JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.¿ CUÁL GÉNERO?

Faculdade CNEC Ilha do Governador
TeRCi
Artigo Científico
JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. ¿CUÁL GÉNERO?
JUDGE GENDER. WHAT GENDER?
Laura G. Zaragoza Contreras
Profesor-Investigador de la Escuela Judicial del Estado de México, México
[email protected]
Resumen: En el presente estudio se presenta una aproximación socio-histórica del concepto
de género y, a partir de una perspectiva interaccionista se hace una revisión preliminar
respecto de la omisión de los seres humanos intersexuados dentro de los patrones
socioculturales de género, quienes legalmente deben considerarse incluidos a partir de
considerar la dignidad; origen común de la igualdad de los derechos humanos.
Palabras clave: Derechos humanos; Intersexuados; Género.
Abstract: In this article presents a historical concept of gender approach and, from an
interactionist perspective, a preliminary check is made for the omission of intersex persons
within the social and cultural patterns of gender, who legally be considered included to after
considering the dignity; common origin of equal human rights.
Keywords: Human rights, Intersex, Gender.
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INTRODUCCIÓN
I. EL CONCEPTO DE ‘GÉNERO COMO CATEGORÍA HISTÓRICO-SOCIAL’
El concepto ‘Género’, es una categoría histórico-social, cuyo antecedente se remonta a
la Francia de la Ilustración, donde el pensamiento de Paul Hazard (HAZARD, 1935)1 es el
fiel de la balanza entre la construcción racionalista del mundo del s. XVIII, a partir de la cual
se desvanece el filtro de la religión por el que pasaba todo pensamiento y se reemplaza por la
razón de hombre.
El pensamiento razonado, la conciencia -individual y colectiva-, el espíritu crítico,
entre otros-, se conjuntaron para generar una nueva forma de ver el mundo.
En ese orden de ideas, universalidad, igualdad y libertad son conceptos que se insertan
en el alma de la Enciclopedia con escepticismo y espíritu crítico y, han de guiar la acción
colectiva hacia la transformación política constructora de un nuevo proyecto común como vía
para la reconstrucción y recomposición individual y social.
Así, también se realiza la crítica al trato desigual. No sólo de las mujeres, también
entre los mismos hombres. Las mujeres habían sido relegadas de la escena social y, con la
propuesta de Poullain de La Barre (POULLAIN DE LA BARRE, 1984)2 de eliminar
prejuicios culturales y, a partir de modificar la visión androcéntrica (en el sentido primigenio
de la expresión) las mujeres iniciaron un movimiento para formar parte activa como agentes
sociales de cambio.
Así, el feminismo apareció como una corriente de pensamiento orientada a generar
conciencia en la mujer que, sólo a partir de su activa participación social, se podrían modificar
y transformar las estructuras institucionales para hacerlas incluyentes; para que se escuchara
la voz de todos los ciudadanos y de las ciudadanas y, así erradicar prácticas androcentristas y
discriminatorias. Fue así, como se sentaron las bases de lo que se conoce como movimiento
feminista.
El movimiento social iniciado en el siglo XVIII, y que ha continuado a lo largo de los
siglos XIX y XX aún lo produce el resultado de lograr un trato igual entre hombres y mujeres,
en todos los ámbitos sociales.
1
HAZARD, Paul. La Crise de la conscience européenne 1680-1715 Boivin et Cie, Paris. 1935.
POULLAIN DE LA BARRE, François. l’égalité des deux sexes, discours physique et moral où l’on voit
l’importance de se défaire des préjugez. Paris, Chez Jean du Puis, 1673; Fayard, 1984.
2
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A efecto de lograr la igualdad entre hombres y mujeres, es necesario en principio
analizar con perspectiva de género el problema de discriminación y desigualdad que se genera
por el hecho de ser mujer; esto es, tomar conciencia de cómo social y culturalmente se
asignan roles y tareas diferentes a varones y mujeres, por el hecho de pertenecer a uno u otro
sexo, y cómo por ello se producen diferencias en oportunidades, derechos y relaciones de
poder para varones y mujeres.
Ejemplo claro que aún no se logra la igualdad, se encuentra en el XIII Encuentro de
Magistradas de los más altos órganos de justicia de Iberoamérica “Por Una Justicia de
Género”.3
El tema central del evento fue el “Genero en la Gestión Humana de las Instituciones
de la Administración de Justicia”. Entre los puntos relevantes y las conclusiones destacan:
 No obstante contar con constituciones y diversas normas que reconocen la paridad y la
alternancia, ello no basta, deben ser promovidas medidas alternativas de carácter temporal
tendientes a hacer efectiva dicha igualdad.
 Los problemas culturales, que son ancestrales, no los resolvemos con normas. Es necesario
que la sociedad visibilice el tema y se movilice para encontrar una solución frente a la
inequidad de género
 Las mujeres del siglo XXI siguen siendo excluidas y por lo tanto discriminadas y en este
sentido, se sostuvo que para terminar con esta situación es fundamental que se hagan efectivas
medidas afirmativas tales como la ley de cupos para garantizar el acceso a cargos públicos.
 La igualdad sustantiva no implica hacer pequeños maquillajes, implica cambios
estructurales. Es necesario dictar medidas específicas […] la paridad garantiza la
representación de las mujeres en los espacios de poder.
3
Celebrado en la ciudad de Buenos Aires, Argentina del 28 al 30 de noviembre 2012. Este evento contó con la
participación de más de 100 juristas de 19 países de América Latina y fue organizado en forma conjunta por la
Asociación de Mujeres Jueces (sic) de Argentina (A.M.J.A.) y la Fundación Justicia y Género, de Costa Rica,
para debatir el tema “Género en la Gestión Judicial”.
Participaron Magistradas y Ministras de las Cortes Supremas de Justicia de Brasil, Cuba, Bolivia, Chile,
Colombia, Guatemala, España, Ecuador, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Costa Rica,
República Dominicana, Uruguay, Venezuela, Portugal, El Salvador y Argentina.
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 Debe institucionalizarse de manera permanente el derecho a la igualdad basado en la
diferencia. Diferencia que, además de incluir la diferencia cultural –con todos los
componentes que contiene-, también debe incluir la diferencia de género, a partir de la
diferencia de sexo.
 El feminismo es un movimiento histórico originado con la finalidad de lograr la igualdad
social entre el hombre y la mujer superar los prejuicios históricos que la habían excluido de
las diferentes escenas de la vida social
 Se debe promover la incorporación e institucionalización de la perspectiva de género en la
administración de la justicia y solicitar que se incorpore en los programas de modernización.
 En este evento se comentó que la administración de justicia en manos de mujeres con
poder, pero con conciencia de género, juegan un papel fundamental en la democratización de
nuestras sociedades.
A partir de la diferencia de oportunidades y derechos surgida de la asignación de roles
sociales, deben establecerse mecanismos de compensación o justicia distributiva para
conseguir que hombres y mujeres tengan las mismas oportunidades, derechos y
responsabilidades, acceso equivalente a los recursos, beneficios y servicios del Estado y se
alcance una distribución equilibrada del poder, esto es, se logre la equidad de género
(MOLINA COVARRUBIAS, 2011).
En el ámbito nacional el panorama es similar, baste con citar que las comisiones
legislativas constituyen uno de los espacios más importantes para influir positivamente en la
norma, incorporando la perspectiva de género y los derechos humanos de las mujeres, y son
precisamente estos espacios en donde las mujeres no están representadas […] las mujeres no
tienen la representatividad necesaria para incidir en la toma de decisiones legislativas, ya que
no ocupan los puestos estratégicos en las comisiones dictaminadoras.
La perspectiva de género no ha logrado permear en su totalidad al interior de los
órganos que constituyen el Congreso de la Unión, razón que limita su institucionalización. A
la fecha son muy pocas las mujeres con posiciones de poder y de decisión en órganos tanto
políticos como administrativos. Hay que señalar que aún y cuando se ha avanzado en este
tema con la Creación de instancias que promueven esta institucionalización como lo son el
Centro de Estudios para el Adelanto de las Mujeres y la Equidad de Género (CEAMEG) y la
creación de la Comisión Ordinaria de Equidad y Género, aún hay pendientes en el tema, como
puede ser la creación de una Unidad de Género del Poder Legislativo o la obligación por
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reglamento de la incorporación en condiciones de igualdad de mujeres y hombres en el
trabajo de las comisiones ordinarias y la creación de mecanismos reales para la
implementación de la conciliación de la vida familiar con la laboral de las personas que
integran el Poder Legislativo.4
A lo largo de la historia de la humanidad, las sociedades, con base en pautas culturales
propias, construyen sus propios patrones y modelos de conducta que han de seguir sus
habitantes -en lo individual y en lo colectivo-, para así, determinar lo ‘socialmente aceptable y
lo socialmente inaceptable’. Son, los conceptos de género y de sexo los que, culturalmente
estructuran la percepción y la organización de toda la vida social; el género es y ha sido una
forma primaria de relaciones significantes de poder, lo que implica la subordinación de uno al
otro.
Dentro de estos patrones se encuentran las conductas que deben observar el varón y la
mujer. Desde el momento de su nacimiento, a partir de sexo asignado, cada ser humano, ya
tiene un patrón que ha de regirlo considerando, por supuesto, los cambios socio-culturales.
La acción de la sociedad es definitiva y definitoria para el aprendizaje y desarrollo de
todos los seres humanos; el término ‘género’ designa lo que en cada sociedad le atribuye a
cada uno de los sexos; es decir, lo que, como construcción social se considera masculino o
femenino.
Sexo y género son dos conceptos diferentes con implicaciones también diferentes. El
concepto de sexo refiere a las diferencias biológicas entre varones y mujeres; es decir,
diferencia que se basa en la morfología genital; en una diferencia visible y evidente 5.
El concepto ‘género’, es un constructo sociocultural, y se refiere a las relaciones
sociales entre varones y mujeres, las cuales se definen y estructuran a partir de la asignación
sexual. Este constructo alude a la clasificación social en dos categorías: lo masculino y lo
femenino; es una construcción de significados, donde se agrupan los aspectos psicológicos,
sociales y culturales de la dicotomía femenino-masculino.
Es, en la sociedad a la cual cada ser humano pertenece donde se construye la identidad
–individual y colectiva- a partir de encontrar los elementos con los cuales cada ser humano se
identifique. Aquí es donde se construye el concepto del ‘yo’ en tres dimensiones: el yo-
4
Diagnóstico del trabajo legislativo en materia de derechos humanos de las mujeres en la Legislatura LXI. Retos
y pendientes. (2012) LXII Legislatura. Congreso de la Unión. Centro de Estudios para el Adelanto de las
Mujeres y la Equidad de Género. (CEAMEG) Diciembre 2012. México. pp. 178-179
5
También entran en este rubro los órganos sexuales internos; más allá de la parte visible se considera la
particularidad de su función.
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personal, el yo- género que determina los roles sociales y, el yo-social6, espacio donde han de
percibirse esos roles.
Las categorías de género, se enmarcan como representaciones sociales de la realidad
histórico-sociocultural, las cuales se organizan dentro de determinados marcos referenciales
de suposiciones y que reflejan intereses determinados por la visión fundamentalmente
androcentrista así, femenino-masculino no representan categorías esenciales, sino sólo dos de
las posibles formas de pensar y actuar las relaciones entre los sexos y de los géneros, así como
de la distribución del poder entre ellos.
Esta es la razón por la cual, el concepto ‘relaciones de género’ se refiere a relaciones
de poder, así como a las relaciones de autoridad, esta categoría de ‘género’ no aplica
exclusivamente a varones o, a mujeres; por el contrario, alude a las prácticas, valores y
normas y no sólo como una variable o un determinación de roles sociales.
Al sólo considerar los roles que adoptan varones y mujeres se muestra sólo una arista
del complejo mosaico de las relaciones entre ambos, ya que la esencia de la discusión radica
en la forma en que los sujetos llegan a interiorizar los patrones preestablecidos para así,
comprender cómo se va formando la identidad individual y colectiva en todos y cada uno de
los seres humanos.
La identidad constituye una autopercepción, un autorreconocimiento, una
representación autoasignada desde la perspectiva subjetiva de los actores con respecto a su
ubicación en el espacio social. (WALDMAN, 2000). A partir del desarrollo identitario, el
individuo existe para sí y para los demás. Entender así la ‘identidad’ no implica otorgarle
matices sustancialistas, ya que la identidad emerge y se afirma como tal, en su interacción con
‘otros’.
La identidad es, la manera en que los miembros de un grupo se definen a sí
mismos, pero, también cómo son definidos por los ‘otros’ con quienes se interrelacionan. La
identidad se construye a través de las acciones realizadas por los seres humanos y, a las cuales
se les da una relación y un sentido.
El concepto del ‘otro’ es, constitutivo de la identidad. En este sentido, toda identidad
es relacional, ya que se establece en una relación intersubjetiva en la que debe existir la
presencia de un ‘otro’; según el contexto de interacción en el que se encuentre ubicado el
individuo, puede hacerse referencia a identidades individuales y colectivas.
6
El ‘yo’ personal, alude a la ‘mismidad’ del ser humano; el yo-género a la identificación del rol social a partir de
la asignación sexual y el yo-social al rol que conscientemente se asume dentro de la(s) comunidad(es) así como a
la sociedad a la cual pertenece y en la cual se desarrolla del ser humano.
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Si el contexto de interacción es entre individuos pertenecientes a un mismo grupo, la
identidad hace referencia a su singularidad frente a los otros individuos; si la interacción tiene
lugar entre grupos diferentes, la identidad hace referencia a los rasgos comunes compartidos
por una colectividad y no por otra (WALDMAN, p. 317). Hay elementos que, por su propia
naturaleza, propician la formación y reproducción de redes que desarrollan elementos de
representación simbólica fuertemente mediados por la cultura, a partir de los cuales se
refuerzan los vínculos sociales internos y se construyen ‘identidades colectivas’, que incluyen
a quienes comparten rasgos identitarios similares y excluyen a quienes no lo hacen
(MANNHEIM, 1973, p. 62).
En su actuar cotidiano, los actores sociales repiten conductas, de las cuales se infieren
los elementos que los definen como integrantes de una comunidad determinada; todas éstas,
referidas al cúmulo de interrelaciones, definidos en un espacio–tiempo delimitados, lo que
implica una adecuación de lo manifiesto con la concepción que sobre ello se tiene, y que se
desprende de las experiencias anteriores del individuo.
Esto evidencia uno de los rasgos de la complejidad de la realidad social, ya que
versiones divergentes de los mismos acontecimientos pueden ser igualmente veraces y
certeras, sólo que al ser reconstruidos desde distintas perspectivas se plantean de forma
diferente; este tipo de reconstrucciones diferenciadas se encuentran en las interpretaciones que
se realizan sobre los hechos desde distintas ideologías, a este fenómeno se le denominó
perspectivismo (MANNHEIM, 1973), y señala que la interpretación de la realidad se ve
mediada por las categorías y los intereses que posee cada actor individual, inmerso en un
medio y un contexto social que imprime sus valoraciones específicas a las vivencias
subjetivas. (MANNHEIM, 1973).
Las Interpretaciones serán tan variadas como los significados y significantes que, el
ser humano sea capaz de percibir en su espacio social. Los elementos necesarios para la
interpretación, se toman de la misma comunidad; son elementos comunes a un grupo social;
el ser humano los interioriza y, a partir de ahí define su acción, la realidad de la vida cotidiana
está constituida sobre la base de conocimientos que todos los individuos comparten.
Estas interpretaciones se aprenden en el proceso de socialización, y permite que el
mundo objetivado se incorpore a la conciencia individual, asegurando con ello su
reproducción en la actividad recursiva de los distintos actores. La transmisión y actualización
del conocimiento son los factores que determinan la reproducción de la sociedad, lo cual lleva
a considerar que el conocimiento es un poder; es un elemento que permite incidir en el
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mundo. El conocimiento habilita a la acción humana, y en la medida en que se cuente con un
mejor dominio de él, permite dominar al otro.
Esta referencia lleva a la distinción entre acciones instrumentales y acciones
expresivas; cada situación social impone una serie de normas a los interactuantes, las cuales
se expresan subjetivamente como obligaciones o expectativas, se desprenden principalmente
del contexto en el que tiene lugar la interacción, de los marcos interpretativos definidos y de
la división del trabajo existente.
Cada encuentro, a su vez, posee un orden que compromete a todos los sujetos de la
interacción; existen pautas para las intervenciones de los actores, modos de presentarse y de
expresarse, roles diferenciados, identidades, etcétera. El orden, tiene que ver con una idea de
normalidad, la cual debe ser entendida como un estado precario en constante negociación que
asegura el sentido de las acciones individuales y de la realidad que las contiene.
Ésta constricción está directamente relacionada con el orden interaccional, que
comprende una división del trabajo, una construcción de identidades y un esquema mental
que, al ser reflejo de las estructuras sociales, permite interpretar la situación vivida
imponiendo líneas de actuación y principios organizativos.
Goffman (1959) denomina la dimensión expresiva de los encuentros cara a cara, y
pueden manifestarse ya sea como efecto de la idealización de las actuaciones, como recurso
ad hoc que evita o recompone alguna disrupción que haya tenido lugar durante la interacción,
o bien como un recurso expresivo que permite afirmar y normalizar el ámbito de realidad que
se haya definido.
Si bien es cierto, ambas son instrumentales, las acciones expresivas tienen el objetivo
de mantener un curso de acción, discrepan en el modo en que son planteadas desde la
conciencia misma del actor. Las primeras buscan crear realidades; el discurso en esas
situaciones va dirigido a objetivar un estado de realidad inexistente en el que se pretende
enajenar al otro. Las segundas, en cambio, reproducen realidades, es decir, mantienen un
orden.
Esto es lo que sucede con los roles de género, los cuales se definen a partir de la
asignación de sexo. Al momento del nacimiento, la asignación de sexo es estrictamente
visual, el médico revisa entre las piernas del producto y, por sentido común 7, si hay presencia
7
‘El sentido común —o cualquiera de sus géneros afines— sólo puede caracterizarse transculturalmente al aislar
lo que podríamos llamar sus rasgos estilísticos, los signos de esa actitud que le imprimió su sello particular. De
esta manera, los términos que quiero utilizar en referencia al sentido común, añadiendo un sufijo para
sustantivizarlos, son: natural, práctico, transparente, asistemático y accesible. «Naturalidad», «practicidad»,
«transparencia», «asistematicidad» y «accesibilidad» son las extrañas propiedades que de algún modo quiero
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de testículos, se trata de un varón; pero, si no los hay, entonces se trata de una niña. La
asignación sexual, se realiza con base en lo establecido en teorías que bien pueden
considerarse dentro del campo de la biología. Este es el punto de partida para la asignación de
sexo y, por ende el género.
Frente a la asignación biológica, se encuentra el reconocimiento jurídico que debe
realizarse del sexo -biológico- asignado ya que, este se constituye en la información oficial
que aparece en el acta de nacimiento -como primer documento con el cual se acredita la
existencia legal de un ser humano-, y el cual deberá exhibirse trámites posteriores, como la
Cartilla de Vacunación o la Cartilla Única del Registro de Población (CURP).
Así como se señaló la existencia de un sexo biológico y un sexo legal, ambos basados
en la morfología de los genitales -uno, determinado por el otro-, también puede sumarse a la
clasificación el sexo psicológico y, este lo determina la identidad -individual y colectiva- ya
que, sólo en la interacción se corrobora la pertinencia del rol social asignado a partir del sexo
biológico y el sexo jurídico o legal.
Es, en el terreno de la medicina donde se dictan los patrones de la normalidad del ser
humano pero, debe considerarse que estos son producto de las circunstancias sociales en un
tiempo y espacio determinado, las cuales al aplicarse a terceros inciden en forma
determinante. Las clasificaciones fundamentalmente se basan en factores objetivos y
subjetivos.
Entonces, ¿qué sucede cuando los médicos se encuentran ante órganos genitales tanto
masculinos, como femeninos en un mismo producto? O bien ante la duda de, si ¿se trata de un
pene pequeño o un clítoris muy grande? Los médicos, en los lugares donde así lo exige su
protocolo respectivo, tienen la obligación de realizar la asignación de sexo al momento de un
atribuir al sentido común de manera genérica, en tanto constituye una forma cultural localizada por doquier. La
primera de estas cuasi-cualidades, la «naturalidad», es tal vez la fundamental. El sentido común representa
materias —esto es, ciertas materias y no otras— como si fueran lo que son en su naturaleza simple. Impone un
aire de «obviedad», un sentido de «elementalidad» sobre las cosas -de nuevo, sobre ciertas cosas escogidas,
subrayadas-.
El sentido común no implica un conocimiento esotérico, ni una técnica especial o un talento peculiar, pues exige
un adiestramiento poco o nada especializado que sólo de forma redundante llamamos experiencia, y que de
forma misteriosa llamamos madurez. El sentido común, para decirlo con otras palabras, representa el mundo
como algo familiar, un mundo que cualquiera puede y podría reconocer, y en el que cualquiera puede o podría
mantenerse sobre sus propios pies.’ GEERTZ C. Conocimiento local. Ensayos sobre la interpretación de las
culturas. (1994) Editorial Paidós. pp. 106, 114.
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nacimiento; es altamente improbable que un producto salga de una clínica u hospital sin tener
un sexo asignado.8
Ante la duda, una opción para realizar la asignación de sexo, es ordenar que se realice
un estudio de cromosomas9 para tener la certeza del sexo que se asignará. Esto no es del todo
frecuente en atención a varios factores: 1° El alto costo del estudio; 2° El tiempo que tardan
los resultados y, 3° No todos los hospitales del país ofrecen este servicio.
Los hombres tienen 23 pares de cromosomas XX y las mujeres, la misma cantidad
pero, de cromosomas XY. Y entonces, ¿qué sexo debe asignarse a los seres humanos que
tienen 47, 48 o 49 cromosomas?10 Debe recordarse que hay docenas de variedades de DSD,
ya que el desarrollo sexual en los seres humanos es extremadamente complejo 11.
Este es el caso de los ‘seres humanos intersexuados’. Intersexualidad12 es un término
que, en términos generales se emplea para asignar una variedad de condiciones en las que una
persona nace con una anatomía reproductiva o sexual que no se ajusta a la establecida en los
patrones tradicionales de hombre o mujer; por ejemplo, un ser humano al nacer puede parece
niña en el exterior, pero tener una anatomía típica masculina en el interior. O bien, una
persona puede nacer con genitales que parecen estar en entre el varón y mujer.
El género no es una variable puramente dicotómica; la intersexualidad no es una
simple sorpresa empírica; es un desafío cultural. Y se trata, además, de un desafío que se
aborda de diferentes maneras. Los romanos, como nos informa Edgerton, consideraban que
los niños intersexuados estaban malditos por causas sobrenaturales, y en consecuencia los
mataban. Los griegos, como era su costumbre, adoptaban un punto de vista más relajado, y
8
Sólo me refiero a clínicas y hospitales, por considerar que los partos asistidos por parteras y/o mujeres
encargadas de esta atención en comunidades, fundamentalmente indígenas merecen ser abordadas en forma
particular.
9
Agradezco a Mtra. María del Socorro García Luna Rodríguez, Maestra en Ciencias en la especialidad de
Biología Molecular, la información proporcionada, así como al Dr. Juan Jesús Zepeda Aguilar, Médico
Neonatólogo, Jefe del Departamento de Neonatología del Hospital Materno Infantil del ISSEMyM.
10
FRÜHMESSER A, Kotzot D. Chromosomal variants in klinefelter syndrome. (2011) Sex Dev. 2011;
5(3):109-23. doi: 10.1159/000327324. Epub 2011 Apr 29. Review. PMID: 21540567 [PubMed - indexed for
MEDLINE] Recuperado el 28 de julio de 2013. Disponible en:
http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed?LinkName=pubmed_pubmed&from_uid=21540567
Esto […] se debe a la presencia de un cromosoma X extra; un 75% de estos seres humanos tienen un cariotipo
47, XXY. […] el más frecuente es el 47 XXY. También existen variantes incluyendo 48, XXYY, 48, XXXY, y
49, XXXXY […]. (El ajuste del texto en virtud de la traducción y el resaltado en negritas, son propios.)
11
Trastornos del desarrollo sexual, por sus siglas en inglés DSD; Disorders of Sex Development. Se les
considera trastornos por encontrarse –en términos médicos-, fuera de los parámetros considerados ‘normales’,
por ejemplo el Síndrome de Turner en el cual hay ausencia parcial o total de un cromosoma; en el Síndrome de
Morris hay una inadecuada formación de testículos, lo que impide el descenso al saco escrotal y, los genitales
tienen apariencia femenina, etc., etc.
12
The Intersex Society of North America (ISNA)
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aunque los tenían por seres peculiares, los aceptaban como tales -después de todo,
Hermafrodito, el hijo de Hermes y de Afrodita, al compartir un mismo cuerpo con una ninfa,
proporcionaba un notable precedente—, y les permitían vivir sus vidas sin estigmas
indebidos.’13
El rechazo a la homosexualidad se incorporó a la cultura judeo cristiana occidental a
través de la religión -Nuevo Testamento-, donde la doctrina y las normas que la Iglesia
Católica han dictado respecto de las relaciones entre hombres se encuentran en consonancia
con la misoginia inicial contemplada de los textos sagrados. Sólo por citar un ejemplo, San
Pablo advierte: ¿No sabéis acaso que los injustos no heredarán el Reino de Dios? ¡No os
engañéis! Ni los impuros, ni los idólatras, ni los adúlteros, ni los afeminados, ni los
homosexuales, ni los ladrones, ni los avaros, ni los borrachos, ni los ultrajadores, ni los
rapaces heredarán el Reino de Dios. 14
En México, aplica un criterio rígido al respecto y sólo admite la alternativa varón o
mujer, no existe posibilidad alguna de dejar a una persona en el estado de intersexualidad en
el que algunos seres humanos nacen.
De ahí que, en las últimas dos décadas, se sustente, por diversas disciplinas científicas,
que tratándose de la identidad sexual deban tenerse en cuenta, no sólo los elementos
morfológicos y anatómicos, sino, principalmente, los criterios de tipo psicosocial, pues son
los que, en mayor medida, definen la visión de la persona frente a sí misma y su proyección
ante la sociedad. En otras palabras, ante los factores objetivos y subjetivos que definen a una
persona, tratándose de su identidad sexual, se presenta en la realidad una prelación o
preeminencia del factor subjetivo (sentimientos, proyecciones, ideales), sobre su apariencia
física (factor objetivo).15 Esto quizá obedece a que en México, fuera de las dos opciones
reconocidas, no hay posibilidad de insertar socialmente dentro de un patrón adicional al
establecido.
13
GEERTZ, C. op. cit. p.102.
Para abundar, cfr. Corintios 6,9-10; Timoteo 1,10; Deuteronomio 23:17-18; 1 Reyes 14:24; 1 Reyes 15:12; 1
Reyes 22:46; Jueces 19:22; 2 Reyes 23:7; Éxodo 20:14, etc.
15
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ejecutoria del Amparo 6/2008. Disponible en:
http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=22636&Clase=DetalleTesisEjecutoriasConsultado
en 22 de julio de 2013. p. 36
14
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II. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS
En 197416 se reformó el artículo 4o. constitucional para quedar en los siguientes
términos: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el
desarrollo de la familia.”
Al efecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió una
tesis aislada en la cual explica el alcance de la reforma:
Tesis Aislada (Constitucional) 172019, 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVI,
Julio de 2007; Pág. 262
Igualdad jurídica del hombre y la mujer prevista en el artículo 4°., primer párrafo, de la
Constitución Federal. Sus alcances.
El primer párrafo del artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos que prevé la igualdad del hombre y la mujer frente a la ley y ordena al legislador
que proteja la organización y el desarrollo de la familia, se introdujo en la Carta Magna
mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974
como parte de un largo proceso para lograr la equiparación jurídica del género femenino con
el masculino. Así, en la relativa iniciativa de reformas se propuso elevar a rango
constitucional la igualdad jurídica entre ambos y se indicó que ésta serviría de pauta para
modificar leyes secundarias que incluyeran modos sutiles de discriminación. De manera que
la referida igualdad implica una prohibición para el legislador de discriminar por razón de
género, ya que frente a la ley, el hombre y la mujer deben ser tratados por igual; de ahí que el
artículo 4° constitucional, más que prever un concepto de identidad, ordena al legislador que
se abstenga de introducir distinciones injustificadas o discriminatorias.
PRIMERA SALA. Amparo directo en revisión 949/2006. Leoncio Téllez Richkarday. 17 de
enero de 2007. Mayoría de tres votos. Disidentes: Juan N. Silva Meza y Olga Sánchez
Cordero de García Villegas. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Miguel Ángel
Antemate Chigo.
16
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974.
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La intención es que toda la legislación mexicana se ajuste al espíritu de la reforma, de
tal suerte que, ni aun en forma sutil pueda llegar a discriminarse a persona alguna, lo cual se
hace extensivo al legislador para que se abstenga de introducir distinciones injustificadas o
discriminatorias en su actividad institucional.
El precepto constitucional en cita, sólo considera al varón y a la mujer, no hay más. Es
decir, el legislador mexicano consideró que ‘la feminidad y la masculinidad agotan las
categorías naturales a las que presumiblemente pueden integrarse las personas y ¿lo que queda
en medio son las tinieblas, una ofensa a la razón’? (GEERTZ, 1994)
Es decir, el legislador es omiso respecto de la categoría donde han de insertarse
quienes nacen intersexuados.
Ante la pregunta: ¿Cuál es el criterio con el cual se realizó esta reforma y sólo
consideró al varón y a la mujer? El criterio es el que marca la rigidez cultural que sólo admite
la dicotomía masculino - femenino.
Una respuesta es, que esto obedece a un criterio institucional y al respecto, debe
recordarse a Stuart Mill cuando señalaba que las instituciones políticas (por más que a veces
se pase por alto esto) son el resultado de la labor del hombre y deben su origen y toda su
existencia a la voluntad humana. El hombre, al despertar en una mañana de verano, no las
encontró ya formadas. Tampoco pueden compararse con los árboles que, una vez plantados,
‘crecen siempre’, mientras el hombre ‘duerme’. Todas las etapas de su existencia se deben a
los oficios voluntarios del ser humano. (STUART MILL, 1991)
Las instituciones son resultado de la actividad del hombre, del hombre y su momento,
del hombre y su espacio, del hombre y su circunstancia, de los conflictos de poder de un
tiempo y espacio determinado e irán cambiando conforma cambien las circunstancias del
hombre.
Es evidente el avance por la igualdad entre el hombre y la mujer, también lo es que, en
los términos en que se encuentra redactado el precepto constitucional en cita, se discriminan y
estigmatizan a los seres humanos intersexuados quienes, desde el momento de su nacimiento
al no existir una categoría donde se les pueda incluir; una categoría además de varón o mujer,
al no encontrar un espacio desde el cual, legalmente se le pueda reconocer, serán ser objeto de
violación a sus derechos humanos.
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III. La intersexualidad en México
La pregunta obligada es y ¿cuántos seres humanos intersexuados se estima que hay en
México? La respuesta exacta se ignora ya que en México carecemos de estadísticas que
permitan conocer con precisión este dato; la literatura médica señala que la frecuencia puede
ser de un caso por cada dos mil nacimientos pero, hay investigaciones que indican que el
número puede ser incluso de uno por cada quinientos nacimientos.
ISNA17 señala que un dato aproximado es que, los seres humanos que no son XX, pero
tampoco son XY, se encuentran uno en cada 1666 nacimientos.
Independientemente del número exacto, se trata seres humanos que, en términos
legales no tienen un reconocimiento específico como tienen los varones o las mujeres; no hay
una ley que los incorpore, ni social ni jurídicamente. Los intersexuados no existen toda vez
que no se ajustan a los patrones sociales aceptados: femenino-masculino, varón-mujer.
Los médicos señalan que la cirugía para ajustar la morfología de los genitales es
recomendable realizarla a edad temprana edad 18 para efectos de que, el ser humano que nació
intersexuado, a partir de la modificación morfológica de sus genitales y el nuevo género
asignado, con apoyo en la educación que reciba de su familia -ya sea como niño o como
niña-, pueda iniciar el proceso identitario.19 A los tres años un menor, aún cuando no tenga la
madurez para explicarlo, ya se sabe varón o mujer, a partir de la educación y el trato social
que reciba.
Un tema de discusión fundamental resulta el señalado por los propios seres humanos
intersexuados a quienes operaron a temprana edad20, partiendo de la premisa que se trata de
una cirugía irreversible.
Toda vez que, es imposible realizar una modificación de cromosomas y, con una
cirugía sólo se realiza un cambio en la morfología genital, entonces ¿qué propuesta médica se
realiza para atender la parte psíquica del ser humano intersexuado, que realmente logre la
forma pensar y de sentir acorde al nuevo sexo asignado? A la fecha, no hay tratamiento
17
ISNA. The Intersex Society of North America, como asociación, dejó de funcionar en 2008.
De cero hasta antes de los 18 meses de nacido.
19
Datos de ISNA señalan que son sometidos a cirugía para ‘normalizar’ su apariencia genital 1 o 2 menores en
cada 1000 nacimientos, con base en estadísticas extraídas de un artículo de la Universidad de Brown
investigadora Anne Fausto-Sterling.2 La base de ese artículo era una extensa revisión de la literatura médica
desde 1955 hasta 1998 destinada a producir estimaciones numéricas de la frecuencia de las variaciones del sexo.
20
Por así haberlo solicitado los nueve entrevistados, se omiten nombres y datos de identificación.
18
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médico21 con el cual se pueda garantizar que un ser humano desarrolle una determinada
preferencia sexual.
Aun cuando la ciencia médica sugiere operar, sin duda es preferible esperar a que
transcurra la adolescencia y la persona intersexuada se conozca, se reconozca, se defina y, lo
más importante: que exprese su voluntad al respecto. Es violatorio de derechos humanos
intervenir el cuerpo de un menor y practicarle un procedimiento que es irreversible, sobre
todo si se considera que no interviene la voluntad del directamente afectado.
Para un cambio de sexo y de género ¿es suficiente la cirugía, reforzada con la
educación y el trato social, empezando por el de la familia, previa asesoría de un equipo
especializado? ¿En qué momento, debe saber una persona que nació intersexuada? ¿Qué hacer
cuando el mismo ser humano intersexuado ignoraba su condición?
La cirugía modifica la morfología de los genitales; el tratamiento hormonal es
determinante para cambiar la forma de un cuerpo pero, los tratamientos médicos o quirúrgicos
no inciden en la psique humana ni en los cromosomas. Un ser humano intersexuado, desde
temprana edad debe conocer su condición; debe saber sobre la ausencia de una categoría
específica para ellos, como la tienen los varones o las mujeres. El conocimiento, les permitirá
enfrentar los desafíos socio-culturales a los que deban enfrentarse.
Todo intersexuado debe comprender que no es mejor ni peor que un varón o una
mujer; sólo es ‘diferente’; otra categoría, la cual debe ser reconocida social y legalmente.
Al efecto, cabe recordar el caso María Patiño 22 quien, “con las prisas y la emoción de
la partida hacia los juegos olímpicos de 1988, olvidó el preceptivo certificado médico que
debía dejar constancia, para seguridad de las autoridades olímpicas, de lo que parecía más que
obvio para cualquiera que la viese: que era una mujer. Pero el Comité Olímpico Internacional
(COI) había previsto la posibilidad de que algunas atletas olvidaran su certificado de
feminidad.
Patiño sólo tenía que informar al ‘Centro de Control de Feminidad’, raspar unas
cuantas células de la cara interna de su mejilla, y todo estaría en orden... o así lo creía.
Unas horas después del raspado recibió una llamada. Algo había ido mal. Pasó un
segundo examen, pero los médicos no soltaron prenda. Cuando se dirigía al estadio olímpico
para su primera carrera, los jueces de pista le dieron la noticia: no había pasado el control de
sexo. Puede que pareciera una mujer, que tuviera la fuerza de una mujer, y que nunca hubiera
21
Fundamentalmente de hormonas.
Tomado de FAUSTO-STERLING Anne. (2006) Cuerpos Sexuados. La política de género y la
construcción de la sexualidad. Editorial Melusina. Barcelona. pp. 15-17.
22
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tenido ninguna razón para sospechar que no lo fuera, pero los exámenes revelaron que las
células de Patiño tenían un cromosoma Y, y que sus labios vulvares ocultaban unos testículos.
Es más, no tenía ni ovarios ni útero. De acuerdo con la definición del COI, Patiño no
era una mujer. En consecuencia, se le prohibió competir con el equipo olímpico femenino
español.
Las autoridades deportivas españolas le propusieron simular una lesión y retirarse sin
hacer pública aquella embarazosa situación. Al rehusar ella esta componenda, el asunto llegó
a oídos de la prensa europea y el secreto se aireó. A los pocos meses de su regreso a España,
la vida de Patiño se arruinó. La despojaron de sus títulos y de su licencia federativa para
competir. Su novio la dejó. La echaron de la residencia atlética nacional y se le revocó la
beca. De pronto se encontró con que se había quedado sin su medio de vida. La prensa
nacional se divirtió mucho a su costa23.
Como declaró después, ‘Se me borró del mapa, como si los doce años que había
dedicado al deporte nunca hubieran existido’. Abatida pero no vencida, Patiño invirtió mucho
dinero en consultas médicas. Los doctores le explicaron que la suya era una condición
congénita llamada insensibilidad a los andrógenos; lo que significaba que, aunque tuviera un
cromosoma Y, y sus testículos produjeran testosterona de sobra, sus células no reconocían
esta hormona masculinizante.
Como resultado, su cuerpo nunca desarrolló rasgos masculinos. Pero en la pubertad
sus testículos comenzaron a producir estrógeno, como hacen los de todos los varones, lo cual
hizo que sus mamas crecieran, su cintura se estrechara y su cadera se ensanchara. A pesar de
tener un cromosoma Y y unos testículos, se había desarrollado como una mujer.
Patiño decidió plantar cara al COI. «Sabía que era una mujer», insistió a un periodista,
«a los ojos de la medicina, de Dios y, sobre todo, a mis propios ojos». Contó con el apoyo de
Alison Carlson, ex tenista y bióloga de la universidad de Stanford, contraria al control de
sexo, y juntas emprendieron una batalla legal.
23
Periódico El País; miércoles 29 de enero de 1986. Sección Deportes. “La federación retira la licencia de atleta
a María José Martínez Patiño por tener cromosomas masculinos. La anomalía de la plusmarquista nacional de
vallas fue detectada en la Universidad.
La Federación Española de Atletismo ha retirado la licencia a María José Martínez Patiño, plusmarquista
nacional de los 60 metros vallas, como consecuencia de los informes elaborados por la Fundación Jiménez Díaz,
de Madrid, y la Universidad de Hyogd (Japón), que coinciden en señalar que la atleta presenta cromosomas XY,
propios del sexo masculino. Martínez Patiño, que conoce su anomalía desde el pasado mes de septiembre, ha
seguido compitiendo pese a que había llegado al acuerdo con la federación de que se retiraría, oficialmente
lesionada, para que su caso no trascendiera.” (Nota no contenida en el texto de Fausto- Sterling.)
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Patiño se sometió a exámenes médicos de sus cinturas pélvica y escapular «con objeto
de decidir si era lo bastante femenina para competir». Al cabo de dos años y medio, la IAAF
(International Amateur Athletic Federation) la rehabilitó, y en 1992 se reincorporó al equipo
olímpico español, convirtiéndose así en la primera mujer que desafiaba el control de sexo para
las atletas olímpicas.24
Los miembros del Comité Olímpico Internacional seguían convencidos de que un
método de control más avanzado sería capaz de revelar el auténtico sexo de cada atleta. Pero,
¿por qué le preocupa tanto al COI el control de sexo? En parte, las reglas del COI reflejan las
ansiedades políticas de la guerra fría: durante los juegos olímpicos de 1968, por ejemplo, el
COI instituyó el control «científico» del sexo de las atletas en respuesta a los rumores de que
algunos países de la Europa Oriental estaban intentando glorificar la causa comunista a base
de infiltrar hombres que se hacían pasar por mujeres en las pruebas femeninas para competir
con ventaja. […]
Aunque el COI no requirió el examen cromosómico en interés de la política
internacional hasta 1968, hacía tiempo que inspeccionaba el sexo de los atletas olímpicos en
un intento de apaciguar a quienes sostenían que la participación de las mujeres en las
competiciones deportivas amenazaba con convertirlas en criaturas virilizadas. En 1912, Pierre
de Coubertin, fundador de los Juegos Olímpicos Modernos (inicialmente vedados a las
mujeres) sentenció que «el deporte femenino es contrario a las leyes de la naturaleza».
Y si las mujeres, por su propia naturaleza, no eran aptas para la competición olímpica,
¿qué había que hacer con las deportistas que irrumpían en la escena olímpica? “Las
autoridades olímpicas se apresuraron a certificar la feminidad de las mujeres que dejaban
pasar, porque el mismo acto de competir parecía implicar que no podían ser mujeres de
verdad. En el contexto de la política de género, el control de sexo tenía mucho sentido.”
Si María Patiño desconocía su condición de ser humano intersexuado, ¿habrá algún
responsable de su desconocimiento? Ella, con rasgos femeninos, socialmente se conducía
como mujer, entonces ¿no lo era? Etiquetar a un ser humano como varón o como mujer ¿es
una decisión biológica o social?
El conocimiento científico puede asistirnos en esta decisión, pero sólo nuestra
concepción del género, y no la ciencia, puede definir nuestro sexo. Es más, nuestra
24
A pesar de la flexibilidad de la IAAF, sin embargo, el COI se mantuvo en sus trece: si la presencia de un
cromosoma Y, no era el criterio más científico para el control de sexo, entonces había que buscar otro. (sic)
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concepción del género afecta al conocimiento sobre el sexo producido por los científicos en
primera instancia. (FAUSTO-STERLING, 2006). 25
La concepción de género que cada ser humano tiene de sí mismo es la que determina
su sexo, su rol social y, ambos pueden encontrarse en franca oposición género / sexo asignado
científicamente.
En México, se han realizado esfuerzos por lograr la igualdad entre hombres y mujeres;
una de ellas es la Ley General para la igualdad entre Mujeres y Hombres 26, y en su artículo
primero señala que tiene por objeto regular y garantizar la igualdad entre mujeres y hombres y
proponer los lineamientos y mecanismos institucionales que orienten a la Nación hacia el
cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado, promoviendo el
empoderamiento de las mujeres. Sus disposiciones son de orden público e interés social y de
observancia general en todo el Territorio Nacional.
Esta ley, para lograr la igualdad, incluye sólo a hombres y, a mujeres. Pero, ¿son
realmente sólo dos sexos, con sus correlativos dos géneros los que existen en este país?
Resultaría temerario realizar una afirmación en este sentido.
Una puerta se abrió al tema de la las diferencias entre identidad sexual e identidad de
género y de cómo hay seres humanos que no se identifican con el género que “socialmente”
les corresponde conforme al sexo biológico de nacimiento (transexualismo o transexualidad,
transgenerismo, trastorno de la identidad de género y disforia de género); y luego reconoció
que estos seres humanos sólo adquirirán en forma definitiva su identidad sexual cuando
consigan adecuarla a su sexo legal, es decir cuando logren rectificar la mención registral de su
nombre y sexo a través de las vías establecidas para ello, pues de lo contrario se vulnerarían
en su perjuicio los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y no
discriminación por razón de género; a la intimidad, a la vida privada y a la propia imagen, al
libre desarrollo de las personalidad humana y a la salud, previstos en diversos artículos
constitucionales27 y tratados internacionales28.
En este contexto, es evidente que un elemento esencial para conseguir que sea una
realidad la igualdad y no discriminación […] son los Jueces, pues a ellos les corresponde,
25
FAUSTO-STERLING. op. cit. p. 56
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de agosto de 2006, reformada el 6 de marzo de 2012.
27
Fundamentalmente los artículos 1° y 4° constitucionales.
28
Declaración Universal de los Derechos Humanos, Comisión Americana sobre los Derechos Humano (Pacto de
San José de Costa Rica Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
26
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como impartidores de justicia, resolver los casos concretos sometidos a su decisión mediante
la aplicación de la legislación vigente en cada Estado.
Luego, es clara la importancia de que juzguen con perspectiva de género, es decir que antes
de decidir cada uno de los asuntos sometidos a su consideración, lo evalúen examinando si la
aplicación concreta de una ley genera trato diferenciado injustificado […] derivado de los
roles sociales tradicionales asignados a cada uno de ellos en razón de sexo, y en el ámbito de
sus atribuciones apliquen los mecanismos de compensación que les están permitidos por la
propia legislación.”29
De la misma manera, resulta fundamental que los juzgadores hagan uso de las herramientas
legales que les permitan verter argumentos y razonamientos que sustenten sus resoluciones
prescindiendo “de la concepción abstracta y universalista del sujeto, que parte de un modelo
de experiencia típicamente masculina y la idealiza como paradigma de lo humano, ignorando
la diversidad de identidades30 […]
En nuestro país también, a partir de la revisión de casos concretos, se puede conocer el
criterio de diversas autoridades respecto del trato que jurídicamente se da a seres humanos
intersexuados; como ejemplo se encuentra el Amparo Directo 6/2008, el cual como se aprecia
versa sobre este tema:
“Actos reclamados:
De la ordenadora:
1. La resolución de dieciséis de octubre de dos mil siete, dictada dentro de los autos del toca
1942/2007, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por ********** en contra de la
sentencia definitiva dictada por el Juez Décimo de lo Familiar del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, el doce de junio del año dos mil siete, en el juicio ordinario civil
de rectificación de acta seguido por ********** en contra del director del Registro Civil del
Distrito Federal, en el expediente 1188/2005.
2. La resolución de dieciséis de octubre de dos mil siete, dictada dentro de los autos del toca
2255/2007, que resolvió el recurso de apelación que interpuso ********** en contra del auto
29
30
MOLINA COVARRUBIAS. Op. Cit. p. 143
Ibidem. 143-144.
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aclaratorio de la sentencia dictado por el Juez Décimo de lo Familiar del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, el veintidós de junio del año dos mil siete, en el juicio ordinario
civil de rectificación de acta seguido por ********** en contra del director del Registro Civil
del Distrito Federal, en el expediente 1188/2005, tomando en consideración que el auto
aclaratorio de la sentencia forma parte integral de la misma y, en consecuencia, resulta
procedente el amparo directo, en términos de las tesis de jurisprudencia 2a./J. 23/2005 y P./J.
149/2005.
Asimismo, en esa misma fecha la parte quejosa presentó un amparo indirecto ad cautelam
que, por razón de turno, correspondió conocer al Juzgado Séptimo de Distrito en Materia
Civil en el Distrito Federal, el que, por oficio de trece de noviembre de dos mil siete, se
declaró incompetente, al advertir que se reclamaba una resolución judicial definitiva,
ordenando su envío al Tribunal Colegiado en turno.
Dicho amparo fue turnado al citado Octavo Tribunal Colegiado, registrándose como amparo
directo número 752/2007.
Las demandas de amparo antes referidas, fueron admitidas por el Octavo Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, mediante proveído de veintiocho de noviembre de dos
mil siete. En el mismo acuerdo, el tribunal del conocimiento estimó que los amparos
752/2007 y 755/2007, al tratar cuestiones estrechamente relacionadas, debían ser tratados
como un solo amparo.31
TERCERO. Las consideraciones de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de lo
AMPARO DIRECTO 6/2008.
"III. La parte actora demanda la rectificación de su acta de nacimiento, manifestando en su
escrito inicial de demanda que: con fecha catorce de febrero del año de mil novecientos
sesenta y ocho, fue registrada con el nombre de **********, asentándose en la mención
registral de su sexo, el masculino; a la edad de doce años y con el inicio de la pubertad,
aparecieron caracteres sexuales secundarios, desarrollándose ginecomastía (desarrollo de
mamas), situación que le ocasionaba un malestar a terceras personas, toda vez que su nombre
31
Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ejecutoria del Amparo 6/2008. Ibid. pp. 3-4.
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en su acta de nacimiento es de varón y su sexo, el masculino, mientras que el desarrollo de sus
características sexuales secundarias se orientaban a las de una mujer; al ingresar a la
secundaria, su situación se tornó más difícil, toda vez que sus compañeros de salón y
profesores no comprendían por qué a un niño adolescente se le estaban desarrollando
físicamente mamas similares a las de una niña, ocasionándole alteraciones en su estado
emocional; que independientemente de los cambios físicos y anatómicos, su identidad
sexogenérica o su sentido de pertenencia a un género determinado, es el de una mujer,
situación que propició que acudiera, en el año de mil novecientos noventa y nueve, con un
médico especialista de nombre **********, el cual diagnosticó, después de haberle realizado
diversos estudios de laboratorio, un estado intersexual denominado ‘seudohermafroditismo
femenino’, como consecuencia de una deficiencia enzimática y virilización de órganos
sexuales externos; el catorce de febrero de mil novecientos noventa y ocho, fue sometida
quirúrgicamente a una mamoplastía (cirugía consistente en el aumento de mamas) a cargo del
médico cirujano plástico **********, con la finalidad de adecuar sus caracteres sexuales
secundarios a su identidad sexo-genérica femenina, en virtud de haber sido diagnosticada
clínicamente con el estado intersexual ‘seudohermafroditismo femenino’, consecuencia de
una deficiencia enzimática y virilización de órganos sexuales externos, señalando que, desde
el año de mil novecientos noventa y cuatro, ha estado en tratamiento hormonal inducido o
tratamiento de reasignación hormonal feminizante, toda vez que su aspecto físico, psicológico
y social son los de una mujer; después de varios años de terapia y tratamiento hormonal con el
médico **********, éste firmó la responsiva de cirugía de reasignación sexual, a la cual se
sometió con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, a cargo del
médico cirujano **********; después de dicha cirugía, continuó bajo supervisión,
ordenándose por el doctor **********, un ultrasonido de zona pélvica, en el cual se pudo
observar un ovario izquierdo sin alteraciones, ausencia de útero, debido a la falla completa o
parcial de un órgano o una parte del cuerpo para formarse o desarrollarse, confirmando con
ello, en mayor medida, su estado intersexual que refiere; que con fecha dos de julio del año
dos mil uno, se sometió a un cariotipo en sangre periférica, encontrándose un número de 46
cromosomas, siendo el par veintitrés XY, o sea, 46 XY; asimismo, refiere que,
independientemente de que su sexo cromosomático sea el de un macho biológico, en la
constitución anatómica de sus genitales internos se aprecia un ovario izquierdo, amén de
haberse sometido a un tratamiento psicológico y hormonal feminizante, una mamoplastía y
una cirugía de reasignación sexual; asimismo, refiere el promovente que su identidad de
género es femenina, con rol de género en el ámbito privado y público como mujer,
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desempeñando comportamientos propios del género femenino; que acudió con el médico,
sexólogo y psicoterapeuta **********, quien le diagnosticó como una persona transexual, en
virtud de haber atravesado disforia de género, o sea, discordancia existente entre sus
características biológicas del sexo de nacimiento y su sentido de pertenecer al género
femenino, señalando que, a partir de la cirugía de fecha veintiocho de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, es conocida socialmente con el nombre de **********, nombre
con el cual se desenvuelve en la estafeta laboral, familiar y social; que si bien fue sometida a
un proceso de reasignación integral de género, amén de los estudios ultrasonográficos que
revelaron la presencia de un ovario izquierdo, así como el diagnóstico de transexualidad dado
por el sexólogo **********, en virtud de que su identidad y rol de género son los de una
mujer, le es indispensable la rectificación de su acta de nacimiento, por la evidente
discordancia entre su documento de identidad, que refleja un nombre y sexo que no
corresponden a su realidad social, lo cual le ocasiona problemas para acreditar su
personalidad, toda vez que el documento base de identidad es el acta de nacimiento. Por su
parte, la demandada, al dar contestación a la demanda instaurada en su contra, manifestó en
cuanto a las prestaciones que se le reclaman que: niega que el actor tenga derecho a demandar
a su representada las prestaciones que aduce, toda vez que el Registro Civil es una institución
de buena fe, que asienta en las actas los datos que los comparecientes manifiestan,
ratificándolos y manifestando su conformidad con los mismos; que en el levantamiento del
acta que nos ocupa, comparecieron los señores ********** y **********, para que éste
fuere reconocido con dicho nombre ante la sociedad; que las manifestaciones del actor son
incongruentes, toda vez que, como se desprende de su acta, los padres de éste registraron a un
niño de nombre **********, no así a una niña de nombre ********** y que carece de
sustento jurídico para querer cambiar la personalidad que le corresponde y con la cual nació,
siendo ésta la de hombre; […]32
[…] nuestra legislación no ha reconocido como derecho inherente a una persona, el de aspirar
a un cambio de sexo; por lo tanto, nuestro ordenamiento jurídico no tiene la obligación de
llenar dicho vacío, pues son un par de cromosomas los que definen genéticamente el sexo de
una persona, no así algún padecimiento como el que presenta la parte actora […] el hoy actor
tomó la decisión de someterse a dicha intervención y ahora pretende que se le reconozca
plenamente como una mujer, siendo genéticamente un hombre, por lo que tal aberración es
32
Ibid. pp. 6 y7
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infundada, pues, si bien es cierto, se le formó una vagina similar a la de una mujer, no menos
cierto es que, a pesar de ello, dicho actor continúa teniendo sus órganos genitales de hombre,
pues no ha perdido el pene, simplemente cambió la forma del mismo por medio del bisturí y
que, aun cuando cuenta con senos, éstos son meramente artificiales, pues nunca en la vida
podrá desarrollar las funciones hormonales derivadas de dicha parte del cuerpo y que
corresponden propiamente al sexo femenino 33 […]
Vale la pena revisar detenidamente los desafortunados razonamientos del representante legal
del Registro Civil, contenidos en el apartado de la contestación de la demanda en el juicio de
primera instancia.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce expresamente la diversidad de opciones
en cuanto a asignación sexual ser refiere; “Como hemos señalado, es un hecho indiscutible
que la naturaleza humana es sumamente compleja, por lo que, si bien, en principio, la biología
ha reconocido en los seres sexuados la polaridad macho-hembra y, en ciertos casos, los
"estados intersexuales" (hermafroditas y seudohermafroditas), al ser variantes que se
encuentran en la naturaleza; sin embargo, derivado de tal complejidad humana, se presentan
en la realidad, múltiples y diversas situaciones en cuanto a la propia vivencia de la sexualidad
por parte de la persona.
Así, para explicar conceptos tales como identidad sexual e identidad de género, no podemos
centrarnos en lo "naturalmente" preestablecido, pues, como ya han explicado las referidas
ciencias, éstas derivan de aspectos ya no solamente físicos, anatómicos o morfológicos, sino,
preeminentemente, psicosociales, atinentes al desarrollo de cada individuo y su personal
forma de verse y sentirse a sí mismo; ante lo cual no podemos desconocer y, menos aún, el
derecho puede hacerlo, que el ser humano en determinados casos requiere armonizar su
psique con su cuerpo y que ha logrado modificar sus características somáticas naturales y
originales por medio de distintos procedimientos científicos (reasignación sexual). 34
La identidad juega un factor decisivo al respecto ya que,
desde una perspectiva psicosocial,
la noción de ‘identidad’ como categoría de análisis dentro de la acción racional es un
constructo social. Identidad es un concepto multívoco por el número de aristas que contiene,
33
34
Idem.
Ibid. 34-35
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tales como la identidad sexual, la identidad cultural, la identidad filosófica, la identidad
ontológica, la identidad psicológica, la identidad antropológica, la identidad sociológica, la
identidad histórica, la identidad política, etc., etc.
Las identidades, dada su naturaleza específica no se unifican; se trata de un concepto que sólo
puede comprenderse en plural ya que deriva de una construcción múltiple y variada y, las
cuales se encuentran en permanente cambio y transformación, razón por la cual, en los
términos ‘sexo’ y ‘género’ no puede haber una ruptura radical; deben entenderse en forma
conjunta.
Los seres humanos intersexuados deben considerarse como una categoría social y permitirles
su desarrollo como tales ya que de lo contrario, desde el momento en que se conozca su
condición de intersexuales estarán predestinados a construir identidades deterioradas.
En México, el tema ya se está considerando, aun cuando no se ha hecho en forma explícita al
efecto, cabe mencionar el criterio contenido en la tesis aislada de 200935:
Derechos a la intimidad, propia imagen, identidad personal y sexual. Constituyen
derechos de defensa y garantía esencial para la condición humana.
Dentro de los derechos personalísimos se encuentran necesariamente comprendidos el
derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como a la identidad personal y sexual;
entendiéndose por el primero, el derecho del individuo a no ser conocido por otros en ciertos
aspectos de su vida y, por ende, el poder de decisión sobre la publicidad o información de
datos relativos a su persona, familia, pensamientos o sentimientos; a la propia imagen, como
aquel derecho de decidir, en forma libre, sobre la manera en que elige mostrarse frente a los
demás; a la identidad personal, entendida como el derecho de todo individuo a ser uno mismo,
en la propia conciencia y en la opinión de los demás, es decir, es la forma en que se ve a sí
mismo y se proyecta en la sociedad, de acuerdo con sus caracteres físicos e internos y sus
35
Visible en [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, Diciembre de 2009; p. 7.
El Tribunal Pleno, el diecinueve de octubre de dos mil nueve, aprobó, con el número LXVII/2009, la
tesis aislada en cita. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ejecutoria del Amparo 6/2008.
Disponible
en:
http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=22636&Clase=DetalleTesisEjecutoriasCo
nsultado el 22 de julio de 2013.
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acciones, que lo individualizan ante la sociedad y permiten identificarlo; y que implica, por
tanto, la identidad sexual, al ser la manera en que cada individuo se proyecta frente a sí y ante
la sociedad desde su perspectiva sexual, no sólo en cuanto a sus preferencias sexuales sino,
primordialmente, en cuanto a cómo se percibe él, con base en sus sentimientos y convicciones
más profundos de pertenencia o no al sexo que legalmente le fue asignado al nacer y que, de
acuerdo a ese ajuste personalísimo en el desarrollo de cada individuo, proyectará su vida en
todos los ámbitos, privado y público, por lo que al ser la sexualidad un elemento esencial de
la persona y de su psique, la autodeterminación sexual forma parte de ese ámbito propio y
reservado de lo íntimo, la parte de la vida que se desea mantener fuera del alcance de terceros
o del conocimiento público. Por consiguiente, al constituir derechos inherentes a la persona,
fuera de la injerencia de los demás, se configuran como derechos de defensa y garantía
esencial para la condición humana, ya que pueden reclamarse tanto en defensa de la intimidad
violada o amenazada, como exigir del Estado que prevenga la existencia de eventuales
intromisiones que los lesionen por lo que, si bien no son absolutos, sólo por ley podrá
justificarse su intromisión, siempre que medie un interés superior.
Por otra parte, el Código Civil del Estado de México establece como concepto de persona
física y viabilidad:
Artículo 2.1.- Persona física es el ser humano desde que nace y es viable, hasta que muere; a
quien se le atribuye capacidad de goce y de ejercicio; y que desde que es concebido se le tiene
por persona para los efectos declarados por la ley.
Es viable el ser humano que ha vivido veinticuatro horas posteriores a su nacimiento o es
presentado vivo ante el Oficial del Registro Civil.
Es decir, desde el momento de la concepción a todo ser humano se le considera persona física,
la ley no señala condicionantes. Es decir no hace pronunciamientos respecto de la forma que
deben tener sus genitales para seguir manteniéndole esa protección que se les brinda a las
personas físicas.
También es posible celebrar algunos contratos, con un no nacido, es decir, cuando aún se
encuentra en el vientre materno. Ejemplo de esto se encuentra en el Código Civil del Estado
de México, en el apartado del contrato de donación:
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Legitimación de los no nacidos para recibir por donación.
Artículo 7.629.- Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado
concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y nazcan vivos y viables.
Cierto es que el perfeccionamiento del contrato se condiciona a que el donatario nazca vivo y
viable pero, resultaría absurdo poner alguna condición que verse sobre la morfología de los
genitales, para seguir considerando persona a quien legalmente ya se le consideraba, desde el
momento de su concepción.
En el particular caso de los intersexuados, sin duda, se les deber reconocer como categoría
adicional y diferente a la de varón - mujer. Así como en su momento causó una gran
polémica el aceptar que la homosexualidad no es una enfermedad mental; tendrá que llegar el
momento en que se acepte que la vida no se puede medir sólo a partir de la dicotomía
femenino/masculino; que no sólo hay en esta vida hombres y mujeres. Con seguridad se tiene
que empezar por reconocerlos legalmente y, empezar por añadir un tercer recuadro en las
actas de nacimiento.
La base de la igualdad es la diferencia; deben erradicarse todas las prácticas orientadas a
ignorar a los seres humanos intersexuados; de lo contrario desde su nacimiento estarán
condenados a que permanente se les vulneren sus derechos humanos a que, a los más que
puedan aspirar es a tener una identidad deteriorada pero, sobre todo a que se les impida tener
dignidad.
El derecho como sistema de normas generadas por el Estado, debe actualizarse y, es la propia
sociedad, cambiante y dinámica, la que marca el rumbo de los cambios legales y estructurales
que han de seguirse; no pueden existir ni derecho ni estructuras sociales inmutables.
El legislador, en las disposiciones legales sólo debe regular conductas humanas; el legislador
carece de facultades para, catalogar o diferenciar a los seres humanos con base en las
características morfológicas de sus cuerpos.
El legislador, debe allegarse información científica que, al elaborar las hipótesis normativas,
le permita incluir a todos los integrantes de la sociedad y así tener una legislación inclusiva e
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incluyente en la cual, a todos se les trate por igual; a partir de la vinculación contenida en la
hipótesis y los derechos humanos.
Como se precisó, la actividad jurisdiccional resulta de invaluable aporte al respecto,
imaginemos por un momento que un Juzgador debe ordenar que se prive de su libertad a un
ser humano intersexuado; ¿a qué reclusorio ordenará que deba remitirse, a uno de varones o, a
uno de mujeres?
Al margen de la inclusión que debe considerarse para para efectos de incorporarlos sin
discriminación, también debe observarse la normatividad de la materia contenida en los
instrumentos internacionales, lo cual no es materia de estas reflexiones.
Ante el desconocimiento de cuántos sexos hay y cuántas categorías sociales hay o debe haber,
una propuesta es modificar el texto del artículo 4° constitucional, para realmente incluir a
todos los seres humanos. El texto propuesto, en la parte conducente debe decir: ‘Todos los
seres humanos son titulares de derechos humanos e iguales ante la ley.’ Lo cierto es que,
deben ser iguales en todos los órdenes posibles pero, la igualdad debe empezar por el
reconocimiento legal que les permita existir y ser socialmente visibles.
De lo contrario, en la búsqueda de respuestas únicas y generalizadas, generadoras de
relaciones homogéneas entre texto y contexto, entre realidades sociales y expresiones
simbólicas, prefabricadas, prediseñadas sin previamente conocer cómo se generan patrones
culturales determinados que inciden en toda la sociedad, seguiremos navegando sobre las
aguas de discursos e interpretaciones e inmersos en el proceso que irremediablemente nos
llevará a tener que determinar qué tema es el que deseamos abordar; el de la historia social de
la cultura a la historia cultural de lo social y, a partir de ese punto hacer una revisión a la
construcción de las identidades sociales como resultantes siempre de una relación forzada
entre las representaciones impuestas por aquellos que poseen el poder de clasificar y designar
y la definición sumisa o resistente, que cada comunidad produce de sí misma.
IV. Seguimiento a intersexuados en México
En México, es imposible señalar datos duros que permitan elaborar conclusiones
contundentes al respecto, porque no existe una instancia encargada del seguimiento a estos
pacientes. Se evade la realidad. Una vez operados lo cual se realiza en etapas tempranas,
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dejan las áreas de pediatría y se canalizan con diversos especialistas, tales como
endocrinólogos, genetistas, psicólogos, psiquiatras y en ese momento empieza a perderse el
registro de los seres humanos intersexuados porque, desde el momento en que se les da de alta
en el hospital donde se les realiza la cirugía de modificación morfológica de los genitales se
les registra con el nuevo sexo asignado, quizá en hospitales diferentes, con médicos diferentes
y no se da seguimiento para conocer si realmente se logró la concordancia psíquica
esperada36, lo cual podría verificarse una vez transcurrida la adolescencia.
La decisión de someter a un menor intersexuado a una cirugía, por tomarse ésta en etapas
tempranas, hace imposible realizar una proyección respecto de lo que serán sus preferencias
sexuales. Cabe resaltar que el tema central de la discusión no es la cirugía en sí misma, sino la
‘decisión’ de realizarla, en la cual sólo interviene la decisión de los padres o tutores, previa
asesoría médica y, quien vivirá las consecuencias de tal decisión será en el ser humano
intersexuado, cuya voluntad no intervino para efectos de tomar tal decisión.
Baste señalar que una cantidad importante de seres humanos intersexuados, que fueron
operados dentro de los primeros dieciocho meses de vida, vivieron en un estado de
permanente inadaptación social37, al no haber tenido el derecho a la apropiación de un
discurso social.
En el siglo XXI, al privilegiar los derechos humanos, resultaría contradictorio e incoherente
continuar con esta abierta exclusión hacia los seres humanos intersexuados; el sexo, al igual
que las concepciones acerca del ser humano, es contextual, al igual que la cultura como
elemento permeable y como tal, el derecho debe reivindicarse con este grupo que también
forma parte de la sociedad.
El legislador tiene el deber de legislar con base en las pautas que marca la realidad social; ‘la
sobriedad, y no la sutilidad; el realismo, y no la imaginación, son las llaves de la sabiduría; los
36
Hago patente mi agradecimiento a la Médico Psiquiatra Ada Patricia Mendoza Beivide por la información que
me proporcionó y que se contiene en este apartado.
37
Ejemplo de esta inadaptación es el caso de Norrie May-Walby, primera persona en el mundo que, ante la
imposibilidad médica de definir su sexo, la Corte del Estado de Nueva Gales del Sur, Australia; resolvió aceptar
que en su documentación oficial, en el apartado referente a la determinación del ‘sexo’, se le clasifique como "no
especificado". (Thursday, March 08, 2012, Interview with Norrie May Welby in: http://may-welby.blogspot.mx;
Recuperado el 7 de agosto de 2013.
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hechos realmente importantes de la vida se encuentran abiertamente dispuestos sobre su
superficie, y no astutamente ocultos en sus profundidades.’ (GEERTZ, p.111) 38
En México, la homosexualidad hasta 1990, estuvo considerada como una enfermedad
mental, producto de creencias heredadas y aceptadas y, la realidad de finales del siglo XX
indicó modificar esa creencia y ordenar la no discriminación por motivo de preferencias
sexuales. En el caso de los seres humanos intersexuados, no estamos ante una preferencia
sexual39, así nacieron, así los creó la naturaleza y, en consecuencia son seres humanos tan
naturales como cualquiera otro. La intersexualidad no es una simple sorpresa empírica; es un
desafío cultural. (GEERTZ C, p.102)40
Es decir, si bien el reto es lograr la incorporación de la categoría que los incluya en
términos socio-culturales, el inicio debe ser legal, para efectos de reconocer su existencia.
V. LEGISLACIONES QUE CONTEMPLAN LA INTERSEXUALIDAD
Australia es el primer país del mundo en aprobar una legislación sobre el tercer
género, al incorporar en 2011 en sus leyes la posibilidad que sus ciudadanos puedan marcar
con una "X" el nuevo recuadro de género: ‘No especificado’, lo cual también puede hacerse
Nueva Zelanda desde 2012.
La legislación alemana se considera pionera en este tema dentro de los países de la
Unión Europea, ya que a partir de noviembre de 2013, los seres humanos intersexuados serán
incorporados como una nueva categoría legal.
Legislaciones como la de Inglaterra, Australia y Colombia se pronuncian en el sentido
de prohibir las cirugías a seres humanos intersexuados sin que medie la voluntad expresa de la
parte directamente afectada y, una vez que adquiera conciencia sobre su sexualidad; esto es
después de la adolescencia.
Ilustra estos pronunciamientos, fragmentos de la sentencia SU-337/99, dictada en un
caso de la Corte Suprema de Colombia 41:
38
GEERTZ C. op. cit. p.111.
La cual tampoco debe cuestionarse, sobre todo con argumentos y desde perspectivas sólo heterosexuales.
40
GEERTZ C. op. cit. p.102.
41
Sentencia SU-337/99. SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Supresión de identificación del menor y
progenitora/EXPEDIENTE DE TUTELA-Absoluta reserva para el caso HERMAFRODITISMO-Complejidad
del asunto/PSEUDOHERMAFRODITISMO. MASCULINO-Complejidad del asunto. MEDICINA-Tensiones
éticas y jurídicas. PRACTICA MEDICA-Principios esenciales. CIENCIA MEDICA-No es impermeable a la
ética ni al derecho.
39
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AUTONOMIA DEL PACIENTE MENOR DE EDAD-Contenido
CONSENTIMIENTO SUSTITUTO-Problemas jurídicos.
TRATAMIENTO MEDICO DE LOS NIÑOS-Alcances y límites de las
posibilidades de decisión de los padres.
PRINCIPIOS DE AUTONOMIA Y BENEFICENCIA DEL PACIENTEPonderación SEXUALIDAD-Dimensiones sociales y sicológicas.
ESTADOS INTERSEXUALES-Clasificación.
HERMAFRODITAS
Y
PSEUDOHERMAFRODITAS-Distinciones
ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGUEDADES GENITAL EN EL
INFANTE TRATAMIENTO MEDICO DE LA AMBIGÜEDAD SEXUALFundamentos y características.
HERMAFRODITAS-Intervenciones médicas tienen un impacto decisivo en
la identidad sexual del paciente/DERECHO A LA IDENTIDAD
PERSONAL- Contenido/DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUALContenido
HERMAFRODITAS-Intervenciones
hormonales
y
quirúrgicas/CONSENTIMIENTO INFORMADO CUALIFICADO DEL
PACIENTE-Intervenciones hormonales y quirúrgicas.
[…] SENTENCIA
Dentro de la acción de tutela promovida por la madre de la menor impúber
N.N., quien actúa a nombre de su hija e instaura demanda contra el Estado,
representado según ella por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y
el Defensor del Pueblo de la Seccional del departamento XX. El expediente
está radicado bajo el Nº 131547.
I. ANTECEDENTES
a) Los hechos y la solicitud.
La menor N.N. nació el 14 de octubre de 1990 y la partera que atendió el
nacimiento señaló que se trataba de una niña, sin que se constatara ningún
problema aparente al respecto.
N.N ha sido entonces siempre tratada como una niña. Sin embargo, cuando
la menor tenía tres años, durante un examen pediátrico, se encontraron
genitales ambiguos, con un falo de tres (3) centímetros (semejante a un
pene), pliegue labios escrotales con arrugas y en su interior, gónadas
simétricas de un centímetro de diámetro, en los dos lados, orificio único en
el perinén. A partir de lo anterior, se diagnosticó que la menor tenía
"seudohermafroditismo masculino", debido a un problema de trastorno en la
síntesis de la testosterona, por lo cual se recomendó un tratamiento
quirúrgico, que consiste en la readecuación de los genitales por medio de la
extirpación de las gónadas y la plastia o remodelación del falo
(clitoroplastia), de los labios y de la vagina.
Según el médico tratante, que pertenece al ISS (Instituto de Seguros Sociales), esta
intervención quirúrgica es prioritaria para la niña, pues si bien "el falo es grande", lo cierto es
que "nunca va a ser igual a un pene ni tendrá posibilidades de funcionar como tal". Los
médicos han manifestado además la necesidad de hacer la cirugía a la niña antes de que llegue
a la pubertad.
A pesar de lo anterior, los médicos del ISS se niegan a practicar la intervención
quirúrgica, pues consideran que, según lo establecido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, la decisión debe ser tomada por la propia menor, y no por su madre. Según su
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criterio, "el procedimiento quirúrgico debe ser autorizado por la Corte Constitucional, quien
pone en entredicho la Patria Potestad para estos casos porque habría que esperar a la pubertad
para obtener la aprobación por parte del paciente" (Folio 90 del presente expediente). Por tal
razón, la madre, quien ejerce la patria potestad sobre la menor pues el padre falleció,
interpone la acción de tutela a fin de que se autorice la intervención quirúrgica.
Según su criterio, su "hija es una menor y no puede tomar decisiones por ella misma y
si esperamos a que ella tenga capacidad para decidir, ya será demasiado tarde y su desarrollo
psicológico, fisiológico y social no será normal."
La madre considera entonces que a su hija le están siendo vulnerados sus derechos a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección especial a la niñez, puesto que
la infante tiene derecho "a que sea definida su sexualidad a tiempo para su normal desarrollo
personal y social." Por ello solicita al juez de tutela que le permita que, en su condición de
madre, y de titular de la patria potestad de la menor, pueda autorizar "las cirugías que mi hija
necesita para la remodelación de sus genitales y el tratamiento médico que como
consecuencia de esto requiriese". Igualmente, y en protección al derecho a la intimidad de la
niña N.N., la madre solicita que el presente trámite judicial no sea publicado, de conformidad
con lo establecido por los artículos 25, 300 y 301 del Código del Menor.
[…] en estos casos los padres, de común acuerdo con un equipo médico
interdisciplinario, son las personas idóneas para autorizar las operaciones,
ya que estas cirugías, para ser exitosas, deben realizarse en etapas tempranas
de la infancia. Otros intervinientes apoyan esa tesis, y señalan, además, que
el tratamiento de la ambigüedad sexual no debería ser discutido por los
jueces, ni por el derecho, por cuanto se trata de problemas de salud, que
deben entonces ser regulados por la propia comunidad médica. […]
Por el contrario, la decisión del juez […] se opone a las anteriores tesis. Según su
parecer, esta Corte debería precisar que los criterios adelantados en la sentencia […] de 1995
en un caso de emasculación accidental de un niño son igualmente aplicables a las situaciones
de ambigüedad sexual, por cuanto los tratamientos médicos derivados de la asignación de
sexo en estos eventos son innecesarios, invasivos, irreversibles y potencialmente dañinos.
Estas intervenciones quirúrgicas y hormonales deberían entonces ser postergadas hasta que la
propia persona tenga la capacidad de prestar un consentimiento verdaderamente libre e
informado.
[…] hasta donde pudo estudiar esta Corporación, no existen precedentes
jurisprudenciales en Colombia, ni en otros países, ni en instancias
internacionales de derechos humanos, sobre los problemas jurídicos que
plantea el tema del consentimiento en los casos de intersexualidad o
hermafroditismo en menores, pues las decisiones judiciales que han
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desarrollado el derecho a la identidad sexual han estado vinculadas a otras
situaciones diferentes […] el tratamiento médico de las personas nacidas
con estados intersexuales ha sido prácticamente ignorado por la discusión
ética. Este relativo consenso médico y bioético sólo parece haberse roto hace
algunos pocos años, debido en gran medida a las protestas cada vez mayores
de personas que fueron sometidas a esos tratamientos cuando eran menores,
y que hoy consideran que fueron mutiladas sexualmente sin su
consentimiento. […]
[…] Esta preferencia prima facie del principio de autonomía, y su obvia
consecuencia -el requisito del consentimiento- tienen sólidos fundamentos
en la Constitución y en los tratados de derechos humanos, ya que es el
resultado ineludible del pluralismo de las sociedades contemporáneas y del
reconocimiento de la dignidad y autonomía de la persona humana. Así, si los
individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio que es a ellos a
quienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud, y por
ende, los tratamientos médicos deben contar con su autorización. En efecto,
"la primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la
propia persona (y no nadie por ella) (sic) quien debe darle sentido a su
existencia y, en armonía con él, un rumbo". Por ello esta Corte ha señalado
que del "principio general de libertad emana el derecho específico de la
autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.
[…] Estos trastornos del desarrollo y de la diferenciación sexual, que en
general la literatura médica caracteriza como "estados intersexuales", suelen
clasificarse, desde finales del siglo pasado, en tres grandes grupos. De un
lado, encontramos los llamados "hermafroditas verdaderos", que son casos
poco frecuentes y se caracterizan porque son personas que en general,
aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo XX y presentan los dos
tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen testículo y ovario
simultáneamente, o porque poseen lo que se denomina un "ovotestes" (mitad
testículo y mitad ovario). De otro lado, están los "pseudohermafroditas
masculinos", que son individuos con sexo genético XY y testículos, pero que
presentan genitales ambiguos, por lo cual se suele hablar de un hombre mal
virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos, genitales
externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito
vaginal, un clítoris normal o ligeramente aumentado de tamaño, o un pene
muy pequeño. Por último, existen otros casos clasificados como de
"pseudohermafrodismo femenino", que son individuos con sexo genético
XX, con ovarios, pero con genitales ambiguos, o bastante masculinos, por lo
cual se habla a veces, de mujeres virilizadas.
[…] Según la literatura médica, es muy difícil establecer la frecuencia de
estas anomalías en la diferenciación sexual. Sin embargo, algunos de los
conceptos médicos reunidos como pruebas señalan que podría haber un caso
por cada dos mil nacidos, lo cual significaría que unos 20.000 colombianos
presentan trastornos de este tipo. Según otras investigaciones, la situación es
menos frecuente, pues consideran que podría haber uno por cada veinte mil
personas, mientras que otros conceptos científicos sugieren todo lo contrario,
esto es, que el número podría ser incluso mucho mayor. Así, en 1993, un
texto de ginecología estimaba que los casos en donde la asignación de sexo
era dudosa podían llegar a 1 por cada 500 nacimientos.
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[…] Esta diversidad de opiniones se explica, entre otras cosas, por la
ausencia de criterios totalmente objetivos para determinar qué se entiende
por ambigüedad genital y estados intersexuales.
[…] Las recomendaciones médicas derivan naturalmente de los anteriores
supuestos: es necesario entonces que los médicos asignen, en los primeros
días de vida, un sexo al menor que adolece de ambigüedad genital y que
procedan muy rápidamente, esto es, de ser posible en las siguientes semanas,
a intervenirlo quirúrgicamente para adecuar la apariencia de sus genitales a
ese género que le fue atribuido.
Igualmente, resulta imprescindible que los padres traten al niño, sin ninguna
ambigüedad, conforme al género asignado, para que de esa manera el menor adquiera una
identidad sexual definida. Todo este tratamiento se acompaña también del posterior
suministro de las hormonas correspondientes, no sólo para adecuar la apariencia de la
persona, y en especial de sus genitales, al género asignado, sino también para sustituir la
carencia de hormonas derivada de la extirpación que, en algunos casos, se realizan de las
gónadas del menor, cuando éstas no corresponde al sexo que le fue atribuido.
Los criterios para la asignación del sexo no son unívocos, lo cual puede llevar a que,
en determinados casos, existan agudas controversias dentro del equipo médico encargado de
tomar esas determinaciones.
Con todo, habría que distinguir dos situaciones diversas: los casos de los menores de
pocos meses y aquellos de personas que son tratadas cuando tienen varios años. En el segundo
evento, el género que le ha sido ya asignado al menor a nivel social es muy importante, pues
podría ya haber generado una importante identificación. En el primer caso, la genética juega
un cierto papel, pues se busca que exista correspondencia entre el género asignado y la
definición sexual cromosómica.
RESUELVE:
[…] Tercero: Confirmar la sentencia proferida por el juez de tutela XX, a
quien correspondió el presente asunto, en cuanto negó las pretensiones de
la acción de tutela interpuesta por la madre de la menor NN.
Cuarto: Proteger el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la
personalidad y a la igualdad de la menor NN (CP arts 1º, 5º, 13 y 16). En
consecuencia, en los términos señalados en el fundamento jurídico No 91 de
esta sentencia, deberá constituirse un equipo interdisciplinario que atienda su
caso y brinde el apoyo psicológico y social necesario a la menor y a la
madre. Los servicios médicos específicos deberán ser brindados por el ISS y
corresponde al ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar) coordinar
el equipo interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la
medicina sino también un sicoterapeuta y un trabajador social, que deberá
acompañar a la menor NN y a su madre en todo este proceso.
A este equipo corresponderá entonces establecer cuando la menor goza de la
autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado para que se
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adelanten las cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si la
paciente toma esa opción. […].”
VI. ENTREVISTAS CON SERES HUMANOS INTERSEXUADOS
Como parte de este estudio, fueron entrevistados nueve seres humanos intersexuados,
todos son mayores de edad y accedieron voluntariamente a comentar parte de sus
experiencias.

De los nueve entrevistados, siete fueron operados dentro de los 24 meses posteriores a
su nacimiento, dos no están operados.

La opinión general y coincidente de quienes fueron operados se centra en que los
médicos de los hospitales y/o clínicas donde fueron atendidos durante su nacimiento,
sugirieron a sus padres operarlos y que así, ‘nunca’ sabrían respecto de la condición de
intersexualidad que presentaron al nacer.

Cinco dijeron que hubieran preferido esperarse hasta la adolescencia para tener más
elementos, antes de tomar la decisión de una cirugía como la que se les practicó a ellos; pero,
que los médicos ponían especial énfasis en la incidencia de cáncer al no retirar los órganos
sexuales menos desarrollados.

Todos los
entrevistados que fueron operados enfatizan en que ‘no intervino su
voluntad’ para llevar a cabo una cirugía invasiva e irreversible que implicó una alteración
radical de su cuerpo.

Dicen comprender a sus padres respecto de la decisión tomada ya que en el fondo lo que
intentaron fue protegerlos de la estigmatización y rechazo social pero, también consideran que
la decisión la tomaron para que ellos tampoco fueran estigmatizados.

Refieren que a lo largo de sus vidas han sentido más rechazo de su padre, que de su
madre.

De las nueve personas, seis consideran que su condición de intersexuados incidió en el
deterioro de la relación de pareja de sus padres desde el momento de considerar la posibilidad
de operarlos o no operarlos.
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
Señalan como punto relevante que con frecuencia, sus padres diferían respecto de la
forma de educarlos.

De los siete seres humanos intersexuados que fueron operados, seis consideran que no
hubo concordancia entre cuerpo y psique ya que, no sienten tener el sexo correcto; uno
menciona que ya se habituó al rol social que se le asignó a partir de la cirugía y que ha
aprendido a asumirlo, un tanto con resignación porque también comprende que se trata de una
cirugía irreversible.

Comentaron también de algunos amigos que se encontraban en su misma situación y, al
no encontrar una posibilidad de ajuste entre cuerpo y psique, optaron por el suicidio.

Refieren tener más amigos homosexuales que intersexuados.

Los nueve, coinciden en que ‘ese es un tema que no se toca’, el tema de la
intersexualidad, en sus familias es un tabú.

Gran parte de los integrantes del medio social donde se desenvuelven los consideran
homosexuales.
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Recebido em: 19.05.2016
Aceito em: 30.06.2016
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