RECURSO DE APELACIÓN 8° JUZGADO DE

RECURSO DE APELACIÓN
8° JUZGADO DE GARANTÍA DE SANTIAGO
GONZALO MEDINA SCHULZ y SEBASTIÁN DAL POZZO CERDA,
abogados defensores, en representación de don PABLO WAGNER SAN
MARTIN, en causa RIT N° 6873-2014, RUC N° 1400637392-6, a US.
respetuosamente digo:
Por este acto vengo en interponer recurso de apelación en contra de la
resolución dictada en audiencia de fecha 07 de Marzo de 2015, que decidió
decretar la medida cautelar de PRISIÓN PREVENTIVA que pesa sobre nuestro
representado, solicitando que en su reemplazo se modifique dicha cautelar por
otra de menor intensidad prevista en el artículo 155 letras a) del Código Procesal
Penal consistente en ARRESTO DOMICILIARIO TOTAL, en atención a los
argumentos de hecho y derecho que a continuación paso a exponer:
En la misma audiencia señalada precedentemente, que comenzó con
fecha 04 de marzo de 2015, nuestro representado fue formalizado por delito de
cohecho previsto en el artículo 248 del Código Penal; delitos tributarios
sancionados en el artículo 97 N° 4 del Código Tributario y delito de lavado de
activos tratado en el artículo 27 letra (a) de la ley 19.913.
En cuanto a la resolución dictada por el Sr. Juez de Garantía, ésta da por
satisfechos los presupuestos materiales requeridos conforme a lo dispuesto en
las letras a) y b) del artículos 140 del Código Procesal Penal, respecto de los
delitos antes mencionados, señalando de manera muy liviana y sin mayor
fundamentación lo siguiente:
“Finalmente con el imputado Pablo Wagner se le ha imputado
numerosos delitos tributarios, incisos primero, tercero y final,
reiterados. La pena más gravosa está en el inciso tercero cuya pena
puede ir hasta 15 años. Como son reiterados y por aplicación del
artículo 112 podría aumentarse en uno o dos grados dependiendo
del número. También se ha imputado el delito de cohecho y lavado.
Así las cosas su libertad resulta peligrosa por la gravedad de la
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pena, número, carácter y haber actuado en grupo. Pena en
abstracto de crimen, sin poder optar a beneficio de la ley 18.216.”
Esta somera resolución del Juez del Tribunal a quo, no solo la dicta para
fundamentar algo tan relevante como la privación de libertad de nuestro
representado, sino que además lo hace después de tres días de audiencias,
donde se ventilaron una gran cantidad de argumentos por ambas partes, los
cuales claramente no fueron recogidos de manera suficiente y adecuada por el
juez en lo que respecta a lo expresado por esta defensa, violando con ello el
deber de fundamentación previsto en los artículos 36 y 143 del Código Procesal
Penal, lo cual produce perjuicio a nuestra parte.
La resolución impugnada no se pronuncia sobre la manera en la cual
concurren los presupuestos materiales de los delitos imputados en la
formalización y que el Juez de Garantía tiene como suficientemente fundados
para dictar la medida cautelar. Dichos presupuestos, cuya concurrencia exige los
literales a) y b) del artículo 140 del Código Procesal Penal, los cuales fueron
controvertidos por esta parte en la audiencia de formalización, respecto de los
delitos de cohecho, lavado de activos y a uno de los delitos tributarios imputados,
el del inciso 3º del artículo 97 Nº 4 del Código Tributario.
1.- EL COHECHO
En cuanto al delito de cohecho, este requiere en todo caso que el
funcionario reciba un beneficio económico para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos
Los actos que se imputan a Pablo Wagner como autor del delito de
cohecho son:
1.- La recomendación efectuada respecto de Carlos Eugenio Lavín para la
integración del Directorio de CODELCO Chile.
2.- Comunicaciones con Carlos Eugenio Lavín.
3.- Reuniones sostenidas con representantes de Minera Andes Iron vinculada al
proyecto minero Dominga de la IV Región.
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4.- Consultas efectuadas a la Seremi Jocelyn Lizana respecto del mencionado
proyecto minero.
Sin embargo, no concurren en la especie antecedentes para fundar
seriamente la imputación del cohecho por las siguientes razones:
En primer lugar, porque nada de esto entra en el ámbito de lo que se ha
descrito como actos propios del cargo, sino que solo pueden caber dentro de la
esfera más amplia, pero atípica en nuestro Derecho, de actos relacionados con el
cargo.
Aun cuando se consideraran erróneamente actos propios del cargo,
existen desconexiones temporales que impiden afirmar una conexión causal entre
pagos y reuniones.
Los participantes en las reuniones, así consta claramente de la
investigación y nada desmiente aquello salvo las suposiciones de la fiscalía y el
CDE, ignoraban el acuerdo de pago que existía entre Hugo Bravo y Pablo
Wagner. Por lo tanto, subjetivamente no se pueden relacionar esas reuniones con
la recepción.
2.- EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
La primera cuestión a resolver es si posible entender que Pablo Wagner ha
ocultado el origen ilícito de los bienes. Pues bien, para ello es menester
considerar como suceden los pagos. Como se ha expuesto en esta audiencia,
Pablo Wagner recibe los pagos directamente en su cuenta corriente y esos
dineros los destina a diversos fines.
La cuestión determinante es que la conducta imputada, la recepción de
pagos y el uso de boletas de terceros, tenga capacidad de ocultar el origen de los
fondos, puesto que los pago por el supuesto cohecho a nuestro representado son
evidentes y rastreables. No son hechos a una persona distinta y desconectada de
él, ni por medio de una sociedad u otra maniobra que permitiera eludir la
conexión con el supuesto delito base. Ni siquiera son entregadas en efectivo, sino
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depositadas las sumas en efectivo en la cuenta personal de nuestro representado
y la boletas son una exigencia que tiene una finalidad distinta.
Si son las boletas, entonces en realidad son constitutivas del delito del inc.
5º del art. 97 Nº 4 del C.T. Evidencia de aquello es que la modalidad no es
propuesta por nuestro representado, sino que ideado y exigido por el imputado
Bravo, quien idea y exige esta forma de realización a nuestro representado y
determina las sociedades a las cuales hay que emitir las boletas.
Esta exigencia de una conducta adicional es de especial importancia, dado
que a nuestro representado se le imputa tanto participación en el delito base
como en el mismo lavado y por tanto la imputación se rige por las normas de los
inciso penúltimo y final del artículo 27, lo que posee relevancia a dos niveles: El
primero referido a la punibilidad en Chile de lo que suele denominarse
autolavado, la segunda vinculada a la limitación de la pena del delito de lavado en
consideración a la pena del delito base. En cuanto nos importa ahora, cabe
analizar en que extensión la conducta de autolavado es punible.
Resulta evidente que el autolavado requiere de ciertas restricciones
típicas, pues de lo contrario, todo aquél involucrado en un delito que presenta
transferencias de fondos o bienes automáticamente sería sancionable a título de
lavado, sin que exista un contenido de injusto adicional que de cuenta de la
aplicación adicional de un tipo penal.
Así, por ejemplo, quien vende drogas o armas, quien recibe dinero por
trata de personas o quien obtiene dinero proveniente de un uso de información
privilegiada no comete automáticamente lavado de activos, pues de lo contrario la
norma en cuestión sería, por expresarlo de alguna manera, consustancial a todos
esos tipos penales.
La exclusión de esta clase de comportamientos está dada por el impacto
del principio de no exigibilidad de otra conducta distinta, en virtud del cual no se
puede exigir al autor que se descubra. Es un criterio basado en razones de
justicia, lo cual se encuentra amparado en nuestro ordenamiento jurídico por la
consagración del principio de no autoincriminación.
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Claramente, lo descrito e imputado por el Ministerio Público no constituye
el alcance previsto en el inciso final, sino que el plus de injusto debe estar
fundado en una conducta diferenciable del autor, por lo cual no se satisface el
presupuesto material de la medida cautelar como lo afirma la resolución
impugnada.
3.- LOS DELITOS TRIBUTARIOS
A mí representado se le imputa solamente un delito de obtención
fraudulenta de devoluciones, que es el correspondiente al periodo 2013 (año
comercial 2012), por un monto de $1.296.053.-, me permito nuevamente su
señoría Iltma. atraer su atención al monto antes señalado. No nos encontramos
aquí frente a una suma de enorme entidad y ese monto, así como el hecho que
corresponda solo a un período tributario tiene relevancia, como se explicará más
adelante.
Como bien indica el SII en su querella los elementos del tipo son:
a.- Obtener devoluciones que no correspondan.
b.- Que a fin de obtener esa devolución se realice cualquier maniobra fraudulenta
o engañosa.
Aún así, falta la descripción de otro elemento no enunciado por el SII. Este
es el de:
c.- Perjuicio Fiscal.
Y también falta enunciar uno con mayor precisión que no es apreciado con
total claridad en la letra (b):
d.- Dolo del contribuyente en las maniobras fraudulentas o engañosas para
obtener la devolución de impuestos.
Si bien se pueden hacer precisiones respecto de todos los elementos del
tipo penal que acá se comentan, solamente me centraré en los requisitos (b) y
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(d), los cuales no concurren en la especie y demuestran con claridad que el delito
tributario del inciso tercero de este artículo no se configura.
Lo que caracteriza y diferencia el delito de obtención de devoluciones que
no corresponden, respecto de otros delitos del artículo 97 del Código Tributario es
que este tipo penal requiere, como elemento para su configuración, un perjuicio
(así correctamente en van Weezel, Alex. Delitos Tributarios. P. 50).
Es decir, la diferencia que hay entre los otros delitos, y el del inciso tercero,
es que los otros requieren, en algunos casos, un perjuicio como condición
objetiva de punibilidad, o simplemente no requieren perjuicio para su
configuración. En cambio el inciso tercero sí requiere de perjuicio como elemento
integrante del tipo penal.
La pregunta crucial para esta diferencia es ¿cuál es la importancia de la
distinción?. Es la siguiente en palabras del mismo reconocido autor, que es de los
pocos que ha escrito con autoridad sobre la materia, “Las consecuencias de ello
son palmarias: el perjuicio debe ser abarcado por el dolo del autor…” (van
Wezeel, Alex. Delitos Tributarios, p. 50). A contrario sensu en el caso de condición
objetiva de punibilidad el dolo no debe abarcar el perjuicio, en caso de no ser
condición objetiva de punibilidad no merece mayores comentarios.
Para nuestro caso la consecuencia no es nimia. El dolo del autor para
configurar el inciso tercero, entonces, debe estar referido a los siguientes
elementos, como similarmente ocurre en el delito de estafa:
a.- Respecto de las maniobras fraudulentas o engañosas.
b.- A la obtención de una devolución por medio de las maniobras fraudulentas o
engañosas destinadas a ese fin, tal como reproduce el SII en su querella.
c.- Qué el perjuicio fiscal sea consecuencia de la devolución indebida obtenida.
En nuestro caso mí representado si bien cometió infracciones tributarias,
que él ha reconocido, esas infracciones fueron cometidas para rebajar la base
imponible de distintas empresas, como para rebajar su base imponible y no para
obtener una devolución de impuesto.
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Así se desprende fácilmente al observar los antecedentes de la carpeta de
investigación al notar:
 Que la devolución es de un monto bastante bajo en comparación con los
ingresos que mí representado percibía.
 Que la devolución solamente se obtuvo en un año tributario y no en todos
los años que se le imputa la presentación de declaraciones erróneas.
 Que el haber obtenido la devolución fue el resultado de una serie de
comportamientos que no tuvieron como fin y ni siquiera representación de
obtención de devoluciones, sino por un lado:
 Para obtener los dineros de las empresas del grupo Penta, a
requerimiento de ellos mismos, por parte de Hugo Bravo.
 Para rebajar la base imponible de las otras empresas.
 Además lo anterior se corrobora al tener presente que como es planteado
en profusa jurisprudencia, el dolo no puede ser presumido sino que es
parte de la carga de la prueba de los entes persecutores, no siendo esto
acreditado.
Por ello, tampoco respecto a este delito se puede considerar que se ha
cumplido con el estándar de antecedentes que permitan fundar la medida
cautelar que se ha impuesto.
Por lo anterior, entendemos que en la especie el Tribunal a quo yerra al dar
por establecido el supuesto material de los delitos de cohecho, lavado de activos
y el del inciso tercero del numeral 4º del artículo 97 del Código Tributario.
5.- NECESIDAD DE CAUTELA
En cuanto a la necesidad de cautela, claramente no se da el presupuesto
que da por acreditado el juez en la audiencia de la formalización, que es el peligro
para la seguridad de la sociedad según la letra c) del artículo 140 atendido los
siguientes argumentos:
Antes de referirme a las cuestiones vinculadas a los presupuesto de la
necesidad de cautela y dado que esa sección comenzará por la cuestiones
vinculadas al cálculo de pena probable, quisiera hacer referencia a la existencia
de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, en particular,
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atenuantes, que favorecen a nuestro representado.
A.- Irreprochable conducta anterior
Don Pablo Wagner no tienen ninguna anotación en su extracto de filiación.
Nunca ha sido condenado y que posteriormente se le hubiera limpiado su
extracto de filiación por prescripción.
B.- Colaboración sustancial en la investigación.
Nuestro representado ha prestado una colaboración en la investigación “en
todo lo que está dentro de sus posibilidades”.
El ha colaborado ya que declaró en la investigación, confesando la
existencia de delitos tributarios a través del uso de boletas de honorarios de su
cuñada y su mujer. Declara sobre este asunto e incluso deja en claro su
arrepentimiento e intención “…de corregir el daño causado y reconocer el error
que cometí de los temas tributarios”
Ha declarado sobre la supuesta figura de cohecho aportando toda la
información que ha estado a su alcance para el éxito de la investigación en este
punto.
Declaró sobre todos los correos electrónicos que tenía la Fiscalía
relacionados con Dominga, Isapres, Directorio de CODELCO y forma de ejecutar
la ayuda a él, dando su explicación a cada uno de ellos, refiriéndose al motivo de
su envío y los contextos en los cuales se escribieron.
Si bien declara el mismo día en que el SII presenta su querella (9 de enero
de 2015), este libelo aún no había sido proveído por el Juzgado de Garantía.
Cuando comparece a la Fiscalía a declarar, el Sr. Fiscal le señala que puede
tener una copia de la querella del SII y cambiar la fecha de su declaración para
otro día luego de estudiar el contenido de la querella, pero no obstante esto,
nuestro representado decide declarar sobre los delitos Tributarios en ese acto sin
conocer el contenido de la querella en detalle, tal como consta en su declaración
al señalar “Declaro la intención de colaborar con la investigación aunque he
tomado conocimiento de la existencia de esta querella pocos momentos antes de
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iniciar esta declaración y sin conocer con detalle su contenido, si bien se me ha
dado una copia, de corregir el daño causado y reconocer el error que cometí de
los temas tributarios” .
A la fecha de la declaración de Pablo Wagner en la Fiscalía el 9 de enero
de 2015, no existía referencia alguna en la carpeta de investigación a las boletas
de SQM. Solo gracias a su declaración se abre esta arista de investigación. Si
bien la Fiscalía puede sostener que estaba presentada la querella del SII, pero no
fue conocida en detalle por Pablo Wagner al momento de declarar ya que ni
siquiera se había proveído a ese momento.
La declaración de nuestro representado sobre la arista SQM ha sido tan
sustancial que determinó una gran cantidad de diligencias de investigación, tales
como:
a) Citación a Cristina Bitar, Lorena Espinoza (secretaria de Joaquín Lavín).
b) Instrucción Particular a la BRIDEC de fecha 16 de enero, para que
Incautación de contabilidad de SQM para el mes de Junio de 2009.
c) Instrucción Particular a la BRIDEC de fecha 19 de enero, para que
tomen declaración a los testigos y personas que aparecen en el libro de retención
de honorarios y en el libro de compras de SQM de julio de 2009.
d) establecimiento de una gran cantidad de boletas irregulares en SQM a
esa fecha.
e) establecimiento de boletas irregulares relacionadas con un diputado y
un senador.
Don Pablo Wagner con fecha 22 de enero aportó como medio de prueba
para acreditar la arista SQM copia de los 3 cheques emitidos por su cuñada en
arista de investigación.
Además, la declaración de Pablo Wagner sobre la arista SQM determinó la
inhabilidad del Fiscal Regional Oriente por esta línea de investigación, y
posteriormente, cuando se logró establecer la enorme envergadura de esta arista,
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la remisión de esta línea de investigación a la Fiscalía Centro Norte,
específicamente al Fiscal Regional Andrés Montes, y que en definitiva el Fiscal
Nacional decide asumir por completo la Investigación debido a todos los
inconvenientes de conocimiento público que generó la decisión de quién iba a
investigar estos hechos, insistimos, denunciados por primera vez en la
investigación por Pablo Wagner.
Don Pablo Wagner no declaró con anterioridad a pesar de estar citado por
la Fiscalía, sin perjuicio de que compareció a la las dependencias del Ministerio
Público cuando fue citado, pero guardo silencio, porque la investigación se
encontraba en secreto, y como es de conocimiento, uno de los pilares sobre los
que se sostiene la reforma procesal es el derecho de todo imputado a la
información, a conocer los antecedentes de cargo en su contra, los cuales hasta
el momento se encontraban en reserva por solicitud del Ministerio Público, lo cual
obviamente le impedía ejercer una debida defensa técnica, pero en cuanto se
alzó el secreto, esto es, a principios del mes de enero pasado, nuestro
representado solicitó él y no a través de una actuación requerida por la Fiscalía, ir
a prestar declaración para colaborar con la investigación.
Por último, evidentemente los antecedentes aportados por nuestro
representado a la investigación constituyen no solo una colaboración en la
investigación, porque se tratan de elementos nuevos que no existían en la
investigación, sino que además son sustanciales, ya que han determinado abrir
una nueva arista de investigación que ya no solo considera al grupo Penta, sino
que ahora a otra empresa del país como es SQM, lo que ha desencadenado
todos los movimientos administrativos al interior de la fiscalía ya latamente
conocidos a través de los medios de prensa, y diversas diligenciadas de
investigación como las ya referidas.
C.- Reparación con celo del mal causado.
Atendido que a nuestro juicio no existe el delito de cohecho ni menos el de
lavado de activos, la presente argumentación solo se refiere a lo que dice relación
con los delitos tributarios, que Pablo Wagner ha confesado y aportado
antecedentes para demostrar su existencia.
En cuanto a la reparación en concreto, nuestro representado ha declarado
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en la investigación con fecha 9 de enero su arrepentimiento por haber actuado
contra derecho en este tema, al señalar que tiene toda la intención “…de corregir
el daño causado y reconocer el error que cometí de los temas tributarios”. Ha
demostrado su real animosidad y voluntad de resarcir los daños que podría haber
causado al patrimonio fiscal con su actuación.
Asimismo, y con el objeto de reparar efectivamente el daño causado hasta
la fecha, con fecha 31 de enero depositó en la Tesorería General de la república
la cantidad de $ 32.870.141.- monto correspondiente a lo que el Servicio de
Impuestos Internos ha determinado hasta el momento como perjuicio fiscal en la
etapa de investigación.
Además de lo anterior, Pablo Wagner con esta misma fecha depositó en la
Tesorería General de la República la suma de $ 7.354.089.- correspondiente a lo
que el Servicio de Impuestos Internos ha determinado hasta el momento como
perjuicio fiscal relacionado con María Carolina de la Cerda.
Estos montos, tal como lo señalamos, han sido definidos por el propio
Servicio de Impuestos Internos en las presentaciones que ha efectuado en la
investigación, por lo que en cuanto el Servicio de Impuestos Internos defina el
total del perjuicio fiscal, este será reparado en su totalidad.
Don Pablo Wagner no ha podido rectificar las declaraciones de impuestos
desde el momento de la interposición de la querella, ya que dicha interposición
impide realizar tales rectificaciones.
Hecho
los
alcances anteriores
sobre
las
diversas
circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal que estimamos proceden en la especie,
el Juez del Tribunal a quo decidió desestimarlas con unos pocos argumentos que
consideramos del todo errados e insuficientes, señalando que:
“Por otro lado se ha discutido en esta audiencia por los distintos intervinientes
respecto de la concurrencia de circunstancias modificatorias. Pero debemos
señalar que existen algunas consideradas como objetivas y otras no. Discutir la
existencia de las últimas en esta etapa procesal resulta de ciencia ficción jurídica,
la única resulta ser la del 11 N 6, las demás no son objetivas. Tampoco resultaría
procedente calificarlas. En cuanto al 11 N°9 colaboración, solo le corresponde al
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MP su resorte en el proceso abreviado, siempre que el imputado reconozca
hechos.
En los demás casos solo le corresponde al juez del fondo, al que va a dictar la
sentencia así determinarlo, conforme al mérito del proceso.
Es necesario hacer presente que se ha discutido si corresponde la colaboración
invocada por el MP. No existe norma legal como la delación compensada. Solo
cabe al MP ofrecer la atenuante de colaboración en el juicio abreviado.
Los acuerdos no le empecen al Tribunal. Tampoco podría discutirse el 11 N° 7,
cuando todavía no se sabe el perjuicio fiscal.”
En definitiva, a diferencia del Tribunal a quo, entendemos que no se dan
los presupuestos de peligrosidad social señalados en la letra c) del artículo 140
del Código Procesal Penal, en atención a los siguientes argumentos:
D.- Gravedad de la pena asignada al delito:
Es importante para determinar el perjuicio acaecido, para mí representado
con la resolución dictada en audiencia con fecha 07 de marzo de 2015, realizar
un ejercicio de prognosis de pena que permita analizar en específico el peligro
para la seguridad de la sociedad, y establecer de ese modo la proporcionalidad
de la medida cautelar impuesta a nuestro representado.
A nuestro representado se le imputan diversos delitos tributarios
contenidos en los incisos primero, tercero y quinto del artículo 97 N° 4 del Código
Tributario. Los cuales tienen penas asignadas de presidio menor en su grado
medio a máximo, presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado medio y presidio menor en su grado medio a máximo, respectivamente.
Sin embargo el artículo 112 del Código Tributario establece: “En los casos
de reiteración de infracciones a las leyes tributarias sancionadas con pena
corporal, se aplicará la pena correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solo delito, aumentándola, en su caso, conforme a lo
dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal.”
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La remisión del artículo 112 del Código Tributario parece ser realizada al
inciso primero del artículo 351 del CPP, pero dicha remisión resulta imposible por
las siguientes razones: primero, los delitos tributarios no pueden ser considerados
como un solo delito ya que estos no pueden ser medidos en una magnitud
común; en segundo lugar es imposible entender la reiteración de distintas
infracciones tributarias como un solo delito, ya que tienen distintos modos de
comisión y penas disímiles; en tercer lugar ninguna de las penas de los delitos
tributarios imputados establecen una diferencia en relación a la magnitud, como sí
ocurre con el delito de estafa, hurto y malversación de caudales públicos, entre
otros.
Por lo anterior la jurisprudencia y doctrina penal tributaria entiende que la
remisión es al inciso segundo del artículo 351 del CPP, así “Como resulta
evidente, en el ámbito penal tributario no se trata de situaciones comparables a la
acumulación de varios giros fraudulentos de cheque o de varios hurtos o, en
general, de delitos cuyas penas han de buscarse todas en una tabla de acuerdo a
los montos defraudados… La estimación de los delitos como uno solo es, por lo
tanto, sencillamente imposible de hacer, y en consecuencia hay que entender que
solamente pueden aplicarse los incisos 2° y 3° del Art. 351 CPP… tomando el
delito que con sus circunstancias tiene asignada una pena mayor y aumentándola
en uno o dos grados… (van Wezeel, Alex. Delitos Tributarios. P. 57 y ss.)”
Lo que caracteriza de modo indiscutible el inciso primero del segundo, del
artículo 351 del CPP, es que éste último establece que el aumento de pena debe
realizarse desde la pena concreta, discusión no zanjada respecto del inciso
primero. De hecho así lo expresa literalmente el inciso segundo del artículo en
comento: “Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren
estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una
pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los
delitos.”
En nuestro caso el delito de mayor gravedad es el del inciso tercero del
artículo 97 N° 4 del Código Tributario, el que establece una pena de presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio.
Teniendo en consideración que en el caso concreto en la investigación ha
existido total colaboración, de una envergadura ya explicada, que se ha reparado
con celo todo mal que ha sido determinado en materia tributaria y que mí
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representado tiene una irreprochable conducta anterior, y que en el caso no hay
agravante alguna, sería plenamente aplicable el artículo 68 del CP. Es entendible
pensar que la rebaja en tres grados es de poca aplicación, lo que obviamente
beneficiaría mí representado, pero así mismo es totalmente improbable que la
pena sea rebajada un grado al existir tres atenuantes y ninguna agravante. Por
tanto, la rebaja en dos grados significaría una pena de 61 a 540 días.
En segundo lugar a esta pena, de 61 a 540 días (rebajada por las
atenuantes) debe ser aumentada en uno o dos grados por la aplicación de la
reiteración de delitos de la misma especie del artículo 351 inciso segundo del
CPP, por lo anterior la pena de forma irremediable debería ceñirse al marco de
presidio menor en su grado medio a máximo, esto es de 541 días a 5 años,
respecto de todas las infracciones tributarias.
Por otro lado el delito de cohecho imputado, que es el del artículo 248 del
Código Penal, tiene una pena asignada de reclusión menor en su grado mínimo,
esto es de 61 a 540 días. Este delito al no encontrarse reiterado, pues la
supuesta conducta de oferta y aceptación solo se realiza en una oportunidad, y
concurriendo las atenuantes de irreprochable conducta anterior y colaboración en
la investigación, podría verse rebajado en uno o dos grados. En caso de
aceptarse la reiteración tendría que aumentarse a la rebaja realizada por las
atenuantes, es decir quedaría en el marco penal inferior al inicial o en el mismo.
Finalmente, se imputa el delito de lavado de activos, el cual según la
disposición del artículo 27 inciso de la Ley 19.913 no puede ser superior al delito
base, que en este caso es el cohecho del artículo 248 del CP, esto es de
reclusión menor en su grado mínimo. Debe aclararse que el inciso final coloca
como limitante la pena en abstracto que la ley señala para el delito base, es decir,
sin posibilidad de aumento.
Así las cosas, haciendo el ejercicio hipotético de aceptar las imputaciones
del Ministerio Público, nuestro representado arriesgaría una pena de presidio
menor en su grado medio por los delitos tributarios, esto es de 541 días a tres
años, una pena entre 41 y 540 por el delito de cohecho y una pena de 61 a 540
por el delito de lavado de activos.
De acuerdo a las cuantías anteriores, de ningún modo puede entenderse
que existe un peligro para la seguridad de la sociedad como se resolvió en la
audiencia de 07 de marzo de 2015 que dictó la prisión preventiva. Además, debe
tenerse en mente que las penas podrían ser aún menores en caso de concurrir
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un tratamiento más benigno según lo dispuesto en el artículo 74 del CP según lo
dispuesto en el artículo 351 inc. tercero del CPP.
E.- Número de delitos que se le imputare:
Esta cuestión es abarcada en la sección anterior ya que el número de
delitos es tomado en consideración para la determinación de la pena por
reiteración, por lo que nos remitimos a dicho acápite.
F.- Carácter de los delitos:
El carácter de los delitos alegados por el ente persecutor y querellantes fue
argumentando que los bienes jurídicos afectados serían de carácter colectivo y
público, sin embargo el mismo juez fundamentó en relación a esta alegación que
la gravedad sería en relación a la pena señalada por la ley, y no cabe duda, por lo
menos, que respecto del delito de cohecho, y por tanto también del delito de
lavado de activos, la pena es de presidio menor en su grado mínimo.
H.- El hecho de haber actuado en grupo o pandilla:
Podría considerarse este parámetro para el delito de cohecho, pero
creemos que es insostenible esta argumentación para este caso porque
obviamente hay que considerar las características del delito para entender si
procede o no, ya que el parámetro vinculado a la cantidad de autores tiene más
bien relación con la mayor o menor afectación del bien jurídico, como podría ser
en un robo con intimidación donde intervengan varias personas (456 bis N° 3),
pero en un delito como el cohecho necesariamente tienen que participar dos
personas, el que paga y el que actúa en favor del primero. También podría
considerarse para los delitos tributarios porque Maria Carolina de la Cerda
entrega boletas en favor de Pablo Wagner, pero vuelvo a la misma justificación
anterior. Obviamente el delito de lavado de activos no cabe en este parámetro.
Además este requisito debe ser alegado en relación a delitos que no
requieren necesariamente en el caso concreto el actuar en grupo, y en nuestra
situación los delitos son típicos por haber sido realizados de manera colectiva, es
decir sin este elemento serían atípicos, por lo cual aplicar este criterio constituiría
una infracción del principio de ne bis in idem.
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En definitiva, de acuerdo a todos los antecedentes antes señalado,
estimamos que de acuerdo al principio de proporcionalidad que debe regir en
todo debate de medidas cautelares, es que venimos en solicitar se revoque la
resolución de S.S., y en su reemplazo se decrete la cautelar ya señalada.
POR TANTO, y de conformidad a lo previsto en
los artículos 149, 364, 370 y siguientes del Código Procesal Penal,
ROGAMOS A US.: Tener por interpuesto el recurso de apelación, declararlo
admisible, y remitir los antecedentes a la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, con el objeto que ella, conociendo de este asunto, revoque la
resolución recurrida que dispone la prisión preventiva de nuestro representado y
disponiendo que en su reemplazo se modifique dicha cautelar por otra de menor
intensidad prevista en el artículo 155 letras a) del Código Procesal Penal
consistente en arresto domiciliario total.
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