Poder Judicial de la Nación

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Causa
N°°
43.082
“Incidente
de
Apelación de Octavio Barva en autos:
s/ infracción a la ley 23.737”.
Juzgado N°° 10 - Secretaría n°° 19.
Reg. 1348
//////////////nos Aires, 24 de noviembre de 2009.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Mediante los recursos de apelación interpuestos a fs. 13/14 y
fs. 11 respectivamente, la Sra. Defensora Oficial, Dra. Silvia Otero Rella y el Sr.
Fiscal, Dr. Gerardo David Pollicita, pretenden que se revise, en lo pertinente, la
decisión de fs. 4/9 por medio de la cual el titular del Juzgado Federal N° 10,
Secretaría N° 19 dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de Octavio Juan
Barva por haberlo considerado “prima facie” autor penalmente responsable del
hecho que calificó provisoriamente a la luz de la figura de tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c de la ley 23.737).
Mientras que la defensa cuestionó el juicio de mérito realizado y propuso, sobre la
base de una evaluación probatoria alternativa, la aprehensión normativa del hecho
a la luz del art. 14, apartado segundo, de la ley 23.737 y la declaración de
inconstitucionalidad de esta norma, la Fiscalía objetó, en cambio, la decisión de
dejar en libertad durante el proceso al imputado y solicitó, en consecuencia, que se
dispusiera su prisión preventiva.
El Dr. Eduardo Freiler dijo:
I.- La causa se inició en función de que, en reuniones vecinales
realizadas en la Comisaría N° 47 de la P.F.A., los asistentes informaron que en el
domicilio de Octavio Barva, ubicado en Av. de los Constituyentes 4184 de esta
ciudad, se comercializarían estupefacientes. Tras el impulso fiscal de la acción, el
Dr. Ercolini ordenó la realización de tareas de investigación en ese lugar con el fin
de corroborar el extremo denunciado y de averiguar las eventuales líneas
telefónicas que se utilizarían en el marco de la actividad denunciada (cfr. fs. 6);
diligencia que se prorrogó a fs. 9.
La División Operaciones Metropolitanas de la P.F.A. informó
a fs. 8 y 57 el resultado de las tareas encomendadas. Así, hizo saber que se
pudieron observar en el lugar, en distintos días y horarios, “movimientos
relacionados con actividad compatible con la comercialización de estupefacientes
y que las mismas estarían siendo llevadas adelante por el masculino mencionado
de nombre Octavio Barba”. Se apoyó esa conclusión en las constancias del
sumario acompañadas a fs. 13/57 y a fs. 61/72 –ver, en especial, los testimonios
de fojas 18, 47, 21, 41. Asimismo, a fs. 76, prestó declaración testimonial el
oficial de la P.F.A. Luis Leonardo Ledesma, uno de los encargados de dichas
tareas de investigación, quien ratificó las conclusiones del informe y describió las
operaciones advertidas en el lugar.
A fs. 77 el “a quo” dispuso el registro del domicilio en
cuestión por considerar que el resultado de las tareas de investigación así como el
testimonio en sede judicial de Luis Leonardo Ledesma daban cuenta de que
Octavio Barva y su pareja –cuya identidad no había sido aún establecida- estarían
llevando a cabo actividades vinculadas al comercio de estupefacientes.
Tras identificar el domicilio objeto de la medida, describir los
objetos a ser incautados y ordenar, asimismo, la detención de los eventuales
responsables de la actividad investigada, el juez sostuvo, sin embargo, que:
“…Dicha diligencia deberá realizarse supeditada a la detención de persona alguna
con material estupefaciente que se presuma adquirida al morador de la referida
finca…” (cfr. fs. 77, 3° párrafo). Luego, dispuso que ella debería llevarse a cabo
el 4 de marzo de 2009, a partir de las 16:00 hs., por intermedio de la División
Operaciones Metropolitanas de la P.F.A., con habilitación de día y hora inhábil y
de hacer uso de la fuerza pública, en caso de resultar estrictamente necesario.
Así, tras la detención de Pablo Gabriel Payazlian el 4 de marzo
de 2009 a las 19:25 hs. –quien, de acuerdo con el testimonio de fs. 84, habría
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ingresado a la vivienda y salido unos minutos después- y el secuestro, de su
bolsillo del pantalón de un envoltorio de nylon anudado con una sustancia en
polvo blanco, similar a la cocaína, se materializó el registro domiciliario a las
19:30, se incautaron los elementos individualizados en el acta de fs. 92 y se
detuvo a Octavio Juan Eduardo Barva.
Luego, el Juez le recibió declaración indagatoria y dictó el
pronunciamiento aquí apelado.
Entiendo que la jurisdicción de la Sala ha de abrirse por una
vía distinta de las intentadas, pues he detectado un defecto que genera una nulidad
de orden general con compromiso de garantías constitucionales, la cual exige su
declaración, aún de oficio (arts. 166, 167, inc. 2, 168, 2do. párrafo y cctes.
C.P.P.N.) y que, según se verá, tiene una incidencia decisiva sobre el resolutorio
apelado (art. 172 C.P.P.N.).
Ello es así pues la orden de allanamiento librada a fs. 77 y el
consecuente procedimiento policial se han revelado como una indebida
intromisión en la esfera de intimidad del imputado atrincherada por el art. 18 C.N.
-garantía que conecta directamente con la dignidad y la libertad, art. 19 C.N.- y
por las protecciones legales contra las injerencias abusivas o arbitrarias del Estado
en el domicilio de los ciudadanos contenidas en los instrumentos internacionales
investidos de jerarquía constitucional en virtud del art. 75, inc. 22, C.N. (en
especial, art. 9 DADH, art. 12 DUDH; art. 11.2, CADH y art. 17, PIDCP; cfr.
voto en disidencia de los Ministros Maqueda y Zaffaroni in re: “Minaglia”,
CSJN, 4/9/07, LL-21-9-2007).
Dicho mandamiento, a través del cual se ha franqueado la
inviolabilidad del domicilio, ha excedido, por la habilitación de un poder indebido
y por ello mayor, los casos y justificativos que la ley reglamentaria de la garantía
en cuestión a la que se refiere el art. 18 C.N., ha establecido como premisas
excepcionales de su allanamiento y ocupación.
Más allá de que la orden, desde un punto de vista formal, ha
sido dictada en forma escrita por la autoridad competente contiene, en palabras de
Luigi Ferrajoli, una incorporación potestativa que compromete su estricta
jurisdiccionalidad que, como se verá, forma parte de la sustancia de la garantía
puesta en jaque (cfr. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y Razón, Teoría del Garantismo
Penal”, Ed. Trotta, 8° Edición, Madrid, 2006, cap. III, 9). Tal incorporación se ha
materializado por el condicionamiento de la realización del registro domiciliario a
“la previa detención de persona alguna con material estupefaciente que se presuma
adquirido al morador de la referida finca”; es decir, a una condición cuya
configuración se ha librado al criterio de las fuerzas de seguridad, dependientes de
la administración. De ese modo, se ha delegado jurisdicción a la policía,
dimitiéndose del poder de custodia jurisdiccional que hace a la esencia de la
garantía de inviolabilidad de domicilio y que debe preceder –salvo supuestos de
excepción- al ingreso en un ámbito de intimidad que, desde el Decreto de
Seguridad Individual de 1811, se ha considerado como “un sagrado”.
Dicho de otro modo, una orden de allanamiento sujeta a una
orden de detención en blanco se estira en forma proporcional al espacio de arbitrio
habilitado por esta última, con el compromiso de la inviolabilidad de domicilio.
a) Ahora bien, esta afirmación requiere, cuanto menos, de dos
órdenes de justificaciones. El primero, atinente a la jurisdiccionalidad del
franqueo excepcional de un domicilio; el segundo, a la vinculación de dicha
exigencia con la sustancia de la garantía de inviolabilidad de domicilio y, en
especial, con el carácter de las limitaciones establecidas por el legislador en la
reglamentación del derecho a la intimidad.
Respecto de la primera cuestión la Corte ha dicho, a partir del
precedente “Fiorentino” (Fallos: 306:1752, 27/11/84) que: “…Aunque en rigor no
resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jueces, el
principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos
supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal
recaudo (confr. en el orden nacional, los arts. 188 y 189 del Código de
Procedimientos en materia Penal)…”.
Sin embargo, desarrollos ulteriores de esa regla dejan
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translucir su fundamento constitucional por su estricta vinculación con el sistema
republicano de gobierno y con la propia sustancia de la garantía.
Así, el Ministro Petracchi sostuvo en su voto en disidencia in
re: “Torres” (Fallos: 315:1043, 19/5/92) que dicha regla constituye la
“…interpretación…más adecuada al texto constitucional que ha querido proteger
de manera más fuerte la intimidad del domicilio contra actos estatales, pues esa
protección sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex–ante las facultades
de los órganos administrativos para penetrar en él, y –salvo en los casos de
necesidad legalmente previstos- sujetando la entrada a la existencia de una orden
judicial previa. Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como
custodios de esa garantía fundamental, constituyan una valla contra el ejercicio
arbitrario de la coacción estatal, pues, si sólo se limitara su actuación al control ex
–post el agravio a la inviolabilidad de domicilio estaría ya consumado de modo
insusceptible de ser reparado, pues la Constitución no se limita a asegurar la
reparación sino la inviolabilidad misma…”.
En el campo doctrinario Julio Maier sostiene esta intelección,
pues señala que el control en cabeza de los jueces proviene de la división de
poderes y, en este marco, de la función que cumplen los tribunales del Poder
Judicial como depositarios de la custodia del cumplimiento de las garantías
individuales –fundamentalmente de aquellas sometidas a una autorización para
tolerar la injerencia estatal- puestas en juego en un caso concreto. Según el autor,
ello surge desde los albores de nuestra integración nacional, de los textos
constitucionales que le fueron antecedentes y sirvieron de fuente de nuestra
Constitución Nacional. Entiende, por lo demás, que cuando el art. 18 de la C.N. se
refiere a la “autoridad competente” –como por ejemplo, para autorizar el arresto
por una orden escrita- no alude a la autoridad que designe la ley en un futuro,
sino, antes bien, a la autoridad competente según la misma Constitución, o dicho
de otra manera, a la autoridad competente que designe la ley dentro del marco de
competencias de (en consonancia con) la Constitución Nacional (cfr. “Derecho
Procesal Penal”, Ed. Del Puerto, S.R.L., 2° Edición, Buenos Aires, 2004, Tomo I,
“Fundamentos”, p. 685).
Alejandro Carrió, por su parte, entiende que este tipo de
intelección es la que subyace a la regla establecida por la Corte en “Fiorentino”.
En esta dirección, explica que si el fallo comenzó por afirmar la competencia de la
Corte para entender del recurso por hallarse en discusión el alcance de la garantía
de inviolabilidad de domicilio y si sobre esa base entendió que, salvo supuestos de
urgencia, sólo los jueces son los habilitados para expedir órdenes de allanamiento,
“…es claro que el mensaje que está dando es que ningún otro funcionario que no
sea un juez está constitucionalmente habilitado para disponer esa medida…” (cfr.
Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, 5° Edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2008, p. 370).
Más allá del fundamento normativo de la regla de
jurisdiccionalidad es preciso considerar, a los efectos de evaluar la incidencia del
quiebre de esa manda en la garantía de inviolabilidad de domicilio, las razones de
tipo prudencial que se han alegado también como sustento.
El último autor citado entiende que el motivo por el cual se ha
preferido que sean los jueces quienes determinen la necesidad de perturbar la
privacidad de un domicilio, radica en que son ellos quienes están en una situación
de mayor objetividad para evaluar la necesidad de decretar tal medida, para
asegurar que la intromisión en la libertad o intimidad de las personas responde a
motivos razonables y no a un mero capricho. Explica que este principio ha sido
pacíficamente afirmado por los Tribunales de Estados Unidos (op. cit., ps. 252 y
378).
En el caso “Johnson v. United States”, la Suprema Corte de
ese país sostuvo, mediante la voz del Juez Jackson, que el punto de la IV
Enmienda, que a menudo no es observada con celo por la policía, no deniega a
quienes deben hacer cumplir la ley la posibilidad de utilizar inferencias comunes
que hombres razonables extraen de la prueba. Su protección consiste en requerir
que esas inferencias sean producto de un juicio realizado por un magistrado
neutral y desapegado, en lugar de ser efectuadas por el oficial que se encuentra a
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cargo de la competitiva empresa de combatir el crimen. Cualquier asunción
consistente en que la prueba suficiente que funda la desinteresada determinación
de un magistrado de librar una orden de allanamiento puede justificar que los
oficiales realicen un registro con prescindencia de esa orden, reduciría la
Enmienda a la nada y dejaría la seguridad del domicilio de las personas librada a
la discrecionalidad de los oficiales policiales.
En el mismo sentido, Petracchi invocó, al expedirse en
“Florentino” el voto del Juez Frankfurter en el caso “Estados Unidos v.
Rabinowitz (339 U.S. 56, año 1950): “…Por medio de la declaración de
Derechos, los fundadores de este país subordinaron la acción judicial a
restricciones legales, no para conveniencia de los culpables sino para protección
de los inocentes…La acción policial, sin el control judicial, puede llevar a toda
clase de extremos. Los fundadores de nuestra nacionalidad volcaron en la
Constitución su convicción de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir
al fácil pero peligroso camino de dejar que los policías determinen cuando era
necesario o no un allanamiento, sin orden de autoridad competente. El desarrollo
de la historia les ha dado la razón. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se
combate con mayor eficiencia cuando se cumplen rigurosamente los principios
que han inspirado las restricciones constitucionales sobre la acción de la
policía…”.
Según lo adelantado, en el caso no está en discusión la
autoridad que, desde un punto de vista formal, dictó la orden. La relevancia de las
consideraciones previas descansa, sin embargo, en la proyección –en orden a sus
fundamentos- de la regla de jurisdiccionalidad en las exigencias legales que
habilitan a librar excepcionalmente un mandamiento de registro y, con mayor
razón aún, en los supuestos en que, por razones de necesidad, la ley procesal
permite actuar sin la orden previa.
Así, por ejemplo, en este último tipo de casos, el control
judicial posterior es la contracara de la exigencia de juridiccionalidad en materia
de intervención en derechos individuales. Aunque con referencia a hechos
distintos –pero con un claro compromiso de intereses individuales-, los Dres.
Boffi Boggero y Pedro Aberasturi sostuvieron, en su disidencia de fundamentos
en el fallo de la CSJN “Fernández Arias” (cfr. Fallos: 247:646) que: “El Poder
Judicial, entre tanto, cuyo organismo supremo es esta Corte, ha de velar por la
supremacía de los principios constitucionales, lo que en este caso lleva a decidir
que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones que son propias de los
jueces…6) Que el art. 95 de la Constitución Nacional guarda una relación íntima
con el ya citado 18, de modo que se tornan inconstitucionales las normas que no
otorgasen al menos una instancia judicial para el debate de los intereses jurídicos
en pugna. Es precisamente por ello que uno de los suscriptos ha expuesto en
Fallos: 244:548: “Que el sistema constitucional reposa en el principio de la
“división” o “separación” entre los poderes, uno de cuyos extremos consiste en la
prohibición de que el Ejecutivo, por sí o mediante resoluciones emanadas de
organismos que actúen en su órbita, realicen “funciones judiciales” (art. 95 de la
Constitución Nacional; González, Joaquín V.; Manual de la Constitución
Argentina, n° 184)…”.
En cuanto a la proyección de la regla en la exigencia de
fundamentación –relativa tanto a los “motivos previos” de la orden como a la
indicación del objetivo de la diligencia-, Petracchi sostuvo en su disidencia en
“Yemal” (CSJN, 17/3/98, Lexis N° 983269) –caso en el que el mandamiento se
remitió, respecto de los “motivos” de la orden, a las conclusiones carentes de
basamento objetivo de la repartición estatal preventora- que por virtud de la
inviolabilidad de domicilio, se ha establecido que una orden de registro sólo puede
ser válidamente dictada cuando median elementos objetivos idóneos para fundar
una mínima sospecha razonable de que en el lugar podrían encontrarse elementos
que probasen la comisión de algún ilícito penal y que la mera expresión de la
sospecha de un funcionario público no constituye per se una base objetiva.
Invocó, como sustento de su afirmación, un precedente de la Suprema Corte de
Estados Unidos, en el cual, tras hacerse un repaso de casos que ilustran sobre los
límites más allá de los cuales un magistrado no puede arriesgarse a expedir una
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orden de allanamiento, se sostiene que la acción del magistrado no puede consistir
en una mera ratificación de desnudas conclusiones de otros. “…A fin de asegurar
que no ocurren tales abdicaciones del deber del magistrado, las cortes deben
continuar revisando concienzudamente la suficiencia de las declaraciones a partir
de las cuales son expedidas las órdenes de allanamiento…” (Illinois v. Gates et
ux., del 8 de junio de 1983, 462 US 213). Cabe citar, en el mismo sentido –aunque
con referencia a una requisa- la decisión de esta Sala en la causa “Guerrero, Jorge
Marcelo”, rta. el 31/3/09, reg. N° 262.
El mismo Juez, en el caso “Torres” ya citado –en el cual un
Juez de Faltas había expedido una primera orden de allanamiento sin
explicitación de los “motivos previos”, ejecutada por una sección de
“Estupefacientes” de la Policía de Rosario, la cual, al encontrar material
estupefacientes en el domicilio, requirió una nueva orden al Juez competente-,
indicó que la exigencia de que los jueces funden sus decisiones no obedece
únicamente a la necesidad de que los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados,
contribuyendo así al mantenimiento del prestigio de la magistratura. En efecto,
“…El control judicial está impuesto en el caso por la necesidad de controlar la
coacción estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos. Si los jueces no
estuviesen obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido
de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a expedir las órdenes de
allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención
judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para
asegurar la inviolabilidad de domicilio…”. Los Dres. Maqueada y Zaffaroni,
invocaron asimismo estas consideraciones in re: “Minaglia”.
En cuanto a la proyección de la regla en materia de la
individualización del objetivo del mandamiento, la Corte, en el caso “D’Acosta”
(Fallos: 310:85) –en el cual, tras haberse allanado un domicilio sin orden previa,
con el fin de aprehender a una persona que se había evadido, la misma comisión
policial volvió luego, para incautar objetos presuntamente vinculados con un
delito- sostuvo que: “…no se trata en el caso de establecer si durante un
allanamiento realizado con los fines de aprehender al presunto delincuente la
policía judicial se encuentra habilitada para secuestrar elementos que puedan
constituir prueba de la comisión de algún delito, sino de determinarse si puede
afirmarse que, concluida esa diligencia, el domicilio ha perdido la protección
constitucional como consecuencia de aquélla, y ha quedado sujeto a cualquier
nueva pesquisa que pudieran realizar los agentes de prevención, sin necesidad de
requerir una orden judicial. Que la orden de allanamiento que regula la ley
procesal, no constituye un acto por el cual el juez delega su imperium en un
funcionario de policía u otra autoridad, susceptible de ser utilizado
discrecionalmente por ésta, sino que por el contrario, es un mandato singular que
se agota con el cumplimiento de la orden, y que no habilita a nuevas entradas. En
efecto, la protección constitucional del domicilio no se puede anular
absolutamente, porque esto le estaría vedado aun a los jueces, y la orden de
allanamiento sólo tiene por efecto franquear este domicilio al único fin de de
realizar una diligencia concreta…”.
Sobre la base de la cita de este fallo, Carrió sostiene que en
materia de allanamientos y registros, en la cual el magistrado se encuentra
constreñido a que hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen
cosas pertenecientes al delito, o que puede efectuarse la detención del imputado
(art. 224 C.P.P.N.), cuando la policía actúa sin orden judicial, está constreñida,
como mínimo, por los mismos recaudos que demandan la existencia de motivos
previos para actuar. Las razones, según el autor, radican precisamente en la
proyección de la regla de jurisdiccionalidad; sostiene que si la policía tuviese un
estándar de exigencias menor, es notorio que el principio básico de preferencia
por la intervención de un magistrado se vería notoriamente desdibujado.
Estas consideraciones conducen, de manera directa, al segundo
orden de justificación relativo al alcance de la garantía de inviolabilidad de
domicilio y, en especial, al carácter de la reglamentación legal de la garantía.
En “Florentino”, Petracchi explicó el por qué del celo
constitucional respecto de la inviolabilidad de domicilio. Sostuvo que ella es una
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de las garantías más preciosas de la libertad individual y que su fundamento, en
última instancia, es el de garantizar dicha libertad. Si bien sostuvo que la jerarquía
de ese derecho debe ser concertada con el interés social en la averiguación de los
delitos y el ejercicio adecuado del poder de policía –pues ello es autorizado por la
propia Constitución-, entendió que la íntima conexión existente entre la
inviolabilidad del domicilio y, en especial de la morada, con la dignidad de la
persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentación condiciones más
estrictas que las reconocidas respecto de otras garantías. Dijo que: “…no hace
falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que
la libertad no muera de imprecisión, han de interpretarse de manera
particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los casos de
allanamiento de morada, a la orden escrita de autoridad competente que contenga
indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia…”.
Cabe agregar a lo expuesto que este deber de interpretación
restrictiva de los supuestos legales de procedencia de la medida en cabeza de los
jueces, se desprende, además, del principio “nulla coactio sine lege” (arts. 18
C.N. y art. 2 C.P.P.N.).
b) Si bien fue el magistrado quien ordenó el registro
domiciliario, y lo hizo sobre la base de que, a su juicio, las tareas de investigación
daban sustento suficiente a la presunción de que en el domicilio de Barva se
comercializarían estupefacientes, sujetó la materialización de esa medida a “la
previa detención de persona alguna con material estupefaciente que se presuma
adquirido al morador de la finca”.
Más allá de los motivos que puede haber tenido el juzgador
para condicionar la orden de allanamiento a la detención, lo cierto es que
precisamente en función de esa supeditación, no es posible escindir esa exigencia
del mandamiento revisado. Por ello, a la hora de evaluar si se trata de un auto
fundado, según la exigencia legal, no es posible limitarnos a verificar la existencia
de los motivos previos para sospechar si en el lugar existen cosas relacionadas con
el delito investigado o los posibles responsables a aprehender, sino que es preciso,
de acuerdo con la proyección de la regla, estudiar la medida de poder que se
habilita mediante el libramiento de la orden.
Ello, en consonancia con lo sostenido por la Corte in re:
“Acosta” en el sentido de que la habilitación excepcional del ingreso al “sagrado”
de los ciudadanos, no implica la pérdida de la protección constitucional de la
inviolabilidad. Ni el Juez al librar la orden, ni la policía al ejecutarla, ni esta última
al actuar excepcionalmente sin orden previa, pueden ir más allá de los casos y
justificativos establecidos por la reglamentación procesal. Y ello es así pues, como
se dijo, la protección de la inviolabilidad no se satisface con el control posterior –
salvo en los casos excepcionales- sino que requiere el contralor previo que
neutralice eventuales violaciones infundadas.
En suma, el condicionamiento de la orden de allanamiento a
que la policía detuviera “a persona alguna” se revela problemática a la luz de la
garantía estudiada. Por una parte, implica una delegación prohibida desde el punto
de vista constitucional de un espacio de poder asignado al Poder Judicial con el
único fin de custodiar la garantía en cuestión, pues se ha dimitido, a favor de las
fuerzas policiales, la evaluación de los motivos previos que, excepcionalmente,
habilitan la filtración de poder punitivo.
La dimisión mencionada, en consecuencia, ha quebrado ya la
valla al arbitrio estatal, vulnerándose, de ese modo, la inviolabilidad de domicilio.
Por otra parte, la circunstancia objeto de la condición, es decir,
la de “detener a persona alguna”, no sólo no constituye uno de los motivos
taxativamente expuestos en el art. 227 C.P.P.N. –mediante el cual se habilita
excepcionalmente a la policía a actuar sin orden judicial previa-, ni tampoco, por
cierto, ninguno de los “motivos previos” que habilitan al Juez a expedir la orden
de allanamiento.
Sucede que la condición apuntada se traduce, en verdad, como
una orden de detención en blanco –proscripta también por el art. 18 de la C.N. y
su norma reglamentaria, art. 283 C.P.P.N.-, pues no puede sospecharse de
“persona alguna”, en los términos del art. 294 C.P.P.N., sino únicamente de una
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persona previamente individualizada respecto de quien se ha reunido prueba de
cargo, en el marco de una investigación, que permita fundar la sospecha de su
intervención en el hecho objeto de la inspección judicial. Tampoco, por
imposibilidad lógica, puede proyectarse “a priori” uno de los supuestos que
habilitan, por razones de urgencia, a las fuerzas de seguridad a detener a una
persona sin orden judicial. No es posible perder de vista que una orden de
detención del estilo puede tensar indebidamente la garantía de no ser obligado a
declarar contra sí mismo (art. 18 C.N., cfr. voto en disidencia de los Dres.
Maqueda y Zaffaroni in re: “Minaglia).
Ahora bien, la revisión de la orden no puede ser realizada en
forma escalonada –de modo de considerar válida la orden, sin perjuicio de anular
la detención en blanco dispuesta-, pues la inserción de esta segunda disposición
en el contexto del mandamiento de registro a modo de condición, ha teñido su
propio marco al traducirse en una renuncia de la jurisdiccionalidad requerida para
ingresar excepcionalmente en un domicilio. La condición se revela, de este modo,
como una incorporación potestativa que, como tal, provoca una vulneración
definitiva de la garantía de inviolabilidad de domicilio, cuya protección no se
limita, según lo expuesto, a la reparación posterior del arbitrio administrativo; sino
que la garantía, por su estrecha relación con la dignidad y libertad –y, en este
sentido, por el “derecho de ser dejado a solas”-, cierra aún con más fuerza el
margen de intervención estatal y protege, precisamente, la inviolabilidad misma.
Por ello, considero que corresponde anular la orden de
allanamiento librada a fs. 77 y todo lo actuado en consecuencia, por lo cual el
pronunciamiento apelado habrá de correr igual suerte. Ello me releva, asimismo,
del estudio de los agravios del Ministerio Público Fiscal que, en virtud de la
solución propuesta, se tornan abstractos. Así voto.
Los Dres. Eduardo Farah y Jorge L. Ballestero dijeron:
I.- En función de las tareas de investigación ordenadas por el
“a quo”, la División Operaciones Metropolitanas informó que se habían
detectado, en el domicilio en cuestión, “movimientos relacionados con actividad
compatible con la comercialización de estupefacientes y que las mismas estarían
siendo llevadas adelante por el masculino mencionado de nombre Octavio
Barba” (cfr. fs. 8 y 57). El sumario correspondiente se agregó a fojas 13/57 y
cabe destacar, en especial, los testimonios del Sargento Aldo Santillán de fojas 18
y 47, del Sargento 1º Héctor Espíndola de fojas 21 y del auxiliar 4º Cesar Gómez
Rayneli de fojas 41, los cuales relatan la concurrencia de distintos sujetos al
domicilio en cuestión y breves contactos con Barva, quien en algunas ocasiones
les habría entregado elementos de pequeñas dimensiones en el marco de un
“intercambio”.
En virtud de ese informe, el Dr. Ercolini dispuso prorrogar las
tareas de investigación encomendadas a fs. 9, cuyo resultado se agregó a fs.
61/72 –ver, en especial, la declaración del Cabo Héctor Brizuela de fojas 66-.
Luego, el juez recibió el testimonio del oficial de la P.F.A. Luis Leonardo
Ledesma, encargado de las tareas de investigación encomendadas, quien ratificó el
resultado informado y describió las diversas operatorias observadas en el
domicilio (cfr. fs. 76).
Ahora bien, sobre la base del resultado de aquellas tareas y del
testimonio del Oficial Ledesma que hacían referencia a que Octavio Barva y su
pareja habrían estado llevando a cabo actividades vinculadas al comercio de
estupefacientes, el juez dispuso librar orden de allanamiento del domicilio en
cuestión a ser realizado el 4/03/09 a partir de las 16:00 horas con el fin de incautar
toda sustancia estupefaciente así como elementos de corte vinculados con la
tenencia y/o comercialización, agendas, números de teléfonos, anotaciones y toda
documentación y elementos que guardaran relación con la maniobra investigada,
debiéndose, además, detener a los eventuales responsables. Agregó, sin embargo,
que previo a la materialización de la diligencia, correspondía detener a alguna
persona con material estupefaciente que se presumiera adquirido al morador de la
finca (cfr. fs. 77).
El 4 de marzo del corriente año, la policía detuvo y requisó a
un joven que había ingresado y salido a los pocos minutos de la finca en cuestión,
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secuestrándole del bolsillo delantero del pantalón un envoltorio de nylon blanco
que contenía en su interior una sustancia en polvo de color blanco similar a la
cocaína (ver fs. 84) y posteriormente allanó el domicilio.
Del acta de allanamiento se extrae lo siguiente: “...encontrando
en primer momento sobre la mesa del living un envoltorio de nylon que dentro
contiene cuatro cigarrillos de armado casero, los que contienen una sustancia
vegetal similar a la marihuana, y un paquete de papeles para armar cigarrillos
marca Ombú ...también había en esta mesa un envoltorio de nylon de color
blanco anudado en una de sus puntas que dentro contenía un polvo blanco en
piedras, similar a la cocaína ... y en un cenicero había dos trozos de nylon de
color blanco, recortados, similares a secuestrados anteriormente…también sobre
una pequeña mesa se encontró y secuestró la suma de PESOS CUARENTA Y
UNO ($41) ...finalmente se inspeccionó el local que está al frente de la vivienda,
encontrando y secuestrando sobre una repisa un envoltorio de papel tipo revista
que dentro contenía una sustancia en polvo blanco compactada, tipo piedra
similar a la cocaína y un envoltorio de nylon de color blanco con restos de polvo
de color blanco similar a la cocaína...” (ver fs. 92).
A su vez, del acta de apertura es posible deducir la cantidad de
material estupefaciente secuestrado, la que se traduce en: “...un envoltorio de
polietileno blanco abierto que contiene sustancia blanca pulverulenta semi
compactada que pesa 1,15 gramos ... un envoltorio de polietileno blanco que
contiene polvo blanco que pesa 0,10 gramos ... y un envoltorio de papel
plastificado tipo folleto de diversos colores ... que contiene sustancia blanca
compactada que pesa 0,76 gramos ... un doble envoltorio de polietileno blanco ...
con polvo blanco que pesa 0,69 gramos ...”(ver fs. 167).
Por otro lado, el examen pericial elaborado por División
Laboratorio Químico concluyó que: “[e]n el material de las Muestras 5 y 8
remitido se comprobó la presencia de COCAÍNA ...En la Muestra 7 se comprobó
la presencia de cocaína... en la Muestra 6 se comprobó la presencia de cocaína ...
[e]l material vegetal de las Muestras 1 a 4 remitido, corresponde a plantas
Cannabis sativa ... Los cigarrillos de las Muestras 1 a 4 remitido tienen un peso
promedio de 0,5875 gramos...” (ver fs. 165/6).
II.- El recurso de la defensa se concentró en el
cuestionamiento de la significación jurídica asignada al suceso por considerar que
por la escasa cantidad del material incautado correspondía aplicar, eventualmente,
el tipo del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737, norma cuya
inconstitucionalidad pretende que se declare.
Antes de ingresar en este análisis, cabe señalar que a nuestro
entender, las circunstancias relatadas previamente, dan sustento suficiente a la
orden de registro, la cual ha sido dictada por el Juez de la causa, mediante una
precisa identificación, tanto de los motivos que lo condujeron a ordenar el
allanamiento, como de los objetos a secuestrar y de la persona a detener dentro del
inmueble en cuestión (art. 224 C.P.P.N.). Frente a este cuadro, la condición a la
que se sujetó la materialización de la orden se revela como superflua, desde que
no agregó nada a la orden dispuesta, que ya había sido debidamente fundada.
Por lo demás, la detención de Pablo Gabriel Payazlian, tras
haber ingresado y permanecido unos instantes en el domicilio que correspondía
registrar –en el cual, de acuerdo con las tareas de investigación realizadas, se
habían observado en diversos días y horarios movimientos compatibles con la
actividad investigada-, fue llevada a cabo de acuerdo con la orden del “a quo”,
sin que se observe el compromiso de garantía alguna. En efecto, las fuerzas de
seguridad se limitaron al secuestro de material estupefaciente que Payazlian
llevaba consigo, a su traslado a la dependencia policial y a su liberación, por orden
del “a quo”, desde la Comisaría (cfr. fs. 85, 86 y 126). En consecuencia, no se
desprende lesión alguna que genere la anulación de la manda judicial ni del
procedimiento policial practicado en consecuencia.
III.- Sentadas estas consideraciones y en lo que respecta al
marco de la apelación de la defensa, entendemos que el detalle relatado en el
punto II de esta resolución permite tener por acreditado, con el grado de
probabilidad requerido para esta instancia, la concurrencia de los elementos
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objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 5, inciso “c” de la ley 23.737, por
lo que habremos de confirmar el temperamento adoptado por el magistrado.
Dicha afirmación se sustenta en las circunstancias objetivas
que rodearon los sucesos, por cuanto a partir de la denuncia de los vecinos acerca
de que Barva vendía estupefacientes se pudo constatar, en el domicilio del
imputado, la concurrencia asidua de personas, quienes se retiraban transcurridos
unos pocos minutos, previo intercambio de elementos diminutos en más de una
oportunidad, movimientos que según la policía estarían “relacionados con
actividad compatible con la comercialización de estupefacientes”. Además, tanto
en el local comercial, como en la casa que habitaba Barva se incautó material
estupefaciente, que según consta en las actas de allanamiento y de apertura de
fojas 92 y 129 respectivamente, se encontraba dispuesto y fraccionado en
pequeños envoltorios de nylon, lo cual compatibiliza con las tareas de vigilancia
realizadas por los policías, quienes en sus declaraciones testimoniales
mencionaron el intercambio de elementos de “escasas dimensiones”. A su vez, el
material estupefaciente incautado por los preventores al sujeto que detuvieron y
requisaron previamente al allanamiento es de similares características al que
secuestraron dentro de la casa.
Todas estas circunstancias, en su conjunto, son suficientes para
sostener provisoriamente que la conducta de Barva no es la que describe el
artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737 como asegura la defensa, sino que
por el contrario, encuentra adecuación en la norma prevista por el artículo 5º,
inciso “c” de ley en cuestión.
En lo referido al elemento subjetivo distinto del dolo,
corresponde señalar, como ya sostuvo esta Sala en la causa 41.069 “Lemos, Hugo
César y otra s/procesamiento con prisión preventiva”, del 18/10/07, registro nº
1212, que la estructura típica del artículo 5º, inciso “c” responde a la de un delito
mutilado de varios actos, en el sentido de que si bien la posible comercialización
de las sustancias integra el juicio de disvalor, el hecho se considera delictivo y
consumado mediante la tenencia de estupefacientes si concurre el propósito de
realizar, luego, tales actos (cfr. Sancinetti, Marcelo, “Teoría del Delito y disvalor
de la acción”, Ed. Hammurabi, 1º Edición, Buenos Aires, mayo de 1991, p. 325).
En este punto, la secuencia argumental descripta, respecto de
la prueba colectada, es suficiente para tener por acreditado, con la provisoriedad
mencionada, la ultraintencionalidad requerida por el tipo penal en el cual fue
subsumida la conducta de Barva por el juez de primera instancia.
IV.- En relación con el agravio esgrimido por la fiscalía,
referido a la libertad del imputado, coincidimos con los argumentos vertidos por el
a quo en la resolución atacada, por lo que la decisión cuestionada será confirmada.
El fiscal, en el recurso, fundó su pretensión en la “elevada
pena en expectativa” teniendo en cuenta la escala penal prevista en abstracto para
el delito que se le endilga a Barva, y más allá de que valoró dicho dato normativo
como base de una presunción iuris tantum, al no acompañarla de una circunstancia
concreta de la causa que permita fundarla, dicha presunción se revela con el
mismo contenido sustancial que una iure et de iure.
En efecto, el titular de la acción penal no alcanzó a explicar
fundadamente en qué se basó para suponer que el supuesto de autos podría recaer
en las previsiones del artículo 319 del Código de forma.
La sola referencia a la calificación legal no justifica, sin más,
en los términos del artículo mencionado, lo pretendido por la fiscalía.
En el caso, no se advierten motivos a partir de los cuales pueda
fundarse la existencia de riesgos procesales que legitimen la restricción de la
libertad del imputado, previo al dictado de una eventual sentencia condenatoria.
Esta Sala lleva dicho que la presunción acerca de que el
justiciable intentará eludir la acción de la justicia o entorpecerá las investigaciones
“…se enraizará en parámetros objetivos cuyas abstracciones deberán
particularizarse según las constancias de la causa, es decir, demostrarse, en
concreto, la razón por la cual se presume la concurrencia de tales peligros
procesales…” (Causa “Lemos” citado).
En este sentido, los suscriptos entienden que en autos no hay
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elementos relevantes para presumir que la libertad del imputado pueda amenazar
los fines del proceso.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal, por mayoría
RESUELVE: CONFIRMAR la resolución de fojas 4/9 en todo cuento dispuso y
fuere materia de apelación (arts. 306 y 310 del C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber al representante del Ministerio
Público Fiscal y devuélvase a primera instancia donde se deberán practicar las
restantes notificaciones, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
Fdo: Eduardo R. Freiler (en disidencia), Eduardo G. Farah y
Jorge L. Ballestero
Ante mí: Sebastián Casanello.