MOOT MADRID V COMPETICIÓN INTERNACIONAL DE

MOOT MADRID
V COMPETICIÓN INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y DERECHO
MERCANTIL
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
Integrantes :
Guillermo José Arribas Irazola
Andrea Cadenas Cachay
Jorge Luis Morelli Ferreyros
Fabio Núñez del Prado Chávez
Walter Alfredo Piazza Risi
1
MEMORIA DE DEMANDA
NAZCA S.A.
Calle Quijote No. 45,
Ciudad de Barataria – Cervantia; y,
TLALOC CORP.
Calle Moctezuma No. 87
Ciudad de Tezcatlipoca – Aztequia
- v. CHANCAS S.L.
Avenida Gran Chimú No. 99
Ciudad de Yahuarpampa – Andina;
D. Atahualpa Inca
Calle Túpac Amaru No. 47
Ciudad de Yahuarpampa – Andina;
Huáscar Huallpa
Calle Sinchi Roca
Ciudad de Yahuarpampa – Andina; y,
Blas Valera
Urbanización Yahrar Huaca, Villa Inca Roca
Sausa-Andina
2
INDICE
I.
¿DE QUÉ TRATA ESTE CASO?
II.
LOS HECHOS DEL CASO
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3.1
PARTE DE JURISDICCIÓN
3.1.1 El Tribunal es competente para resolver las cuestiones relativas a su
propia composición
3.1.2 El Tribunal es competente sobre todas las controversias y partes
sometidas a arbitraje
3.1.3 Conclusiones de la Parte de Jurisdicción
3.2
PARTE DE FONDO
3.2.1 Primera Parte: Argumentos De Tláloc
3.2.1.1 La Ley Aplicable
3.2.1.2 El Tribunal Arbitral deberá declarar la validez y eficacia del
Contrato de Tláloc
3.2.1.3 Los Demandados Incumplieron El Acuerdo Estratégico
3.2.2 Segunda Parte: Argumentos De Nazca
3.2.2.1 Ley aplicable al Contrato de Nazca
3.2.2.2 La resolución del contrato practicada por Nazca es eficaz
3.2.2.3 La responsabilidad civil derivada de los incumplimientos
contractuales de Chancas
3.2.3 Conclusiones De La Parte de Fondo
IV.
PETITORIO
3
ABREVIATURAS
No.
1.
NOMBRE
ABREVIATURA
Atahualpa Inca, Huáscar Huallpa y Blas
los “Accionistas”
Valera:
2.
Contrato de Compraventa celebrado entre
“Contrato de Nazca”
Nazca y Chancas el 02 de mayo de 2012:
3.
Contrato de compraventa celebrado entre
“Contrato de Tláloc”
Tláloc y Chancas el 7 de marzo de 2012:
4.
Convención de las Naciones Unidas sobre
“CIM” o la “Convención”
los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías:
5.
Comisión de las Naciones Unidas para el
“CNUDMI”
Derecho Mercantil Internacional
6.
Chancas S.L.:
“Chancas”
7.
Don Atahualpa Inca:
“Atahualpa Inca”
8.
Don Huáscar Huallpa:
“Huáscar Huallpa”
9.
Don Blas Valera:
“Blas Valera”
10.
Huaca S.A.:
“Huaca”
11.
KPMG Asesores, S.L.:
“KPMG”
12.
Nazca S.A:
“Nazca”
13.
Normas Internacionales de Contabilidad:
“NIC”
14.
Principios Unidroit sobre los Contratos
“Principios Unidroit”
Comerciales Internacionales 2010:
15.
Tláloc Corp.:
“Tláloc”
4
LISTA DE AUTORIDADES
I.
DOCTRINA
1. ALBALADEJO CAMPOY, Miguel Ángel. “Compraventa
Responsabilidad del Vendedor”. En: Instituto de Empresa, Mimeo.
de
Empresas:
2. BARONA VILAR, Silvia. “Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de
diciembre)”. Madrid: Thomson Aranzadi. 2004.
3. BIANCA, Massimo. “Commentary on the International Sales Law”. Milan: Giuffrè.
1987. En: http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/bianca-bb35.html
4. BOLDO RODA, Carmen. “Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho
Privado Español”. Editorial Aranzadi. 2000.
5. BORN, Gary. “International Commercial Arbitration”. Tomo I. Kluwer Law
International. 2009.
6. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario para
determinar
la
competencia
dentro
del
arbitraje”.
En:
http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafaa.htm
7. DIEZ-PICAZO, Luis, ROCA, Encarna y Antonio MORALES. “Los principios del
derecho europeo de los contratos”. Madrid: Civitas. 2002.
8. FOUCHARD, Philippe, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman. “International
Commercial Arbitration”. Kluwer Law International.
9. GILI, Marian. “Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al
incumplimiento de las manifestaciones y garantías”. En: InDret, Revista para el
análisis del Derecho. Barcelona: 2010.
10. GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco. “Arbitraje”. México: Porrúa. 1972.
11. GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco. “El caso ECONET: Requiem Por un Acuerdo
Arbitral Frustrado”. En: http://www.camex.com.mx/nl28-cont.pdf.
12. HANOTIAU, Bernard. “Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multiissue and Class Actions”. La Haya: Kluwer Law International. 2005.
13. LEW, Julian D.M., Loukas A. Mistelis y Stefan Kroll. “Comparative International
Commercial Arbitration”. Kluwer Law International.
14. MERINO MERCHÁN, José F. y José M. Chillón Medina. “Tratado de Derecho
Arbitral”. Madrid: Thomson Civitas.
5
15. MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa. 1954.
16. MORI, Pablo y Giuseppe Galuccio. “El juego de las máscaras: la extensión del
convenio arbitral a partes no signatarias en el caso de los grupos de sociedades”.
Lima: Ediciones Legales y Ius et Veritas. 2012.
17. PAYET PUCCIO, José Antonio. "Reflexiones sobre el contrato de compraventa de
empresas y la responsabilidad del vendedor". En: Ius et Veritas. Número 39. Lima:
Asociación Civil Ius et Veritas. 2009.
18. PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. “El Contrato de Compraventa
Internacional de Mercancías (Convención de Viena de 1980)”. Disponible en la
Biblioteca Electrónica sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías y
el CISG. En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.html
19. PUYA PUJADO, Alejando y Francisco MARTÍNEZ MAOTO. “El Sistema
Contractual”. En: Trías. SAGNIER, Miguel (director). Régimen Jurídico y
Tributario del Capital de Riesgo en España: Entidades y Operaciones. Madrid:
Marcial Pons. 2006.
20. REISMAN, W. Michael, W. Laurence Craig, William Park y Jan Paulsson.
“International Commercial Arbitration”. Nueva York: The Foundation Press In.
1997.
21. ROPPO, Vincenzo. “El Contrato”. Lima: Gaceta Jurídica. 2009.
22. SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. “Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia en el
Arbitraje Comercial Internacional”. Revista Española de Derecho Internacional
Privado
de
la
Universidad
de
Granada.
2009.
En:
http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/19920/1/derecho%20aplicable%20en%20arbitr
aje.pdf
23. SCHLECHTRIEM, Peter. “Uniform Sales Law - The Un-Convention On Contracts
For The International Sale Of Goods”. Disponible en la Biblioteca Electrónica sobre
la
Compraventa Internacional de
Mercaderías
y
el CISG.
En:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem.html
II.
JURISPRUDENCIA
24. Caso Econet Wireless Ltd. v. First Bank of Nigeria.
25. Caso Ashville Investment Ltd. vs. Elmer Contractors Ltd.
26. Remy Amerique, Inc. vs. Touzet Distribution. Laudo CCI, No. 4145, 1987. En:
http://www.tldb.de/>
27. Edwards vs. Skyways, caso resuelto por la Corte de Apelaciones del Reino Unido el
21 de enero de 1964.
6
28. Caso CLOUT 281
29. Caso CLOUT 988
III. NORMAS O DOCUMENTOS INTERNACIONALES
30. Resolución A/CN.9/677 de la Asamblea General de las Naciones (CNUDMI).
31. Resolución A/CN.9/746/Add.1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas
(CNUDMI).
32. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.
33. Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid
34. Servicios de la OMPI en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
35. Comentarios Oficiales al Artículo 2° de la Convención de las Naciones Unidas sobre
Compraventa Internacional de Mercaderías.
36. Comentarios a los Principios Unidroit. Roma: Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado. 2004.
7
AL TRIBUNAL ARBITRAL:
Nazca S.A., empresa válidamente constituida en Cervantia, con domicilio y sede social en
Calle Quijote No. 45, Ciudad de Barataria – Cervantia (en adelante, “Nazca”); y, Tláloc
Corp., empresa constituida en Aztequia, con domicilio y sede social en Calle Moctezuma
No. 87, Ciudad de Tezcatlipoca – Aztequia (en adelante, “Tláloc”), en el arbitraje seguido
contra Chancas S.L., empresa válidamente constituida en Andina, con domicilio y sede
social en Avenida Gran Chimú No. 99, Ciudad de Yahuarpampa – Andina (en adelante,
“Chancas”); D. Atahualpa Inca, con domicilio en Calle Túpac Amaru No. 47, Ciudad de
Yahuarpampa – Andina (en adelante, “Atahualpa Inca”); Huáscar Huallpa, con domicilio
en Calle Sinchi Roca, Ciudad de Yahuarpampa – Andina (en adelante, “Huáscar Huallpa”);
Blas Valera, con domicilio en Urbanización Yahrar Huaca, Villa Inca Roca, Ciudad de
Sausa-Andina (en adelante, “Blas Valera”) (estos tres de manera conjunta e indistintamente,
los “Accionistas”), a Usted atentamente decimos:
I.
¿DE QUÉ TRATA ESTE CASO?
1.
Este arbitraje trata de un fraude que ha obligado a dos compradores a unirse para
demandar a un vendedor de mala fe. En este caso, Chancas transfirió las acciones de
Huaca a dos compradores, Nazca y Tláloc, ocultando información esencial sobre el
objeto de la venta. En un caso, omitió información sobre la situación patrimonial del
bien y en otro omitió información sobre la situación jurídica del bien. Sin embargo, en
ambos casos, el fraude es el mismo ya que ni Nazca ni Tláloc podrán disfrutar del bien
prometido por Chancas. En pocas palabras, en ambos casos, el bien prometido difiere
del bien vendido.
2.
En el caso de Tláloc, Chancas y sus Accionistas, en el marco de un convenio de
colaboración empresarial denominado Acuerdo Estratégico, le vendieron a ésta el 50%
de la empresa Huaca. Sin embargo, a pesar de los requerimientos de la compradora
para formalizar el acuerdo y recibir las acciones, ello nunca ocurrió debido a la
oposición injustificada de Chancas. Poco tiempo después, Tláloc entendería las
razones de la negativa de Chancas.
3.
En efecto, meses después de haber celebrado el Contrato de Tláloc, Chancas, ante
una oferta más favorable, decidió “olvidar” lo pactado con Tláloc y vendió el 100% de
las acciones de Huaca a una tercera empresa, Nazca.
4.
Hasta lo aquí mencionado es fácil identificar el fraude de Chancas: desconociendo una
compraventa existente, incumplió su acuerdo y vendió el mismo bien a una tercera
empresa, obligándose así a entregar el mismo bien a dos sujetos distintos al mismo
tiempo.
5.
Sin embargo, el fraude de Chancas va más allá. En este caso, no sólo realizó dos
compraventas fraudulentas sino que, además, en ambos casos omitió información
relevante para la ejecución de los acuerdos.
8
6.
En el caso de Tláloc, Chancas nunca le informó sobre las negociaciones que mantuvo
con Nazca para la venta de las acciones sino hasta después de celebrada dicha
compraventa. Y, en el caso de Nazca, Chancas nunca le informó sobre la existencia de
contingencias medioambientales que afectaron el valor de la empresa y, por lo tanto, el
valor pagado por ella.
7.
En ambos casos, el bien prometido difirió del bien vendido. Es justamente esta
situación la que ha motivado que Tláloc y Nazca se unan en un mismo arbitraje para
solicitar que el fraude de Chancas y sus Accionistas sea revelado.
8.
Así, Nazca solicita en el presente proceso que se reconozcan las acciones que, en el
marco del Contrato de Nazca, adoptó ante el incumplimiento de Chancas y Tláloc
solicita que se reconozca la existencia del Contrato de Tláloc y el incumplimiento de
Chancas al mismo y al Acuerdo Estratégico celebrado.
II.
LOS HECHOS DEL CASO
9.
Chancas es una sociedad dedicada a la distribución de neumáticos en el Estado de
Andina. Los Accionistas de Chancas son Atahualpa Inca, Huáscar Huallpa y Blas
Valera.
10.
En el año 1995, los Accionistas, Chancas y Tláloc, una empresa dedicada a la
producción y distribución de alimentos, celebraron un “Acuerdo Estratégico”, en el cual
regularon las relaciones comerciales entre las partes en el mercado de Andina. Las
partes acordaron que tendrían reuniones periódicas para discutir y ejecutar
oportunidades de colaboración empresarial entre ellas.
11.
Asimismo, se acordó que en caso alguno de los firmantes se propusiera a transferir una
participación significativa en una de las sociedades de su propiedad y otro firmante
hubiera manifestado tener un interés estratégico en dicha empresa, entonces el
transferente tendría que negociar primero con el otro firmante. En caso se procediera a
la venta de las acciones a un tercero, los demás firmantes contarían con un derecho de
adquisición preferente para comprar las acciones.
12.
Este Acuerdo Estratégico fue renovado en el año 2010. En dicha oportunidad, las Partes
decidieron incluir penalidades para sancionar cualquier posible incumplimiento y una
cláusula arbitral para resolver cualquier controversia relativa al acuerdo.
13.
Una de las empresas que podía ser objeto de alguna transacción en base al Acuerdo
Estratégico era la sociedad Huaca S.A. (en adelante, “Huaca”). Chancas, es el único
accionista de la sociedad Huaca, una empresa dedicada al rubro de distribución de
alimentos, la cual opera principalmente en las regiones de Yahuarpampa, Sausa y
Viracocha y cuenta con cadenas de distribución a distintos hipermercados,
supermercados y tiendas especializadas en todo el país.
14.
Sin embargo, Huaca era una sociedad con una situación patrimonial riesgosa. El 27 de
febrero de 2012, el Ayuntamiento de Yahuarpampa notificó a Huaca con el inicio de
un procedimiento de investigación en relación al vertimento de residuos tóxicos en el
río Topama efectuados entre setiembre y diciembre de2011. Esta situación afectó el
valor patrimonial de la empresa con una contingencia de 550, 000 euros.
9
15.
A raíz de una de las reuniones periódicas dispuestas por el Acuerdo Estratégico,
mediante conversación telefónica del 07 de marzo de 2012, Tláloc y Chancas,
representada esta última por Atahualpa Inca, Huáscar Huallpa y Blas Valera,
llegaron a un acuerdo definitivo para la adquisición por parte de Tláloc del 50% de las
acciones de Huaca. Con base al acuerdo arribado, ese mismo día, Tenoc Tláloc,
representante de Tláloc, envió un correo a Atahualpa Inca, como Consejero Delegado
y representante de Chancas, así como a los demás Accionistas, resumiendo los
términos de la oferta.
16.
En dicha comunicación, Tenoc Tláloc dejó claramente establecido que las
contingencias del negocio eran un factor importante que influía en los términos de la
transacción. Tenoc Tláloc señaló expresamente lo siguiente:
“También es importante dejar claro que la situación patrimonial de HUACA
está muy lejos de ser perfecta. En un contexto económico como el actual, no
tenemos interés en asumir demasiados riesgos, y HUACA, me temo, supone
demasiados riesgos”(énfasis agregado).
17.
Es por lo anterior que Tláloc ofreció un precio por la adquisición del 70% del valor
contable por acción, señalando que un monto por encima de ello no sería razonable,
precisamente por los riesgos que la adquisición significaba.
18.
Mediante correo electrónico del 8 de marzo de 2012, Chancas, representada por los
Accionistas, reiteró su aceptación de la oferta de Tláloc y así, solo quedaba pendiente
formalizar el acuerdo arribado entre las partes el día anterior.
19.
Como se puede observar, el Contrato celebrado entre Chancas y Tláloc (en adelante, el
“Contrato de Tláloc”) surgió como consecuencia directa de la ejecución del Acuerdo
Estratégico. Sin el Acuerdo Estratégico no hubiera existido el Contrato de Tláloc
como tal. Es por ello que en el correo de Tláloc de fecha 7 de marzo de 2012, éste
señaló:
“Creo que el Acuerdo Estratégico que firmamos hace mucho tiempo, y
renovamos el año pasado, fue una buena idea para asegurarnos que nuestros
intereses se complementan. Los contactos periódicos facilitan situaciones como
ésta, donde vosotros queréis desinvertir, y nosotros queremos comprar” (énfasis
agregado).
20.
A pesar de ello, y de que el Acuerdo Estratégico obligaba a colaborar de buena fe con
Tláloc, luego del correo de Chancas de fecha 8 de marzo de 2012, ésta no llevó a cabo
acción alguna para formalizar el Contrato de Tláloc. Por el contrario, en abril de 2012
los Accionistas iniciaron negociaciones con una tercera empresa, Nazca, dedicada
también a la producción y distribución de alimentos, con el propósito de que esta
adquiriera el 100% de las acciones de Huaca.
21.
En las negociaciones entre Chancas y Nazca, ésta hizo un especial énfasis en que su
interés en adquirir Huaca se derivaba de su buena salud financiera y la posibilidad de
integrarla rápidamente en su cadena de producción y distribución, para continuar su
expansión en Andina. Lo indicado se ve claramente en el correo electrónico enviado
10
con fecha 10 de abril de 2012 por Pedro Serrano, representante de la empresa, a los
Accionistas en el que señaló que tenían compromisos de expansión “y la integración
de la distribución supone una parte importante de los mismos”.
22.
No obstante, en el curso de estas negociaciones, Chancas no ofreció a Nazca ninguna
información con respecto al procedimiento de investigación iniciado por el
Ayuntamiento de Yahuarpampa, incluso sabiendo -por la experiencia de negociación
con Tláloc- que dicha información era especialmente sensible al momento de establecer
el valor de la empresa.
23.
Peor aún, en su correo de respuesta del 11 de abril de 2012, suscrito por todos los
Accionistas, éstos afirmaron: “los ‘fundamentales’ de la sociedad son sólidos, y las
cuentas anuales auditadas cerradas a 31 de diciembre de 2011 se firmaron ‘SIN
SALVEDADES’”.
24.
Con estos antecedentes, el 02 de mayo de 2012, Nazca y Chancas celebraron un
contrato de compraventa de acciones por el 100% del capital social de Huaca (en
adelante, “Contrato de Nazca”). La solidez financiera de Huaca tuvo un rol
fundamental en el Contrato de Nazca y por eso en las declaraciones y garantías del
acuerdo se dejó constancia de que los estados financieros de la empresa habían sido
debidamente elaborados.
25.
Nazca, quien desconocía de la verdadera situación financiera de la empresa, ofertó un
precio de 140% del valor contable por acción, sumando un total de 2.563.864,9 euros.
Claramente, de haber conocido la real situación de la empresa, los números para Nazca
hubieran sido diferentes. En pocas palabras, de haber conocido la contingencia de
Huaca, Nazca no hubiera ofrecido el doble de lo que Tláloc ofreció meses atrás.
26.
Transcurridas diez semanas desde la celebración del Contrato de Tláloc y dos semanas
desde la celebración del Contrato de Nazca, sobre el mismo objeto, con fecha 15 de
mayo de 2012, Tenoc Tláloc envió un correo electrónico a los Accionistas, consultando
sobre la formalización de su acuerdo. Ello pues, tal como lo mencionamos, a pesar de
que el Contrato de Tláloc fue celebrado el 07 de marzo de 2012, hasta esa fecha, el
acuerdo aún no había sido formalizado.
27.
A pesar de lo anterior, mediante correo del 16 de mayo de 2012, Atahualpa Inca
contestó la comunicación de Tenoc Tláloc y, contra todo lo negociado y celebrado,
negó la existencia del Contrato de Tláloc e informó, por primera vez, sobre la
existencia del Contrato de Nazca.
28.
Como ya había sido anunciado desde febrero de2012, con fecha 17 de mayo de 2012,
Huaca fue notificada por el Ayuntamiento de Yahuarpampa con el inicio de un
procedimiento sancionador, por el vertimiento excesivo de residuos en el río Topama.
Ante ello, el 18 de mayo de 2012, Nazca envió un correo electrónico a los Accionistas,
reclamando por la falta de información sobre dicha contingencia y la indebida
elaboración de los estados financieros.
29.
Mediante correo del 23 de mayo de 2012, los Accionistas contestaron la comunicación
de Nazca, informando que consideraban que no había sustento para el procedimiento
11
sancionatorio iniciado, en cuanto, a su parecer, Huaca siempre había contado con las
autorizaciones necesarias y cumplido con la regulación aplicable.
30.
En este contexto, Nazca solicitó a KPMG Asesores S.L., auditora de prestigio
internacional, que revise la elaboración de los estados financieros al 31 de diciembre de
2011. De acuerdo con el informe pericial de fecha 8 de junio de 2012, KPMG concluyó
que los estados financieros presentados a Nazca no se habían realizado de manera
correcta. La razón es evidente: no se había incluido una provisión de 550.000 euros por
los vertidos realizados en el río Topama entre setiembre y diciembre de 2011.
31.
Mediante correo del 11 de junio de 2012, Pedro Serrano, representante de Nazca,
informó a los Accionistas del resultado de la auditoría realizada por KPMG y solicitó
que Chancas asuma su responsabilidad. Asimismo, Nazca manifestó su evidente
descontento ya que las condiciones pactadas, claramente, no parecían responder a lo
negociado por las partes. Por ello, Nazca manifestó: “estas no son las condiciones que
negociamos en su día”.
32.
Los Accionistas contestaron dicho correo el mismo 11 de junio de 2012 y, a pesar de la
inminente contingencia, rechazaron la solicitud de Nazca aduciendo que el problema
no era “tan grave como apuntan”. Ante el incumplimiento de lo pactado y de la buena
fe, Nazca, mediante correo del 13 de junio de 2012, resolvió el Contrato, quedando las
acciones a disposición de Chancas, previo reembolso del precio.
33.
Tan solo una semana después de efectuada dicha resolución, el 20 de junio de 2012,
Huaca fue notificada con una resolución cautelar del Ayuntamiento de Yahuarpampa
mediante la cual se suspendieron las actividades de la empresa hasta que finalizara el
procedimiento sancionatorio.
34.
Como se desprende de lo hasta aquí mencionado, los hechos de este caso se resumen en
la conducta maliciosa de Chancas y sus Accionistas en la negociación, celebración y
ejecución del Contrato de Tláloc y el Contrato de Nazca. Por ello, a continuación,
establecemos los fundamentos de Derecho que nos llevarán a encontrar las
consecuencias jurídicas que Chancas y sus Accionistas debe soportar como
consecuencia de su conducta.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3. 1 PARTE DE JURISDICCIÓN
3.1.1 El Tribunal es competente para resolver las cuestiones relativas a su propia
composición
35.
A pesar de que, de acuerdo a la Cláusula IX del Contrato de Nazca, las partes
nombraron a la Corte de Arbitraje de Madrid como Autoridad Nominadora, es
pertinente precisar que ésta no es competente, en este caso, para resolver los aspectos
relacionados a la conformación del Tribunal Arbitral.
36.
Con respecto al nombramiento de los árbitros, la Autoridad Nominadora tiene un papel
activo antes de la instalación del Tribunal Arbitral, no obstante, luego de constituido el
Tribunal Arbitral, su composición–por regla general- es inalterable. Esto se encuentra
12
en línea de criterio con el artículo 56 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI) que
enuncia que “tan pronto quede constituida una Comisión o un Tribunal y se inicie el
procedimiento, su composición permanecerá invariable”.
37.
Por lo mismo, salvo casos excepcionales como la recusación o la sustitución, la regla
general es que luego de instalado el Tribunal Arbitral, cualquier controversia que surja
en torno a su formación, no es uno de composición sino uno de competencia que debe
ser dirimido por el Tribunal Arbitral.
38.
A pesar de la claridad de lo señalado, la demandada Chancas ha señalado que “las
cuestiones sobre formación del Tribunal no son competencia del propio Tribunal, sino
de la Autoridad Nominadora”. No obstante, admitir como válidas las alegaciones de
Chancas iría en contra de uno de los principios rectores del Arbitraje: el principio
Kompetenz-Kompetenz. Este principio se traduce en la facultad de los árbitros de
controlar de oficio su propia competencia, incluida su correcta formación.
39.
En efecto, este principio se extiende no solo a la apreciación de la competencia sino a la
de cualquier otra excepción cuya estimación impida entrar en el fondo de la
controversia1. Para efectos de la presente controversia, este principio se encuentra
recogido en el artículo 23 del Reglamento de la CNUDMI que establece que“[e]l
tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, así
como acerca de toda excepción relativa a la existencia o a la validez de un acuerdo de
arbitraje […]2”. Como se puede apreciar, luego de la instalación del Tribunal Arbitral,
las controversias relativas a su conformación se encuentran dentro de su propia
competencia.
40.
Al respecto, el principio Kompetenz-Kompetenz es recogido en el Derecho Comercial
Internacional –incluyendo la Ley de Modelo UNCITRAL- y los reglamentos arbitrales
de las instituciones arbitrales más importantes. Este es el caso del artículo 6 (2) del
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), artículo 23 del
Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA),
Artículo 15 del Reglamento de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de
Arbitraje (AAA), Artículos 12 (3) de las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de
México (CAM); y el artículo 41 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI)3. De la misma
manera, las leyes de arbitraje de Holanda (1986), Suiza (1987), Inglaterra (1996),
Alemania (1998), Bélgica (1998), Suecia (1999) y España (2003) reconocen también el
principio de Kompetenz-Kompetenz de los árbitros. Como se puede observar, ninguno
de los citados instrumentos arbitrales ha consagrado la regla por la cual la Autoridad
1
2
3
BARONA VILAR, Silvia. “Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)”. Madrid:
Thomson Aranzadi. 2004. p. 806; y, MERINO MERCHÁN, José F. y José M. Chillón Medina. “Tratado de
Derecho Arbitral”. Madrid: Thomson Civitas. p. 1446.
En el mismo sentido, el principio Kompetenz-Kompetenz también se encuentra recogido en el artículo 16 de
la Ley Modelo que al respecto, señala que “[e]l tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su
propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de
arbitraje”. Por otra parte, el artículo 28 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid expresa
textualmente que: “[l]os árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso
sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya
estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.
GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco. “Arbitraje”. México: Porrúa. 1972. p. 134.
13
Nominadora tiene como función pronunciarse sobre la competencia del Tribunal
Arbitral. Esto es obvio en tanto una interpretación distinta contravendría el principio del
Kompetenz-Kompetenz.
41.
Además de lo anterior, es pertinente examinar, ¿cuáles son las funciones que cumple
una Autoridad Nominadora? En la Resolución A/CN.9/746/Add.1, la CNUDMI se
delimitaron las competencias principales que debe desempeñar la Autoridad
Nominadora en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI4, estableciendo sus
seis funciones principales: “a) nombrar a los árbitros, b) decidir sobre la recusación de
árbitros; c) sustituir a árbitros; d) prestar asistencia en la determinación de los
honorarios de los árbitros; e) participar en el mecanismo de revisión de los gastos y
honorarios; y f) asesorar en relación con la cuantía de los depósitos que deban
efectuarse”.
42.
Estas funciones constituyen un numerus clausus. Si la intención de las partes era que la
Autoridad Nominadora tenga como función pronunciarse sobre la competencia del
Tribunal Arbitral, ello tendría que haber sido pactado expresamente por las partes. Y
eso no ha sucedido en este caso. Por lo tanto, únicamente aquellas funciones que se
encuentren prescritas en el Reglamento de la CNUDMI, pueden ser realizadas por la
Autoridad Nominadora. Así, la posibilidad que sea dicha entidad quien se pronuncie
sobre la competencia del Tribunal Arbitral, excede el ámbito de sus funciones.
43.
Por otro lado, debe anotarse que la composición del Tribunal Arbitral se encuentra en
un todo vinculada con la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre el fondo
del asunto. Esa es la razón por la cual un Tribunal defectuosamente conformado no es
competente para resolver la controversia.
44.
Para estos efectos, resulta emblemático el caso Econet Wireless Ltd. v. First Bank Of
Nigeria. En la discusión arbitral la demandada cuestionó la jurisdicción del Tribunal
arguyendo que la composición del mismo era contraria al pacto de las partes. Su
principal argumento era que, si las partes habían acordado que sería la judicatura
nigeriana quien designaría al Tribunal, tenían que atenerse a ello. El Tribunal Arbitral,
en ejercicio de su facultad de decidir sobre su propia competencia, determinó que
carecía de la misma por no estar el Tribunal constituido acorde a la voluntad de las
partes5. Como se puede apreciar, una defectuosa composición del Tribunal Arbitral
acarrea la incompetencia de este último para pronunciarse sobre el fondo de la
controversia.
45.
En conclusión, la vinculación entre la composición del Tribunal y su KompetenzKompetenz, así como las propias competencias de la Autoridad Nominadora, confirman
lo señalado: en virtud de lo pactado por las partes, el Tribunal Arbitral es competente
4
5
Resolución A/CN.9/746/Add.1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (CNUDMI), párrafo 30.
Asimismo, en el documento denominado “Servicios de la OMPI en virtud del Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI” se establecen las funciones que el Centro de Arbitraje de la OMPI debe ejecutar: “De ser
designado autoridad nominadora, el Centro de Arbitraje de la OMPI ejecutará las siguientes funciones
previstas en el Reglamento de arbitraje de la CNUDMI: (i) nombramiento de los árbitros; (ii) recusación de
árbitros; (iii) nombramiento de árbitros sustitutos; (iv) asistencia en la fijación de los honorarios de los
árbitros; (v) observaciones adicionales relativas a los depósitos; (vi) comunicaciones; (vii) sala de
audiencias y sala para las partes; (viii) depósitos; (ix) registro de los laudos”.
GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco. “El caso ECONET: Requiem Por un Acuerdo Arbitral Frustrado”.
En: http://www.camex.com.mx/nl28-cont.pdf. Caso Econet Wireless Ltd. v. First Bank of Nigeria.
14
para pronunciarse sobre su propia competencia, ámbito dentro del cual se incluyen las
cuestiones relativas a su formación.
3.1.2 El Tribunal es competente sobre todas las controversias y partes sometidas a
arbitraje
•
Las controversias derivadas del Contrato de Nazca, del Acuerdo Estratégico y
del Contrato de Tláloc son arbitrables
46.
Las controversias derivadas del Contrato de Nazca y del Acuerdo Estratégico pueden
ser sometidas a arbitraje. En efecto, tanto en la cláusula IX del Contrato de Nazca
como en la cláusula XI del Acuerdo Estratégico, las partes manifestaron
indubitablemente su voluntad de arbitrar las controversias que pudiesen surgir de cada
una de estas relaciones contractuales.
47.
Además, de una simple lectura de ambos convenios arbitrales es posible observar que
su contenido es idéntico y compatible. Ambos contemplan la voluntad de las partes de
(i) someter a arbitraje todo litigio resultante o relativo a cada contrato, (ii) con un
Tribunal Arbitral formado por tres miembros; y; (iii) cuyo procedimiento se debe regir
por el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
48.
Si bien en el Contrato de Tláloc no consta una cláusula arbitral de manera expresa, es
evidente que el convenio para arbitrar del Acuerdo Estratégico se extiende a las
relaciones contractuales que se formen bajo los preceptos de este último. En otras
palabras, el Contrato de Tláloc es una consecuencia directa del Acuerdo Estratégico,
considerado éste como un “Convenio Marco”.
49.
Al observar el texto del convenio arbitral del Acuerdo Estratégico, encontramos que las
partes consintieron no sólo arbitrar las controversias resultantes directamente de ellas
sino también aquellas controversias “relativas a ellas”. Este es el caso del Contrato de
Tláloc, celebrado y ejecutado en el marco del referido Acuerdo Estratégico. Para
confirmar que ello es así basta leer el convenio arbitral de dicho Acuerdo Estratégico (i)
en base al principio de interpretación efectiva y (ii) a la buena fe.
50.
Ello pues, tal como señalan LEW, MISTELIS y KRÖLL6, cuando existen acuerdos
arbitrales sin una expresa limitación, estos deben interpretarse de modo que cubran
todos los reclamos en conexión con el contrato.
51.
El principio de interpretación efectiva exige que se deba preferir la interpretación que le
dé efectos más amplios y exactos al acuerdo de las partes7. La interpretación efectiva se
aplica mediante el principio de máxima eficacia o favor arbitrandum, “por el que se
persigue obtener la máxima eficacia del convenio, de cara al mejor desenvolvimiento
de la operación arbitral en su conjunto”8. De la misma manera, la jurisprudencia ha
establecido que “cualquier duda concerniente al alcance de los asuntos arbitrables
debe ser resuelta a favor del arbitraje”9.
6
7
8
9
LEW, Julian D.M., Loukas A. Mistelis y Stefan Kroll. “Comparative International Commercial Arbitration”.
Kluwer Law International. p. 153. Caso Ashville Investment Ltd. vs. Elmer Contractors Ltd.
Ibidem. p. 469
MERINO MERCHÁN, José F. y José M. Chillón Medina. Op. Cit. p. 1126.
Remy Amerique, Inc. vs. Touzet Distribution. Laudo CCI, No. 4145, 1987. En: http://www.tldb.de/>
15
52.
En este caso, el principio de interpretación efectiva y el principio favor arbitrandum
exigen que el convenio arbitral del Acuerdo Estratégico se interprete en el sentido que
todas las controversias que se deriven de las negociaciones y acuerdos que se hayan
formado bajo sus preceptos estén comprendidas por el convenio, incluyendo, en este
caso, el Contrato de Tláloc.
53.
Por otro lado, el convenio arbitral del Acuerdo Estratégico debe ser interpretado
conforme a la buena fe, sin limitarnos a examinar la literalidad de los términos usados
en él10. El principio de buena fe indaga acerca de la común intención de las partes,
siendo que en el presente caso esta consistió en celebrar un “Convenio Marco” e
incorporar una cláusula arbitral que comprendiera no solo las eventuales controversias
que pudiesen derivarse del Acuerdo Estratégico sino todas las controversias derivadas
de las relaciones contractuales nacidas a consecuencia éste.
54.
Siendo ello así, de acuerdo al principio de interpretación efectiva, favor arbitrandum y
buena fe es posible concluir que no sólo son arbitrables las disputas que pudiesen surgir
directamente del Acuerdo Estratégico, sino también aquellas relativas a él, como el
Contrato de Tláloc. Es claro que las partes del Contrato de Nazca y del Acuerdo
Estratégico, es decir, Nazca, Chancas, los Accionistas y Tláloc, respectivamente, han
consentido que las controversias derivadas de ambos acuerdos sean dilucidadas
mediante un arbitraje.
•
Las controversias derivadas del Contrato de Nazca, del Acuerdo Estratégico y
del Contrato de Tláloc deben ser conjuntamente arbitradas
55.
A efectos de resolver el presente caso, es necesario que el Tribunal Arbitral tenga en
cuenta la realidad de los hechos en su integridad y no sólo una visión parcial de los
mismos. Para que ello sea así, a continuación demostraremos porqué el conflicto
surgido a partir del Contrato de Nazca, el Contrato de Tláloc y el Acuerdo
Estratégico constituyen una unidad indisoluble que debe ser evaluada conjuntamente en
este proceso. Los hechos del caso y la aplicación del sentido común son la mejor
muestra de ello.
56.
En efecto, en este caso parecen existir dos controversias separadas: una relativa a las
consecuencias de la conducta de Chancas en el Acuerdo Estratégico y en el Contrato
de Tláloc; y, otra relativa a las consecuencias de dicha conducta en el Contrato de
Nazca. Sin embargo, tres hechos puntuales demuestran que, en realidad, nos
encontramos ante una sola controversia en la que la conducta maliciosa de Chancas es
el punto de convergencia entre Nazca y Tláloc:
(i)
10
Febrero de 2012: Chancas y sus Accionistas fueron notificados con la
existencia de una contingencia que afectaría las acciones de Huaca por 550, 000
euros. Ello ya que, en dicha fecha, el Ayuntamiento de Yahuarpampa les informó
sobre el inicio de un procedimiento de investigación por la infracción cometida
por Huaca, consistente en el vertimiento de residuos en el río Topama.
FOUCHARD, Philippe, Emmanuel Gaillard y Berthold Goldman. “International Commercial Arbitration”.
Kluwer Law International. p. 257.
16
(ii)
Marzo de 2012: los Accionistas, en el marco del Acuerdo Estratégico
previamente celebrado con Tláloc, iniciaron con ésta negociaciones para
deshacerse del 50% de las acciones de Huaca que, como señalamos en el párrafo
12, se encontraban afectadas por una contingencia administrativa. Como era de
esperarse, dado que Tláloc conocía del inicio de la investigación, sólo ofreció el
70% del valor contable de cada acción para su adquisición.
(iii) Mayo de 2012: tan solo dos meses después, cuando aún Chancas no había hecho
entrega efectiva de las acciones previamente vendidas, ésta decidió “olvidar” el
pacto celebrado con Tláloc en vista de una oferta que le sería más favorable. Así,
Chancas le vendió el 100% de las acciones a Nazca, quien pagó el doble de lo
pactado con Tláloc: 140% del valor contable por cada acción.
57.
Como se puede observar, lo que parecen ser dos controversias separadas, no
constituyen más que un solo conflicto sobre el mismo objeto, la propiedad de las
acciones de Huaca, y la misma conducta, la venta maliciosa de éstas por parte de
Chancas. El siguiente gráfico de cuenta de ello:
58.
En estos casos, siguiendo a HANOTIAOU, “uno debe empezar por preguntarse si, en
el caso de disputas originadas por diversos contratos, dichas disputas deben ser
resueltas de manera conjunta –y todas las partes reunirse- en un solo procedimiento
arbitral”11.
59.
Al respecto, coincidimos con lo señalado por BORN:
“En primer lugar, un solo arbitraje puede, en algunas circunstancias ser más
eficiente que dos o más arbitrajes separados. Un solo procedimiento arbitral
permite ahorros en costos legales, tiempo utilizado en testigos, esfuerzos para la
preparación de defensas y otros. Además, un solo arbitraje evita el costo
asociado a diferentes Tribunales Arbitrales, cuyos miembros deben ser
11
HANOTIAU, Bernard. “Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions”.
La Haya: Kluwer Law International. 2005. p. 103. (Traducción Propia).
17
compensados por las partes (…) y reduce el riesgo de resultados inconsistentes
a los que se podría llegar con dos o más arbitrajes separados”12(énfasis
agregado).
60.
La eficiencia del proceso arbitral, la reducción de costos para las partes y el riesgo de
entorpecer la ejecución de Laudos Arbitrales contradictorios sobre el mismo fondo
justifican la necesidad de que el Tribunal Arbitral resuelva la controversia derivada del
Acuerdo Estratégico, del Contrato de Nazca y del Contrato de Tláloc de manera
conjunta.
61.
En ese sentido, debemos referirnos a lo establecido en el inciso 1 del Artículo 17 de
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI que señala que “en el ejercicio de su
discrecionalidad, el tribunal arbitral dirigirá las actuaciones con miras a evitar
demoras y gastos innecesarios y a llegar a una solución justa y eficaz del litigio entre
las partes”(énfasis agregado).
62.
De no admitirse la evaluación conjunta de las relaciones jurídicas planteadas podríamos
llegar a la absurda e ineficiente situación en la cual se declare por un lado que la
resolución del contrato efectuada por Nazca no fue válida y que, por lo tanto, ésta sigue
siendo propietaria de las acciones de Huaca y, por el otro, que Tláloc adquirió
correctamente dichas acciones y que, por lo tanto también es propietaria de las acciones
de Huaca.
63.
Ello no sólo consistiría en un sinsentido jurídico sino que, además, violaría lo pactado
por las partes, quienes en sus convenios arbitrales manifestaron su voluntad de obtener
una solución eficaz a sus controversias, de conformidad con la ley aplicable pactada en
cada caso y en un procedimiento regido por lo establecido en el Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI.
64.
Pero eso no es todo, el Tribunal Arbitral también deberá tomar en cuenta que, tal como
se señaló en el Párrafo 47 los convenios arbitrales son idénticos y compatibles ya que
en ellos las Partes acordaron (i) someter a arbitraje todo litigio resultante o relativo a
cada contrato, (ii) con un Tribunal Arbitral formado por tres miembros; y; (iii) cuyo
procedimiento se debe regir por el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.
65.
Así, la solicitud planteada no sólo es consistente con el sentido común y con lo
establecido en el Reglamento Arbitral aplicable sino también con la buena fe que debe
regir el proceso. Ello, ya que “es un principio básico del arbitraje comercial
internacional que las partes tienen el deber de cooperar en Buena Fe con la ejecución
de sus acuerdos así como en el mismo proceso arbitral”13.
66.
Debe notarse, además, que es un hecho innegable que los demandados han manifestado
su voluntad de arbitrar con cada parte demandante. Nazca y Chancas lo hicieron en el
Contrato de Nazca; y, Tláloc, Chancas, Atahualpa Inca, Huáscar Huallpa y Blas
Valera lo hicieron en el Acuerdo Estratégico y en el Contrato de Tláloc. Por lo tanto,
ninguno podría huir del pacto que los obliga a dilucidar sus controversias en un proceso
arbitral.
12
13
BORN, Gary. “International Commercial Arbitration”. Tomo I. Kluwer Law International. 2009. p. 1970.
(Traducción Propia).
HANOTIAU. Op. Cit. p. 107. (Traducción Propia).
18
67.
Ahora bien, a efectos de consolidar dos relaciones jurídicas en un solo proceso arbitral
es necesario que exista consentimiento de las partes involucradas14. En este caso,
Nazca y Tláloc han consentido la arbitrabilidad conjunta de las controversias derivadas
de sus relaciones jurídicas. Como era de esperarse, Chancas y los Accionistas se han
opuesto a ello.
68.
Sin embargo, las circunstancias del caso hacen innecesaria la aceptación expresa de
Chancas y los Accionistas para unir ambas controversias en el presente arbitraje. Esto
se debe a que de los hechos expuestos se desprende claramente que los actos de
Chancas y sus Accionistas han defraudado a Nazca y Tláloc. Chancas no solo vendió
las acciones devaluadas de Huaca a Nazca y a Tláloc sino que además entregó a
Nazca las acciones de una sociedad distinta a la descrita en el Contrato de Nazca. En
pocas palabras, Chancas y sus Accionistas han cometido un fraude.
69.
El fraude en la utilización de una sociedad, explica BOLDO, se causa: “para eludir el
cumplimiento de las leyes, para desligarse de las obligaciones contraídas con terceros
y, en general, para defraudar los intereses de éstos”15. (énfasis agregado)
70.
Efectivamente Chancas defraudó a Nazca y Tláloc. Sus Accionistas negociaron y
enajenaron en nombre de Chancas las mismas acciones de Huaca a ambas empresas.
Adicionalmente, basándose en engaños, Chancas vendió las acciones de Huaca a
Nazca a un precio muy por encima de su valor real tomando en cuenta las
contingencias ambientales ocultas.
71.
Siendo ello así, tal como señala DE TRAZEGNIES “si bien el arbitraje surge de un
contrato privado, no puede olvidarse que el árbitro es siempre juez y que, por
consiguiente, tiene ante todo un compromiso primordial con la posibilidad de llegar a
una solución justa dentro de una controversia dada”16. (énfasis agregado)
72.
Es por eso que, en buena fe, debe interpretarse que cuando Chancas y sus Accionistas
defraudaron a Nazca y Tláloc aceptaron las consecuencias jurídicas que podrían
derivarse de su conducta, siendo el presente proceso arbitral una de ellas.
73.
Nótese que la situación planteada es consistente con el Artículo 17.5 del Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI y se asimila a situaciones en las que los Tribunales Arbitrales
extienden los efectos de un convenio arbitral a partes no signatarias por configurarse
situaciones fraudulentas o maliciosas dentro de un grupo de sociedades. Para tales
efectos, el ejemplo planteado por GALUCCIO y MORI es más que gráfico:
“(…) si una empresa de un grupo económico transfiere a otra empresa del mismo
grupo, un activo importante para defraudar una deuda derivada de un contrato
sujeto a un convenio arbitral, puede derivarse de la intención de defraudar de la
empresa que recibe el bien, que estaba tratando de evadir los efectos de una
relación jurídico obligatoria. Su simple conducta y el consentir a la
14
15
16
BORN, Gary. Op. Cit. p. 776.
BOLDO RODA, Carmen. “Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado Español”.
Editorial Aranzadi. 3ª Edición. 2000. p. 44.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El rasgado del velo societario para determinar la competencia
dentro del arbitraje”. En: http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafaa.htm
19
defraudación, implica, en buena fe, reconocer que debe quedar vinculada por
los efectos de sus actos. Así esa empresa debe entenderse como parte del
arbitraje, por que conscientemente contribuyó a evadir los efectos del contrato
y del convenio arbitral a él vinculado17” (énfasis agregado).
74.
Por lo tanto, es evidente que, dada la conducta maliciosa de Chancas y sus
Accionistas, el Tribunal Arbitral debe relevar de exigencia el consentimiento expreso
de éstos para unir en el arbitraje las controversias que generaron con su propia conducta
fraudulenta.
75.
Entonces, tomando en cuenta que las Partes de todas las relaciones jurídicas, esto es, el
Acuerdo Estratégico, el Contrato de Nazca y el Contrato de Tláloc han manifestado
su voluntad de arbitrar las controversias relacionadas a éstos, así como lo establecido en
el artículo 17° del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el Tribunal Arbitral es
competente para resolver dichas controversias de manera conjunta.
3.1.3 Conclusiones de la Parte de Jurisdicción
76.
De lo hasta aquí mencionado, podemos concluir lo siguiente:
(i)
El Tribunal es competente para resolver sobre su propia composición y, por lo
tanto, la evaluación sobre ella le corresponde a los árbitros y no a la Autoridad
Nominadora designada en el caso.
(ii)
Las controversias derivadas del Acuerdo Estratégico, del Contrato de Nazca y
del Contrato de Tláloc son arbitrables y deben ser resueltas por el Tribunal
Arbitral de manera conjunta en el presente arbitraje. La voluntad de las partes, las
circunstancias del caso y el fraude perpetrado por Chancas y sus Accionistas así
lo justifican.
3.2 PARTE DE FONDO
3.2.1 Primera Parte: Argumentos De Tláloc
3.2.1.1 La Ley Aplicable
77.
El principio de la autonomía de la voluntad habilita a las partes a elegir no sólo al
arbitraje como medio de solución de controversias sino también a la ley que será
aplicada por los árbitros para resolver dichas controversias. En este caso las partes han
elegido, en unos casos de manera expresa y en otros de manera implícita, las reglas que
regirían sus relaciones jurídicas contractuales y, por lo tanto, el fondo del arbitraje.
78.
Ahora bien, en el presente caso existen controversias derivadas de múltiples contratos,
por lo que es necesario individualizar las relaciones jurídicas y determinar las normas
aplicables a cada una de ellas. La determinación separada de la ley aplicable a cada
contrato, aún cuando éstos se encuentren estrechamente vinculados, se deriva del
respeto por la autonomía de la voluntad de las partes pues como señala HANOTIAOU,
17
MORI, Pablo y Giuseppe Galuccio. “El juego de las máscaras: la extensión del convenio arbitral a partes no
signatarias en el caso de los grupos de sociedades”. Lima: Ediciones Legales y Ius et Veritas. 2012.
20
en estos casos “desde un punto de vista metodológico, algunas veces el tribunal
arbitral determinará la ley aplicable a los diversos contratos de manera separada”18.
79.
Siendo ello así, veamos cuál es la Ley Aplicable (i) al Acuerdo Estratégico; y, (ii) al
Contrato de Tláloc.
La Ley Aplicable al Acuerdo Estratégico
•
80.
De acuerdo a la Cláusula X del Acuerdo Estratégico, a éste y al fondo de la
controversia surgida a partir de él se le aplicarán los principios generales aplicables a
los contratos comerciales internacionales, en concordancia con lo establecido por el
Derecho de Andina en lo relativo a las materias propiamente societarias. Por ello, nos
referiremos, entre otros, a los Principios Unidroit y a la jurisprudencia internacional
sobre la materia.
• La Ley Aplicable al Contrato de Tláloc
81.
Las partes no han señalado de manera expresa cuál sería el derecho aplicable a las
comunicaciones y acuerdos surgidos a partir del Acuerdo Estratégico. Sin embargo, tal
como lo señala el Artículo 35° del Reglamento CNUDMI “el tribunal arbitral aplicará
las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del
litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral
aplicará la ley que estime apropiada”.
82.
La elección de la ley aplicable no sólo puede ser expresa sino también tácita19. Para
ello, siguiendo a SÁNCHEZ LORENZO “la conducta anterior y posterior de las
partes a la celebración del contrato, sus vínculos anteriores, sus manifestaciones
durante las negociaciones, la utilización de ciertas condiciones generales, etc., pueden
ser tenidas en cuenta para determinar la existencia de una voluntad tácita de las partes
conformándose a una determina ley aplicable”20(énfasis agregado).
83.
Por lo tanto, el Tribunal Arbitral, tomando en cuenta lo señalado en el párrafo 17, podrá
observar que no sólo la estructura del negocio y los vínculos entre los Accionistas y
Tláloc lo confirman sino que las propias comunicaciones entre las partes también lo
hicieron: la elección de la Ley Aplicable del Contrato de Tláloc es la misma que la
plasmada en el Acuerdo Estratégico.
84.
En ese sentido, le serán aplicables a las comunicaciones y acuerdos surgidos a raíz del
Acuerdo Estratégico “los principios generales, usos y prácticas aplicables a los
contratos comerciales internacionales, con sujeción, en las materias propiamente
societarias, al Derecho de Andina”.
18
19
20
HANOTIAOU, Bernard. Op. Cit. p. 215. (Traducción Propia)
REISMAN, W. Michael, W. Laurence Craig, William Park y Jan Paulsson. “International Commercial
Arbitration”. Nueva York: The Foundation Press In. 1997. p. 713.
SÁNCHEZ LORENZO, Sixto. “Derecho Aplicable al Fondo de la Controversia en el Arbitraje Comercial
Internacional”. Revista Española de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Granada. 2009. En:
http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/19920/1/derecho%20aplicable%20en%20arbitraje.pdf
21
3.2.1.2 El Tribunal Arbitral deberá declarar la validez y eficacia del Contrato de Tláloc
85.
Mediante conversación telefónica del 7 de marzo de 2012, Tláloc y Chancas,
representada esta última por loa Accionistas acordaron la transferencia del 50% de las
acciones de Huaca al 70% de su valor contable. Los correos electrónicos enviados
entre las partes el 7 y 8 de marzo de 2012 dejan constancia del acuerdo.
86.
El artículo 2.1.1 de los Principio Unidroit señala que un contrato se perfecciona
mediante la aceptación a una oferta. En el caso concreto, Chancas aceptó la oferta de
Tláloc respecto a la transferencia del 50% de las acciones de Huaca el 7 de marzo de
2012. Prueba de ello es el correo enviado por los Accionistas el 8 de marzo de 2012.
Textualmente se indicó en la mencionada comunicación que “el acuerdo, por tanto, es
aceptable”.
87.
Si bien es cierto que Tláloc y Chancas tenían pendiente la redacción del texto de
acuerdo, las condiciones esenciales del Contrato ya habían sido acordadas. En este
sentido se debe observar lo dispuesto en el artículo 2.1.14 de los Principios Unidroit:
“(1) Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que
intencionalmente hayan dejado algún término sujeto a ulteriores negociaciones o
a su determinación por un tercero no impedirá el perfeccionamiento del contrato.
(2) La existencia del contrato no se verá afectada por el hecho de que con
posterioridad:
(a) las partes no se pongan de acuerdo acerca de dicho término”.
88.
En el caso concreto no existe duda sobre la existencia de un vínculo contractual entre
las partes. A partir del acuerdo del 7 de marzo de 2012, Tláloc era acreedor del 50% de
las acciones con derecho a voto de Huaca. Tal como prescribe el artículo 2.1.14 de los
Principios Unidroit, la falta de acuerdo respecto a ciertos aspectos dejados para un
momento posterior no afecta a la formación del contrato, incluso en el caso que las
partes no se pusieran de acuerdo sobre estos más adelante.
89.
Siendo ello así, el hecho que Chancas no permitiera la formalización del Contrato de
Tláloc aún cuando ya se encontraba obligado por el mismo; y, que, posteriormente,
mediante correo del 16 de mayo del 2012 negara la existencia del vínculo contractual
que lo unía con Tláloc es una clara muestra de su mala fe. La conducta de Chancas
respecto al Contrato de Tláloc no constituye más que un intencional desacato al pacto
al que ella misma se vinculó.
3.2.1.3 Los Demandados Incumplieron El Acuerdo Estratégico
90.
En el año 1995, Tláloc, Chancas y los Accionistas celebraron un “Acuerdo
Estratégico”, mediante el cual crearon un sistema de colaboración estratégica para
regular su actuación en el mercado de Andina. A partir de este acuerdo, las partes se
reunirían regularmente para explorar vías conjuntas de colaboración en sectores
estratégicos y acordarían el sentido de sus votos en las empresas en las que fueran
socios.
22
91.
En su respuesta preliminar a la solicitud de arbitraje, los demandados han argumentado
que el Acuerdo Estratégico no es una fuente de obligaciones, sino solo un acuerdo
marco que no puede generar una verdadera relación contractual.
92.
Sin embargo, ello carece de todo sustento. La obligatoriedad del acuerdo se desprende
de principios contractuales básicos, así como del propio texto del contrato. De acuerdo
con el artículo 2.1.1. de los Principios Unidroit, para que exista un contrato es necesario
que las partes emitan una oferta y una aceptación; y, de acuerdo, al artículo 1.3 del
mismo cuerpo normativo, todo acuerdo válidamente celebrado es obligatorio entre las
partes.
93.
Como se estableció en el caso Edwards vs. Skyways21, la no obligatoriedad de un
acuerdo será siempre la excepción. Las partes tendrán que pactarlo expresamente,
supuesto que no sucedió en el Acuerdo Estratégico.
94.
Por el contrario, las partes establecieron expresamente obligaciones contractuales en el
Acuerdo Estratégico. En la Cláusula VIII se estableció que en caso una de las partes
esté interesada en realizar una desinversión en alguna sociedad donde mantenga más
del 15% de las acciones con derecho a voto, ésta estaría obligada previamente a ofrecer
estas acciones y negociar con aquellos co-contratantes del Acuerdo Estratégico que
estén interesados en adquirir la participación de la sociedad.
95.
Así mismo, en la Cláusula IX del Acuerdo Estratégico se establecieron penalidades en
caso se incumplieran las obligaciones contractuales previstas en el Acuerdo Estratégico.
Según la mencionada Cláusula, las partes podrían verse obligados a cancelar una
penalidad de hasta 3.000.000.00 de euros. El Acuerdo Estratégico es claramente
vinculante.
96.
Así, habiendo demostrado la obligatoriedad del Acuerdo Estratégico, corresponde ahora
determinar si existió un incumplimiento del mismo. A efectos de este proceso, son de
especial relevancia las obligaciones asumidas en la Cláusula III, por la que las partes se
obligaron a “explorar vías conjuntas de colaboración en los sectores estratégicos a los
que pertenecen” de manera trimestral; y en la Cláusula VIII, en la que se acordó: (i) que
en caso cualquiera de las partes optara por transmitir una parte significativa de
acciones, primero debería entablar negociaciones con los demás firmantes a efectos de
que ellos puedan adquirir las acciones, y (ii) que en caso se realizara la transferencia de
acciones a un tercero, los demás firmantes tendrían un derecho de adquisición
preferente para subrogarse en el lugar del comprador y adquirir las acciones, ofreciendo
términos iguales o mejores. En este caso, es posible afirmar que Chancas incumplió
tanto la Cláusula III como la Cláusula VIII del Acuerdo Estratégico.
97.
Respecto a la Cláusula III del Acuerdo Estratégico, en marzo de 2012 Tláloc mostró
tener un interés estratégico en la adquisición de las acciones de Huaca en una de las
reuniones periódicas, y en virtud de ello, inició negociaciones con Chancas para la
venta del 50% de las acciones de esta empresa.
98.
Esto se puede apreciar claramente en el correo electrónico enviado el 7 de marzo de
2012 por Tenoc Tláloc a Atahualpa Inca, donde se señala que “el Acuerdo Estratégico
21
Caso resuelto por la Corte de Apelaciones del Reino Unido el 21 de enero de 1964.
23
que firmamos hace mucho tiempo, y renovamos el año pasado, fue una buena idea para
asegurar que nuestros intereses se complementan. Los contactos periódicos facilitan
situaciones como ésta, donde vosotros queréis desinvertir, y nosotros queremos
comprar” (énfasis agregado).
99.
Tal como ya lo hemos mencionado, estas negociaciones concluyeron con la celebración
del Contrato de Tláloc de fecha 7 de marzo de 2012, habiendo quedado pendiente
solamente la formalización del acuerdo y la entrega de las acciones a favor de Tláloc.
La ejecución de buena fe de la Cláusula III del Acuerdo Estratégico claramente
obligaba a Chancas a culminar con el proceso de contratación y a proceder a la
formalización y redacción de los términos del Contrato de Tláloc. De lo contrario, la
colaboración empresarial a la que Chancas se había obligado habría sido frustrada.
100. A pesar de ello, en abril de 2012 Chancas inició negociaciones con Nazca para la
venta del 100% de las acciones de Huaca, las cuales culminaron en el Contrato de
Nazca y en la posterior entrega de las acciones a favor de dicha empresa. La
celebración de este contrato y, sobre todo, la entrega de las acciones a un tercero,
frustró el acuerdo al que se había llegado con Tláloc el 7 de marzo de 2012 y el proceso
de colaboración empresarial entre las empresas.
101. Con ello, Chancas también incumplió el Acuerdo Estratégico y se generó el supuesto de
la Cláusula IX de dicho documento, que dispone el pago de una penalidad de hasta
3.000.000 de euros en caso de incumplimiento de alguna obligación material.
102. Respecto a la Cláusula VIII del Acuerdo Estratégico, ésta dispone que en caso uno de
los firmantes hubiera manifestado su interés estratégico en alguna de las sociedades a
otro firmante y éste último se propusiera transferir las participaciones de dicha
sociedad, surgirían dos obligaciones en cabeza del transferente: (i) la de negociar
previamente con el firmante que manifestó su interés estratégico, para la compra de
dichas acciones y (ii) la de otorgar un derecho de adquisición preferente a dicho
firmante, una vez que se hubiera concretado el contrato de compraventa con un tercero.
103. Así pues, es claro que el 7 de marzo de 2012 existió una manifestación de interés
estratégico, ya que en el correo enviado por Tenoc Tláloc, se señala expresamente que
“lo más importante es reiterar el interés mío y de mi grupo de empresas en integrar la
distribuidora Huaca en el grupo”. Estando a ello, cuando Chancas inició las
negociaciones con Nazca en abril de 2012, se activó la primera de las obligaciones
establecidas en la cláusula VIII del Acuerdo Estratégico, debiendo la demandada iniciar
negociaciones con Tláloc nuevamente, antes de proceder a un acuerdo final con Nazca.
104. Asimismo, en virtud del segundo párrafo de la cláusula VIII del Acuerdo Estratégico,
una vez celebrado el contrato con Nazca, Chancas debió ofrecer a Tláloc la
oportunidad de ejercer el derecho de adquisición preferente establecido en el contrato,
comunicando la realización de la venta dentro de un plazo razonable. Sin embargo,
nunca lo hizo.
105. No obstante, Chancas incumplió ambas obligaciones, puesto que entre abril y mayo de
2012 no inició negociación alguna con Tláloc, ni informó siquiera que había iniciado
negociaciones con Nazca para la compraventa de las acciones de Huaca. Peor aún, una
vez celebrado el contrato con Nazca el 2 de mayo de 2012, no envió comunicación
24
alguna a Tláloc, a fin de que esta pudiera ejercer el derecho de adquisición preferente
establecido entre las partes.
106. De esta manera, Chancas incumplió el Acuerdo Estratégico puesto que no se llevó a
cabo negociación alguna ni se concedió el derecho de adquisición preferente, de
conformidad con el Acuerdo Estratégico.
3.2.2 Segunda Parte: Argumentos De Nazca
3.2.2.1 Ley aplicable al Contrato de Nazca
107. De acuerdo a la Cláusula VIII del Contrato de Nazca, las partes eligieron como ley
aplicable a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (en adelante, la “CIM” o la “Convención”) y los
principios generales de los contratos comerciales internacionales que fueran aplicables,
y, en defecto de aquellos, el Derecho de Cervantia.
108. Chancas ha cuestionado la aplicación de la CIM, señalando que “las reglas de
conformidad de la Convención de Viena no están concebidas para una compraventa de
empresa” argumentando además que “no cabe aplicar las disposiciones sobre envase o
embalaje, por cuanto se trata de conceptos creados a partir de la compraventa de
mercadería”.
109. Este argumento se sustentaría en el artículo 2, inciso d) de la propia CIM, donde se
establece que dicha norma no se aplica a las compraventas de valores mobiliarios, con
lo que aparentemente se excluirían las compraventas de acciones y, por tanto, al
Contrato de Nazca. Arribar a una conclusión como esta –como lo ha hecho la parte
demandada- no sólo sería jurídicamente incorrecto sino que, además, implicaría
desconocer el pacto que las Partes consintieron.
110. La CIM es plenamente aplicable al presente caso por dos motivos: (i) la autonomía de
la voluntad es capaz de establecer la ley aplicable y superar la exclusión establecida en
el artículo 2, inciso d) de la CIM que señala que no se aplica a compraventas de valores
mobiliarios, y (ii) la supuesta incompatibilidad entre las normas de la CIM y el contrato
de compraventa de empresas no existe.
111. En cuanto al punto (i), podemos ver que la aplicación de la CIM al fondo de la
controversia se sustenta en la autonomía de la voluntad de las partes y no en la
ratificación de la Convención por los Estados de Cervantia y Andina. De la misma
manera en que las partes pudieron transcribir íntegramente la CIM al contrato para su
aplicación directa, estas optaron por integrarla al Contrato de Nazca por referencia,
con lo que es tan parte del acuerdo contractual como cualquier cláusula.
112. Es justamente por ello que el Artículo 35° del Reglamento CNUDMI señala que “el
Tribunal Arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como
aplicables al fondo del litigio” (énfasis agregado). En el mismo sentido, REISMAN,
25
CRAIG, PARK y PAULSSON han reconocido que “los casos reportados muestran
que los árbitros invariablemente aplican la ley seleccionada por las partes”22.
113. En tal sentido, si bien la CIM contiene una exclusión para su aplicación a la venta de
valores mobiliarios, esta no resulta aplicable cuando las partes eligieron dicho cuerpo
normativo como ley aplicable en observancia de su autonomía privada. Y es justamente
la propia CIM la que privilegia la autonomía privada por encima de sus propias
disposiciones, cuando señala en su artículo 6 que “las partes podrán excluir la
aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12,
establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos”.
114. Efectivamente, basta realizar una simple interpretación a contrario de este artículo para
observar que, de la misma manera en que las partes pueden excluir la aplicación de la
CIM, también podrán incluirla, aun cuando se incurra en alguna de las exclusiones para
su aplicación. Ello ha sido reconocido por PERALES quien señala lo siguiente:
“Cuestión diversa es la de si en transacciones que no se gobiernan por la
Convención (por ejemplo, porque el objeto es alguno de los excluidos en el
artículo 2 CNUCCIM (…) cabría que las partes pactasen su aplicación. La
respuesta será casi con seguridad afirmativa, y dependerá de la libertad de
elección que se conceda a las partes; cuestión que no queda gobernada por la
Convención”23 (énfasis agregado).
115. En el mismo sentido, SCHLECHTRIEM ha reconocido lo siguiente:
“Las partes pueden no solo rechazar la aplicación de la Convención, sino que
pueden acordar la aplicación de la Convención cuando las condiciones previas
para su aplicación no han sido cumplidas”24 (énfasis agregado).
116. Por otro lado, esto se sustenta también en que la incorporación de la CIM a un contrato
de compraventa de empresas no afecta el propósito de la exclusión del artículo 2. En
efecto, “la exclusión de las ventas de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio
(apartado d) del artículo 2) tiene como propósito evitar conflictos con las normas
imperativas del derecho interno”25.
117. Sin embargo, en la medida en que nos encontremos ante una elección válida de la ley
aplicable por un acuerdo entre las partes, dicho conflicto no se presentará y, es por ello
que se ha señalado que la Convención será aplicable a operaciones a las que
normalmente no le sería aplicable, “por ejemplo porque el objeto es alguno de los
excluidos en su artículo 2”26.
22
23
24
25
26
REISMAN, W. Michael, W. Laurence Craig, William Park y Jan Paulsson. Op. Cit. p. 712. (Traducción
Propia)
PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. “El Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías
(Convención de Viena de 1980)”. Disponible en la Biblioteca Electrónica sobre la
Compraventa Internacional de
Mercaderías
y
el CISG.
En:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.html
SCHLECHTRIEM, Peter. “Uniform Sales Law - The Un-Convention On Contracts For The International
Sale Of Goods”. Disponible en la Biblioteca Electrónica sobre la Compraventa Internacional de
Mercaderías y el CISG. En: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/schlechtriem.html
Comentarios Oficiales al Artículo 2° de la CIM.
PERALES, María del Pilar. Op. Cit. p. 133.
26
118. Estando a ello, en aplicación del artículo 6 de la CIM, es claro que en este caso las
partes establecieron una excepción al artículo 2, inciso d) de la CIM cuando pactaron
expresamente que esta norma sería aplicable a la compraventa de acciones.
119. En cuanto al punto (ii), es preciso señalar que la naturaleza de las acciones o del
contrato de compraventa de empresas no genera ningún impedimento para aplicar la
CIM al presente caso. La racionalidad del acuerdo de las partes y la jurisprudencia
confirman que ello es así.
120. Como se precisará más adelante, Nazca no adquirió el 50% o el 30% de las acciones
del capital social de una empresa. Nazca adquirió el 100% de las acciones de Huaca;
es decir, adquirió la empresa. Por lo tanto, a Nazca no sólo le interesan los derechos
económicos y políticos que se derivan de la acción como tal sino que, el fin último de la
transacción, era adquirir una empresa o “mercancía” económicamente viable y
operativa.
121. Siendo ello así, al pactar a la CIM como Ley Aplicable, las partes exteriorizaron el
sentido de la transacción y cuál era su verdadero interés. Por ello, no sólo serán
aplicables al Contrato de Nazca las disposiciones relativas a la formación del contrato
sino también, y con mayor relevancia para el caso, aquellas relacionadas a la
conformidad que deben tener los bienes (mediatos e inmediatos) que son objeto de
compraventa.
122. Además, si nos detenemos en el concepto de “mercadería” -a diferencia de lo planteado
por Chancas- veremos que el asunto ya ha sido resuelto por la jurisprudencia en el
sentido que dicho concepto debe tener un contenido amplio. Así, en el caso CLOUT
281, en el que el objeto de la venta fue un circuito integrado, se estableció, que “el
término ‘bien’ debe ser interpretado ampliamente dado que comprende todos los
objetos que puedan ser sometidos a una venta comercial”.
123. Asimismo, en dicho caso se determinó que la transferencia de un bien inmaterial puede
estar regulado por la CIM, puesto que “según el sentido de la Convención, las
‘mercaderías’ comprendían todos los bienes materiales e inmateriales que pudieran
ser objeto de contrato de compraventa internacional, lo que abarcaría a los
programas informáticos” (énfasis agregado).
124. De igual manera, en el caso CLOUT 988 se resolvió sobre una compraventa de
monedas, que también constituirían bienes “incompatibles” al estar excluidos por el
artículo 2, inciso d) de la Convención y en cuanto constituyen propiamente dinero y no
mercancías. En este caso, “la CIM se aplicó porque las partes así lo habían estipulado
en el contrato. A pesar de lo dispuesto en el artículo 2 d) de la CIM, el Tribunal de
arbitraje aplicó la CIM, a la venta de las monedas, aunque estos objetos pudieran
calificarse como dinero”. (énfasis agregado)
125. De lo hasta aquí mencionado, podemos concluir que la Ley Aplicable al Contrato de
Nazca es, indefectiblemente, la CIM y lo establecido en la Cláusula VIII del Contrato.
27
3.2.2.2 La resolución del contrato practicada por Nazca es eficaz
126. Los presupuestos para que una resolución por incumplimiento surta efectos son la
legitimidad de la parte que pretende resolver y la existencia de un incumplimiento
imputable a la contraparte27. En el presente proceso no está en discusión que Nazca es
parte fiel.
127. En este sentido, a continuación, detallaremos los tres incumplimientos de Chancas: (i)
el incumplimiento por falta de conformidad de los bienes, (ii) el incumplimiento de las
declaraciones y garantías, y, (iii) el incumplimiento al deber de lealtad.
•
Chancas incumplió el contrato por falta de conformidad de los bienes vendidos
El objeto del contrato de compraventa es la empresa Huaca y no sus acciones
128. El verdadero objeto del Contrato de Nazca es la empresa Huaca. Si bien Nazca
adquirió acciones de la sociedad Huaca, adquirió el 100% de las acciones de su capital
social. Es decir, Nazca adquirió el control absoluto de la sociedad objeto de
compraventa. Por lo tanto, el Contrato de Nazca no solo abarca los valores mobiliarios
consistentes en acciones, sino que incluye la titularidad de una entidad compuesta por
múltiples relaciones contractuales, laborales y administrativas: Huaca.
129. Como señala ALBALADEJO, en la compraventa de empresas, estas “no constituyen un
objeto contractual ni sencillo ni unívoco. (…) Las partes son conscientes de que la
compra de acciones de la compañía es un simple paso formal para tener entrada en
el control y disposición del negocio que constituye el sustrato económico de la
sociedad adquirida. En estos casos, la titularidad de las acciones no es la finalidad
última del negocio”28 (énfasis agregado).
130. De igual manera, PAYET argumenta que “si bien desde el punto de vista jurídico, la
adquisición de una empresa se instrumenta o realiza en la mayoría de los casos a
través de la adquisición de acciones, (…), en la realidad de las cosas la complejidad
de la entidad “subyacente” a las acciones, la empresa, (…), hace que estas
operaciones disten mucho del simple endoso de títulos valores. En este tipo de
operaciones, la compra de acciones es solo el medio para adquirir la titularidad
última de la empresa”29 (énfasis agregado).
131. Entonces, el Contrato de Nazca contaba con un objeto inmediato, consistente en las
propias acciones de Huaca, y un objeto mediato, la empresa Huaca como unidad
económica. Así lo han reconocido PUYÁ y MARTÍNEZ quienes han manifestado lo
siguiente:
[El proceso de compraventa de empresas] “va a culminar con la negociación y
suscripción de un contrato de compraventa, cuyo objeto inmediato lo
27
28
29
ROPPO, Vincenzo. “El Contrato”. Lima: Gaceta Jurídica. 2009. p. 878.
ALBALADEJO CAMPOY, Miguel Ángel. “Compraventa de Empresas: Responsabilidad del Vendedor”.
En: Instituto de Empresa. Mimeo. p. 2.
PAYET PUCCIO, José Antonio. "Reflexiones sobre el contrato de compraventa de empresas y la
responsabilidad del vendedor". En: Ius et Veritas. Número 39. Lima: Asociación Civil Ius et Veritas,
diciembre 2009. p. 72.
28
constituirán, normalmente, las acciones o participaciones de la sociedad titular
de la empresa que constituya el objeto mediato de dicho contrato” 30.
132. Respecto a las acciones, objeto inmediato o vehículo del fin último del contrato, es
decir, la adquisición de una empresa, debemos señalar que es una exigencia comercial
que éstas se encuentren libres de gravámenes, derechos de terceros y demás requisitos
exigidos por el contrato, la ley aplicable y el principio de buena fe contractual.
133. Sin embargo, de nada le serviría a un comprador contar con acciones libres de derechos
de terceros cuando el objeto mediato de su adquisición, es decir, la empresa, no cuenta
con un patrimonio solvente que le permita ejercer los derechos derivados de tales
acciones en beneficio propio. Por tanto, los estándares de idoneidad que se exige de las
acciones se extienden también al objeto mediato del contrato, la empresa misma.
134. Es por ello que, en el presente caso, Huaca también debía cumplir con los requisitos
exigidos al bien objeto de la venta y es sobre este bien que las normas que protegen al
comprador deben ser aplicadas. Una limitación del análisis solo a las acciones llevaría a
un entendimiento parcial de la transacción realizada y de la controversia entre las
partes, con lo que la solución al caso sería inevitablemente insatisfactoria.
135. Esto se puede apreciar también por el hecho que las partes hayan elegido a la CIM
como la ley aplicable al presente caso. Al elegir a la CIM como ley aplicable, las partes
revelaron que entendían la transacción no solo como la transferencia de acciones, sino
como una operación en la que se estaba transmitiendo un bien sujeto a todas las
contingencias de la compraventa de mercaderías, incluyendo la posibilidad que los
bienes no sean conformes al contrato.
136. Así, habiendo entendido que el “bien” objeto del Contrato de Nazca incluye
necesariamente a la empresa Huaca como tal, es claro que Chancas ha vulnerado el
artículo 35 (2) (a) y 35 (2) (b) de la CIM. Chancas no entregó a Nazca la empresa
idóneo para el propósito adquirido.
Huaca no es conforme con el artículo 35 de la CIM
137. De acuerdo con el artículo 35 (1) de la CIM, el vendedor deberá entregar mercaderías
cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato. Asimismo,
según el 35 (2) (a) y (b) de la CIM, el bien entregado debe ser apto para su uso
ordinario o para el uso específico indicado por el comprador.
138. En el presente caso es evidente que la empresa transferida por Chancas no se
encontraban conforme al contrato pues existe una diferencia sustancial entre el bien
prometido y el bien entregado. En las negociaciones y en el contrato, Chancas ofreció
una sociedad que libre de contingencias de ningún tipo y ello fue reflejado en los
estados financieros de Huaca.
139. Lo anterior se puede apreciar claramente en el correo electrónico de fecha 10 de abril
de 2012, enviado por el representante de Nazca, don Pedro Serrano, a los Accionistas,
30
PUYA PUJADO, Alejando y Francisco MARTÍNEZ MAOTO. “El Sistema Contractual”. En: Trías.
SAGNIER, Miguel (director). Régimen Jurídico y Tributario del Capital de Riesgo en España: Entidades y
Operaciones. Madrid: Marcial Pons. 2006. p. 177.
29
donde señaló que Huaca era la opción más conveniente para ingresar al mercado de
Andina debido a su buena salud financiera. Esta afirmación fue confirmada por
Chancas en su correo electrónico de respuesta del 11 de abril de 2012.
140. Pero eso no es todo. No sólo las negociaciones apuntaron a que Huaca era una empresa
saludable financieramente sino que también se incluyó como una declaración y garantía
del contrato que los estados financieros de Huaca, donde la sociedad aparecía “sin
salvedades”, es decir sin contingencias, habían sido debidamente elaborados. Este era el
bien en “calidad” y “tipo” que Chancas le prometió a Nazca.
141. Sin embargo, antes de la adquisición, Huaca había cometido infracciones
administrativas que la ponían en riesgo de ser sancionada por vulneración de normas
medioambientales. La inclusión de esta contingencia hubiera generado que Huaca se
encontrara en una situación de pérdida en el ejercicio 2011 y hubiera reducido el
patrimonio neto de la sociedad de manera sustancial, además de los costos adicionales
que el procedimiento administrativo implicaban.
142. De esa manera, la característica determinante para que Nazca adquiriera la empresa,
esto es, su “salud financiera”, no era tal. Por el contrario, hasta el momento, la sociedad
no ha sido capaz de generar los beneficios para los que fue adquirida. Así, Chancas ha
incumplido el artículo 35 (1) de la CIM, al haber entregado un bien distinto en calidad y
tipo al que había prometido. Al respecto, cabe citar el caso (22 U 4/96) resuelto por la
Corte de Apelaciones de Colonia, en el que un distribuidor de autos italiano vendió un
automóvil a otro distribuidor alemán con un kilometraje y año de fabricación falso. En
dicha ocasión, el Tribunal manifestó lo siguiente:
“Las características estipuladas en el contrato son relevantes para determinar
la conformidad con el contrato – datos cuantitativos, cualitativos y
descripciones. Así, los datos cualitativos comprenden todas las circunstancias
fácticas o legales con respecto a la relación de los bienes con su medio; si es
que afectan la usabilidad o valor de los bienes debido a su tipo o duración no
es relevante para determinar la conformidad del contrato bajo el artículo 35
(1) de la CIM. Tomando ello en consideración, no hay duda que el carro
entregado constituye un incumplimiento del vendedor: el carro era de un año
de fabricación distinto ni mostraba el kilometraje indicado.”
143. En adición a ello, también se han incumplido los artículos 35 (2) (a) y (b) de la CIM, en
cuanto el bien entregado no es apto para su uso ordinario o el uso específico indicado
por el comprador.
144. BIANCA, al comentar el artículo 35 (2) (a), señala que “los bienes no son conformes
para su uso ordinario cuando la falta de las características apropiadas o defectos
impiden su uso material u ofrecen resultados anormalmente deficientes u ofrecen
costos inusuales. Los bienes también son disconformes para su uso usual cuando la
falta de características apropiadas o defectos, aunque no afectan el uso material de los
bienes, reducen su valor afectando su uso para el comercio”31(énfasis agregado).
31
BIANCA, Massimo. “Commentary on the International Sales Law”. Milan: Giuffrè. 1987. p. 268. En:
http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/bianca-bb35.html
30
145. Debido a la contingencia ocultada, Nazca no puede utilizar el bien adquirido, Huaca, ni
para su uso ordinario ni para el que había especificado. Huaca es una sociedad
especializada en la distribución de productos alimenticios, con canales de distribución a
cadenas de hipermercados, la cual sería utilizada por Nazca para realizar una
integración vertical de su negocio, facilitando la distribución de sus productos
derivados de aceites vegetales. El uso ordinario de Huaca es evidentemente el
cumplimiento de su objeto social, consistente en el ejercicio de la actividad de
distribución, mientras que el uso específico a ser dado por Nazca era una integración
con sus empresas de producción de aceites.
146. Sin embargo, debido al procedimiento sancionador iniciado con fecha 20 de junio de
2012, el Ayuntamiento de Yahuarpampa notificó a Nazca de la suspensión cautelar de
la actividad de Huaca por la duración del expediente sancionador. Entonces, Nazca
adquirió una empresa de distribución de productos alimenticios que no puede ser
utilizada para absolutamente ningún uso, al encontrarse impedida de cumplir con su
objeto social y distribuir productos alimenticios en Andina. Es decir, el bien adquirido
no es idóneo para su uso ordinario, puesto que la empresa no puede operar.
147. El hecho que se pueda pagar la multa y continuar con la operación no afecta lo
afirmado. Como señala BIANCA, cuando la utilización de las mercancías implica un
costo inusual para el comprador, entonces también se entenderá que estas no son
conformes al contrato, según el artículo 35 (2) (a) de la CIM. Así, el vicio se mantiene,
pues para continuar la operación de la empresa adquirida, Nazca tendría que asumir un
costo de 550,000 euros, que supone un quinto del precio total pagado por las acciones.
148. Por lo tanto, en atención a lo señalado y al artículo 25 de la CIM y el artículo 7.1.3 (2)
(b) de los Principios Unidroit, nos encontramos ante un incumplimiento esencial que
“priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en
virtud del contrato”: Chancas entregó a Nazca una empresa que no puede ser utilizada
para su uso ordinario ni tampoco para el propósito comercial de Nazca. Nazca no ha
recibido lo que tenía derecho según el Contrato de Nazca y ello constituye un
incumplimiento de Chancas.
•
Chancas incumplió el Contrato de Nazca por falsedad en las declaraciones y
garantías
149. En la Cláusula V del Contrato de Nazca se hizo referencia a las “Manifestaciones y
Compromisos de las Partes”. Esta cláusula prevé lo que se conoce en la doctrina
comercial como “declaraciones y garantías”. Por medio de estas, las partes asignan
riesgos dentro de una operación contractual.
150. En ese sentido, GILI ha definido las declaraciones y garantías como “el conjunto de
declaraciones, creencias o predicciones sobre la compañía objeto de compraventa que
realiza el vendedor a favor del comprador y cuyo principal efecto consiste en asignar
al vendedor los riesgos previstos por ese conjunto de declaraciones, creencias o
31
predicciones, con independencia de que el comprador los hubiera podido descubrir
durante el proceso de due diligence”32.
151. Dentro de las declaraciones y garantías, Chancas, en calidad de vendedora, declaró que
los Estados Financieros de Huaca, cerrados al 31 de diciembre de 2011, representaban
de acuerdo a la ley aplicable y a los principios de contabilidad generalmente aceptados
en Andina “la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de HUACA, SA y no
contienen ninguna afirmación incierta o ningún hecho sustancial que pueda inducir a
error”. Chancas ha incumplido de manera manifiesta esta declaración. Nos
explicamos.
152. De conformidad con lo establecido por DIEZ-PICAZO, ROCA Y MORALES, las
declaraciones y garantías generan una vinculación obligacional entre las partes que
“(…) no significa obligarse a que la realidad sea diferente, algo imposible, sino
garantizar el interés del otro contratante en un determinado estado de la realidad”33.
153. A través de la declaración hecha por Chancas en el Contrato de Compraventa de
Nazca, ésta asumió todos los riesgos relativos a cualquier vicio existente en los Estados
Financieros de Huaca. La comprobada inexactitud de ésta genera un incumplimiento.
Así se ha reconocido en el artículo 2-313 del Uniform Commercial Code y el artículo
6:101 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos. De la lectura de estas
normas de Derecho Uniforme se puede concluir que las “declaraciones y garantías” en
un contrato son propiamente obligaciones contractuales y su incumplimiento dará a la
parte fiel derecho a utilizar los remedios contractuales típicos, entre ellos la resolución
contractual.
154. En el mismo sentido, el 19 de enero de 2001 (RJ 2001/1320) la Primera Sala del
Tribunal Supremo Español resolvió una controversia sobre las declaraciones tributarias
realizadas en el contrato de compraventa de acciones de la empresa OPA Gestión
Patrimonial S.A. señalando lo siguiente:
“Se trata de una obligación expresamente asumida y de la que pretenden
liberarse, sin base fáctica demostrada y apoyo legal alguno, viniendo a ser
indiferente, dentro del marco procesal del pleito, que hubieran intervenido o no
en las actuaciones inspectoras llevadas a cabo y el momento en que descubrieron
el impago del tributo que correspondía a la sociedad” (énfasis agregado).
155. En el presente caso, dos semanas luego de que Nazca comenzara a operar la empresa
Huaca, le fue notificado el inicio de un procedimiento administrativo sancionador por
infracción a normas medioambientales con una contingencia estimada de 550,000
euros. Como se señaló, incluso el Ayuntamiento de Yaurpampa declaró la suspensión
cautelar de las actividades de Huaca debido al mencionado procedimiento.
156. A pesar de que Chancas era consciente de esta contingencia, no hizo la provisión
correspondiente en los Estados Financieros de Huaca, ni hizo mención a ella en la
32
33
GILI, Marian. “Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al incumplimiento de las
manifestaciones y garantías”. En: InDret, Revista para el análisis del Derecho. Barcelona: 2010. p. 7
DIEZ-PICAZO, Luis, ROCA, Encarna y Antonio MORALES. “Los principios del derecho europeo de los
contratos”. Madrid: Civitas. 2002. p. 320.
32
negociación del Contrato de Nazca. Por el contrario, tanto en su correo electrónico de
fecha 11 de abril de 2012, como en el Contrato de Nazca afirmó la solidez financiera
de la sociedad y la inexistencia de salvedades en sus Estados Financieros.
157. Tal como se expone en el informe pericial emitido por KPMG Asesores, S.L. de fecha
8 de junio de 2012, se debió provisionar una contingencia de 550,000 euros en los
Estados Financieros del 2011 de Huaca. Esto, en razón de que los hechos causantes de
la contingencia administrativa se dieron con anterioridad al cierre de las cuentas
anuales del 2011.
158. Lo anterior es consistente con lo dispuesto en la NIC 37, norma contable internacional
sobre Provisiones, Pasivos Contingentes y Activos, según la cual solo se podrá dejar de
provisionar un pasivo contingente cuando sea remoto. Específicamente, de acuerdo a la
NIC 37 se deberá “(…) informar acerca de la obligación en cuestión los estados
financieros, salvo en el caso de que la salida de recursos que incorporen beneficios
económicos tenga una probabilidad remota”.
159. Como se puede observar, existiendo una contingencia que, lejos de ser remota, era
altamente probable de materializarse, esta debió provisionarse y no se provisionó. En
consecuencia, la declaración formulada por Chancas en el Contrato de Nazca
respecto a los Estados Financieros de Huaca es falsa y constituye un incumplimiento.
En pocas palabras, el bien ofrecido no coincidió con el bien entregado ni declarado.
160. Al respecto, el 30 de junio del 2000 la Primera Sala del Tribunal Supremo Español, al
resolver una controversia entre Samsonite Corporation y el Estado Español por la venta
de acciones de la empresa Marroquería Industrias Tauro S.A. (RJ 2000/ 6747) que no
contaba con los permisos necesarios para operar a pesar de lo dispuesto en las
declaraciones y garantías, indicó:
“El incumplimiento opera en este caso por insatisfacción objetiva en la parte
compradora, con trascendencia en la inhabilidad del objeto, en este caso
jurídica. Se trata de vicio que existía en el momento de la contratación, y ello
posibilita la sanción de los artículo 1101 y 1124 del Código Civil (…)” (énfasis
agregado).
161. Por lo tanto, el remedio resolutorio planteado por Nazca es eficaz en tanto Chancas
entregó una sociedad en un estado distinto al acordado. Tal como indica el artículo 25
de la CIM y el artículo 7.1.3 (2) (b) de los Principios Unidroit, estaremos frente a un
incumplimiento esencial cuando este “priva sustancialmente a la parte perjudicada de
lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato”. Chancas incumplió su
declaración sobre los Estados Financieros y, con ello, ha impedido que Nazca adquiera
la sociedad que tenía derecho a esperar de acuerdo con lo ofrecido.
•
Chancas incumplió el deber de lealtad contractual
162. En adición a los incumplimientos antes detallados, Chancas violó el deber de lealtad o
el principio de la buena fe contractual al no haber informado acerca de la posible
sanción por verter residuos en el río Topama. Como ya se ha explicado, la sanción
producto de este procedimiento sancionador afectaría de manera sustancial la economía
33
de la sociedad. No obstante, Chancas no informó sobre esta contingencia ni en las
negociaciones del Contrato de Nazca ni en el texto del acuerdo.
163. De las comunicaciones realizadas entre las partes con anterioridad a la suscripción del
Contrato de Nazca se desprende que los estados financieros de Huaca constituyeron
un aspecto determinante para la decisión de Nazca de adquirir la sociedad. Es así que
en el correo electrónico enviado por Nazca a Chancas el 10 de abril de 2010, el
representante de Nazca señalo que una de las tres razones esenciales por las que se
quería adquirir Huaca era su “buena salud financiera”, agregando que las cuentas
anuales de la sociedad cerradas al 31 de diciembre de 2011 eran “sólidas”.
164. A pesar de que Chancas tenía conocimiento del vertimiento excesivo de residuos en el
río Topama, habiéndole incluso notificado la Concejalía de Medio Ambiente del
Ayuntamiento de Yahuarpampa el inicio de las investigaciones por esta infracción el 27
de febrero de 2012, ésta no comunicó a Nazca al respecto. Por el contrario, Chancas,
mediante correo electrónico de fecha 11 de abril de 2012 comunicó a Nazca que “Los
‘fundamentales’ de la sociedad [Huaca] son sólidos, y las cuentas anuales auditadas
cerradas al 31 de diciembre de 2011 se firmaron ‘SIN SALVEDADES’”.
165. Lo expuesto hace evidente la violación al principio de buena fe por parte de Chancas
en la relación contractual que mantiene con Nazca. MESSINEO ha definido la buena fe
en relaciones obligatorias de la siguiente manera: “En sentido objetivo, buena fe
significa lealtad de conducta en las relaciones con los otros sujetos: conexa con ella
hay una valoración de orden ético. En este primer sentido, el término se emplea, (…),
en materia de relaciones obligatorias”34.
166. Chancas demostró deslealtad plena frente a Nazca cuando, a pesar de conocer la
relevancia de la situación económica de Huaca, no comunicó sobre las contingencias
administrativas producto del excesivo vertimiento de residuos en el río Topama. Esta
deslealtad se hace aún más evidente si tenemos en cuenta que para esa fecha Chancas
ya había celebrado un contrato de compraventa de acciones a favor de Tláloc.
167. El incumplimiento del deber de lealtad negocial por parte de Chancas es inadmisible,
especialmente considerando que la buena fe y lealtad negocial son preceptos legales
considerados como imperativos por los Principios Unidroit35. Así, el segundo inciso del
artículo 1.7 de los Principios Unidroit señala que “las partes no pueden excluir ni
limitar este deber”.
168. La falta al deber de buena fe en este caso hace posible también la resolución del
Contrato de Nazca. El artículo 7.3.1 (2) (c) de los Principios Unidroit califica como
incumplimiento esencial aquel que “fue intencional o temerario”. Como bien ha dicho
MESSINEO, el incumplimiento del principio de buena fe en el derecho de los contratos
es “deslealtad de conducta, y en este sentido se aproxima al dolo”36. Por tanto, el actuar
desleal de Chancas en el marco del Contrato de Nazca supone un incumplimiento
esencial, que también justificó la resolución del vínculo entre las partes.
34
35
36
MESSINEO, Francesco. “Manual de Derecho Civil y Comercial”. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa. 1954. p.130.
“Comentarios a los Principios Unidroit”. Roma: Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado. 2004. p. 21.
MESSINEO, Francesco. Op. Cit. p.131.
34
3.2.2.3 La responsabilidad civil derivada de los incumplimientos contractuales de
Chancas
169. De acuerdo con el artículo 74 de la CIM y el artículo 7.4.1 de los Principios Unidroit, el
deudor debe proceder al pago de la indemnización por los daños y perjuicios derivados
del incumplimiento de sus obligaciones.
170. En el presente caso, Nazca reclama que se le indemnice por dos conceptos:
(i)
17,428.5 euros derivados de (a) 7865 euros en gastos de abogados para la elaboración
del contrato, (b) 1654.3 euros en horas del personal de Nazca dedicadas a la
negociación del contrato y (c) 7909.2 euros por gastos de viaje de los directivos de
Nazca para las reuniones de negociación de la adquisición; y,
(ii)
Un monto a ser determinado por una pericia posterior en función a los daños causados
por la paralización de la actividad de Huaca por la medida cautelar mencionada
anteriormente.
171. Como hemos demostrado en los puntos anteriores, Chancas incurrió dolosamente en
tres incumplimientos graves y esenciales, puesto que (i) entregó bienes que no eran
conformes con el contrato, según las normas de la CIM; (ii), incurrió en falsedad en las
declaraciones y garantías; y, además, (iii) incumplió el deber de lealtad que el principio
de buena fe contractual impone a las partes en una transacción.
172. Asimismo, es claro que existe un nexo de causalidad entre el incumplimiento
contractual realizado por Chancas y los daños que se han generado a Nazca. Los
incumplimientos contractuales de la contraparte llevaron a que Nazca se viera obligada
a resolver el Contrato de Nazca.
173. Así, los daños que reclamamos se derivan de los gastos incurridos para negociar y
celebrar el contrato, los cuales constituyen un daño emergente cuyo gasto no hubiera
sido una pérdida de no haber sido por la falsa información provista por Chancas, y el
daño por la suspensión de las actividades de Huaca, el cual constituye un lucro cesante.
3.2.3 Conclusiones De La Parte de Fondo
174. De lo hasta aquí mencionado sobre la Parte de Fondo, podemos concluir lo siguiente:
(i) El acuerdo de las partes es claro sobre la elección de la Ley Aplicable a cada
relación jurídica. El Tribunal Arbitral deberá aplicar al Contrato de Nazca la CIM
y lo establecido en dicho acuerdo; y, al Contrato de Tláloc y al Acuerdo
Estratégico los principios generales del derecho que fueren aplicables, como los
Principios Unidroit, entre otros.
(ii) Chancas enajenó a la vez las acciones de la sociedad Huaca a Nazca y Tláloc.
Ambos compradores fueron perjudicados por la mala fe de Chancas.
(iii) Chancas y los Accionistas incumplieron el Acuerdo Estratégico por: (i) no haber
negociado de buena fe la venta de las acciones con Tláloc, (ii) no ofrecer las
35
acciones a Tláloc antes de la celebración del Contrato de Nazca; y (iii) no
permitir que Tláloc ejerza su derecho de adquisición preferente.
(iv) Chancas incumplió el Contrato de Tlalóc al no haber entregado el 50 % de las
acciones con derecho a voto de la sociedad Huaca a Tláloc.
(v) Chancas incumplió el Contrato de Nazca. La resolución ejercía por Nazca es
plenamente eficaz en tanto:
a. De conformidad con el artículo 35 de la CIM, el bien que Nazca recibió no
era la empresa que se le había prometido, sino una cuya operación se vio
paralizada por una medida cautelar y cuya utilización hubiera significado el
costo de 550.000 euros, haciendo a la empresa inútil para su usos ordinarios
y específicos.
b. Chancas afirmó en las declaraciones y garantías del Contrato de Nazca que
los estados financieros habían sido debidamente elaborados, cuando el
informe de KPMG y las normas contables internacionales demuestran que
se debió incluir una provisión de 550.000 euros por la posibilidad de la
sanción administrativa.
c. Chancas actúo de mala fe tanto en la negociación como en la ejecución del
Contrato de Nazca.
IV.
PETITORIO
175. En atención a todo lo expuesto, las pretensiones que planteamos en el este arbitraje son
las siguientes:
(i)
PRIMERA PRETENSIÓN CONJUNTA: Que el Tribunal Arbitral se declare
competente para decidir las cuestiones relativas a su composición.
(ii)
SEGUNDA PRETENSIÓN CONJUNTA: Que el Tribunal Arbitral se declare
competente para decidir sobre todas las partes y controversias sometidas al presente
proceso arbitral.
(iii)
TERCERA PRETENSIÓN CONJUNTA: Que el Tribunal Arbitral declare que el
derecho aplicable al Contrato de Nazca es la CIM y lo establecido en dicho acuerdo;
y, al Contrato de Tláloc y al Acuerdo Estratégico los principios generales del
derecho que fueren aplicables, entre otros.
(iv)
PRIMERA PRETENSIÓN DE NAZCA: Que el Tribunal Arbitral declare que
Nazca resolvió correctamente el Contrato celebrado el 02 de mayo de 2012 por los
incumplimientos de Chancas.
(v)
SEGUNDA PRETENSIÓN DE NAZCA: Que el Tribunal Arbitral ordene que,
como consecuencia de la resolución, Chancas pague una indemnización por 17,428.5
euros, conforme al Informe Pericial, y la indemnización derivada de la paralización de
la actividad de Huaca.
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(vi)
TERCERA PRETENSIÓN DE NAZCA: Que el Tribunal Arbitral ordene que,
como consecuencia de la resolución, Chancas devuelva a Nazca el precio pagado por
las acciones de Huaca.
(vii)
PRIMERA PRETENSIÓN DE TLÁLOC: Que el Tribunal Arbitral declare que
Chancas (a través de Atahualpa Inca, el Consejero Delegado) incumplió el contrato
de compraventa de acciones, al no entregar las acciones ya vendidas, y lo haga
responsable civilmente por ello.
(viii) SEGUNDA PRETENSIÓN DE TLÁLOC: Que el Tribunal Arbitral declare que los
Accionistas y Chancas incumplieron el Acuerdo Estratégico y son responsables
civilmente por: (i) no haber negociado de buena fe la venta de las acciones con
Tláloc, (ii) no ofrecer las acciones a Tláloc antes del Contrato de Nazca; y (iii) no
permitir que Tláloc ejerza su derecho de Adquisición Preferente.
(ix)
TERCERA PRETENSIÓN DE TLÁLOC: Que el Tribunal Arbitral ordene el pago
de la penalidad pactada en la Cláusula IX del Acuerdo Estratégico.
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