DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA FIDUCIARIA INMOBILIARIA

1
DEL ANALISIS ECONOMICO DE LA FIDUCIA INMOBILIARIA*
JUAN SEBASTIAN SUAREZ RIVERA**
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
RESUMEN
La presente investigación se ocupará del estudio de la fiducia inmobiliaria en Colombia en
relación con el análisis económico del derecho. De esta manera se examinará la eficiencia
del mercado inmobiliario en la actualidad teniendo como referencia los costos de
transacción en que han de incurrir las partes intervinientes a la hora de relacionarse, dicho
estudio se hará con el fin de establecer si una las nuevas modalidades de contratación en
la adquisición de bienes inmuebles nuevos son equilibradas para todos los intervinientes y
la correspondencia que tienen las normas en el comportamiento de los individuos para
salir o ingresar a un mercado.
Palabras Claves: análisis económico del derecho, contratos, costos de transacción,
eficiencia, fiducia inmobiliaria, libertad contractual, mercado.
ABSTRACT
This research will be focused on the study of the real estate trust in Colombia in
connection with respect to the economic analysis of the law. The present situation
efficiency of the real estate market will be discussed with respect to the transaction costs
to be incurred by the parties involved when related. The purpose of this study is to
establish if one of the new contracting types of the acquisition of new real estate properties
are balanced for all participants and the correspondence with the rules of behavior
of individuals to leave or enter a market.
Keywords: the economic analysis of the law, contract, transaction costs, efficiency, the
real estate trust, contractual freedom, market,
*
Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado, bajo la Dirección de la Dra. Clara Carolina Cardozo
de la Universidad Católica de Colombia. 2016
**
SUÁREZ RIVERA, Juan Sebastián. Optante al Título de Abogado de la Facultad de Derecho. Universidad
Católica de Colombia. Sede Bogotá. En la actualidad Asesor Legal de Artunduaga Escobar & Asociados. E.
mail. [email protected]
2
SUMARIO
Introducción. I. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO. 1.1. ANALISIS
DEL COMPORTAMINETO DE LOS AGENTES EN LOS CONSTRATOS. II.
FIDUCIA INMOBILIARIA. 2.1 FIDUCIA MERCANTIL. 2.1.1 CARACTERISTICAS
DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL. 2.1.2 CLASIFICACION DE LOS
CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL.
2.1.2.1 FIDUCIA DE INVERSION Y
ADMINISTRACION.
2.1.2.2 FIDUCIA EN GARANTIA. 2.1.2.3 FIDUCIA DE
TITULARIZACION.
2.1.3.4
Referencias.
FIDUCIA
INMOBILIARIA.
CONCLUSIONES.
3
4
INTRODUCCIÓN
El presente artículo se ocupará del estudio del contrato de vinculación a los
beneficiarios de área en el marco de la fiducia inmobiliaria en Colombia desde un
punto de vista del análisis económico del derecho, regulada en términos generales
en el artículo 1226 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) de esta
manera, se estudiará el impacto que tiene la figura en la economía de sus
intervinientes y si el mercado en la actualidad es eficiente para todas las partes
contractuales, determinando si las nuevas modalidades de contratación en la
adquisición de bienes reducen los costos de transacción y permiten aumentar las
utilidades conjuntamente o si por el contrario con la utilización de este negocio el
fideicomitente acentúa una posición ventajosa en detrimento del beneficiario del
negocio, causándole a este último unos mayores costos de transacción, teniendo
en cuenta que en los contratos de vinculación del beneficiario a la fiducia, no se
puede negociar el contenido del contrato, favoreciendo de esta manera solo al
contratante que predispone el contenido del negocio.
Desde el punto de vista del análisis económico del derecho, ¿el contrato de fiducia
inmobiliaria disminuye los costos de transacción para las partes en el mercado
colombiano?
Para entender la problemática es necesario explicar de manera general algunos
conceptos del análisis económico del derecho, como lo son los costos de
transacción, la eficiencia del mercado, las utilidades de un negocio, la
razonabilidad y como los incentivos jurídicos estimulan la asignación de recursos
en la economía. Por otra parte se estudiará el marco normativo de la fiducia
mercantil en Colombia, sus orígenes en el derecho romano y anglosajón, lo que
permitirá precisar el objeto del artículo.
5
Teniendo claros los criterios se estudiarán en términos de costos de transacción
que han de incurrir las partes en la fiducia inmobiliaria, determinando bajo qué
circunstancias los costos de transacción se ven aumentados para el beneficiario y
como el marco jurídico permite el oportunismo del fideicomitente.
Para concluir, se estudiarán algunos contratos de vinculación en beneficio de área,
lo que permitirá demostrar la posición ventajosa que tiene el constructor frente al
beneficiario del negocio en la adquisición de bienes inmuebles nuevos en
Colombia, ocasionando la ineficiencia del mercado inmobiliario.
I. ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
El análisis económico del derecho analiza la influencia que tienen las normas
jurídicas y sus instituciones en el comportamiento individual de los agentes que
actúan en un mercado, esto con el fin de crear un mercado eficiente, ampliando al
máximo las utilidades Amador (2014) no intentando sustituir la lógica jurídica,
concepto este que según González (2003) “es el estudio que indica las reglas por
medio de las cuales se va a utilizar correcta o incorrectamente un conjunto de
determinadas palabras, por medio de conexiones concretas entre ellas” (p. 8) es
decir, que el análisis económico no busca encontrar una respuesta a un problema
jurídico o que una norma esté correctamente estructurada, por el contrario, se
trata de aportar un punto de vista diferente y enfocado en la economía, respecto a
los fenómenos jurídicos que surgen constantemente en la sociedad, usando
métodos de la economía aplicados al campo del derecho.
En este contexto el mercado debe entenderse como “El centro de transacciones o
intercambios múltiples de activos” Jimenez (2011, p.27) en otras palabras, el punto
de encuentro de los agentes del mercado, donde se realizan transacciones u
operaciones que se relacionan directamente en la economía de los individuos.
6
De ahí la importancia que tiene, por parte de los juristas de estudiar estas
relaciones, ya que en la mayoría de oportunidades la forma de llevar a cabo esas
transacciones o intercambios, es por medio de instrumentos jurídicos.
Para efecto del análisis económico del derecho, la economía pone en uso dos
grandes teorías, como son la teoría de la microeconomía, que para Tamayo
(1996) es “La parte del análisis económico dedicada al estudio del comportamiento
individual de los agentes económicos: “demandantes, empresas, trabajadores,
empleados, etc.,” (p. 98) y por otra parte la teoría del bienestar particular, la cual
según Casas (1995) “Las acciones de la conducta humana económica, como
empujada o motivada por la búsqueda del interés propio” (p. 26).
Estas dos teorías, son aplicables al campo del derecho, toda vez que al analizar
las normas que regulan la interacción entre los agentes económicos, cada persona
toma su elección en la forma de relacionarse jurídicamente con los otros agentes,
y todas estas elecciones que se realizan tienen un único interés y es el bienestar
particular.
Para estudiar el impacto que tiene una norma jurídica o su relación jurídica, en la
economía individual de los agentes, es de suma importancia analizar el
comportamiento de los intervinientes del mercado y la capacidad que tienen a la
hora de tomar decisiones, teniendo en cuenta el instrumento jurídico que va a
utilizar para relacionarse, esto presenta a los agentes una mayor o menor
protección a la hora de obligarse y esto determina consecuentemente si continúan
o salen de un determinado mercado.
La toma de decisiones, cuando se actúa en un mercado, tiene como finalidad
ampliar el margen de utilidad que se espera de la transacción, teniendo en cuenta
limitaciones como los ingresos, la información que se tiene de la transacción, que
no siempre es absoluta y en donde los actores, siempre tendrán algún
7
conocimiento de más, que ocultan o se reservan, con su contraparte con el fin de
obtener un mayor beneficio; para el análisis económico del derecho la racionalidad
juega un papel muy importante, por cuanto es la “capacidad y la inclinación para
usar el razonamiento a fin de desenvolverse en la vida” (Posner, 2007, p. 46).
Entonces, la racionalidad aplicada al derecho tiene como finalidad aumentar el
beneficio de una transacción, por medio de un instrumento jurídico que busque la
eficiencia del mercado. Para Castaño y González (1996) la eficiencia consiste en:
“maximizar el producto o minimizar los costos” (p. 5). En el análisis económico del
derecho la eficiencia permite, según Amador (2014) “establecer cuáles son las
condiciones para que los consumidores y productores optimicen el mercado”
(p.27), condiciones que se encuentran reguladas por el Estado.
Teniendo como referencia lo anterior, es preciso mencionar que las normas, las
leyes y el sistema judicial, son determinantes en la toma de decisiones de los
agentes que actúan en un mercado, ya que presentan a estos un mundo de
posibilidades jurídicas con las que se puede relacionar con otros agentes y llevar a
buen término un negocio jurídico; Estas posibilidades que se tienen y que se
encuentran
reguladas
en
su
mayoría
por
el
derecho,
direccionan
el
comportamiento de un individuo, teniendo en cuenta que cada relación jurídica
tiene incentivos y desincentivos que se relacionan directamente con precios o
costos de transacción
Como ocurre en la economía qué indica que impacto tiene un precio en el
mercado, esto determina la asignación de recursos, que son los instrumentos con
los que se cuenta para satisfacer una necesidad; Los agentes dependiendo de
esos precios, establecen lo más favorable para aumentar las utilidades.
Así, “los costos de transacción son expensas, en que habrá de incurrirse con el
propósito de celebrar sus contratos y realizar operaciones de negocios para el
8
desarrollo de actividades empresariales” Coase (1960, p. 44) en este orden de
ideas un agente que actúa en el mercado, siempre tiene que estudiar el costo y el
beneficio que se obtiene, al momento de tomar una decisión y utilizar un
instrumento jurídico para relacionarse con los demás, esto es lo que básicamente
busca el análisis económico del derecho, encontrar los costos y beneficios de las
relaciones jurídicas. Para los economistas, una forma de analizar el efecto de una
norma jurídica en la economía, es asimilar la ley como un precio y el
incumplimiento de esa norma como una sanción, que en términos de economía es
un costo. Este surge: “cuando los individuos intercambian derechos de propiedad
y ante la inexistencia o desinformación sobre precios, calidad, compradores,
vendedores se incurre, en más o menos gastos” (Gutierrez, 2002, p. 5).
Lo que quiere decir que los costos de transacción son el precio que tiene que
asumir un agente por intervenir en el mercado. Los precios no solo en el sentido
monetario, sino también existen costos en los recursos utilizados, como la
búsqueda de información, la contratación, sus solemnidades, su negociación, su
forma de ejecución, las normas que regulan los negocios jurídicos, entre otras,
aspectos que se deben tener en cuenta a la hora de obligarse.
Los costos en que se incurre al momento de relacionarse con otros, por medio de
los negocios jurídicos crean incentivos o desincentivos a los agentes para
celebrarlos. Estos elementos de motivación son los que llevan a actuar de
determinada manera en la economía. Los incentivos son, entonces, los estímulos
que tienen los agentes, para actuar de una manera determinada al aumentar las
utilidades o beneficios.
Así, en cada negocio jurídico y las normas que lo regulan, es necesario estudiar
sus costos de transacción para determinar cómo influyen en la economía
individual.
9
De manera tal, que el análisis económico del derecho permite según Amador
(2014):
Estudiar y pronosticar como responderán los individuos ante cambios
en las normas, estos al consumir, producir, ahorrar, vender o
comprar, dependen de restricciones como el ingreso, el precio, la
información, las costumbres, el desarrollo técnico y un conjunto de
instituciones judiciales (p. 23)
Lo que quiere decir que las normas jurídicas crean incentivos o desincentivos para
actuar en el mercado, así la imposición de normas en una sociedad busca, para la
economía, regular las conductas de los agentes de un mercado, estas últimas les
dan unas reglas o pautas claras de lo que pueden o no pueden hacer y el estado
se guarda el poder de sancionar cuando no se cumplen las normas (Amador,
2014). El problema surge cuando los agentes actúan en el marco de legalidad y
bajo ese amparo legal generan una condición de desigualdad contra otros
agentes, como sucede por ejemplo con los contratos de adhesión, como se
explicará más adelante.
1.1 ANALISIS DEL COMPORTAMIENTO DE LOS AGENTES EN LOS
CONTRATOS
Uno de los grandes enfoques del análisis económico del derecho guarda relación
con los contratos, porque es la forma en que se regulan las relaciones entre los
agentes del mercado. Estos determinan el intercambio de activos por medio de
una relación contractual. Esto brinda junto con los términos precontractuales y
poscontractuales, una seguridad para culminar una transacción con éxito,
precisando las condiciones de negociación y ejecución de una obligación, con el
fin de reducir los costos de transacción y evitar los desequilibrios en las partes
intervinientes.
10
En un contrato se pueden determinar, casi siempre al detalle las condiciones de
un negocio jurídico: deberes, derechos y obligaciones de las partes dependiendo
de la operación. De esta manera se establece su forma de ejecución, lo que
contribuye a una asignación eficiente de los recursos, en otras palabras,
dependiendo de cómo se determine el cumplimiento de un contrato, los agentes
intervinientes pueden hacer una eficiente asignación de recursos y esta es la
función de los contratos en un mercado, establecer derechos y obligaciones, que
reduzcan los costos de transacción y aumenten la utilidad.
Para Willianson (1989) hay dos tipos de contratos: los completos y los
incompletos, los primeros corresponden a aquellos cuyas reclamaciones se
adaptan a las contingencias que surgen en su ejecución inmediata, las cuales
deben ser especificadas y el segundo que por su ejecución en el tiempo se hace
difícil precisar las contingencias, esto conlleva a que los agentes tengan una
incertidumbre constante del cumplimiento de un contrato. Es importante resaltar
que entre más tarde la ejecución del contrato, más difícil se hace prever las
situaciones sobrevinientes que puedan surgir.
Por lo anterior, entre una de las funciones de los contratos, está cerrar la
oportunidad de crear grandes desequilibrios entre los contratantes, como lo
manifiesta Posner (2007):
…la función fundamental del derecho de contratos… es la de disuadir
a los individuos de un comportamiento oportunista en relación con
sus contrapartes contractuales, a fin de alentar la cronología optima
de la actividad económica y eliminar las costosas medidas de
autoprotección (p. 46).
Pero los contratos por si solos no ofrecen las suficientes garantías, por que como
lo menciona Monroy (2014) “no siempre es fácil evidenciar cuando una de las
11
partes actúa de manera oportunista, porque si fuera tan evidente su contraparte se
opondría a la realización de la operación” (p. 59).
Por lo general, los agentes del mercado cuando uno de ellos decide actuar en
ventaja de su contraparte, trata de ocultarlo o reservárselo para sí mismo, esto con
el fin de aumentar su utilidad. Esta conducta es normal entre los contratantes y
puede llevar a que la transacción sea ineficiente, porque generarán mayores
costos para uno de los agentes.
Ahora bien, este oportunismo económico se puede traducir en un actuar de mala
fe en términos jurídicos, en la medida en que “En general, obra de mala fe quien
pretende obtener ventajas o beneficios, sin una suficiente dosis de probidad o
pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena
costumbre” (Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de junio de 1958 y en
Sentencia del Proceso Nº 22407 del 2005, p. 6)
Para estos comportamientos oportunistas se requiere de la intervención del estado
por medio de su poder sancionatorio con el fin de equilibrar la relación jurídica
protegiendo al contratante afectado y adicionalmente, sirve como precedente para
los demás agentes del mercado. Si esta intervención no se realiza, los agentes
que ostenten más poder en la relación contractual, ya sea por su experticia
particular o por su capital, generalizarían una mala costumbre y el mercado se
concentraría en ampliar las utilidades a una sola parte.
El análisis económico del derecho, prevé que una solución para estos
comportamientos oportunistas es “La incorporación eficiente de términos en los
contratos”, Monroy (2014, p. 63), esto no es más que blindar un contrato por
medio de cláusulas que eviten incurrir en costos no advertidos, lo que no quiere
decir que se puedan evitar todas las contingencias que ocurren en la ejecución de
un contrato, porque todos implican un riesgo, que en términos económicos es la
12
incertidumbre que genera a un agente la ocurrencia de algo no previsto (Real
Academia Española, 2014). En algunos casos los riesgos se establecen de
manera explícita en los contratos, en los casos donde no son expresos los riesgos,
el ordenamiento normativo debe suplir los vacíos, convirtiendo las omisiones
ineficientes de los contratantes, en omisiones eficientes.
Así, en el ordenamiento jurídico colombiano, en el artículo 38 de la Ley 153 de
(1887 b) se contempla que: “en todo contrato se entenderán incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración” (p. 3). Además, el Código Civil (1887
a) en su Artículo 1603 ordena:
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que
por ley pertenecen a ella (p. 222).
El Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) al respecto dice en su Artículo 871:
Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en
consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos
sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según
la ley la costumbre o la equidad natural (p.205).
Por lo que siempre que los individuos celebran negocios jurídicos deberán tener
en cuenta las normas que rigen este tipo para evitar más costos. Ahora bien, con
lo anterior no se desconoce que los individuos gozan de libertad contractual, la
cual en términos de Pérez (2006) es “la facultad que tienen los particulares para
pactar entre sí sus relaciones jurídicas dentro de un marco legal” (p. 48). Pero, la
libertad contractual puede generar acuerdos ineficientes para los agentes
intervinientes, por cuanto no prevé los comportamientos oportunistas. Lo cual
13
reafirma la necesidad de dotar a los contratos de un marco de legalidad claro y
eficaz, para que ninguna de las partes incurra en estos comportamientos, ni
incumplimientos. Si el aparato judicial es débil y atiende solo a beneficiar a una de
las partes, las estipulaciones contractuales no se cumplen y por ende los costos
de transacción aumentan, lo cual también ocurre si el contratante oportunista
obtiene una mayor utilidad en detrimento de su contraparte sin ser sancionado.
La Corte Constitucional en sentencia 517 de (2006), en este sentido señaló:
La libertad contractual si bien permite a la persona tomar decisiones
en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria, pues como toda
libertad está gobernada por el marco axiológico de la Constitución
que incorpora como principio basilar el de la solidaridad social y la
prevalencia del interés general (p. 12).
Por lo anterior, el mismo derecho prevé que no todas las personas tienen el mismo
conocimiento de costos y beneficios de una operación, esto conlleva a que se
puedan cometer errores y aumentar sus riegos, como bien lo afirma al respecto
Ospina (1980) “la libertad contractual, impone a la vez, la necesidad de
protegerlos contra su propia ignorancia y principalmente, contra el fraude y
violencia de que pueden ser víctimas al hacer uso de la referida facultad legal”
(p.180), por lo que el papel que el estado juega es fundamental en la regulación
de la libertad contractual.
Esta necesidad se ve reafirmada en la actualidad por el auge de los contratos de
adhesión, que según Portillo (1993) son “aquellos en los cuales no hay
negociación previa, sino que el predisponente conforma el contenido contractual
reduciendo a la contraparte a la mera libertad de conclusión” (p. 24). y al respecto
el ordenamiento jurídico colombiano establece en la Ley 1328 del año (2009) que
determina los derechos de los consumidores de servicios financieros, los define en
14
el artículo 2, literal F, como: “los contratos elaborados unilateralmente por la
entidad vigilada y cuyas clausulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y
previamente por los clientes, limitándose estos a expresar su aceptación o a
rechazarlos en su integridad” (p. 2) en otras palabras es un contrato en donde solo
una de las partes ha establecido los deberes, derechos y obligaciones para
realizar el negocio jurídico y la otra parte se limita a aprobarlo u oponerse a su
celebración, sin tener la oportunidad de modificarlos.
Estos contratos están enlazados con una sociedad de consumo en donde los que
tienen poder económico buscan mecanizar su actividad con el fin de aumentar la
producción y reducir tiempos de contratación y ya que la dinámica contractual
tradicional no ofrecía al productor mayor agilidad para aumentar sus beneficios,
por cuanto su negociación y ejecución se hacía más dispendiosa aumentando los
costos de transacción. Por ello, se estandarizaron los contratos de manera tal que
el contratante más débil perdió su libertad para determinar el contenido de los
mismos (Arrubla, 2008).
La estandarización de los contratos logró una mayor eficiencia en el trámite que
tenían las empresas para relacionarse con terceros, ya que por medio de estos se
simplificó y agilizó la forma de vincular a los terceros, lo que permitió reducir los
costos de transacción, ya que las empresas no derrochaban tantos recursos en la
celebración de un contrato. No obstante, la Libertad contractual se veía limitada en
este tipo de operación, por cuanto quien redactaba y establecía las condiciones de
un negocio lo hacía pensando en favorecer sus intereses y aumentar su utilidad en
detrimento de su contraparte, limitándolo prácticamente a su aceptación, como lo
afirma Paucar (2008).
Esta forma de contratar se impone al consumidor o usuario para que
tome o deje el contrato, sin que pueda discutir sus motivos. En
muchas ocasiones tendrá que aceptarlo aun en contra de su
15
voluntad, porque la empresa es monopolista o por que la
competencia tiene exactamente las mismas formas contractuales
(p. 79).
Lo anterior, ha generado un debate acerca de si los contratos de adhesión son
más bien una manifestación unilateral de la voluntad, que por sí sola es una
ventaja para una de las partes, teniendo en cuenta que quien determina las
condiciones del negocio sabe de su oficio y busca debilitar a su contraparte, por lo
que la intervención del estado a través de sus fallos judiciales y demás
mecanismos, deberá tender a equilibrar la relación contractual para la eficiencia
total del mercado.
II LA FIDUCIA INMOBILIARIA
La etimología de la palabra hace referencia a que es un negocio de confianza
(Fides = confianza). Tiene sus orígenes en el Derecho Romano, en el pactum
fiduciae que consistía en agregar a un contrato llamado mancipatio, medio por el
cual se transfería el dominio de una cosa, un compromiso por el cual el
beneficiario del negocio le restituiría a futuro al enajenante la misma cosa dada en
custodia una vez se hubiese cumplido una condición o la finalidad del negocio
(Rengifo, 1998).
El Derecho Romano reconoció dos tipos de fiducia, la primera de ellas era la
fiducia cum creditore contracta, la cual consistía, según Rodríguez (2002), en que
“un deudor transfería a su acreedor, a título de garantía, un bien de su propiedad,
el cual era devuelto si cumplía su obligación o quedaba definitivamente en
propiedad del acreedor en caso contrario” (p. 642)y la segunda llamada fiducia
cum amico contracta, era la forma más pura de la fiducia, que según Rengifo
(1998) implicaba: “confiar a una persona de segura lealtad – constituyéndola en
propietaria de un objeto con el fin de custodiarla y restituirla al fiduciante una vez
16
acaeciera un término inicial o se verificara una condición suspensiva” (p. 34).. Esta
figura se daba, por ejemplo, cuando los combatientes tenían que ir a la guerra o a
expediciones y esto implicaba un peligro para la vida, por lo que el combatiente
con el fin de prevenir y proteger su propiedad, designaba a una persona que
administrara las cosas y conforme a lo acordado las restituyera al combatiente o a
un tercero beneficiario.
Otra de las finalidades de la fiducia en el Derecho Romano era evadir la aplicación
de normas que implicaban algún costo, limitación al dominio o pérdida de la
propiedad, como ocurría cuando un testador, infringiendo la prohibición quería
dejarle algún activo de su patrimonio a un incapaz, estos bienes se dejaban a una
persona con capacidad para que los administrara y entregara los frutos al incapaz.
Posteriormente, se desarrolló el trust que es una figura jurídica que nace en el
derecho anglosajón, consistía en que una persona llamada settlor que era lo
mismo que el fideicomitente, transfiriera o no la propiedad de unos bienes (trust
Property) de los cuales era propietario, con el fin de que lo administrara en
beneficio del mismo constituyente o de un tercero, por lo que se suponía una
relación de confianza entre el settlor
y el trustee. Esta figura jurídica fue
implementada no solo por motivos de conveniencia de las partes, sino también
como medio para defraudar al estado y acreedores que perseguían los bienes, por
una parte el settlor no tenía que declarar la propiedad de los bienes al estado y por
otra sus acreedores no podían perseguir los bienes.
El trust recaía sobre toda clase de bienes tangibles e intangibles, cuya
transferencia de dominio pudiera ser materializada. Por ejemplo, el derecho al voto
que es un derecho personalísimo que no podía ser objeto de trust por cuanto no
se podía concretar ni su transferencia, ni su administración. La propiedad sobre
los bienes en esta figura tenía una doble connotación, por una parte el trustee es
quien tenía la titularidad jurídica de los bienes, pero el settlor es quien gozaba la
verdadera disposición material del bien conforme a las condiciones establecidas
17
por este, por ende el trustee no podía actuar si no de conformidad con lo ordenado
por el constituyente, lo que quiere decir que coexistían dos derechos sobre un
mismo bien (Rengifo, 1998).
Los elementos necesarios para que se constituyera un trust son en primera
medida la voluntad del settlor de constituir un negocio, transfiriendo o no la
propiedad de los bienes (trust Property), como se mencionaba la propiedad debía
ser susceptible de transferencia o de administración, por lo que en el contrato se
debía especificar sobre que bienes recaía el negocio. En segunda medida la
aceptación del trustee, quien podía o no tener la titularidad jurídica de los bienes y
en todo caso que pudiera ejercer la administración de ellos. Por otra parte
encontramos al beneficiary, que era la persona natural o jurídica que finalmente
recibiría los frutos y beneficios de la administración ejercida por el trustee. El
beneficiary no siempre se encontraba plenamente identificado en el momento de
la celebración del negocio. Por último, se encontraba al trust instrument que era el
instrumento en el cual el settlor y el trustee, fijaban las condiciones expresamente
en el contrato (Rengifo, 1998).
Según Rengifo (1998) el trust se clasificaba en cinco categorías, teniendo en
cuenta su constitución:
“a) Express trusts: son los más comunes y surgen a través de una deliberada
proclamación por parte del settlor. Este debe expresar su intención con absoluta
claridad” (p. 33). Son aquellos, que las obligaciones y condiciones de la ejecución
del contrato estaban expresamente determinadas y no se podía actuar si no de
conformidad con el acto constitutivo.
“b) Implied trusts: Nacen de una intención presunta o por operación de las reglas
del derecho” (p. 34). Estos ocurrían cuando había situaciones no previstas en el
acto constitutivo, pero que se entendían incorporadas en virtud del negocio, por
18
ejemplo cuando se determinaba la distribución de los beneficios y una vez
repartidos si sobraba un excedente se entendía que debían ser igualmente
repartidos, sin necesidad de que existiera obligación expresa.
“c) Constructive trusts: son aquellos impuestos por el derecho con independencia
de la intención de las personas” (p. 34). Vertiente, que surgía cuando sin intención
del trustee, se mejoraba o aumentaba el beneficio de la propiedad dada en
administración.
“d) Statutory trusts: es el establecido por la ley con el fin de proporcionar medios
de transferencia para algunos beneficiarios” (p.34). Los trust que se establecían en
virtud de la ley son aquellos cuya finalidad era permitir a futuro que un beneficiario
obtuviera la titularidad de los bienes, como ocurría por ejemplo con los bienes
dejados a incapaces.
“e) Public trust: son los establecidos para beneficio de un gran número de
miembros” (p.35). Todas las anteriores características tenían como base la
confianza que ostentaba el settlor sobre el trustee, persiguiendo siempre el mismo
interés en beneficio de otro, disminuyendo en todo caso el riesgo.
2.1 FIDUCIA MERCANTIL
La fiducia mercantil en Colombia se reglamentó con la expedición de la Ley 45 de
(1923), la cual se encargó de ordenar la actividad Bancaria.
Esta Ley, en su artículo 7, señaló respecto de la actividad fiduciaria: “Las palabras
sección fiduciaria significan una sección de un establecimiento bancario que hace
el negocio de tomar, aceptar y desempeñar encargos de confianza que le sean
legalmente encomendados” (p. 2).
19
Posteriormente, el artículo 1226 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)
dispuso:
La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más
bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada
por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias,
especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán
tener la calidad de fiduciarios (p. 305).
En otras palabras, la fiducia mercantil es una categoría de los contratos, donde
una persona llamada fiduciante a través de la manifestación de su voluntad decide
constituir el fideicomiso, transfiriendo o no la propiedad de unos bienes a otra
persona denominada fiduciaria, con la finalidad de que los administre o disponga
de ellos una vez se cumpla una condición o una finalidad, ya sea en provecho del
mismo constituyente o de un tercero.
De conformidad con la definición del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)
es preciso indicar que la fiducia mercantil es un contrato bancario, ya que por
virtud de la ley solo las fiduciarias legalmente constituidas y reguladas por la
superintendencia financiera pueden ejercer las labores de fiduciarias, según
Walker de Tules (2001) un contrato bancario es:
Un negocio jurídico celebrado por un banco en el desarrollo de su
actividad profesional y para el logro de una finalidad económica.
20
Es un acuerdo celebrado entre un banco y su clientela en ejercicio de
su actividad específica de intermediación (p. 15).
Así entonces, el contrato de fiducia establece una relación entre el constituyente y
la fiduciaria, en donde nacen unos derechos y obligaciones para las partes, en
virtud de los servicios profesionales que presta esta última en su labor de
intermediación.
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante dar claridad respecto de las partes
que intervienen en el contrato.
Por una parte se encuentra el Fiduciante o fideicomitente, persona que con su
manifestación de voluntad decide constituir el fideicomiso, esta puede ser persona
natural o jurídica y es quien tiene la titularidad jurídica de los bienes que le
transferirá o no a la fiduciaria de conformidad con la finalidad del contrato, el
proceder del fideicomitente exige dos requisitos como lo afirma Cárdenas (2013)
“por un lado, que el sujeto tenga capacidad jurídica de ejercicio para obrar en los
términos señalados por el ordenamiento jurídico y, por otro lado, que el sujeto sea
propietario de los bienes fideicomitidos”(p. 645) afirmación que tiene razón de ser,
porque si celebrara el contrato sin tener capacidad, estaría viciado de nulidad y el
otro requisito es que el fideicomitente efectivamente tenga la disposición sobre los
bienes.
Continuando con la identificación de las partes del contrato, se encuentra la
fiduciaria que es la persona jurídica que en virtud del contrato recibe los bienes ya
sea para su administración o para enajenarlos todo con el fin de cumplir con el
objeto del contrato. La fiduciaria entonces es el “propietario ante terceros y el
ejecutor de la voluntad del constituyente” como lo afirma Rodríguez (2002, p. 839)
y como se indicó la Ley 45 de (1990) ordena que en Colombia solo pueden ejercer
tal función las entidades aprobadas por la Superintendencia Financiera de
21
Colombia, con el fin de brindar seguridad al fideicomitente respecto de la gestión
que ofrece la fiduciaria. Esta nunca podrá ser beneficiaria del contrato.
Ahora bien, por último como parte del contrato de fiducia está el fideicomisario o
beneficiario, que es la persona natural o jurídica que se beneficia con la gestión de
la fiduciaria de acuerdo a las instrucciones impartidas por el constituyente o por el
objeto estipulado en el contrato. El fideicomisario puede ser el mismo
fideicomitente o un tercero designado por este. En el acto constitutivo no es
esencial que se determine quién es el beneficiario. Lo que quiere decir que el
negocio jurídico puede nacer sin necesidad de que se indique quien tiene esta
calidad, lo importante es que en su ejecución o a la liquidación del contrato se
indique quien será el favorecido con la administración de la fiduciaria, como lo
afirma Rodríguez (2002):
Lo normal es que el fideicomisario exista en el momento de
perfeccionarse el negocio. No obstante, algunas legislaciones
establecen la posibilidad de que así no suceda, reiterando el principio
de que la existencia del fideicomisario no es esencial para el
perfeccionamiento del negocio (p.841).
La legislación Colombiana permite que para el acto constitutivo no se precise
quien va a ser el beneficiario, de conformidad con el artículo 1229 del Código de
Comercio (Decreto 410 de 1971) que ordena: “La existencia del fideicomisario no
es necesaria en el acto de constitución del fideicomiso, pero sí debe ser posible y
realizarse dentro del término de duración del mismo, de modo que sus fines
puedan tener pleno efecto” (p. 305).
Así, el fideicomitente una vez se cumple la condición o plazo estipulado en el
contrato, solicita a la fiduciaria que entregue o restituya los frutos de la
administración, por lo que es preciso decir que el fideicomisario no ostenta ningún
22
derecho previo sobre los bienes administrados o transferidos, solo interviene para
la aceptación del beneficio, como señala Cárdenas (2013): “ El beneficiario no es,
pues, titular de ningún derecho real sobre los bienes fideicomitidos, sino que
solamente tiene una expectativa de adquirir su dominio” (647).
2.1.1 Características del contrato de fiducia mercantil. El contrato de fiducia
mercantil, en términos generales es un contrato típico, principal, oneroso, bilateral,
principal que puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo y recae
sobre toda clase de bienes muebles e inmuebles, que en todo caso deben ser
susceptibles de transferencia o de administración (Mateus, 2015).
En cuanto a sus características particulares, se encuentra que para su constitución
el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) en su artículo 1228 preceptúa que
debía hacerse por escritura pública, no obstante esta norma fue modificada por el
artículo 16 de la Ley 35 de (1993) que preceptúa:
Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de fiducia
mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la
escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice
mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional.
Los
contratos
que
consten
en
documento
privado
y
que
correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro
deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de
Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio
de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o
con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley (p.4).
Sin embargo, el contrato siempre deberá atender a las solemnidades que
requieren determinados negocios, como por ejemplo cuando versa sobre bienes
23
inmuebles, su transferencia exige que se haga por escritura pública (Rodriguez,
2002).
Otra característica del contrato de fiducia mercantil, es que una vez transferidos
los bienes o activos al fideicomiso, se conforma un patrimonio autónomo, cuya
finalidad esencialmente es no confundir los bienes fideicomitidos con los de la
fiduciaria o con otros bienes administrados por la misma, pero en particular tiene
otras funciones, entre la cuales se encuentran excluir los bienes ante un
requerimiento de algún acreedor de la fiduciaria, como lo ordena el artículo 1227
del Código de Comercio (Decreto 410 de 1991): “Los bienes objeto de la fiducia no
forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo
garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad
perseguida”(p. 305), sin embargo, la fiduciaria, como vocera del patrimonio
autónomo, por instrucción expresa del fideicomitente sí puede garantizar con los
bienes obligaciones que contraiga el fideicomitente.
Lo anterior aplica en el mismo sentido para el fideicomitente, porque impide que
sus acreedores puedan perseguir los bienes transferidos al fideicomiso, por no
contar con la titularidad jurídica del bien Rodriguez (2002), sin embargo si la
obligación por parte del fideicomitente ha sido adquirida con anterioridad a la
celebración del contrato, el acreedor podrá solicitar la impugnación del negocio,
conforme a lo que ordena el artículo 1238 del Código de Comercio (Decreto 410
de 1971).
2.1.2 Clasificación de los contratos de Fiducia mercantil. Los contratos de
fiducia mercantil, según su finalidad, se pueden clasificar en:
2.1.2.1 Fiducia de Inversión y administración. Es la forma contractual más
común y consiste en la transferencia de unos activos al patrimonio autónomo, para
que la fiduciaria como vocera los administre de conformidad con las instrucciones
24
impartidas por el fideicomitente, Según el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, en su Artículo 29 numeral 2 (Decreto 663 de 1993) se entiende por
Fiducia de Inversión:
Todo
negocio
fiduciario
que
celebren
las
entidades
aquí
mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los
terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad
principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier
título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones
impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente
Estatuto (p. 12).
En otras palabras, la fiducia de administración o inversión es por medio de la cual
el fideicomitente da un dinero para que la fiduciaria lo administre y realice pagos e
inversiones de conformidad con el contrato y a las instrucciones impartidas por el
fideicomitente (Mangonez, 2006).
2.1.2.2
Fiducia en Garantía. Se da cuando el fideicomitente por instrucción
expresa a la fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, le transfiere un bien
con la finalidad de que garantice el cumplimiento de una obligación que contrae o
va contraer el fideicomitente, al respecto Rengifo (1998) señala:
El deudor transfiere determinados bienes a una entidad
fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una o
más obligaciones principales para que en el evento en que no
se satisfagan, se proceda a la venta de los bienes y con el
producto de cancelen los créditos al acreedor (p. 128).
El objetivo del contrato es asegurar la consecución de un objetivo específico
transfiriendo un bien susceptible de garantía. Mediante este contrato también se
25
pueden garantizar obligaciones contraídas por el patrimonio autónomo. Este tipo
de negocio es bastante común con entidades financieras (OECD, 2014).
2.1.2.3 Fiducia de titularización. Consiste en fraccionar el valor de un bien
inmueble o dinero en varias partes como si se tratara de acciones de una
empresa. El fideicomitente con la división de los activos busca que nazcan varios
títulos que representen un derecho, según Rengifo (1998) desde el punto de vista
jurídico la titularización fiduciaria consiste en:
La creación de un patrimonio autónomo de carácter fiduciario, capaz
de adquirir derechos y contraer obligaciones al cual se le transfiere la
propiedad del flujo futuro o los activos que lo generan para que con
base en esta propiedad emita y coloque títulos en el mercado de
capitales (p.153).
Así, la titularización fiduciaria sirve como un mecanismo por el cual una compañía
puede obtener recursos o prestamos, movilizando sus activos y la fiduciaria se
encarga de emitir títulos para ser colocados en el mercado (Vinazaco, 2006).
2.1.3.4 Fiducia Inmobiliaria. La fiducia inmobiliaria reúne a varias entidades con
diferentes intereses y propósitos, que se reúnen con el fin de desarrollar una
inversión, cuya finalidad es la construcción de un proyecto inmobiliario lo que
ofrece unas garantías a los fideicomitentes, por cuanto su forma de contratar es
más ágil y permite una disminución en los costos de transacción como
estudiaremos más adelante (OECD, 2014).
En Colombia, la fiducia Inmobiliaria es de las figuras más utilizadas hoy en día en
el sector de la construcción, su crecimiento en el año 2015 fue del 32.5 % en
relación con el año 2014, según Asofiduciaria (Revista Dinero, 2015). Esta fiducia
recae sobre bienes inmuebles con el fin de que se desarrolle un proyecto
26
inmobiliario. El contrato reúne varias de las modalidades de fiducia, ya que la
fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo, por una parte debe administrar
el inmueble transferido, por la otra con el bien se garantiza una obligación de
crédito que se contrae con una entidad bancaria con el fin de desarrollar el
proyecto y finalmente, se puede encontrar que uno de los aportes al patrimonio
autónomo por parte de un fideicomitente puede ser una suma de dinero cuyo
beneficio al final del contrato será la restitución de la inversión con sus utilidades
derivadas de las ventas o con la entrega de una unidad inmobiliaria resultante del
proyecto.
Normalmente, en el contrato concurren varios fideicomitentes con calidades
distintas. Un fideicomitente puede ser el que aporta el bien inmueble, otro
fideicomitente aporta dinero o activos en especie y, por otra parte, el fideicomitente
constructor, quien es el responsable por el desarrollo del proyecto. Todos
concurren con una finalidad única, que es la entrega de las unidades inmobiliarias
como resultado de la construcción del edificio, conjunto o casas a los beneficiarios
de área que son terceros vinculados mediante contratos de adhesión,
denominados “Contratos de Vinculación en Beneficio de Área”.
El contrato de vinculación en beneficio de área es utilizado recurrentemente para
la adquisición de bienes inmuebles nuevos, no obstante la figura puede usarse en
inmuebles usados, pero como se mencionó este tipo de negocio es utilizado por
empresas que saben de su oficio y que se dedican a la construcción, todo con el
fin de reducir los costos de transacción.
En cuanto a las características del negocio se encuentra que es plurilateral,
teniendo en cuenta que concurren varias partes, oneroso, conmutativo,
innominado, accesorio ya que sin la existencia del contrato fiduciario este no
podría nacer a la vida jurídica (Mateus, 2015).
27
La forma de vincular a terceros beneficiarios presenta una gran desventaja para
estos, teniendo en cuenta que el instrumento utilizado es un contrato de adhesión,
lo que quiere decir que no existe una negociación previa del negocio jurídico a
celebrarse y el beneficiario se limita a su aceptación.
Estas desventajas se pudieron determinar, una vez estudiados varios contratos de
vinculación celebrados entre constructores (fideicomitentes) y sociedades
fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, en su
análisis se encontró que los fideicomitentes se reservan facultades como cambiar
las características del proyecto y por ende de las unidades inmobiliarias
resultantes, es importante precisar que los contratos de vinculación son
celebrados con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de
transferencia del inmueble, lo que permite concluir que al Beneficiario de área
pueden entregarle una unidad inmobiliaria distinta de la ofrecida inicialmente; A
continuación se expondrán algunos ejemplos de las clausulas estudiadas sin
precisar la denominación de la sociedad fiduciaria por protección de Habeas data
(Ley 1581 de 2012).
Modelo de contrato de vinculación de Fiduciaria No.1:
Clausula Primera Objeto: el objeto del presente contrato consiste en
establecer las condiciones por las cuales LOS BENEFICIARIOS DE AREA
se vinculan al fideicomiso xxxxx mediante la entrega de recursos en dinero,
que les confieren el derecho a recibir como beneficio la propiedad que le
será transferida por el fideicomiso xxxx y la entrega material de las
unidades inmobiliarias. La descripción, especificaciones, diseños y demás
características
del
inmueble
ya
han
sido
definidas
por
EL
FIDEICOMITENTE y aceptadas previamente por el BENEFICIARIO DE
AREA.
28
El BENEFICIARIO DE AREA acepta(n) que el proyecto inicial puede ser
objeto de modificaciones en razón a situaciones imprevistas generadas en
el mercado de materiales, que obligaren a realizar cambios o en razón a la
ampliación del proyecto.
Clausula
Quinta
Características
de
la
unidad
inmobiliaria:
La
descripción detallada de la cabida del área construida, el porcentaje de
copropiedad y el área privada que le será transferida a el BENEFICIARIO
DE AREA por el fideicomiso XXXX, al igual que las especificaciones
generales de construcción del proyecto, con sus zonas comunes, se hará
constar en el reglamento de propiedad horizontal. No obstante, es claro que
el BENEFICARIO DE AREA acepta(n) desde la suscripción del presente
documento que las especificaciones técnicas y diseño del proyecto pueden
sufrir variaciones no obstante lo cual el proyecto debe guardar relación con
la propuesta inicial. Se pueden presentar variaciones en materiales,
acabados, colores, formas, diseño de elementos, dimensiones y texturas
entre otros factores.
Modelo de contrato de vinculación de Fiduciaria No.2:
CLÁUSULA PRIMERA. – Objeto: El inmueble que ofrezco(cemos) comprar
es el que se distingue actualmente como APTO xxxxx de la nomenclatura
interna provisional adoptada en el esquema básico del proyecto xxxxxxx. El
área total construida del inmueble que ofrecemos comprar, será de
aproximadamente xx.xx m2 y el área privada aproximadamente es xx.xx
m2. No obstante, las áreas definitivas serán las que como tal, queden
expresadas para dicho inmueble en la parte que determine los bienes de
uso privado del conjunto residencial en el reglamento de propiedad
horizontal correspondiente.
CLÁUSULA SEGUNDA. - Declaró (amos) conocer plenamente las
especificaciones,
calidades,
acabados,
condiciones
y
extensión
29
superficiaria, arquitectónica y de propiedad horizontal de los inmuebles del
proyecto xxxxxxxxxxxxxxxx. Así mismo, declaró (amos) que conozco
(emos) las condiciones de la negociación, ubicación de los inmuebles en el
proyecto, áreas y zonas comunes del proyecto. Desde ahora aceptó (amos)
el régimen de propiedad horizontal al que estará sometido el inmueble
objeto de esta oferta. PARÁGRAFO PRIMERO: En todo caso, y por tratarse
de un ante- proyecto arquitectónico, manifiesto (mos) que aceptó (amos) los
cambios o modificaciones arquitectónicas, técnicas, jurídicas y demás que
tuviere la constructora necesidad de hacer, en atención a las adecuaciones
y perfeccionamientos del proyecto a desarrollar.
Modelo de contrato de vinculación de Fiduciaria No.3:
Clausula primera numeral 9: El fideicomiso tiene por objeto que la
FIDUCIARIA, permita el desarrollo, de un proyecto inmobiliario que realizara
el
FIDEICOMITENTE,
bajo
exclusiva
responsabilidad
técnica,
administrativas y financiera de dicho FIDEICOMITENTE, para todos ,los
efectos contractuales denominado el proyecto, en el lote de terreno descrito
en la escritura pública de transferencia al fideicomiso XXXXX, las
especificaciones, diseños y demás características ya han sido definidas por
el FIDEICOMITENTE y aceptadas por el BENEFICIARIO DE AREA.
EL FIDEICOMITENTE expresamente advierte, y así expresamente lo
acepta EL BENEFICARIO DE AREA, que el proyecto puede ser objeto de
modificaciones en razón de las exigencias puedan formular las autoridades
competentes o en razón a situaciones imprevistas generadas en el mercado
de materiales que obliguen a cambios por otros que no sean de calidad
inferior a los inicialmente previstos.
Si bien es cierto los costos de transacción en los contratos de vinculación se ven
reducidos para el constructor o vendedor, por cuanto su celebración y ejecución
30
implica un menor despliegue de recursos, aumentando así de la producción y
distribución de bienes Salazar (2006), el contrato limita la libertad contractual del
adquirente, ya que este no puede discutir o refutar el negocio, simplemente se
adhiere o no a las condiciones que establece la parte dominante Ley 1328 de
(2009), condiciones que en la mayoría son en detrimento del beneficiario lo que
reafirma la falta de negociación en el contenido del contrato.
El Beneficiario en el negocio no tiene la posibilidad de maximizar sus utilidades, lo
que genera una ineficiencia del mercado, este se ve sometido a aceptar unas
condiciones que no lo favorecen aumentado para este los costos de transacción,
ya que para tomar la decisión consciente y razonada deberá contratar servicios
profesionales con el fin de asesorarse del negocio Castaño y González (1996),
teniendo en cuenta que como se mencionaba el constructor sabe de su negocio y
por medio del contenido buscará aumentar su utilidad, adicional a esto según el
crecimiento anual de la fiducia inmobiliaria el beneficiario puede encontrar que los
constructores están empezando a utilizar en gran medida la fiducia para la venta
de bienes inmuebles nuevos, lo que impone al adquirente entrar a un mercado
donde varios oferentes le imponen las mismas limitaciones (Revista Dinero, 2015),
Esta relación contractual es un menoscabo de los principios de igualdad y libertad
contractual que debe tener el acto jurídico, por lo que el estado debe regular de
una manera más efectiva a través de sus normas las cláusulas que presentan una
mayor ventaja para una de las partes, teniendo en cuenta que la Ley 1328 del
(2009) no ha sido suficiente, por cuanto se quedaron aspectos sin regular en los
contratos de adhesión que involucran la adquisición de vivienda, por lo anterior es
necesario optimizar el mercado para que el contrato presente a los individuos más
incentivos que permitan efectivamente reducir precios y costos de transacción
(Amador, 2014).
31
Con la creación de normas del estado que regulen los comportamientos
oportunistas, se podrá lograr una mayor igualdad contractual y los individuos
responderán en la medida que consumirán, producirán o ahorraran en mayor
medida, permitiendo de esta manera generar un mercado con eficiencia para
todas las partes intervinientes en la fiducia inmobiliaria.
CONCLUSIONES
Una vez realizado el estudio sobre el análisis económico del derecho y la fiducia
inmobiliaria en Colombia, se puede observar la importancia que tiene el
ordenamiento jurídico en la economía y en el comportamiento de los individuos en
el mercado, teniendo en cuenta que el instrumento que van a utilizar los agentes
intervinientes pueden presentar una mayor o menor protección contractual, lo que
determinará consecuentemente si continúan o salen de un mercado determinado.
Para el análisis económico del derecho la eficiencia en el mercado, se da cuando
las utilidades esperadas de un negocio superan la expectativa o cuando los costos
de transacción han sido menores a los esperados, lo que permite inferir que si
estas condiciones no se dan en un mercado su regulación ha sido insuficiente, por
cuanto el instrumento jurídico que se está utilizando no permite optimizar el
mercado, generando unos mayores costos para los agentes intervinientes.
El mercado inmobiliario en Colombia no tiene la eficiencia esperada, ya que en la
venta de bienes inmuebles nuevos por parte de las constructoras se está
manejando por medio de los contratos de vinculación en beneficio de área; Estos
contratos se encuentran en el marco de los contratos de adhesión, lo que quiere
decir que los futuros compradores no pueden acordar las condiciones del negocio,
limitándolos a aceptar estipulaciones que conforme a lo estudiado son
manifiestamente una desventaja en relación con el constituyente del contrato.
32
Las constructoras
como
se
mencionó, se
están
reservando
facultades
contractuales ventajosas en relación con su contraparte, como modificar durante la
ejecución del contrato de vinculación las características del proyecto y de las
unidades inmobiliarias resultantes, lo que permite concluir que los inmuebles
entregados finalmente a los beneficiarios de área por medio de las escrituras
públicas de transferencia, son distintos a los prometidos.
Las normas que regulan los contratos de adhesión y que involucran la adquisición
de vivienda nueva han sido insuficientes, permitiendo un desequilibrio contractual
entre las partes intervinientes; Por lo anterior, es necesario la intervención del
estado para poder optimizar el mercado inmobiliario y crear más incentivos a los
agentes que efectivamente permitan reducir los costos de transacción por igual.
REFERENCIAS
Amador Cabra, L. A. (2014). Analisis Economico del Derecho, Seccion Nuevas
Vertientes y Diferentes Aplicaciones. Bogotá: Universidad de Externado de
Colombia.
Cardenas, L. G. (2013). Lecciones de Derecho Mercantil. Bogotà D.C.:
Universidad Externado.
Casas Pardo, J. (1995). Nueva Economia del Bienestar. Valencia: Universitat de
Valencia.
Coase, R. (1960). El Problema del Costo Social. Journal Of Law and Economics,
3, 1-44.
Código Civil Colombiano. (2010).
Ley 57 de 1887 (1bril15) sobre adopción de
códigos y unificación de la legislaicón nacional. (24ªed). Bogotá D.C.: Legis
Colección de Códigos Básicos.
Castaño Tamayo, R.A. & González González, H.
Minimas. Bogotá D.C.: Bedout.
(1996). Ideas Economicas
33
González Lozano, G. (2003). Lógica Jurídica. San José : Universidad de Costa
Rica.
Gutierrez Socorro, A. (2002). Las Trabas no Aranceliarias en el Comercio Bilateral
Agroalñimentario entre Venezuela y Colombia. Argentina: INTAL-LTP-STA.
Jimenez Ibañez, J. (2011). Analisis Economico del Derecho: Metodo, Investigacion
y Practica Juridica. Madrid: Bosh Editor.
Mangonez, G. H. (2006). Diccionario de Economia. Bogotá: Universidad
Cooperativa de Colombia.
Mateus Bohorquez, L. N. (2015). El Contrato Fiduciario Inmobiliario un estudio
comparado: entre el Contrato de Vinculacion por Beneficio de Area y la
Promesa de Compraventa. Univerisidad Catolica.
Monroy, D. A. (2014). Caso de estudio de aplicacion: Analisis Economico del
Derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
OECD. (2014). Global Forum on Transparency and exchange of information for tax
purposes peer. Colombia: OECD PUBLISHONG.
Ospina Fernandez, G. (1980). Teoria General de los Actos o Negocios Juridicos
(Vol. 4). Bogotá: Temis.
Arrubla, J. A. (2008). Contratos Mercantiles. Medellin, Colombia: Legis.
Perez, N. D. (2006). La teoria del hecho y acto de negocio juridico aplicado al
derecho de familia. Villahermosa, Mexico: Universidad Juarez autonoma de
Tabasco.
Portillo, G. Y. (1993). Modernos Contratos del Derecho. Rosario, Argentina: Juris.
Posner, R. (2007). Analisis Economico del Derecho. Mexico DF: Fondo de Cultura
Economica.
Real Academia Española. (2014). Diccionario de la lengua Española. Madrid.
Rengifo Garcia, E. (1998). La Fiducia Mercantil y Pùblica en Colombia. Bogotá:
Univerisdad de Externado de Colombia.
Revista Dinero (17 de agosto de 2015). Las fiduciarias crecen y se transforman.
Recuperado https://www.google.com.co/?gfe_rd=cr&ei=1_wxV8v2GsKw
8wevo7VY&gws_rd=ssl#q=Las+fiduciarias+crecen+y+se+transforman
34
Rodriguez Azuero, S. (2002). Contratos Bancarios. Bogotá: Legis.
Salazar, D. F. (2006). Asimetrías de información y análisis económico de los
contratos de adhesión: una reflexión teórica. Revista de Derecho Privado.
Vinazaco, R. D. (2006). Project Finance y Emision de Titulos. Bogotá: Universidad
Santo Tomas.
Walker de Tules, M. C. (2001). Contratos Bancarios. Santa Fe Republica de
Argentina: Universidad Nacional del Litoral.
Willianson, O. (1989). Las Instituciones Economicas del Capitalismo. Mexico:
Fondo de Cultura Economica.
LEYES
Decreto 410 (27, marzo, 1971). Por el cual se expide el Código de Comercio.
Bogotá D.E. Presidencia de La República de Colombia Diario Oficial Nº
33.339 de 27 de marzo de 1971.
Decreto 663 (2, abril, 1993). Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración. Santa Fe
de Bogotá D.C.: Presidencia de La República de Colombia. Diario Oficial
Nº 40.820 del 5 de Abril de 1993.
Ley 57 (15, abril, 1887). Sobre la adopción de Códigos y la unificación de la
legislación nacional.
Bogotá. Colombia, Consejo Nacional Legislativo.
Diario Oficial No. 7019 de 20 de abril de 1887.
Ley 153 (24, agosto, 1887). Se adiciona y reforma los Códigos Nacionales, la ley
61 de 1886 y la ley 57 de 1887. Colombia, Consejo Nacional Legislativo.
Diario Oficial No. 7151 y 7152 de 28 de agosto de 1887.
Ley 45 (19, julio, 1923). “Sobre Establecimientos Bancarios. Bogotá. Congreso de
Colombia. Diario Oficial Nº 19.137 a 19.139 del 6 de agosto de 1923.
Ley 45. (18, diciembre, 1990). Por la cual se expiden normas en materia de
intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden
35
unas facultades y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.E. Congreso de
Colombia. Diario Oficial Nº 39.607 del 19 de diciembre de 1990.
Ley 35 (5, enero, 1993). Por la cual se dictan normas generales y se señalan en
ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno
Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia
financiera y aseguradora. Santa Fe de Bogotá: Congreso de Colombia.
Diario Oficial No. 40.710, de 5 de enero de 1993.
Ley 1328 (15 de julio de 2009). Por la cual se dictan normas en materia financiera,
de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. Bogotá D.C.
Congreso de la Republica. Diario Oficial No. 47.411 de 15 de julio de 2009.
Ley 1581. (18 de octubre de 2012). Por la cual se dictan disposiciones generales
para la protección de datos personales. Bogotá D.C. Congreso de
Colombia. Diario Oficial Nº 48.567 de 18 de octubre de 2012.
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional de Colombia. (7, julio, 2006). Sentencia 517 /06. Tutela.
Referencia: T-1308125. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. (23 de junio de 1958)
Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá,
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. (16, marzo, 2005). Sentencia
Proceso
Nº 22407. Aprobado Acto Nº 017. Magistrado Ponente Álvaro
Orlando Pérez Pinzón.