre todo, mu­
cho mas rápidamente. Un proyecto elaborado por el doc­
tor Luis Felipe Latorre, que era abogado de la Presiden­
cia de la República, fue llevado durante la administración
del doctor Enrique Olaya Herrera, a la consideración del
congreso, habiendo sido aprobado en algunos meses. Dicho
proyecto mantenía textualmente la potestad marital; pero,
lo que es más eficaz, suprimía la incapacidad de la mujer
casada, adoptando un régimen de bienes análogo al íjiie
preconizaba, en la misma época, el proyecto francés, y que
el Senado se abstuvo do adoptar.
“ Vamos a examinar ahora rápidamente, las conse­
cuencias (Mi nuestros dos países, de la expedición de la?
leyes 28 de I().i2, de Colombia y de 18 de lebrero de 1938
en Francia.
“ El primer punto que debe tratarse es el relacionado
con la potestad sobre la persona do la mujer. Vuestra le)
de I9.Í2, no expresa nada sobre el particular, Se ha l'°ll
servado el texto de los artículos 176, 177, 178 y 179 de
vuestio código, Kl marido tiene pues, al menos te ó ric a n u 11
t<, la potestad marital, y la mujer le debo obediencia 1
cuanto al manejo de su persona. El marido co n serv a d de­
recho dr lijar la residencia del hogar, do contiolai >>■
relaciones, la correspondencia de la mujer. Pero, sobre
¡)Uni° " " P l a n t o on que la ley no dice nada, la i n ^
tacion que se le ha dado, otorga de hecho a la
.
gnm libertad; os el relativo a la escogeneia de la I1 (l
011, U ' ley 28 ll« abolido la incapacidad jurídica &
— 6;a —
mujer casada y le
del m arido, todos
el razonam iento de
esi.on ci;nsiste
. en
ha permitido ejecutar, sin
los actos jurídicos. Ahora
vuestros juristas, el ejercicio
realizar- contratos
sus
----^vjii busconcnernt
autorizad
on
Lien, se-ún
o1
de úna proclientes, la
mujei actn z los celebra con el director de teatro, la mu­
jer pintoia los celebra con los clientes que le encargan
un oua'1.1^ 0 l*n retrato; etc. Habiendo dado la ley 28 a la
mujer ibertad para ejecutar actos jurídicos sin la autorización de mi marido, puede celebrar actos profesionales,
ejeieei una profesión, sin aquella formalidad. Desde lúego. la fórm ula de vuestro Código de Comercio autoriza esa
interpretación. Si mi memoria no falla, el artículo 12 de
dicho código decía que la mujer no podía ejecutar actos
ae comercio sin la autorización del marido. Como se supri­
mió la autorización de éste para los actos jurídicos, el a r­
tículo 12 quedó automáticamente abrogado o, al menos,
profundamente modificado. La mujer puede pues, ejecu­
tar en Colombia actos jurídicos y ejercer una profesión sin
autorización de su marido.
“ ¿Qué ha hecho en Francia la ley de 18 de febrero
de 1938?
“ Esa ley abolió expresamente la potestad marital. Su­
primió especialmente en el artículo 213 la palabra “ obediencia?\ La m ujer no debe ya obediencia al marido. La
mujer tiene así pues, en principio, el libre gobierno de su
persona, la escogencia de sus relaciones, la libre disposi­
ción de su correspondencia, la cual no puede »ei íecogida
por el marido en el correo. La mujei puede obtener un pa
saporte sin autorización del marido. Puede piesentai exámenes para concurso, etc............. pero si la ley de 1938
suprimió el poder marital, en realidad nole dio la libertad
jurídica que por el contraste sí le otorgo la ley colombiana
de ]932
“ Nuestra ley ha suprimido a la vez la potestad marital y la incapacidad de la mujer. Sin embargo, y e»to a
parece expresado a través de los trabajos prepaia unos se
ha mantenido inlencionalmente el articulo cuarto del Cochgo de Comercio: la mujer no puede
sin el consentimiento, al menos tácito, dtl
—
679
—
“ La m ujer tiene siem pre necesidad de la autorización
del m arido para ejercer una profesión com ercial; y pafa
las otras profesiones, aunque p u ed e ejercerlas sin esa ay.
torización, sin embargo el m arido puede oponerse a ud
ejercicio” (conferencia núm ero 3 4 ) .
“Teóricamente nuestros textos proclam an la capacidad
de la mujer, pero prácticamente, habiendo reformado la
ley colombiana el régimen m atrim onial, hü adoptado un
régimen que cuadra con la capacidad, en tanto que Fran­
cia no ha hecho sino la mitad de la reform a, sin adoptar
un régimen matrimonial que perm ita el ejercicio de la
capacidad. Conservó el viejo régimen, de suerte que en
los hechos, la capacidad de la m ujer se encuentra limita­
da. Nuestra ley establece, en efecto, en el artículo 215,
que la capacidad de la m ujer casada puede estar restrin­
gida por limitaciones legales expresas o por el régimen
matrimonial que adopte” .
“ Los autores del proyecto francés habían estimado,
lo mismo que vosotros, que era necesario modificar el ré­
gimen de bienes entre los esposos. ¿ P a ra qué darle a la
mujer una capacidad jurídica si ella no podía disponer de
bienes sobre los cuales pudiera ejercer el poder de su ca­
pacidad?”
He allí la manera como ha sido concebido y debía
concebirse el régimen, en mi concepto. Como yo lo hubie­
ra concebido si el proyecto francés hubiera sido votado. l>a'
ra mí es muy satisfactorio sentirme de acuerdo con vuestra
jurisprudencia, con vuestra Corle de Casación” . (Final de
la conferencia número 34).
Para un estudio más profundo e in extenso d e la le)'
rancesa y de sus deficiencias, puede verse la in te re sa n tí­
sima obra (edición de este año, Tomo P ) , “ Cours
mental re de Droit Civil Francais” de Colin y Capita.il, *■»
la colaborac.cn de Julliot de la Morandiere.
<' ] ( "
cnnrpr»i*raj L°iv^
» n° *lu*ero dejar de invocar el val"1
concep „ de Marc Aneel en su obra precitada. Al
ste autor al regimen patrimonial de p a r tic ip a c ió n en l-1
—
680
—
r>
e
h e c h o
adquisición* >, qut eia el preconizado en el provecto Rene
Renoult y <1 adoptado por nuestra lev 28. dice que tal ré­
gimen pe un ilo, tanto como el de separación de bienes, el
libre juego de la capacidad de la mujer; y mantiene, tan­
to como los regímenes comunitarios, la noción de comuni­
dad de intereses que parece esencial a la unión conyugal,
l a concepción de una comunidad de valores que se sustituye a la comunidad material, es más conforme con las evigencias económicas de la vida moderna” .
” hl régimen de la participación en las adquisiciones,
es el régimen de derecho común del porvenir".
Ojalá hubiéramos tenido oportunidad de copiar y adoptar integralmente el sabio proyecto René Renoult, del
cual fué coautor el ilustre jurista M. de la Morandiere, así
habría resultado más completo nuestro estatuto. .Afortuna*
damento tuvimos el acierto de coincidir en el sistema mis­
mo. en el fondo; y por la exposición que precede se ha­
brá podido ver que osa obra es más técnica y armoniosa
que la ley francesa defendida por el doctor Zuleta Angel:
v que la nuestra constituye, como lo dijo el eminente ju­
rista doctor Da rio Kchandia. y lo prohija la Corte Supre­
ma de justicia, "una fórmula afortunada \
-
681
-