sección de derecho de familia del icam

SECCIÓN DE DERECHO DE FAMILIA DEL ICAM
DEBATE NOVIEMBRE 2015
Modificación de medidas:
Custodia compartida:
1.- Supuesto: Matrimonio divorciados hace más de cuatro años de común acuerdo y
con un hijo en la actualidad de siete años, suscribieron convenio regulador , ratificado y
aprobado por el Juzgado, en el cual la guarda y custodia la tenía la madre con un
régimen de vistas amplio para el padre. En la actualidad en padre ha contraído
matrimonio y ha trasladado su residencia a cinco kilómetros de donde reside su hijo,
con su madre, a su segunda mujer se encuentra embarazada de siete meses y dará a luz,
previsiblemente si todo sala dentro de la normalidad, en noviembre un niño.
Cuestión: ¿Sería este hecho una modificación sustancial, por parte del padre, para
solicitar una modificación del convenio regulador suscrito, hace cuatro años, de mutuo
acuerdo entre los cónyuges, y obtener la custodia compartida con la finalidad de que
hubiera una relación mucha más estrecha entre los hermanos.
Responsabilidad, penal/deontológica, del abogado.
2.- Supuesto: En un procedimiento de divorcio, el Letrado del esposo aporta nóminas
del año facilitadas por el cliente y requeridas por el Juzgado, que no se corresponden
con los ingresos percibidos en la cuenta bancaria del mismo. El cliente/esposo
solicitante del divorcio, es trabajador de una empresa que Administra el cónyuge de su
Letrado. La disparidad entre los importes reflejados en nómina y lo ingresado en la
cuenta bancaria se debe a un error de la asesoría de la empresa que prorrateó las pagas
extras estando prohibido por convenio, procediendo a rehacer todas las nóminas para
adaptarlas a la normativa y compensando las cantidades percibidas con las sucesivas
nóminas del año, de modo que el trabajador anualmente ha percibido la misma cantidad
con independencia de que en las nóminas aparezca la paga prorrateada o no. El Letrado
contrario, aprovechando esta situación solicita se levante testimonio y se abran
diligencia previas por un posible delito de aportación de documentos falsos en
procedimiento judicial, argumentando que el Administrador de la empresa para la que
trabaja el esposo solicitante del divorcio es el cónyuge de su Letrado.
Cuestiones: ¿Pueden imputar al Letrado por aportar las nóminas que le ha facilitado
su cliente?. Estando en fase de recurso de apelación la Sentencia de divorcio el abogado
contrario en su escrito de oposición expresamente dice que “la defensa Letrada del
padre presenta nominas falseadas con sueldos inferiores aprovechando que su esposo es
el empleador de su cliente”. ¿Puede el Letrado acusado presentar algún tipo de
reclamación judicial o ante el Colegio de Abogados pertinente por dicha acusación
incierta manifestada por el compañero?.
Nota: a solicitud del abogado acusador se han abierto Diligencias previas por un
posible delito de falsedad documental citando a declarar en calidad de imputado única y
exclusivamente al representante legal de la empresa.
Procesal:
Recurso de Apelación:
3.- Supuesto: El padre solicita autorización judicial para el cambio de colegio del
hijo menor ante la falta de acuerdo entre los padres, antes de la entrada en vigor de la
nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. Lo gana, y recae resolución unos días antes de la
entrada en vigor de la LJV. La contraria lo apela y el Juzgado admite la apelación.
Cuestión: Debería haberse inadmitido por extemporáneo a tenor del art. 156 del
CC?
4.- Supuesto: En un procedimiento de modificación de medidas el Juzgado dicta
sentencia en el mes de diciembre de 2014. Al recibir la sentencia se observa que la
cualidad de las partes en el encabezamiento y en un fundamento de derecho están
cambiadas, es decir, pone como demandante a la demandada y viceversa. El resto de la
resolución está bien y en el fallo no hay error. De hecho el error no afecta al fallo. Se
presenta solicitud de corrección de error material y el Juzgado resuelve siete meses
después. Ahora la contraria apela la sentencia como si el plazo para apelar hubiera
estado suspendido esos siete meses. El Juzgado la admite.
Cuestión: ¿Puede considerarse abuso de derecho?. La ley distingue entre aclaraciones
y correcciones materiales, otorgando un plazo de dos días para la primera y ninguno
para las segundas. Además el art. 448.2 de la LEC se refiere sólo a aclaraciones.
¿Os parece que se ha suspendido el plazo para apelar o no? Si se ha suspendido
propongo presentar correcciones materiales, que suele haber muchas en sentencia, como
una letra mal escrita en un apellido, una coma que no está en su sitio, y así ampliamos
los plazos de apelación. Esto me parece mal, pero al Juzgado no se lo ha parecido.
Medidas:
Atribución del uso de la vivienda familiar.
5.-Supuesto: Matrimonio con dos hijas menores que se separan de mutuo acuerdo
con fecha 14/11/2003. El convenio aprobado judicialmente se incluye, por un lado, una
cláusula en la que textualmente se dice “el uso y disfrute del hasta ahora domicilio
familiar se atribuye a la esposa que residirá en él en compañía de las hijas menores del
matrimonio” y por otro lado, en el epígrafe relativo a la liquidación de los bienes
gananciales, se indica respecto de ese mismo domicilio familiar “Piso sito en Madrid.
Se atribuye su uso a la esposa durante 20 años desde la firma de este convenio”.
Con fecha 01/11/2014 se dicta sentencia de divorcio con modificación de medidas, en la
que se acuerda que la hija menor queda bajo la custodia del padre y la mayor bajo la
custodia de la madre, acordando que cada uno de ellos deberá pagar una pensión de
alimentos respecto de la hija no custodia. Se recurre la sentencia sólo respecto de las
cuantías de las pensiones de alimentos fijadas.
No siendo firme aún la sentencia, la hija mayor que quedó bajo la custodia de la madre
cumple la mayoría de edad (no es independiente económicamente pues continua sus
estudios) y decide que quiere irse a vivir con el padre. El padre quiere presentar una
modificación de medidas para que se imponga a la madre el pago de una pensión de
alimentos para esta hija y el cambio de uso de la vivienda, pues su actual domicilio (del
que es propietario) mide 50 metros mientras que el antiguo familiar –donde queda sola
la madre- mide más de 120 metros. Además la madre cuenta con otra vivienda de su
propiedad.
Cuestión: ¿Es viable la modificación del uso de la vivienda a la vista de que es ahora
el padre el que convive con las dos hijas (en virtud del principio Rebus sic stantibus
pues es evidente que ha habido un cambio importante de las circunstancias), o dado que
se pactó su atribución a la madre durante 20 años sería inviable?
Procesal:
6.- Supuesto (Interpretación): El número 10 del art. 777 de la LEC, en la versión
dada por la LJV, para los casos de divorcio sin hijos menores establece que el Secretario
judicial (o Letrado de la Administración de Justicia) "Si considerase que, a su juicio,
alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para
uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo
advertirá a los otorgantes y dará por terminado el procedimiento."? La norma añade
que "En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de
la propuesta de convenio regulador." Pero enseguida, añade "El decreto no será
recurrible".
Cuestión: ¿Qué interpretación ha de darse?, ¿qué quiere decir eso de que "podrán
acudir al Juez" y cómo se hace?.
7.- Supuesto (Interpretación): La regla 4ª del art. 18 de la Ley de Jurisdicción
Voluntaria establece, a propósito de la exploración de menores, que "Del resultado de
la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en
soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará
traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar
alegaciones en el plazo de cinco días."?.
Cuestión: ¿Hay alguna razón para que esta disposición no se aplique en todos los
procedimientos -desde luego también en los de nulidad de matrimonio, separación o
divorcio-?
Parece que tal medida es precisamente una garantía procesal para todos los
intervinientes, incluido el menor. Debe notarse que el párrafo en cuestión, aparece
inmediatamente a continuación del que dice: "El Juez o el Secretario judicial podrán
acordar que la audiencia del menor o
persona con capacidad modificada
judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas,
pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos
en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y
adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas
cuando ello fuera necesario".
Por eso, si alguien opina que esta disposición sólo rige para los expedientes de
jurisdicción voluntaria, ¿puede explicar porqué deba prescindirse de esa garantía en los
procesos matrimoniales, cuando además ningún otro precepto de los que regulan la
materia habilita para prescindir allí de la grabación y de levantar acta de algo que, se
mire como se mire es en todo caso un acto procesal?.
Sucesiones:
Conmutación del usufructo viudal:
8.- Supuesto En un procedimiento judicial de división de herencia en el que
concurren el cónyuge viudo y los hijos nacidos en su primer matrimonio, la contadorapartidora designada por insaculación ha confeccionado los lotes hereditarios en
proporción al porcentaje de participación en la herencia que le corresponde a cada
heredero pero ha conmutado sin consultar a los herederos el usufructo viudal por un lote
de bienes en plena propiedad al usufructuario en virtud del artículo 1058 CC, alegando
que en las ventas que se han hecho con anterioridad al juicio de partición, los herederos
le han conmutado el usufructo.
No hay una escritura de aceptación de la totalidad de la herencia sino que en las ventas
anteriores, los herederos ante notario cuando venden primero, aceptan la herencia del
causante, reconocen ese bien como parte de la herencia y se adjudican el bien conforme
a la sucesión intestada atribuyéndose los hijos dos tercios en plena propiedad más la
nuda propiedad del tercio de mejora y el cónyuge viudo la cuota legal usufuctuaria del
artículo 834 CC y segundo, venden al comprador la participación en dicho bien en la
forma antes expuesta.
Además, el viudo contrajo segundas nupcias y tuvo un hijo de esta nueva unión. No
hizo reserva de bienes ni los hijos la han exigido pero tampoco han renunciado a la
reserva. En ese momento es viudo del segundo matrimonio también.
Ahora, en la partición hereditaria que ha hecho la contadora-partidora al cónyuge viudo
le atribuye la plena propiedad de todos los bienes gananciales pues no se habían
liquidado previamente más una parte en pleno dominio de los bienes privativos de su
primera mujer
Cuestiones: ¿Se entiende que ha habido conmutación del usufructo viudal? ¿o
simplemente el usufructuario tras la adjudicación vende su usufructo?
¿Se vulnera lo dispuesto respecto de la reserva de bienes con relación a los hijos del
primer matrimonio al no vivir el segundo marido pero existir un hijo de la segunda
unión?
Impugnación de la partición hereditaria:
9.- Supuesto: A uno de los herederos le ha asignado la plena propiedad de una finca
rústica de grandes dimensiones de escasa productividad. En la masa hereditaria existía
también otra finca rústica de grandes dimensiones que era en proindiviso con otra
familia, por lo que el porcentaje de participación era sólo del 50%, sin embargo, este
porcentaje de participación ha sido repartido entre el resto de los herederos
atribuyéndoles distintos porcentajes de participación (a uno un 10%, a otro 15%, a otro
un 20% y a otro un 5%) lo que ha hecho que puedan tener participación en otros bienes
muchos más productivos o de venta más fácil como solares urbanos o fincas rústicas
más pequeñas próximas a grandes poblaciones que son susceptibles de calificación.
Creemos que no ha habido mala fe de la contadora-partidora sino que lo ha hecho por
desconocimiento
Cuestión: ¿Qué alegar para que pueda prosperar la impugnación? existe una gran
diferencia cualitativa pero ¿sólo eso puede prosperar? los bienes están bien tasados.
Medidas:
Atribución del uso de la vivienda familiar:
10.- Supuesto: En el Convenio Regulador de mutuo acuerdo aprobado judicialmente
en 2012, se contiene la siguiente cláusula: "El menor y la madre abandonarán el
domicilio familiar (bien privativo del padre) el 30 de junio de 2016 (...)". En esa fecha
el menor tendrá 6 años de edad. No queda garantizado el derecho de vivienda del menor
de ninguna otra forma, ni prevé el Convenio un aumento de la pensión de alimentos
para hacer frente a este hecho.
Entiendo que esa cláusula es nula y upongo que, en este caso concreto, ni Juez ni Fiscal
ni el Letrado de la madre leyeron el convenio de mutuo acuerdo.
Cuestión: ¿Qué procedimiento debo iniciar para declarar la nulidad de esa cláusula?
La modificación de medidas no la veo adecuada porque no existe alteración sustancial
de las circunstancias, la situación en 2012 y ahora en 2015 es la misma, no ha cambiado
absolutamente en nada. Considero más adecuado un incidente de nulidad de actuaciones
por prescindir de trámites esenciales del procedimiento, esto es, por la falta de examen
del Juez y del Fiscal del contenido del convenio.
Ejecución:
11.- Supuesto: En ejecución forzosa por impago de pensiones, gastos extraordinarios
y gastos del hogar, el auto que despacha ejecución admite la ampliación de la ejecución
a los nuevos impagos de pensiones alimenticias que se vayan devengando.
Cuestión: ¿Cabe ampliar la ejecución a los impagos de gastos del hogar y de gastos
extraordinarios que se devenguen durante el proceso?
Atribución del uso de la vivienda familiar:
12.- Supuesto: Matrimonio en proceso de divorcio contencioso con dos hijos
menores de edad. Cuando todavía no había surgido la situación de crisis matrimonial los
cónyuges decidieron adquirir una vivienda más grande que la familiar actual en la
misma ciudad a fin de que ambos hijos pudieran disfrutar de una habitación individual
para cada uno ellos con vistas a que dispusiesen de mayor intimidad personal y de
espacio autónomo y suficiente para poder estudiar sin molestias mutuas. Para ello
decidieron apuntarse a una cooperativa de viviendas habiendo aportado a día de hoy
conjuntamente casi el 80% del importe de la misma y estando prevista su entrega
definitiva en un plazo inferior a 1 año. Ahora la esposa, a la que es muy previsible que
se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar y la guardia y custodia de ambos
hijos en el proceso contencioso de divorcio cuya vista todavía no se ha celebrado, no
quiere trasladarse a la nueva vivienda cuando les sea entregada deseando permanecer en
la actual y que en la misma se fije su derecho de uso y disfrute junto con sus hijos.
Cuestiones: 1.-Teniendo en cuenta que el interés que ha de prevalecer en los procesos
de familia es el de los hijos especialmente cuando éstos son menores de edad ¿es
posible que por el marido se solicite en su contestación a la demanda de divorcio o en la
propia vista oral y por el Juzgado se acuerde en la correspondiente sentencia del
procedimiento, que el uso y disfrute de la vivienda conyugal en favor de la esposa junto
a la guarda y custodia de los hijos menores haya de fijarse sobre la nueva vivienda
cuando ésta se entregue por las razones expuestas en interés de los hijos, dado que en la
vivienda actual han de compartir habitación y no disponen de espacio suficiente para
desenvolverse?
2.- Siendo así y en este sentido, ¿es posible que el Juzgado acuerde en su sentencia
de divorcio expresamente que por ambos cónyuges se asuman por mitad los gastos de
mobiliario y de equipamiento de la nueva vivienda para que pueda ser habitada por la
esposa y los hijos teniendo en cuenta que se encuentran casados en régimen de
gananciales?
Noviembre, 2015