Aboso Gustavo E, Comentario de la ley 25.742 para la prevención

Título: Comentario de la ley 25.742 para la prevención del secuestro de personas
Autor: Aboso, Gustavo E.
Publicado en: LA LEY 2003-D, 1274
El fenómeno del secuestro de personas ha adquirido en nuestros tiempos una
relevancia excluyente que evidenció la necesidad de adoptar medidas sustanciales
para prevenir y reprimir esta expresión delictiva. Mediante el dec. 1651/2002 el
Poder Ejecutivo creó una Comisión Asesora para la Prevención del Secuestro de
Personas (en adelante la Comisión), integrada por jueces, fiscales, abogados y
legisladores especialistas de nuestro quehacer jurídico, a la que se le asignó la
delicada misión de analizar la problemática de la privación ilegítima de la libertad y
proponer los paliativos necesarios para contener esta modalidad delictiva que en
nuestros días alcanza ribetes de auténtica criminalidad organizada.
Con este claro propósito la Comisión tuvo el arduo trabajo de examinar, en un
tiempo extremadamente breve, un fenómeno delictivo que se inserta en un ámbito
mucho más complejo y genérico de acendradas postergaciones padecidas en áreas
tan sensibles como la de la administración de justicia por mor de una anacrónica
escasez de recursos humanos, materiales y técnicos. Esta coyuntura se refleja con
toda crudeza en la cansina adopción de una reforma más ambiciosa y productiva de
nuestras enmohecidas leyes penales -deseo que se reclama desde antaño- para
adecuarlas de una vez por todas a los actuales desafíos que propone la criminalidad
moderna, como ya ocurre en otras latitudes, por ejemplo, en Francia, con el
proyecto de ley para la adaptación de la justicia a las evoluciones de la criminalidad
que prevé una modificación sustancial de normas sustantivas y adjetivas para
enfrentar de forma más enérgica el nuevo rostro de la delincuencia organizada.
Muy a pesar de esto la solución ha pasado siempre por realizar pequeñas enmiendas
legislativas que pretenden acotar las diversas manifestaciones del delito dentro de
un contexto social donde las desigualdades están teñidas de una cuota de sugestiva
injusticia y una permanente sensación de abandono por parte de un Estado que se
muestra impotente para brindar soluciones estructurales.
Este lacónico repaso sobre nuestra realidad social fue tomado en cuenta por los
integrantes de la Comisión que han subrayado permanentemente que la función del
derecho penal, en su papel de "ultima ratio", no sirve para resolver o paliar los
conflictos intersubjetivos que se generan en el seno de la sociedad y cuyas raíces
penetran en lo hondo de una generalizada situación de empobrecimiento y de
marcada desigualdad de oportunidades en la que viven inmersos grandes sectores
de nuestra población.
La respuesta a esta agobiante realidad, como bien sentencia la Comisión, no pasa
por incrementar la represión estatal, como propone el vacuo eslogan de la "mano
dura", que implica subrepticiamente la adopción de una justicia informal y
arbitraria, llevada a cabo por actores ajenos al ámbito jurisdiccional y a contramano
de los principios, derechos y garantías constitucionales, el que, lamentablemente,
ha calado en lo profundo del espíritu de la ciudadanía, pero empíricamente ha
demostrado un rotundo fracaso, como lo demuestra el sencillo ejemplo de que en
aquellos países donde está vigente la pena capital la tasa delictiva lejos de mermar
ha ido in crescendo (1).
En este clima enrarecido hace su presentación la denominada "ley para la
prevención del secuestro de personas".
La ley 25.742 introduce una serie de importantes modificaciones en el Código Penal
que pueden resumirse en los siguientes tópicos:
1) Se mantienen la redacción y escala penal anteriores del art. 142 bis y se
incrementa la pena inferior prevista para esta infracción a ocho años cuando el
autor obtiene el resultado propuesto.
Se incluyen nuevas agravantes con penas que van desde los diez años hasta los
veinticinco años, que atienden:
a) al estado de particular indefensión de la víctima (minoridad, embarazo, senectud,
discapacidad);
b) a la condición de la víctima, incluyéndose ahora como sujeto pasivo, junto al
ascendiente, hermano, cónyuge o demás personas a las que se les deba respeto
particular, al conviviente, lo que se inserta dentro de la aceptación generalizada de
la equiparación jurídica de las uniones de hecho al instituto del matrimonio;
c) a la causación de lesiones graves o gravísimas;
d) a la participación de tres o más personas, y
e) a la calidad, sea actual o pretérita, de funcionario o empleado públicos que
revista el autor.
A su vez se diferencia la causación dolosa de la muerte de la víctima, castigada con
la pena de reclusión o prisión perpetua, de la imprudente, para la que se prevé una
pena de quince a veinticinco años de prisión o reclusión.
2) Se conservan la redacción y escala originarias del art. 170, pero ahora se
agregan, para dotar de mayor homogeneidad a las figuras delictivas en estudio, las
hipótesis reseñadas que agravan la pena del delito de privación ilegítima de libertad
(art. 142 bis). La escala mínima del delito base se incrementa hasta ocho años
cuando el autor haya cobrado el rescate.
También se regulan de forma separada la causación dolosa o imprudente de la
muerte de la víctima.
3) En ambas disposiciones legales se contempla la posibilidad de disminuir la pena
de un tercio a la mitad cuando el partícipe se esfuerce en lograr la liberación de la
víctima (2).
4) Ampliación del alcance de la pena accesoria prevista por el art. 23 con el
propósito de extender el decomiso de los bienes inmuebles y muebles utilizados
para perpetrar el delito (instrumenta scaeleris), cuyo saldo, sumado al de las multas
que se impongan en ese caso, serán destinados al "Fondo Especial" del futuro
"Programa Nacional de Asistencia a las Víctimas de Secuestros".
5) Inclusión de la figura del "arrepentido" o "partícipe delator" (3). Este dispositivo
legal prevé una atenuación, en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo de las
penas previstas para este tipo de delitos, para todos aquellos partícipes o
encubridores que suministren información útil que permita conocer el lugar de
cautiverio de la víctima o la identidad de otros partícipes o encubridores del hecho,
o bien cualquier otro dato que permita el esclarecimiento del hecho.
Esta atenuación de la pena no alcanza al autor o coautores y se condiciona la
concesión de este beneficio a la mayor responsabilidad que deben tener las
personas denunciadas por el arrepentido.
En caso de penas indivisibles, el art. 41 ter autoriza la aplicación de pena prisión o
reclusión de ocho a quince años.
Sin duda esta nueva ley representa un decidido avance en la lucha de este tipo de
criminalidad organizada y se sustrae decididamente a la crítica realizada en el
encabezamiento de este comentario, porque la premura con la que la Comisión
febrilmente trabajó y los variopintos aspectos que debían tenerse en cuenta al
momento de formular una propuesta de reforma han sido debidamente tratados y
no han hecho mella en el resultado final.
Brevemente me permito realizar algunas observaciones.
La ley 25.742 conservó la ubicación del art. 170 del Cód. Penal, que reprime el
secuestro extorsivo, dentro de los delitos contra la propiedad, aunque la mayoría de
los códigos penales (v. gr., el alemán, en su § 239a StGB; el español, en su art.
164, entre otros) han optado por agrupar bajo la rúbrica de los delitos contra la
libertad todas aquellas agresiones que afectan directamente la libertad de la
persona, más allá de constituirse en vehículo para la afectación de otros bienes
jurídicos.
Se incorpora en el art. 41 ter la figura del "partícipe delator", pero, contrariamente
de su homónima regulada por el art. 29 ter de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692),
se condiciona su aplicación al cumplimiento de dos requisitos, a saber: a) el delator
debe revestir la calidad de partícipe o encubridor, por un lado, y b) la persona
delatada debe tener una mayor responsabilidad dentro de la organización en
comparación al arrepentido. El fundamento de esta restricción, dice el informe de la
Comisión, es evitar que los responsables principales de la organización se beneficien
indebidamente con la entrega de los llamados "perejiles", es decir, aquellos que
integran los cuadros más bajos de la organización y que carecen por lo general del
dominio del hecho que caracteriza a los autores.
De acuerdo a los motivos expuestos por los integrantes de la Comisión, el criterio
válido para diferenciar la mayor o menor responsabilidad de los intervinientes
dentro del funcionamiento de la organización pasa por el dominio del hecho, in
fortiori en el caso de los partícipes que carecen per definitionem de dicho dominio
sobre el desarrollo del suceso y quedan habilitados para gozar del beneficio de dicha
atenuación punitiva. Sin embargo, este criterio podría generar algunos
inconvenientes en su correcta aplicación, puesto que existe una controversia de
antigua data en la doctrina sobre los requisitos indispensables para enrolarse detrás
del concepto de coautor, en particular, la necesidad de la actualidad del aporte
durante la fase de ejecución. Mientras algún sector prescinde de dicha cualidad
(Welzel, Jakobs, Donna), otros sostienen su vigencia (Roxin, Herzberg, Cerezo Mir,
Mir Puig) (4). Este breve circunloquio sirve para poder explicar la auténtica
dificultad de abarcar a los jefes de la organización mediante el uso de este plástico
criterio del dominio del hecho, puesto que en muchos casos dichos personajes no
participan durante la fase de ejecución -la que es para el caso temporalmente
amplia, mientras se prorrogue el cautiverio de la víctima- y tan sólo se limitan a la
planificación del hecho delictivo.
Por otra parte, la reforma del Código Penal no contempla la incorporación de una
cláusula que permita castigar, con menor pena, la provocación, la conspiración o la
proposición de cometer algunos de estos delitos en cuestión. Si se atiende a la
naturaleza de esta forma delictiva que in extenso reclama tareas de inteligencia y
de logística sobre la costumbre de la futura víctima, la represión de esta forma de
participación en una fase preparatoria podría haber sido una saludable solución para
prevenir la comisión de esta clase de delitos, con arreglo al confesado espíritu que
guía a la reforma. Una disposición semejante se encuentra prevista, en nuestro
acervo legislativo, en el art. 29 bis de la ley 23.737 que recoge la figura de la
confabulación, que guarda relación de afinidad con la figura de la conspiracy del
derecho anglosajón y que se encuentra prevista en otras legislaciones penales (5).
En síntesis, la reforma operada por la ley 25.742 proporciona una respuesta
adecuada a esta remozada industria del delito caracterizada por la privación de la
libertad de las personas que procura evitar que este emprendimiento criminal no
traspase el umbral de la impunidad tal como ocurre en otros países de esta región.
Por esto es menester que las modificaciones introducidas en el Código Penal vayan
acompañadas de las proyectadas reformas adicionales, de naturaleza procesal y
administrativa, para lograr de esta forma su máxima operatividad en la prevención
y represión de esta peculiar fisonomía delictiva.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Para descubrir la falacia de la justificación de la pena de muerte como herramienta para la prevención de delitos,
vid. por todos, CAMUS, Albert y KOESTLER, Arthur, "La pena de muerte", Emecé, Buenos Aires, 2003.
(2) Una disposición semejante se encuentra prevista en el § 239 a del Código Penal alemán y en el § 102 del Código
Penal austríaco.
(3) Vid. SPOLANSKY, "El llamado arrepentido en materia penal", LA LEY, 2001-F, 1434. En contra de esta figura del
"arrepentido", ZAFFARONI, "El crimen organizado: una categorización frustrada", en Cuadernos del Departamento de
Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Córdoba, Homenaje a Ricardo C. Núñez, N° 1, 1995, p. 279.
(4) Vid. ROXIN, "Autoría y dominio del hecho en derecho penal", trad. por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano
González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1998, § 28. CEREZO MIR, "Curso de derecho penal español", Parte general,
Vol. III, p. 224, Tecnos, Madrid, 2001.
(5) Me refiero al art. 168 del Cód. Penal español y § 30 del Código Penal alemán.
© La Ley S.A. 2007