Sobre la obligación del Estado Peruano de respetar

Sobre la obligación del Estado Peruano de respetar las disposiciones de tratados internacionales: la violación del Convenio 169 de la OIT y de la Convención de Viena sobre los Tratados Patricia Urteaga* Lo sucedido en las últimas semanas tanto en el Poder Ejecutivo, como en la Comisión de Constitución del Congreso de la República, además de ser una historia conocida, constituye una afrenta muy seria al Estado de Derecho. En efecto, los argumentos dados por el Poder Ejecutivo para la observación de la Ley de Consulta aprobada en el pleno del Congreso en mayo pasado han sido convalidados por la Comisión de Constitución del Congreso, que, en una suerte de ataque de esquizofrenia, contradice la aprobación de la Ley de Consulta por parte del pleno del Congreso y deja de lado la obligación del Estado Peruano de respetar las disposiciones de tratados internacionales suscritos por el Perú, como el Convenio 169 de la OIT. La lógica de esta afirmación es la siguiente: si el proyecto de ley de consulta recogía aspectos fundamentales del Convenio 169 de la OIT, en la práctica el Estado está desconociendo su obligación de respetar el propio Convenio. Asimismo, al hacerlo, viola su obligación de respetar la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que fue ratificada mediante Decreto Supremo 029‐2000‐RE el 14 de setiembre de 2000 y publicado en el Diario El Peruano el 21 de setiembre de 2000. Veamos por qué: en la Parte III de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, denominada “OBSERVANCIA, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS”, en la sección 1 que regula la observancia de los Tratados, se indica en el artículo 26: “Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” Efectivamente, el debate ocurrido en la Comisión de Constitución del Congreso de la República, respecto al proyecto de Ley de Consulta, ha faltado a la obligación internacional asumida por el Estado peruano de respetar y cumplir de buena fe con las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. No se trata sólo del Poder Ejecutivo, sino también de una Comisión del Congreso, con lo cual son dos órganos del Estado los que están cometiendo esta violación. Lo más sorprendente en este asunto es que el Ministerio de Relaciones Exteriores no haya dicho nada al respecto, siendo el que debería promover el cumplimiento de las obligaciones jurídicas internacionales del Estado peruano. El principio internacional de la buena fe es recogido, nuevamente, en la Sección 3 sobre Interpretación de los Tratados, específicamente en el artículo 31 de la Convención de Viena, que establece la Regla General de Interpretación: 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: *
Ph.D. en Antropología Socio‐Cultural por la Universidad de California, Berkeley; y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, especializada en derechos indígenas. 1 a) todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Como vemos, el inciso 2 del artículo 31 de la Convención de Viena establece que para interpretar un tratado de buena fe se debe tener en cuenta el sentido de los términos en el contexto de los mismos, lo que comprende no sólo el texto del tratado, sino también el preámbulo y anexos, entre otros. El preámbulo del Convenio 169 de la OIT establece, entre otros aspectos, lo siguiente: • Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; • Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión; • Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales; Pero la Comisión de Constitución no sólo no ha hecho este análisis, sino que además ha contravenido el propio texto del inciso 2 del artículo 6 del Convenio de la OIT que dice: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Más claro, ni el agua. Si los mal llamados legisladores de la Comisión de Constitución, tanto como el ejecutivo, consideran, por ejemplo, que la consulta prevista en la propuesta de ley NO debería tener “por finalidad llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (artículo 6, inciso 2 del Convenio 169); entonces no se explica por qué el propio Estado ratificó el Convenio 169 en 1993, obligándose a cumplirlo. ¿Nuevamente la esquizofrenia? Con esta argumentación no hace más que violar tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Convención de Viena. Si, por otro lado, se trata de incorporar una mención expresa que sostenga que de no lograrse el acuerdo o consentimiento, la última decisión sobre las medidas propuestas la tiene el Estado, bastaba con referirse al artículo 15 del texto de la Ley de Consulta aprobado por el pleno del congreso en mayo pasado, que ya lo estipula. 2 En realidad lo que ha sucedido con esta ley es que ha generado reacciones viscerales de un rancio estilo colonialista e irracional que no se resigna a aceptar los avances legislativos internacionales que reconocen los derechos de los pueblos indígenas. Esta manipulación absurda de las normas y su pseudo interpretación no son más que majaderías legales sin ningún fundamento, que más bien violan toda lógica jurídica y, como he señalado, las propias obligaciones internacionales del Estado. Digo esto porque el Ejecutivo sabe muy bien que el artículo 27, inciso 1 de la Convención de Viena sobre el derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones internacionales y la observancia de los tratados, establecen que: “Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado.” Por lo tanto, no tiene ningún sentido ni las objeciones a la Ley de Consulta que ha esgrimido el Poder Ejecutivo, ni la reciente decisión anodina de la Comisión de Constitución del Congreso sobre las mismas, pues la propia Convención de Viena prohíbe a un Estado argumentar normas de derecho interno para incumplir las disposiciones del Convenio 169 de la OIT. Mal haría el Ejecutivo en impulsar una ley al estilo que pretende, pues violaría flagrantemente el mencionado artículo 27 de la Convención de Viena, al incumplir el Convenio 169 de la OIT. Tan importante es este supuesto para la Convención de Viena, que cuando establece normas respecto a la nulidad de los Tratados, en el artículo 46, inciso 1, establece que: “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.” Dicho esto, quisiera terminar con una reflexión basada en la historia. En los años 2005 y 2006, durante el gobierno de Alejandro Toledo y estando vigente el Convenio 169 de la OIT, varias organizaciones indígenas y de la sociedad civil impulsamos la elaboración de una norma que protegiera los derechos de los pueblos indígenas en aislamiento voluntario y contacto inicial. Luego de una participación muy activa en varias sesiones de las comisiones del Congreso, arduas deliberaciones, fundamentación de la propuesta, y mucha frustración, el Congreso aprobó la ley 28736 para la “Protección de Pueblos Indígenas u Originarios en Situación de Aislamiento y en Situación de Contacto Inicial”, recortando artículos que eran fundamentales justamente para su protección. ¿Cuáles fueron? Pues artículos que prohibían el otorgamiento de derechos para el aprovechamiento de recursos naturales en las reservas indígenas de estos pueblos porque constituían un grave riesgo para su subsistencia, como ya lo habían demostrado varios estudios. El inciso c, del artículo 5 del texto final de la ley consignó en su lugar que “en caso de ubicarse un recurso natural susceptible de aprovechamiento cuya explotación resulte de necesidad pública para el Estado, se procederá de acuerdo a ley.” ¿Suena a déjà vu? Pues lo mismo sucedió con el dictamen de la ley de recursos hídricos de enero de 2009, cuyo artículo 75 establecía como zonas intangibles las cabeceras de cuenca, prohibiendo que se otorgaran derechos que implicaran uso, disposición o vertimiento de aguas. En su lugar, la versión final de la ley de recursos hídricos, Ley 29338, convirtió esta disposición ambientalmente adecuada en una potestad de la Autoridad Nacional del Agua, que con la opinión del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas intangibles a las cabeceras de cuenca, donde no se otorgarán derechos de aprovechamiento, etc. Otra razón más para no confiar en la buena fe de nuestros gobernantes, particularmente cuando se trata de preservar el medio ambiente y los derechos de los pueblos indígenas por 3 encima de consideraciones económicas. Otra razón más para tomar en cuenta la historia cuando entremos al espacio público. 4