Universidad Regional Autónoma de los Andes

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TESIS DE GRADO, PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGÍSTER
EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“INCLUSIÓN DE LOS PARTICULARES O TERCEROS COMO SUJETOS
ACTIVOS DEL DELITO DE PECULADO EN EL CATÁLOGO DE
INFRACCIONES PENALES DEL ECUADOR”
AUTORES:
AB. FABRICIO ENRIQUE GUERRERO VALAREZO
AB. JUAN RAMON CEVALLOS BRITO
ASESOR:
AB. RAÚL HERRÁEZ QUEZADA
AMBATO - ECUADOR
AÑO 2013
I
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En mi calidad de Tutor del Trabajo de Tesis presentado por: Ab. Juan Ramón
Cevallos Brito y Ab. Fabricio Enrique Guerrero Valarezo, estudiantes de
postgrado de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,
cuyo tema es “INCLUSIÓN DE LOS PARTICULARES O TERCEROS COMO
SUJETOS ACTIVOS DEL DELITO DE PECULADO EN EL CATÁLOGO DE
INFRACCIONES PENALES DEL ECUADOR” previo la obtención del Título de
Magister en Derecho Penal y Criminología, investigación que ha sido revisada
en todas sus partes, por lo tanto reúne todos los requisitos de fondo y forma
exigidos por la universidad, se recomienda continuar con los trámites
respectivos para su defensa.
AB. RAÚL HERRÁEZ QUEZADA
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Abg. Juan Ramón Cevallos Brito, estudiante de maestría de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” declaro que la tesis de grado
cuyo tema es: “INCLUSIÓN DE LOS PARTICULARES O TERCEROS COMO
SUJETOS ACTIVOS DEL DELITO DE PECULADO EN EL CATÁLOGO DE
INFRACCIONES PENALES DEL ECUADOR”
Por la presente declaro que esta tesis es fruto de mi propio trabajo y no
contiene material previamente publicado o escrito por otra persona, ni material
que de manera sustancial haya sido aceptado, excepto donde se ha hecho
reconocimiento en el texto, por lo que es original y de mi autoría y exclusiva
responsabilidad
Ab. Juan Ramón Cevallos Brito
III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Ab. Fabricio Enrique Guerrero Valarezo, estudiante de maestría de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” declaro que la tesis
de grado cuyo tema es: “INCLUSIÓN DE LOS PARTICULARES O TERCEROS
COMO SUJETOS ACTIVOS DEL DELITO DE PECULADO EN EL CATÁLOGO
DE INFRACCIONES PENALES DEL ECUADOR”
Por la presente declaro que esta tesis es fruto de mi
propio trabajo y no
contiene material previamente publicado o escrito por otra persona, ni material
que de manera sustancial haya sido aceptado, excepto donde se ha hecho
reconocimiento en el texto, por lo que es original de mi autoría y exclusiva
responsabilidad
Ab. Fabricio Enrique Guerrero Valarezo
IV
DEDICATORIA
A Dios.
Por qué me brindó la pauta de nacer y crecer optando por las mejores
expectativas que se me presentan en el diario vivir
A mis padres porque gracias a ellos tengo formación en la vida.
A mi esposa e hijos.
A mi familia por su apoyo moral, espiritual e incondicional en cada uno de los
momentos buenos y malos.
Ab. Juan Ramón Cevallos Brito
V
AGRADECIMIENTO
Especial al distinguido maestro de los maestros y amigo señor Abg. Eduardo
González Salas, a quien -además- dedico este trabajo por haberme forjado
profesionalmente sin egolatría alguna. Por la oportunidad que me concedió de
laborar en su Estudio Jurídico, enseñándome con el ejemplo a ejercer la noble
profesión de Abogado con sabiduría, honestidad, solidaridad; con el espíritu de
un guerrero porque se haga justicia y por la lealtad con los suyos.
A todo el cuerpo docente que nos impartió cátedra haciendo el esfuerzo de
trasladarse al igual que la mayoría de sus estudiantes desde otras provincias; y,
a la Universidad por la oferta académica que brinda en esta maestría.
Ab. Fabricio Enrique Guerrero Valarezo
VI
AGRADECIMIENTO
Definir la visión personal contribuye a cambiar defectos por cualidades,
debilidades por fortalezas;
y
al prepararnos en nuestra carrera profesional
obtuvimos profundos cambios que nos permitieron ser mejores por eso
expresamos nuestro infinito agradecimiento a Dios que mediante su excelsitud
nos dio el germen de la vida
A la Universidad Uniandes por la oportunidad brindada.
A todos los docentes por los conocimientos impartidos.
Abg. Juan Ramón Cevallos Brito
VII
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR ........................................................................................ II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS ............................................................... III
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS ............................................................... IV
DEDICATORIA ......................................................................................................................... V
AGRADECIMIENTO .............................................................................................................. VI
AGRADECIMIENTO ............................................................................................................. VII
ÍNDICE GENERAL ............................................................................................................... VIII
RESUMEN EJECUTIVO ..................................................................................................... 11
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 13
CAPÍTULO I ............................................................................................................................ 14
EL PROBLEMA ...................................................................................................................... 14
1.1.
TEMA......................................................................................................................... 14
1.2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................. 14
1.1.1
FORMULACIÒN DEL PROBLEMA ................................................................. 17
1.1.2
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................... 17
1.3.
OBJETIVOS ............................................................................................................ 17
1.2.1
OBJETIVO GENERAL. ........................................................................................ 17
1.2.2
OBJETIVOS ESPECIFICOS .............................................................................. 18
1.4.
JUSTIFICACIÓN .................................................................................................... 18
CAPÍTULO II ........................................................................................................................... 21
MARCO TEÓRICO ............................................................................................................... 21
VIII
2.1
ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS ............................................................ 21
2.2
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ....................................................................... 22
2.2.1
EL DERECHO PENAL ......................................................................................... 22
2.2.1.1 Definición.................................................................................................................. 22
2.2.1.2 Evolución histórica ................................................................................................ 23
2.2.1.3 Clasificación ............................................................................................................ 33
2.2.2
EL PECULADO ...................................................................................................... 34
2.2.2.1 Definición.................................................................................................................. 34
2.2.2.2 Evolución histórica ................................................................................................ 35
2.2.2.3 Elementos objetivos del peculado .................................................................... 37
2.2.2.3.1 Sujeto activo del delito..................................................................................... 37
2.2.2.3.2 Sujeto pasivo del delito ................................................................................... 39
2.2.2.3.3 Conducta o Verbo Rector ............................................................................... 40
2.2.2.3.4 Objeto o bien jurídico protegido.................................................................... 40
2.2.2.3.5 Elementos normativos, valorativos y otras circunstancias que
complementan el tipo ........................................................................................................... 41
2.2.2.3.6 Tipicidad subjetiva ............................................................................................ 42
2.2.2.3.7 Modalidades ....................................................................................................... 43
2.2.2.3.8 Principios de obligatoriedad y autonomía de la acción penal ............. 46
2.2.3
DE LAS SANCIONES .......................................................................................... 47
2.2.4
TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE PECULADO RESPECTO AL MANEJO
Y BUEN USO DE LOS FONDOS PÚBLICOS POR PARTE DE LOS
PARTICULARES ................................................................................................................... 48
2.2.5
DERECHO COMPARADO ................................................................................. 49
2.3
IDEA A DEFENDER ............................................................................................. 57
IX
CAPÍTULO III .......................................................................................................................... 58
MARCO METODOLOGICO ............................................................................................... 58
3.1
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................... 58
3.2
TIPO DE INVESTIGACIÓN ................................................................................ 59
3.3
POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN ................................ 59
3.4
METODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN.... 60
3.5
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ........................................................ 63
CAPÍTULO IV.......................................................................................................................... 69
MARCO PROPOSITIVO ..................................................................................................... 72
4.1
TÍTULO ..................................................................................................................... 72
4.2
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................. 72
CONCLUSIONES .................................................................................................................. 75
RECOMENDACIONES........................................................................................................ 75
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................... 77
X
RESUMEN EJECUTIVO
La investigación aborda el análisis de la inclusión de los particulares o terceros
como sujetos activos del delito de peculado en el catálogo de infracciones
penales del Ecuador, delito definido como la malversación de caudales
públicos, un delito consistente en la apropiación indebida del dinero
perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su
control y custodia.
El desarrollo de la investigación trata de las disposiciones constitucionales
referente a la función pública, sus organismos y dependencias, las servidoras y
servidores públicos que actúan en virtud de una potestad estatal, las
competencias y facultades que les atribuye la Constitución y la ley. Dentro de
las responsabilidades se puntualiza las tres principales que son: La
administrativa, civil y penal y la competencia que ejerce la Contraloría General
del Estado en estos casos.
En lo referente al peculado, se realiza una síntesis histórica, citando varios
conceptos y los comentarios, su clasificación en peculado propio, impropio, por
uso oficial diferente, lo que permite conocer de manera objetiva cada uno de
estos delitos. Se presenta el peculado en el Ecuador, su evolución a través de
los Códigos Penales y los cambios que se han venido presentando a través del
tiempo, se ha identificado el peculado bancario en nuestra legislación, el que se
aparta de la figura de la malversación de fondos.
11
EXECUTIVE SUMMARY
The research deals with the analysis of the inclusion of individuals or third
parties as active subjects of embezzlement in the catalog of criminal offenses of
Ecuador, a crime defined as the misuse of public funds, a crime involving the
misappropriation of money belonging to the State by people who are responsible
for their control and custody.
The development of the research is the constitutional provisions relating to
public, its agencies and departments, the servants and public servants acting
under a state authority, the powers and authority conferred upon them by the
Constitution and the law. Among the responsibilities are the three main points
are: administrative, civil and criminal jurisdiction exercised by the Comptroller
General of the State in these cases. Regarding the embezzlement, is a
synthesis of history, citing several concepts and comments, your own
classification embezzlement, improper, for official use different, allowing
objectively know each of these crimes.
We report the embezzlement in Ecuador, its evolution through the criminal
codes and the changes that have been occurring over time, we have identified
the bank embezzlement in our legislation, which departs from the figure of
embezzling funds.
12
INTRODUCCIÓN
En el capítulo I se realizó el planteamiento del problema en el que se realizó un
minucioso análisis del contexto jurídico del delito de peculado, se procedió a
formular el problema y se lo delimitó en los Juzgados y Tribunales de Garantías
Penales de la Provincia de Manabí y en la Corte Nacional de Justicia, se
desarrollaron los objetivos de la investigación orientados a
proponer un
anteproyecto de inclusión de artículos innumerados en el Código Penal para
tipificar el peculado cometido por particulares que manejen fondos públicos o
que no den buen uso de estos.
Los objetivos específicos se encaminaron a fundamentar jurídicamente con la
Constitución de la República y el Código Penal la necesidad de la inclusión de
los particulares que manejan fondos públicos y dan mal uso a estos, como
sujetos activos del delito de peculado. Diagnosticar el problema por medio de
herramientas metodológicas y elaborar los elementos del anteproyecto de ley.
En el capítulo II se desarrolló el marco teórico de la investigación, se
desarrollaron los antecedentes de la investigación, se realizó la fundamentación
teórica para lo que se procedió a recopilar información bibliográfica la que fue
debidamente citada. Se expuso finalmente la idea a defender.
En el capítulo III se desarrolló el
marco Metodológico, se expusieron los
resultados de las encuestas y entrevistas los que permitieron elaborar las
conclusiones y recomendaciones.
En el capítulo IV se desarrolló el marco propositivo en el que se expone de
manera amplia la propuesta que consiste en inclusión de los particulares o
terceros que manejan fondos públicos, como sujetos activos del delito de
peculado.
13
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
TEMA
“INCLUSIÓN DE LOS PARTICULARES O TERCEROS COMO SUJETOS
ACTIVOS
DEL
DELITO
DE
PECULADO
EN
EL
CATÁLOGO
DE
INFRACCIONES PENALES DEL ECUADOR”
1.1.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la legislación penal ecuatoriana se encuentra tipificado el delito de peculado
y sancionado en sus diversas modalidades, empero de aquello la tipicidad no
enmarca como sujetos activos del delito a los particulares o terceros que
manejan fondos públicos ni a los que participan en la comisión de este tipo
penal, lo que ha generado -en unos casos- impunidad y -en otros- que sean
procesados y sancionados por delitos comunes a la propiedad (abuso de
confianza, robo, etc,)
La ausencia de este “sujeto activo (particular)
dentro del tipo penal de
peculado, lo que ha violentado además a la Constitución de la República en
cuanto a que no se estaría estableciendo una debida proporcionalidad entre la
infracción y la sanción.
Es lamentable que a nivel nacional no existan estadísticas o indicadores que
reflejen a cuánto asciende el perjuicio ocasionado por particulares (personas
naturales y/o jurídicas) en contra de la administración pública que bajo la
calificación de “contratistas” incumplieron el contrato con alguna entidad o
empresa estatal y/o dieron mal uso a los fondos públicos. Tampoco existen
cifras sobre cuánto dinero por concepto de tasas o impuestos cuyo destino eran
las arcas del Estado y que reciben los particulares en agencias bancarias,
14
jamás llegaron a su destino sea por malversación o dilapidación y, si llegaron, si
fueron distraídos.
Así mismo es conocido que la parte medular del delito de peculado no se
circunscribe a la malversación, dilapidación o distracción de fondos públicos,
sino al hecho de faltar o transgredir al juramento de la fidelidad que realizó el
funcionario público al momento de tomar posesión del cargo.
Así mismo resulta inapropiado que los particulares que manejan, reciben y dan
uso a fondos públicos y que no han jurado fidelidad en el desempeño de sus
funciones, no consten en la tipificación del delito como sujetos activos, cuando
por el solo hecho de ser ecuatorianos y sentirse identificado como tal, contrae el
derecho y deber de cuidar de los fondos del Estado y de todos sus recursos en
diversas esferas o formas y por el solo hecho de recibir o manejar fondos
públicos, ya conlleva la responsabilidad.
En definitiva el problema está en que la tipificación del peculado es insuficiente
y/o califica únicamente como sujeto activo al servidor o funcionario público,
cuando no debería contener tal calificación y de tenerla, incluir o hacerla
extensiva también a aquellos particulares (personas naturales o jurídicas) que
reciben, manejan y dan uso a fondos públicos, caso contrario seguirá la
impunidad y de cierta manera se fomentará incurrir en esta figura antijurídica.
También es lamentable que el delito de peculado que protege el bien jurídico de
“los recursos públicos o fondos del Estado”, interpretado de esa forma por la
Corte Nacional de Justicia y que en resumen termina siendo el dinero de los
ecuatorianos, sea uno de los que menos hayan sido sancionados y que su
tipificidad sea insuficiente al no abarcar a otros sujetos activos del delito de
peculado que terminan siendo procesados por otro que afecte a la propiedad.
15
En cuanto a la aplicación de estos artículos innumerados en el Código Penal,
dará lugar luego de su promulgación, a que exista mayor control estatal sobre
sus propios recursos que como lo dijimos anteriormente, son nuestros; y, por
otra parte dará lugar a que tanto un servidor público como un particular que
maneje fondos del Estado, realice y ejecute su labor con mayor grado de
responsabilidad.
Para mejorar la explicación del problema se utiliza una herramienta práctica
como es el árbol del problema (Anexo 1) a continuación analizamos la relación
causa, problema y efectos:
La legislación ecuatoriana por el desconocimiento de la realidad económica y
social deja abierta la oportunidad de que el funcionario público aproveche por
no existir sanción penal al tercero o particular, esto en la realidad al juzgar por
la impunidad en el delito de peculado.
Los servidores públicos abusan de la confianza que les da su función y se
enredan en terceros que no están incluidos en el catálogo de infracciones
penales, quedando abierto para el cometimiento de cada delito.
La crisis de valores involucra a funcionarios públicos y a terceros a aprovechar
la oportunidad en los terceros por el cometimiento del peculado en perjuicio del
estado, dineros que le corresponden a la ciudadanía y su disposición es
sagrada.
Otra causa es la remuneración baja de los funcionarios públicos, que frente a la
pésima legislación penal mete la mano en los recursos ajenos, que a parte se
convierte en enriquecimiento ilícito.
16
1.1.1
FORMULACIÒN DEL PROBLEMA
La Legislación Penal Ecuatoriana no tiene incluido a los particulares o terceros
que manejan fondos públicos, como sujetos activos del delito de peculado lo
que genera impunidad y desproporción entre la infracción y sanción.
1.1.2
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
OBJETO.- Derecho Penal.
CAMPO DE ACCIÓN.- El peculado cometido por particulares que manejan
fondos públicos
LUGAR: Juzgados y Tribunales de Garantías Penales de la Provincia de
Manabí y en la Corte Nacional de Justicia.
TIEMPO.- Año 2013
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: Administración de Justicia
1.2.
1.2.1
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL.
Realizar un anteproyecto de ley en el que se incluya un artículo innumerado en
el Código Penal, para en el que se tipifique el delito de peculado cometido por
particulares que manejen fondos públicos
17
1.2.2

OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Elaborar las bases teóricas de la tesis en basa a consulta de los
diferentes autores nacionales y extranjeros que tienen relación con el
tema.

Utilizar los métodos, técnicas e instrumentos de la investigación
científica.

Realizar las estrategias de la propuesta

Validar la propuesta por la vía de los expertos
1.3.
JUSTIFICACIÓN
El delito de peculado en cuanto a su tipicidad se refiere es sumamente complejo
e insuficiente, plantea como requisito que el sujeto activo tenga la calificación
de servidor o funcionario público, lo que torna que no sea tan fácil determinar el
grado de participación cuando en la perpetración de este tipo de ilícito
interviene un particular o tercero, pero aún, cuando este último que puede ser
sujeto activo, llámese un cajero de una institución financiera bancaria privada
que recauda fondos públicos bajo cualquier concepto o un contratista del
Estado, son procesados por otro tipo de delito que es sancionado con menor
severidad.
El presente trabajo pretende brindar una luz en ese sentido, en que la
insuficiencia de la actual tipicidad sea suficiente y pueda abarcar a otros sujetos
activos del peculado que no sean esencialmente funcionarios del Estado y que
puedan ser reprimidos con las penas que realmente corresponda, logrando de
esta forma disminuir la impunidad y la debida aplicación de la proporcionalidad
entre las infracciones y sanciones.
18
En nuestro país la regulación sobre el peculado debe extenderse mucho más
aún hacia otros sujetos activos. En el Código Penal está ubicado entre aquellos
que afectan en su patrimonio a la administración pública, sin embargo, ha sido y
es una cuestión ardua, el determinar exactamente en qué consiste la
administración pública. Desde el enfoque patrimonial, puede ser verificada a
través de la actividad de las instituciones del Estado, para cual es menester
determinar la institucionalidad del Estado.
La Constitución de la República del Ecuador menciona los organismos y
entidades que forman parte del sector público, sin embargo, la funcionalidad del
Estado, en cuanto a sus bienes, también puede ser realizada por ciertas
actividades de manera mediatizada por medio de entidades y personas
particulares.
De allí la necesidad que se incluya en el Catálogo de Delitos, como sujetos
activos del tipo penal en estudio, a los particulares que bajo cualquier concepto
manejen, reciban o den mal uso a los fondos públicos, ya que como lo
mencionamos en líneas anteriores se está aplicando sanciones menos severas
a quienes malversan o dilapidan el dinero de los ecuatorianos que dicho sea de
paso, no solamente es manejado por servidores públicos, sino también por
particulares, que si bien es verdad que lo manejan seguramente en menos
escala, no es menos cierto que son fondos públicos y como tal tanto
funcionarios del Estado como los particulares debemos darles el destino que
corresponde y asumir la responsabilidad.
Los sujetos activos no están inmersos en el delito de peculado, el ilícito estaría
configurado pero quedaría impune y si no queda impune porque se los procesa
por otras figuras jurídicas, reciben sanciones que no son proporcionales en
relación al delito que realmente es, el de peculado, que genera mayor alarma
social, precisamente por el perjuicio que le causa al patrimonio del Estado que
es también de nosotros los ecuatorianos.
19
Las figura de peculado y sus penas incontrovertiblemente debieron haber
contemplado a los particulares que manejan, reciben o dan mal uso a los
fondos públicos que son un bien de este orden, más aún cuando el artículo 97
de la Constitución Política de 1998, prescribía que era responsabilidad de los
ciudadanos ecuatorianos promover el bien común, combatir los actos de
corrupción, ejercer la profesión u oficio con ética y cuidar y mantener los bienes
públicos, tanto los de uso general, como aquellos que le hayan sido
expresamente confiados. La Constitución en actual vigencia en el artículo 93
contiene los mismos deberes y responsabilidades, pese a ciertas reformas que
se han hecho en materia penal, la que estamos estudiando no se ha incluido
Lo beneficiarios seríamos todos los ecuatorianos porque se generaría mayor
protección jurídica a los fondos públicos y por qué no decirlo a todos los
ecuatorianos a quienes de nuestros ingresos pecuniarios nos descuentan
impuestos y tasas. Finalmente se beneficiaría el Estado en sí porque habría
mayor responsabilidad tanto del servidor público como del particular que
maneje, reciba o de mal uso a los fondos públicos, al ejecutar o realizar su
labor.
El presente proyecto es factible realizarlo, por los beneficios que conllevaría y
que han sido descritos en líneas anteriores. Hay que admitir que el tema
presenta dificultades y situaciones que quizás muchos jurisconsultos podrían
presentar oposición en esta inclusión de estos nuevos sujetos activos del delito
de peculado.
Se trata de un problema netamente social y estatal, por ello presentamos este
anteproyecto de ley con miras a solucionar esta problemática.
20
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
En virtud de que se ha revisado el Centro de Investigaciones Científicas de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes, se determina que no existen
trabajos investigativos similares al presente estudio, por lo tanto este trabajo es
original y de absoluta responsabilidad del su autor.
Se toma como referencia lo obra de Luis Cueva Carrión, titulada Peculado,
Tomos I, Ediciones Cueva Carrión, Quito, 2007, quien sostiene que el peculado
está ubicado y existe como ser jurídico penal en el Libro Segundo, Título III, que
trata de los Delitos Contra la Administración Pública, y dentro del capítulo V, de
la violación de los deberes contra funcionarios públicos, por lo que de esta
codificación se infiere que el peculado no es un delito contra la propiedad sino
contra la administración pública.
Lo esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción,
malversación o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre
todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes
que están a su cargo y responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos
tiene el deber ineludible de cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el
que están destinados y administrarlos con esmero, cuidado y responsabilidad;
por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o
penalmente
21
2.2 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
2.2.1
2.2.1.1
EL DERECHO PENAL
Definición
Comprende el conjunto de normas que regula infracciones jurídicas, ya sea
como delito o falta, tanto viéndolo de modo objetivo, como parte del
ordenamiento, y desde el punto de vista subjetivo, como la facultad del Estado
para imponer esas normas jurídicas, y cuyas consecuencias son bien la pena o
bien la medida de seguridad.
Derecho Penal es Derecho, o parte del ordenamiento, no se trata de normas
morales, regula la conducta humana sólo desde el punto de vista externo, es
decir de los hechos, y muy escasamente en el lado interno (intencionalidad).
El Derecho Penal es parte del ordenamiento jurídico positivo, son normas
jurídicas creadas por una comunidad políticamente organizada, su cumplimiento
se garantiza mediante la fuerza pública, no pudiéndose imponer ningún castigo
sino en virtud de normas positivas establecidas claramente por el Estado.
Derecho Penal es un Derecho autónomo para establecer sus presupuestos y
para fijar sus consecuencias jurídicas propias.
El Derecho penal es el saber jurídico que establece los principios para la
creación, interpretación y así ejecutar la aplicación de las leyes penales (aun a
los casos privados); propone a los jueces un sistema orientador de sus
decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para impulsar el progreso
del Estado constitucional de derecho.
Entre otras definiciones se pueden citar las de algunos Doctrinarios, tales como:
22
Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen
como hecho, a la pena como legítima consecuencia. Franz von Liszt
La rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar, estableciendo
lo que es punible y sus consecuencias, y aplicar una sanción o una medida de
seguridad a los autores de infracciones punibles. Ricardo Núñez
Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder
sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo,
y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida
aseguradora1
Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo
amenaza de sanción2.
Conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado, que definen las
conductas delictivas y las penas o medidas de seguridad que hay que aplicar a
sus infractores. Cándido Herrero
Es la rama del derecho público interno relativo a los delitos, a las penas y
medidas de seguridad que tienen por objeto inmediato la creación y
conservación del orden social Universidad Humanistas
2.2.1.2
Evolución histórica
Cada sociedad, históricamente, ha creado sus propias normas penales, con
rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada caso se
quiera proteger.
1
2
JIMENEZ DE ASÚA, Luis (1988) Tratado de Derecho Penal. p 92
FONTAN BALESTRA, Carlos (1980) Introducción al Derecho Penal. p. 98
23
Tabú y venganza privada: en los tiempos primitivos no existía un Derecho
penal estructurado, sino que había toda una serie de prohibiciones basadas en
conceptos mágicos y religiosos, cuya violación traía consecuencias no sólo para
el ofensor sino también para todos los miembros de su familia, clan o tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas
prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes,
quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía
relación alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.
La Ley del Talión: las primeras limitaciones a la venganza como método de
castigo surgen con el Código de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley
Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el daño
producido y el castigo. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente".
En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de
compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le
cortaba la mano.
A esta misma época corresponde la aparición de la denominada Composición,
consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por
medio de la cual la víctima renunciaba a la venganza.
El Derecho romano comprende el extenso período que abarca lo que se
denomina Derecho romano básicamente dividido en épocas, acorde al tipo de
gobierno que cada una de ellas tuvo. A partir de la Ley de las XII Tablas se
distinguen los delitos públicos ("crímenes") de los delitos privados ("delitos", en
sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los representantes del
Estado en interés de éste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los
particulares en su propio interés. Es de destacar que la ley de las XII tablas no
establecía distinciones de clases sociales ante el derecho.
24
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el
Estado y sometidos a pena pública.
Una de la peores penas era la capitis diminutio máxima la que se daba cuando
se perdía la libertad y se extinguían, por consecuencia los otros dos status.
Durante la época de la República, solo van quedando como delitos privados
los más leves. El Derecho penal romano comienza a fundarse en el interés del
Estado, reafirmándose de este modo su carácter público.
Esta característica se ve claramente en la época del Imperio. Los tribunales
actuaban por delegación del emperador; el procedimiento extraordinario se
convirtió en jurisdicción ordinaria en razón de que el ámbito de los crímenes
contra la majestad del imperio se fue ampliando cada vez más. Con el
desarrollo del período imperial no se tratará ya de tutelar públicamente
intereses particulares, sino de que todos serán intereses públicos. La pena en
esta etapa recrudece su severidad.
Durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con él la unidad
jurídica de Europa.
Las invasiones de los bárbaros trajeron costumbres jurídico-penales diferentes,
contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho del Imperio romano.
A medida que el señor feudal fortalece su poder, se va haciendo más uniforme
el derecho, como fruto de la unión del antiguo derecho romano y de las
costumbres bárbaras.
Así cobra fuerza el derecho canónico, proveniente de la religión católica que se
imponía en Europa por ser la religión que se había extendido junto con el
Imperio romano.
25
El derecho canónico que comenzó siendo un simple ordenamiento
disciplinario crece y su jurisdicción se extiende por razón de las personas y por
razón de la materia. llegando a ser un completo y complejo sistema de derecho
positivo.
El delito y el pecado (se homologaban) representaban la esclavitud y la pena la
liberación; es fruto de esa concepción el criterio tutelar de este derecho que va
a desembocar en el procedimiento inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho canónico institucionalizó el derecho de asilo,
se opuso a las ordalías y afirmó el elemento subjetivo del delito.
Es muy debatido si se distinguía el delito del pecado, pero la mayoría de los
autores coinciden en que aunque haya existido una distinción teórica, en la
práctica la misma se desvanecía. Basta con mencionar algunos de los actos
que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicería, el comer carne en
cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la
inobservancia del feriado religioso, etc.
Los Glosadores y los Postglosadores
Con la concentración del poder en manos de los reyes, y la consiguiente
pérdida del mismo por parte de los señores feudales, se sientan las bases de
los Estados modernos.
Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las universidades
italianas, principalmente, se estudia este derecho, como también las
instituciones del Derecho Canónico y del derecho germano.
26
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a través del Corpus Iuris de
Justiniano, recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluían en
los textos originales.
Los postglosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo también las
costumbres (derecho consuetudinario).
Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un código aparecido entre
los años 1256-1265, que ejerció luego una enorme influencia en la legislación
general. Las disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida
VII, completándose con numerosas disposiciones procesales atinentes a lo
penal contenidas en la Partida III.
Queda definitivamente consagrado el carácter público de la actividad represiva,
y se establece que la finalidad de la pena es la expiación, es decir, la retribución
del mal causado, como medio de intimidación, para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la influencia del derecho romano el hecho cometido
por el inimputable (por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor
de diez años y medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los
parientes por su falta de cuidado). Distinguida así la condición subjetiva para la
imputación, estableciéndose que a tales sujetos no se les puede acusar, queda
firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley penal, la cual, en este terreno,
traza nítidas diferencias entre la simple comisión de un hecho y su comisión
culpable.
Contiene también, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho
doloso, el culposo y el justificado. Se prevén ciertas formas de instigación, de
tentativa y complicidad.
27
En 1532 Carlos V sancionó la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza de
Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los señores feudales en sus
territorios, igualmente sustentó el Derecho penal común alemán.
Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicería, la sodomía, la
seducción, el incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el
descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo
vivo, el hierro candente y la flagelación.
La Carolina es un código penal, de procedimiento penal y una ley de
organización de tribunales. En realidad no tiene un verdadero método, sino que
es una larga y compleja enumeración de reglamentaciones, admitiendo la
analogía y la pena de muerte cuya agravación en diversas formas admite,
mostrando claramente que el objeto principal de la pena es la intimidación.
Su importancia radica en la reafirmación del carácter estatal de la actividad
punitiva. Por otra parte, desaparece definitivamente el sistema composicional y
privado, y la objetividad del derecho germánico, con la admisión de la tentativa.
Derecho penal liberal
César Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de „De los delitos y las penas‟
(1764) al cual se considera como la obra más importante del Iluminismo en el
campo del Derecho penal. La pretensión de Beccaria no fue construir un
sistema de Derecho penal, sino trazar lineamientos para una política criminal.
"Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano,
en forma de opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de
aquellos infolios en que los prácticos trataban de resumir la multiplicidad de las
leyes de la época. Sobre todo, Beccaría es el primero que se atreve a hacer
28
política criminal, es decir, una crítica de la ley". Así se expresaba Jiménez de
Asúa haciendo referencia al autor italiano.
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma línea a
Montesquieu, Marat y Voltaire.
Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el
Contrato Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y
la cesión de mínimos de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la
conservación de las restantes libertades.
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de
reformas penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal
liberal, resumido en términos de humanización general de las penas, abolición
de la tortura, igualdad ante la Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad
entre delito y pena, etc.
Escuela clásica o liberal
El primer representante de esta "escuela" es Francisco Carmignani. Su obra
"Elementos de Derecho Criminal" propone un sistema de Derecho penal
derivado de la razón, siendo uno de los primeros en trazar un sistema científico
del Derecho penal en lengua no germana.
Siguiendo a Carmignani, pero superándolo, aparece en el escenario de la
escuela liberal Francesco Carrara, conocido como "el Maestro de Pisa". En su
"Programma del Corso di Diritto Criminale" (1859) la construcción del sistema
de Derecho penal alcanza picos de depuración técnica, tanto que cuando
muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de demolición del Derecho
penal liberal.
29
Ante los avances de la ciencia y el afán por superar el Estado liberal no
intervencionista, buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento
de la criminalidad, nace el positivismo.
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma
integral permitiendo la intervención directa del Estado.
Las mayores críticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las
garantías individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue César Lombroso quien cambió el
enfoque del delito como ente jurídico para dirigirlo hacia el delincuente como
hecho observable. Lombroso escribió „L‟uomo delinquente‟ en 1876, colocando
al delincuente como fenómeno patológico, respecto del cual sostiene la
existencia de una predisposición anatómica para delinquir, por lo que afirma la
existencia de un delincuente nato por una malformación en el occipital
izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo
embrio-fetal.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri será quien le dé
trascendencia jurídica a las teorías de Lombroso. Ferri rotula como „delincuente
nato‟ al „uomo delinquente‟ de Lombroso. El punto central de Ferri es que para
su positivismo el delito no es la conducta de un hombre, sino el síntoma de un
mecanismo descompuesto. El delito es síntoma de peligrosidad, por ello la
medida de la pena está dada por la medida de la peligrosidad y no del acto
ilícito.
Con el „Estado peligroso sin delito’ se quiso limpiar la sociedad de vagos,
alcohólicos y todo aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
30
Con Rafael Garófalo se completa el trío positivista italiano, y con él queda
demarcada la tesis de „guerra al delincuente‟. Con él surge la idea de un „delito
natural‟, ya que las culturas que no compartían las pautas valorativas europeas
eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos
superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la sociedad. El
delito natural sería el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran
los pilares de la civilización occidental.
Dentro del positivismo podemos citar también otras posiciones, como las
escuelas alemanas (Von Liszt y su positivismo criminológico, y Binding y su
positivismo jurídico).
Franz von Liszt ocupó todas las áreas académicas que consideraba lindantes
con el delito y formuló lo que llamó „gesamte Strafrechtswissenschaft‟(ciencia
total del Derecho penal), en la que incluye al Derecho penal de fondo, derecho
procesal penal, la criminología, política criminal, entre otras ramas.
Para Von Liszt el Derecho penal es „la carta magna del delincuente‟. Es decir,
no protege al orden jurídico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado
contra ella. Dispone para él el derecho a ser castigado sólo si concurren los
requisitos legales y dentro de los límites establecidos por la ley.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin
preventivo especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevención tiene, a su
juicio, un triple contenido: corrección de los delincuentes corregibles y
necesitados de mejora, no intervención en caso de delincuentes no necesitados
de mejora y la inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o
incorregibles. Defiende así la pena indeterminada. En todo caso, ya admite la
doble vía penal: penas más medidas de seguridad.
31
Karl Binding con su positivismo jurídico desarrolló la teoría de las normas,
donde afirma que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que
viola es la norma prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma
penal.
El Positivismo entra en crisis desde finales del XIX, surgiendo nuevos
movimientos doctrinales, entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.
Neokantismo de Edmund Mezger: en él se encuadran 2 direcciones distintas: la
Escuela de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.
La crítica básica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su
concepto de ciencia. El método de las Ciencias Naturales sólo da un
conocimiento parcial, pues sólo determina aquello que se repite. Es necesario
añadir las ciencias del espíritu y otras clases de métodos distintos a los
científicos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad a los valores
de una comunidad, lo que se hace a través de las Ciencias de la Cultura, entre
ellas el Derecho.
Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmática penal al delimitar con
claridad qué es lo que le correspondía estudiar a la ciencia del Derecho penal.
Finalismo
El renacimiento del derecho natural en los primeros años de la segunda
posguerra mundial, era un necesario volver a fundar el Derecho penal en límites
precisos y garantistas.
La más modesta de todas las „remakes‟ de la doctrina del derecho natural fue la
de Hans Welzel con su teoría de las estructuras lógico-objetivas. Se trataba de
un derecho natural en sentido negativo: no pretendía decir cómo debería ser el
32
derecho, sino sólo lo que no era derecho. A diferencia del neokantismo, para el
cual el valor era lo que ponía orden en el caos del mundo y lo hacía disponible,
para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios órdenes a los que el
legislador se vincula por las estructuras lógicas de la realidad.
Según Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo
que quiebre la que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en
cuyo caso deja de ser derecho.
En la actualidad se está introduciendo la remisión de la pena a cambio de
servicios a la comunidad.
Es la corriente procesal para ubicar la culpabilidad del sujeto y la consecuente
imposición de la pena, parte de la Teoría del jurista alemán Hans Welzel quien
en el año de 1930 realiza una crítica del sistema causalista diciendo que el
ubicar la acción en forma causal es una forma ciega de observar el delito
aduciendo que es una forma ciega por que el causalismo se reduce a causaefecto sin tener en cuenta la finalidad de la acción3
2.2.1.3
Clasificación
El derecho penal se lo clasifica en derecho penal objetivo o material y derecho
penal subjetivo
-
Derecho Penal Objetivo o Material.- Conjunto de normas mediante las
cuales el Estado define a los delitos, determina las penas imponibles a
los delincuentes y regula la aplicación correcta a los mismos a los casos
de intimidación.
3
Teorías
del
Derecho
Penal
(2010)
http://teoriaspenales.blogspot.com/2009/09/el-finalismo.html
33
Recuperado
en
-
Derecho penal subjetivo.-Se define con el ius poniendi es decir el
derecho a castigar y consiste en la facultad del Estado de combinar a la
realización del delito con la amenaza de las penas, y en su caso
imponerlas y ejecutarlas.
El derecho penal se integra con normas relativas al delito a la pena y a las
demás medidas de lucha contra la criminalidad por lo que de ahí su verdadera
resistencia es la constituida por esos elementos y por eso se le denomina
derecho penal sustantivo o material (código penal.)
El derecho sustantivo no debe aplicarse en forma arbitraria sino por el contrario
se debe aplicar en forma ordenada y para ello existe otra reglamentación cuyo
objeto es señalar el camino a seguir para la imposición del derecho sustantivo
recibiendo el nombre de derecho penal objetivo o instrumental y con mayor
frecuencia se le conoce como derecho procesal (código de procedimientos
penales
2.2.2
2.2.2.1
EL PECULADO
Definición
Peculado es un delito consistente en la apropiación indebida del dinero
perteneciente al Estado por parte de las personas que se encargan de su
control y custodia. Comparte raíz con "peculio" (del latín peculium), caudal o
dinero que un señor o un padre dejaba a su sirviente o hijo para que se sirviera
libremente de él.
También puede referirse la disposición que hace un funcionario público de los
bienes materiales para el desempeño de sus funciones para sí o para otros.
34
Según Cicerón, "peculatus", significa: "Peculado, robo del dinero público del
príncipe”
El peculado, desde su origen, fue referido al hurto (según Cicerón, también al
robo) del dinero del Estado, del príncipe o del emperador, porque, en la
antigüedad, se confundían los recursos públicos con los de éstos.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, peculado: es
el delito que consiste en el hurto de caudales del erario público, hecho por aquel
a quien está confiada su administración.
El tratadista Cabanellas define al peculado como la sustracción, apropiación o
aplicación indebida de los fondos públicos, por aquel o a quien está confiada su
custodia o administración.
Sebastián Soler señala que el peculado constituye f4undamentalmente en un
abuso de la función pública.
Luis Carlos Pérez dice que es la correcta aplicación de las cosas o efectos
confiados a una persona, con el encargo de darles un fin convenido
previamente, pero para que la infracción adquiera su auténtica naturaleza es
necesario que las cosas o caudales sean públicos o que la persona deba
responder porque se le han entregado específicamente para que los intervenga.
Sebastián Soler señala que el peculado constituye fundamentalmente en un
abuso de la función pública.
2.2.2.2
Evolución histórica
El delito de peculado fue conocido y tipificado desde la antigüedad. El
Código de Manú castigaba con la pena de muerte a quien sustraía el tesoro
público.
35
Los romanos le dieron un tratamiento jurídico bastante técnico, aunque al
comienzo lo confundieron con el delito denominado, que era el hurto de bienes
que pertenecían a los dioses, porque los bienes divinos y estatales, jurídicamente, no se distinguían, sino solo por su uso o función
Técnicamente tiene su origen en el derecho romano primitivo, donde se lo
conoció con el nombre de peculatus o peculado. El peculado era el hurto al
patrimonio, ya sea privado o del pueblo romano. El peculatus, inicialmente, fue
una forma agravada del hurto; en el cual el agravante obedecía a la naturaleza
de las cosas sobre las que recaía, que debía tratarse de dinero público. Este
delito reprimía, entonces, la apropiación de cosas públicas.-
A través del tiempo la figura fue sufriendo distintas modificaciones. En el
derecho romano cesáreo, la característica principal del peculado dejó de recaer
en la naturaleza de las cosas protegidas, para ubicarse en la calidad del sujeto
activo y en la relación entre éste con los bienes objeto de la acción. Entonces,
el concepto se amplió y pasó a abarcar hechos no contemplados por la figura
del hurto. La característica esencial de esta nueva modalidad del peculado era
el abuso de confianza, siendo el bien jurídico protegido la fe pública.
En su posterior evolución, la figura del peculado se fue diferenciando
claramente del hurto. La distinción entre ambas figuras ya no consiste en la
naturaleza de la cosa sobre la cual recaiga la conducta.
En el derecho moderno (incluido el nacional) se entiende al peculado no solo
como un mero "abuso de confianza", sino como una forma de "abuso de
autoridad" o "abuso de la función pública".
La figura penal del peculado tiene una larga tradición legal en el Ecuador.
Vicente Rocafuerte, el constructor de la República, al percatarse de la poca
moralidad de los funcionarios y empleados públicos, dispuso en el código penal
36
en 1837, inspirado y prácticamente dirigido por él, que constara varios artículos
destinados a reprimir los malos manejos de los funcionarios y empleados
públicos.
En su mensaje al Congreso 1838, Rocafuerte expresa enfáticamente el
siguiente pensamiento: “Una nación que se encuentra servida por malos
ciudadanos está condenada a la disolución. La ley debe de reprimir
estrictamente a la persona que por enriquecerse defrauda el interés nacional,
especula con caudales públicos”
El presidente Gabriel García Moreno inspira el código penal en 1871 en el que
establece una pena de tres a seis años “al empleado público o persona
encargada de un servicio público que hubiere abusado de dineros públicos o
privados, títulos, documentos o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder e
razón de su cargo”. La disposición del Código de 1871 es una réplica del
Código Belga.
2.2.2.3
Elementos objetivos del peculado
En el delito de peculado se identifican dos sujetos: El sujeto activo y pasivo del
delito
2.2.2.3.1
Sujeto activo del delito
El sujeto activo del delito de peculado es el funcionario público, que participa
accidental o permanentemente del ejercicio de la función pública, sea por
elección popular o por nombramiento de autoridad competente. Es decir,
representa la voluntad del Estado.
37
Por lo tanto es imprescindible como presupuesto, la relación funcional entre el
autor y los bienes, cuya administración, percepción o custodia le ha sido
confiada.

Percepción: facultad de recibir bienes para la Administración Pública.

Custodia: cuidado y vigilancia.

Administración: comprende la percepción y la custodia, como así también el
hecho de disponer y destinar los bienes.
La administración, la percepción y la custodia deben haber sido confiadas al
funcionario por razón de su cargo: es decir que debe coincidir con la
competencia del funcionario para administrar, percibir y custodiar.
Hasta antes de la vigencia de la actual Constitución el funcionario público que
dispusiere o consintiere que otro disponga los causales o efectos públicos que
tengan a su cargo por razón de sus funciones, esto es, sujetos de este delito
son solamente los funcionarios que en razón de sus cargos, tienen a su
disposición caudales o efectos públicos, de tal modo que los que no son
funcionarios públicos, hasta antes de la vigencia de la Constitución Política en
vigencia, o no están equiparados, o siendo funcionarios públicos no tengan a su
cargo caudales o efectos públicos, no pueden ser sujetos activos del delito de
peculado.
Es requisito para que exista el delito de peculado, que los bienes objeto material
deben ser administrados por el empleado público, que estuviere en su poder en
virtud o razón de su cargo¨ como lo señala el Artículo 257 del Código Penal, al
respecto el tratadista Puig Peña al estudiar esta expresión dice ¨por razón de
sus funciones¨ debe interpretarse en el sentido de que el funcionario tenga los
caudales por disposición de la ley, así si lo recibió de alguien que
voluntariamente se lo entrega no comete este delito.
38
Si el empleado público sustrae fondos que no están a su cargo o que lo están,
pero no en razón de sus funciones, sino por encargo temporal o accidental o
simplemente de hecho, cometerá una apropiación indebida o hurto o abuso de
confianza o estafa, pero jamás peculado y esto tiene su razón de ser porque
como he señalado esta figura delictiva del peculado en nuestra Legislación es
un abuso de confianza calificado, porque es la Administración Pública la que
deposita en el empleado, aquí la entrega de dineros públicos o privados se lo
hace al servidor público por razón de la función pública, es decir tomando en
cuenta la calidad de la persona que lo administra o custodia
El sujeto activo es, como dice Albán, "el agente que ejecuta el acto delictivo y
que debe, en consecuencia sufrir la pena correspondiente"10. En el peculado el
sujeto activo no está referido a indeterminada persona, sino que éste tiene una
especial calificación en virtud de su posición en la sociedad, y que para el caso
lo constituyen los servidores de los organismos y entidades del sector público y
toda persona encargada de un servicio público
2.2.2.3.2
Sujeto pasivo del delito
Sujeto pasivo es el que o sobre el cual recae la conducta delictiva que por su
naturaleza afecta a determinados bienes jurídicos a que la ley protege,
implícitamente a determinados sujetos pasivos, en este caso como el peculado
se va en contra de :

La integridad del patrimonio público y su correcta administración

El deber de fidelidad y lealtad del servidor público.
Por lo tanto el sujeto pasivo de este delito es el Estado y las personas que
hubiesen sido afectadas por la falta de correcta administración y prestación de
39
servicios por parte de sus servidores, cuando tenga relación con la realización
de este delito.
2.2.2.3.3
Conducta o Verbo Rector
El verbo típico es "sustraer", lo que significa extraer o quitar los bienes de la
tenencia efectiva o simbólica en que en el ámbito administrativo han sido
colocados por las leyes, reglamentos u órdenes.
El jurista Sebastián Soler, equipara la acción de "sustraer" con la de
"apropiarse", considera al peculado como una retención indebida agravada, "...
no ya por ser cometido por un funcionario sino porque constituye un abuso de
función pública, con el cual además de haberse lesionado los intereses del
fisco, se han lesionado los de la Administración en sentido amplio".
Sustraer es quitar el bien de la esfera de tenencia administrativa, de tal modo
que implique quebrar la tutela pública en que se hallaba. La esfera de custodia
o tenencia de la cual tienen que separarse los bienes para que se dé el
peculado es dentro de la actividad patrimonial del Estado, la que representa el
funcionario por pertenecer a su competencia según la ley, el reglamento o la
orden.
2.2.2.3.4
Objeto o bien jurídico protegido
El bien jurídico penalmente protegido u objeto jurídico del delito, constituye el
interés o intereses o bienes que se busca proteger a través de la norma penal.
Estos intereses o bienes serán aquellos sobre los cuales ha recaído el efecto
jurídico del delito.
El delito de peculado en la legislación se encuentra ubicado entre aquellos que
afectan en su patrimonio a la administración pública, sin embargo, ha sido y es
40
una cuestión ardua, el determinar exactamente en que consiste la
administración pública, máxime aún, si la misma organización estadual
moderna ha entrado en crisis y se ve abocada a un cambio profundo.
Este delito afecta al patrimonio público, entonces, admitiendo que existen otras
formas no patrimoniales de afectar ilícitamente a la administración pública,
procuraremos ubicarla en tanto sus manifestaciones fácticas. Así, desde un
punto de vista patrimonial, la administración pública puede ser verificada a
través de la actividad de las instituciones del Estado.
Cancino, manifiesta que "con el comportamiento tipificado como peculado se
lesiona o se pone en peligro la administración pública que en principio se ha
considerado como la actividad funcional del Estado y de los restantes entes
públicos
2.2.2.3.5
Elementos normativos, valorativos y otras circunstancias que
complementan el tipo
El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de deber
vinculado a instituciones positivadas. Es un delito especial porque formalmente
restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un delito
de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en
concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside
en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta
sólo al titular de un determinado status o rol especial
El objeto material u objeto de la acción de las formas de peculado, están
constituidos por el término bienes.
Los bienes del Estado se precisa que debe entenderse por tales, los
pertenecientes a todas las entidades que hacen la administración pública,
41
siendo parte del patrimonio público, cualquiera que sea su sector, así como las
empresas o instituciones que el Estado tenga parte, los establecimientos
públicos, las Empresas industriales y comerciales del Estado, que son
exclusivamente públicas en tanto que no sería las empresas de economía mixta
que, como su propio nombre lo indica, confluyen en ellas la propiedad particular
con la del Estado.
Ahora bien, los bienes también pueden ser de dominio de los particulares, la
distinción entre bienes públicos y bienes particulares en nuestro país opera,
cuando existe el empleo para peculado por apropiación, lo mismo que para el
peculado por uso indebido.
La distinción entre bien público y bien privado, sin embargo, no es especial para
el proceso de adecuación típica, pues lo importante es que el bien lo administre
el servidor público por razón u ocasión de sus funciones, que ellos entren a ser
objetos de administración por éste, sin que sea necesario que se produzca un
ingreso formalmente perfecto; basta, pues, que el servidor público los
administre u custodie o se asigne la tenencia de los mismos.
2.2.2.3.6
Tipicidad subjetiva
En la teoría del delito uno de los elementos que integran la estructura del delito
es la tipicidad. Las leyes penales características contienen el precepto o
hipótesis abstracta y la sanción y, en ese sentido, la tipicidad es la adecuación
de la conducta humana con aquella hipótesis previamente descrita en la ley. La
tipicidad, -para delimitar el acto y atribuir la responsabilidad- opera a través de
elementos descriptivos, normativos y subjetivos.
La tipicidad en el delito de peculado es compleja, y contiene elementos que
hacen referencia a un sujeto activo determinado; por la naturaleza de los bienes
jurídicos que protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos; a
42
determinados objetos materiales que en este caso son bienes muebles; a la
acción nuclear que es el elemento central de la conducta; a elementos
subjetivos que se enlazan con la culpabilidad; y, a elementos extraños a la
conducta pero que integran la acción penal.
La tipicidad también indica el bien jurídico penalmente protegido, que no es otro
que un interés al cual el legislador ha otorgado una valoración especial que
merece una protección penal.
2.2.2.3.7
Modalidades
En general, se conocen las siguientes clases de peculado: peculado por
apropiación, peculado por uso indebido, peculado por extensión, peculado por
omisión, peculado por aplicación oficial diferente, peculado por error ajeno,
pelado culposo, peculado propio y peculado impropio.
El peculado por apropiación
Su esencia típica radica en la sustracción o apropiación de cosas público en
provecho propio o ajeno, por aquel a quien está confiada su custodia o
administración.
El peculado por uso indebido
Consiste en que el servidor público, indebidamente, use o permita que otro use
bienes del Estado, o de instituciones o de empresas en que éste tenga parte o
de bienes de particulares, cuya administración, tenencia o custodia a confiado
por razón de su cargo.
También existe peculado por uso indebido cuando el empleado público usa el
trabajo oficial para beneficio particular, cuando utiliza en forma privada
43
servicios oficiales o si permite que terceros hagan uso del trabajo o del servicio
que pertenece al Estado o a las instituciones públicas.
Algunos autores lo denominan “peculado por abuso” porque es un “término
representativo de la ilegitimidad con que se lleva a cabo la operación”.
El peculado por extensión
En esta clase de peculado el sujeto activo no es un empleado público sino un particular que se apropia, usa en forma indebida, retiene, invierte, aplica
mal, utiliza en forma ilegal los bienes pertenecientes a empresas o instituciones
en que el Estado tenga la mayor parte.
También es reo de este tipo de peculado el particular que recaude, administre o tenga bajo su custodia bienes pertenecientes a instituciones de
utilidad común dedicadas a la educación o a la beneficencia o a juntas de
acción comunal o de defensa civil.
En el nuevo Código Penal de Colombia desapareció esta clase de peculado y
pasó a constituir agravante del abuso de confianza.
El peculado por omisión
Es aquel que lo comete el agente receptor, retenedor o autor retenedor
de impuestos, tasas o contribuciones públicas cuando no los consigna dentro
del término legal establecido; en el caso de personas jurídicas, sociedades u
otras entidades, responden por este delito las personas naturales cuyo cargo
está el cumplimiento de estas obligaciones.
44
El peculado por aplicación oficial diferente
Comete este delito el empleado público que dé a los bienes estatales o
de empresas o de instituciones del Estado, cuya administración o custodia se
le hubiere confiado por razón de sus funciones, aplicación diferente de aquella
a que están destinados, o comprometan sumas superiores a las fijadas en el
presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste.
El peculado por error ajeno
Consiste en la apropiación o en la retención, por parte del empleado público, en
provecho suyo o de terceros, de bienes o cantidades de dinero que,
por error ajeno hubiere recibido.
Peculado Culposo
Es aquel en el que el servidor público por su culpa, su negligencia o su
imprudencia permite que los bienes del Estado o de instituciones
o de
empresas en que éste tenga parte, o de particulares que por razón de sus
funciones le han sido confiados, se extravíen, se pierdan o se dañen.
Peculado propio
Es la apropiación de cosa pública cometida por una persona investida de un
oficio público, a la cual en razón de él le había sido entregada la cosa
apropiada, con la obligación de conservarla y restituirla”; mientras que el
segundo o sea al peculado impropio, indica que es un delito contra la
propiedad, como por ejemplo el hurto de cosa pública, cometido por persona
extraña a su administración.
45
El peculado propio es una figura delictiva, que tiene como elementos típicos que
el sujeto activo sea un funcionario público, entendiéndose como tal aquel que
realiza la función pública, se trata de un delito especial propio, no todo
funcionario público será autor de este delito, el tipo penal exige que la
administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido
confiados al funcionario público en base al cargo que ocupa, requiriéndose la
existencia de una relación funcional especifica.
Peculado Impropio
En el peculado impropio se encuentran verbos rectores alternativos del
comportamiento típico, estos son apropiarse y utilizar, existe apropiación
cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o
efectos de propiedad del Estado y que el agente posee en razón de su cargo
para su correcta y diligente administración o custodia; y; utilizar es servirse del
bien como ejercicio de una ilícita propiedad sobre el mismo y que excluye de
ella al Estado, esta forma delictiva también se denomina peculado por
extensión, incluidos los particulares en el caso del sistema financiero, el
denominado peculado impropio requiere por parte del agente un acto de
disposición de los bienes, caudales o efectos sin orden, conocimiento o
consentimiento de la autoridad4.
2.2.2.3.8
Principios de obligatoriedad y autonomía de la acción penal
Necesaria consecuencia de las consideraciones realizadas en torno al bien
jurídico protegido y a la acción típica del delito en estudio, es que el perjuicio
4
FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCIA Falconí José: Manual de Practicas Procesal en los
Juicios por Peculado, segunda edición aumentada y actualizada, s.e. ,Quito, Ecuador, 1.982, p.
57.
46
patrimonial estatal no resulta un requisito para la configuración de este ilícito
penal.
En efecto, teniendo en cuenta: 1) que el bien jurídico protegido es el regular
desenvolvimiento de la actividad patrimonial de la administración pública y la fe
o la confianza pública depositada en el funcionario a cuyo cargo se encuentra la
custodia de los caudales o efectos objeto de este delito y 2) que la acción típica
se circunscribe a extraer o separar de la esfera de custodia esos mismos
caudales o efectos con prescindencia de la voluntad del autor , difícil sería
incorporar como elemento exigible para la configuración del ilícito una lesión
patrimonial estatal.
Una interpretación diferente que requiera la lesión patrimonial como requisito
sine qua non para la consumación del peculado, además de los elementos
propios del fraude, tal como la postulada por Sebastián Soler-, implicaría
desnaturalizar esta figura, a la luz del bien jurídico protegido y de la acción
prohibida.
2.2.3
DE LAS SANCIONES
2.2.3.1 Sanción penal
Previsto y sancionado por el Artículo 257 y los subsiguientes in numerados del
Código Penal. Es un delito de características especiales. No puede ser
directamente denunciado ni objeto de una indagación fiscal directa sino precede
Examen de Auditoría y la correspondiente determinación de indicios de
responsabilidad penal.
47
2.2.3.2 Sanción civil
El peculado, implica una conducta dolosa, pues no es posible abusar por
violación al deber objetivo de cuidado (culpa); la negligencia o imprudencia en
materia de peculado no es punible, por ello el funcionario público que actuando
negligentemente en la administración de los recursos públicos, afecta los
mismos, éste sólo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil, administrativa,
o incluso política, pero no penal.
2.2.4
TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE PECULADO RESPECTO AL
MANEJO Y BUEN USO DE LOS FONDOS PÚBLICOS POR PARTE
DE LOS PARTICULARES
2.2.4.1 Definición
Mediante la tipificación del delito de peculado respecto al manejo y buen uso de
los fondos públicos por parte de los particulares y tercero se busca que ya no
sea necesario tener la calidad de servidor público, es decir que puedan ser
sujetos de este delito personas a las que dolosamente se les haya desviado
estos fondos.
2.2.4.2 Importancia de su tipificación
Es indispensable que exista este delito para brindar una adecuada protección a
los bienes y fondos del Estado, también se debe tomar en cuenta que el delito
de peculado no radica solamente en la sustracción, distracción, malversación o
cambio de vínculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar
a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su
cargo y responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber
ineludible de cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el que están
48
destinados y administrarlos con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto,
si actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o penalmente.
2.2.5
DERECHO COMPARADO
Chile
Artículo 233 A.- “El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o
efectos públicos o de particulares en depósito, consignación, los substrajere o
consintiere que otros los substraigan, será castigado:
1) Con la pena de presidio menor en su grado medio, si la substracción no
excediere de cuatro sueldos vitales.-
2) Con la de presidio menor en su grado máximo si excediere cuatro sueldos
vitales y no pasare de cuarenta sueldos vitales.-
3) Con la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, si excediere de
cuarenta sueldos vitales.-
En todos los casos con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado
mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos”.5
México
Artículo 215 A.- “Cometen el delito de abuso de autoridad, los servidores
públicos que incurran en algunas de las infracciones siguientes:
5
Código Penal de la República de Chile. (2010) Art. 233 A. Santiago de Chile
49
VIII. Cuando haga que se le entreguen fondos, valores u otra cosa que no se le
haya confiado a él y se los apropie o disponga de ellos indebidamente”.6
Honduras
Artículo 370 A.- “El funcionario público que se apropie de caudales o efectos
cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de
su cargo, y el funcionario público que, interviniendo en los actos de
administración, percepción o custodia, aunque directamente no le hubiesen sido
confiados, se apropiare de dichos efectos o caudales, incurrirá en reclusión de
tres meses a tres años si lo malversado no excediere de 1.000 lempiras, y de
tres a doce años si pasare dicha cantidad”7
El Salvador
Artículo 438 A.- El funcionario o empleado público o el encargado de un servicio
público que se apropiare, en beneficio propio o ajeno, de dinero, valores,
especies fiscales o municipales u otra cosa mueble de cuya administración,
recaudación, custodia o venta esté encargado en virtud de su función o empleo,
será sancionado con prisión de uno a diez años.
Si el peculado se realizare aprovechándose del error de un tercero, la sanción
aplicable será de uno a tres años de prisión
Colombia
Artículo 133 A.- “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga
6
7
Código Penal de la República de México. (2010) Art. 215 A. México
Código Penal de la República de Honduras. (2010) Art. 370 A. Honduras
50
parte, o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado en razón o con ocasión
de sus funciones, incurrirá en prisión de seis a quince años, multa equivalente
al valor de lo apropiado, e interdicción de derechos y funciones públicas de seis
a quince años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta salarios mínimos legales
mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas
partes.- Si lo apropiado supera el valor de doscientos salarios mínimos, legales,
mensuales, vigentes, dicha pena se aumentará hasta la mitad”8
Bolivia
Artículo 142 A.- “El funcionario público que aprovechando del cargo que
desempeña, se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración,
cobro o custodia se hallare encargado, será sancionado con privación de
libertad de tres a ocho años y multa de sesenta a doscientos días”9
República Dominicana
Artículo 169 A.- Desfalco.- Los funcionarios o empleados nombrados por
autoridad competente, cuyo deber es cobrar, percibir rentas u otros dineros,
responder de semejantes valores o pagar y desembolsar fondos públicos,
deberán hacer depósitos y remesas de tales fondos, rendir cuentas de ellos y
devolver los balances no gastados de los mismos dentro del plazo y en la forma
y manera prescripta por las leyes y reglamentos.
Los funcionarios o empleados nombrados por autoridad competente para
conservar, guardar o vender sellos de correos, de Rentas Internas o papel
8
9
Código Penal de la República de Colombia. (2010) Art. 133 A. Colombia
Código Penal de la República de Bolivia. (2010) Art. 142 A. Colombia
51
sellado, remitirán el producto de tales ventas y rendirán cuentas de los que
quedasen en su poder y de los cuales son responsables, dentro del período y
en la forma y manera establecida por el Poder Ejecutivo.
De igual modo, los que tengan bajo guarda y responsabilidad por la ley o por el
mandato de autoridad competente, terrenos, edificios, útiles, equipos, muebles,
materiales, suministros y otros valores, rendirán informe y cuenta de ellos
dentro del período y del modo señalado por las leyes y reglamentos
Articulo 170 A.- La falta, negligencia o negativa de cualquier funcionario
empleado en depositar o remitir fondos, cuando deba hacerlo o en devolver los
balances que le sean pedidos; o entregar a sus sustitutos en el cargo cuando o
de cualquier modo sea ordenado entregarlos, por autoridad competente, todos
los sellos de correo, de Rentas Internas, papel sellado, terrenos, edificios, útiles,
muebles, equipo, material, suministros y otras cosas de valor de los cuales
deba responder, será considerado como un defalco
Artículo171 A.- La apropiación por parte de cualquier funcionario o empleado,
de dinero, propiedad, suministros o valor, para destinarlo a un uso y fin distinto
de aquellos para los cuales le fue entregado o puesto bajo su guarda; o la falta,
negligencia o negativa a rendir cuenta exacta del dinero recibido, sellos de
correo, sellos de Renta Internas, papel sellado, terrenos, edificios, útiles,
muebles, equipo, material, suministros y otras cosas de valor se tomará como
evidencia prima facie de defalco
Artículo172 A.- Cualquier funcionario o empleado público, convicto de defalco,
de conformidad con lo dispuesto por los artículos anteriores, será castigado con
una multa no menor de la suma defalcada y no mayor de tres veces dicha
cantidad y con la pena de reclusión.-
52
Sin embargo, si antes de haberse denunciado el caso a la justicia, se reparase
en cualquier forma que sea el daño causado, o se reingrese el dinero o los
efectos defalcados, ya sean muebles o inmuebles, la pena será la de no menos
de un año de prisión correccional, e inhabilitación para desempeñar cualquier
cargo público durante cuatro años.-
En caso de insolvencia, se aplicará al condenado sobre la pena enunciada, un
día más de reclusión o de prisión por cada 5 pesos de multa, sin que en ningún
caso de esta pena pueda ser mayor de diez años10
Uruguay
Artículo 153 A.- El funcionario público que se apropiare el dinero o las cosas
muebles, de que se estuviese en posesión por razón de su cargo
pertenecientes al Estado, o a los particulares, en beneficio propio o ajeno, será
castigado con un año de prisión a seis de penitenciaría y con inhabilitación
especial de dos a seis años
Artículo 154 A.- Constituye una circunstancia atenuante especial, el hecho de
tratarse de dinero o cosas de poco valor, y la reparación del daño previamente
a la acusación fiscal.
Artículo 155 A.- El funcionario público que en ejercicio de su cargo,
aprovechándose del error de otro, recibiere o retuviere, indebidamente, en
beneficio propio o ajeno, dinero u otra cosa mueble, será castigado con tres
años de prisión y dos a cuatro de inhabilitación especial.11
10
11
Código Penal de la República Dominicana. (2010) Art. 169 A. República Dominicana
Código Penal de la República de Uruguay. (2010) Art. 153 A. Uruguay
53
2.2.6
LA CONSTITUCIÓN
La constitución (del latín cum- 'con, en conjunto' y statuere 'establecer', a veces
llamada también carta magna) es la norma suprema, escrita o no, de un Estado
de derecho soberano u organización, establecida o aceptada para regirlo. La
constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado
(poderes que, en los países occidentales modernos, se definen como poder
legislativo, ejecutivo y judicial) y de estos con sus ciudadanos, estableciendo así
las bases para su gobierno y para la organización de las instituciones en que
tales poderes se asientan. Este documento busca garantizar al pueblo sus
derechos y libertades.
Según su forma Jurídica
La Constitución, como toda ley, puede definirse tanto desde el punto de vista
formal como desde el punto de vista material. Desde el punto de vista material,
la Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que se aplican al
ejercicio del poder estatal. Desde el punto de vista formal, Constitución se
define a partir de los órganos y procedimientos que intervienen en su adopción,
de ahí genera una de sus características principales: su supremacía sobre
cualquier otra norma del ordenamiento jurídico.
El término constitución, en sentido jurídico, hace referencia al conjunto de
normas escritas y no escritas, que determinan el ordenamiento jurídico de un
estado, especialmente, la organización de los poderes públicos y sus
competencias, los fundamentos de la vida económica y social, los deberes y
derechos de los ciudadanos.
Según su forma las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles. Las
constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial
y complejo para su reforma; es decir, los procedimientos para la creación,
54
reforma o adición de las leyes constitucionales es distinto y más complejo que
los procedimientos de las leyes ordinarias.
Constituciones, Semi-rígidas, rígidas o pétreas
Son aquellas Constituciones que para modificarse establecen un procedimiento
más agravado que el procedimiento legislativo ordinario. Según el grado de
complejidad del mismo se denominarán bien rígidas, bien súper rígidas.
En la práctica, las constituciones escritas son también constituciones rígidas; es
decir, cuando en un Estado encontramos que existe Constitución escrita,
descubrimos que esta tiene un procedimiento más complejo de reforma o
adición que el procedimiento para la creación, reforma o adición de una ley
ordinaria.
Constituciones flexibles
Se modifican mediante el procedimiento legislativo ordinario, lo que significa
que una ley del parlamento puede cambiarlas en cualquier momento.
Según su origen
Las constituciones se diferencian también en función de su origen político;
pueden ser creadas por contrato entre varias partes, por imposición de un grupo
a otro, por decisión soberana, etc.
2.2.7
NEO CONSTITUCIONALISMO
El neo constitucionalismo o el constitucionalismo contemporáneo es la forma
como hoy se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura
55
jurídica , los mismos que puede ser compartidos al mismo tiempo por la gran
mayoría de teóricos legales y filósofos del derecho de la actualidad
En realidad, se entiende básicamente por neo constitucionalismo a la teoría
constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la
Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España
(1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o
la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de
un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta
exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de
competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos
Como se indica en un reciente texto sobre filosofía del derecho contemporáneo:
“la constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del
Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad
y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona
un contenido substancial al sistema jurídico.
Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la
omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a
reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una
ponderación que sopese valores y principios constitucionales”
En este sentido, es también usual el considerar que el neo constitucionalismo
surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo
norteamericano y el modelo europeo.
En el primer caso, nos encontramos con la idea de la Constitución como regla
de juego de la competencia social y política, como pactos de mínimos para que
en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de vida dentro
del marco de un Estado neutral, en cambio, en el modelo Europeo la
56
Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y
política que busca aproximarse a los ideales políticos de la revolución francesa,
en el sentido de afirmar valores como el de la libertad y sobre todo el de la
democracia.
Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho que esta
tradición constitucional al haber surgido dentro de países que atravesaron por
regímenes poco afines a la ideología liberal estaría muy interesada en afirmar
con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en especial, la defensa de
los derechos humanos.
2.3
IDEA A DEFENDER
Anteproyecto de Ley en el que se incluya un artículo innumerado en el Código
Penal,
con el que se tipificará el delito de peculado cometido por los
particulares y así se mejore la administración de justicia.
VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de Ley para incluir un artículo innumerado en el Código Penal
VARIABLE DEPENDIENTE
Tipificación del delito de peculado cometido por los particulares.
57
CAPÍTULO III
MARCO METODOLOGICO
3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
Este proyecto se desarrollará mediante una investigación cuantitativa, con
predominio de la modalidad cualitativa, en cuanto se refiere al manejo de la
estadística, matemática para analizar el criterio de la población.
El núcleo central de la misma es abordar la inclusión de los particulares o
terceros que manejan fondos públicos o que le den mal uso a estos en el
Ecuador. Este estudio será llevado a cabo mediante la realización de encuestas
a servidores públicos, particulares que sean o no contratistas con el Estado,
Jueces Provinciales de Garantías Penales y Abogados en libre ejercicio de la
profesión.
Con la investigación, se extraerán datos de casos que se refieran al peculado
en sus diversas modalidades, mencionados a través de un listado de
comportamientos antijurídicos que permitirá que la persona encuestada
identifique la necesidad de ampliar la tipificación del peculado, además de
considerarse o no perjudicada cuando se atenta contra los fondos estatales,
quedando estos actos en la impunidad por ser insuficiente la tipificación del
peculado al no incluirse a otros sujetos activos del mismo en la legislación penal
ecuatoriana.
Este trabajo en la parte cualitativa las investigación llevadas a cabo tendrán
como objetivo en primer lugar, identificar jurídicamente el fenómeno y medir sus
incidencias en el área de la administración pública y en materia penal, las
transgresiones a la Constitución de la República y al Código Penal; así mismo
explicar la necesidad de que la legislación penal ecuatoriana sancione a otros
58
sujetos activos del delito de peculado que den como resultado disminuir su
impunidad en el Ecuador.
3.2
TIPOS DE INVESTIGACIÓN
Por su diseño
Teoría Fundamentada.-
Son estudios predominantemente teóricos, su
propósito es destacar la teoría en base a datos específicos obtenidos en la
propia investigación más que en estudios previos.
Investigación Acción.- Su finalidad es resolver problemas cotidianos e
inmediatos y mejorar prácticas concretas. La investigación acción constituye el
conocimiento del medio de la práctica diaria en la que se desenvuelven los
sujetos
Por su Alcance
EXPLORATORIA.- Tiene por objeto esencial la familiarización con un
fenómeno o concepto desconocido o poco estudiado
DESCRIPTIVA.- Para analizar cómo es y cómo se manifiesta un fenómeno y
sus componentes.
EXPLICATIVA.- Dirigidas a encontrar las causas que provocan determinados
fenómenos o procesos.
3.3
POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
COMPOSICIÓN
SERVIDORES GESTIÓN PÚBLICA EN PORTOVIEJO
OPERADORES DE JUSTICIA PROVINCIAL DE PORTOVIEJO
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE
PORTOVIEJO
TOTAL
59
CANTIDAD
20
10
50
80
Por ser la población menor de cien la encuesta se realiza a su totalidad.
3.4
METODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
En la elaboración de la investigación se utilizarán los siguientes métodos
Métodos empíricos
Observación científica: Consiste en examinar directamente algún hecho o
fenómeno según se presenta espontáneamente y naturalmente, teniendo un
propósito expreso
La Medición: Es un modelo de investigación científica, que se basa en la
experimentación y la lógica empírica, que junto a la observación de fenómenos
y su análisis estadístico, es el más usado en el campo de las ciencias sociales y
en las ciencias naturales.
Experimento: La regla general se refiere a “tomar una acción” y después
observar las consecuencias. Se requiere la manipulación intencional de una
acción para analizar sus posibles efectos y la aceptación particular (sentido
científico). Un estudio de investigación en el que se manipulan deliberadamente
una o más variables independientes (supuestas efectos), dentro de una
situación de control para el investigador.
La recolección de información: Uso de una gran diversidad de técnicas y
herramientas que pueden ser utilizadas por el analista para desarrollar los
sistemas de información, los cuales pueden ser la entrevistas, la encuesta, el
cuestionario, la observación, el diagrama de flujo y el diccionario de datos

La Entrevista, es una forma directa de obtener la información
60

La Encuesta, se utiliza para obtener información en forma masiva

El Cuestionario, contiene preguntas elaboradas por el investigador
dependiendo del fenómeno o problema

El Criterio de los Expertos.- son las opiniones de los especialistas,
conocedores del fenómeno o propuesta.
Métodos Teóricos
Histórico-lógico.- Permitirá plantear el desarrollo temporal de los fenómenos
estudiados, y analizar científica y jurídicamente los hechos. Ideas y normas que
con el devenir tiempo han sido reformadas o incluidas en lo que se refiere al
peculado.
Método Inductivo- Deductivo.-
Es un proceso que partirá del estudio de
casos, hechos, fenómenos o circunstancias específicas para llegar al
descubrimiento de normas que viabilicen el tema de investigación o viceversa.
Analítico- Sintético.- Este método hará posible la comprensión de todo hecho,
fenómeno, idea o caso, que será reducido a una síntesis del problema o
fenómeno de investigación.
Modelación.- El modelado numérico (a veces llamado modelización numérica)
es una técnica basada en el cálculo numérico, utilizada en muchos campos de
estudio (ingeniería, ciencia, etc) desde los años 60 para validar o refutar
modelos conceptuales propuestos a partir de observaciones o derivados de
teorías anteriores
Enfoque sistémico.- Todos los procesos son manejados como parte de un
sistema.
61
Métodos Matemáticos
Matemática.- Utilizado para la representación cuantitativa de los datos
obtenidos de la población que interviene en la investigación
Estadística: Utilizado para la representación porcentual de los datos
numéricos.
Otros Métodos.- Cualquier otro método dependiendo del fenómeno
Técnicas:
La Encuesta: La encuesta es el estudio sistemático de un pequeño grupo de
sujetos de una población determinada con el propósito de conocer mejor la
población en su conjunto y obtener información masiva.
La Entrevista: La entrevista se utilizan para recabar información en forma
directa a través de preguntas que propone el analista. que proporcionarán datos
o serán afectados por la aplicación propuesta.
Fichaje.- Formas de obtener y guardar información bibliográfica
INSTRUMENTOS:
Los instrumentos a utilizarse en esta investigación son:
Formularios de encuesta; Preguntas breves, directas y claras que el encuestado
deberá responder.
Guías de Entrevista: Son preguntas abiertas sobre las dos variables de estudio.
Ficha bibliográfica.- Contiene puntos esenciales bibliográficos.
Ficha Nemotécnica.- Sirve para recolectar información puntual sobre temas de
investigación
62
3.5
INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
3.5.1 ENCUESTA A LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CIUDAD DE
PORTOVIEJO (ANEXO 3)
1. Sabe usted en que consiste el delito de peculado de acuerdo a la
legislación penal del Ecuador.
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
17
85%
No
3
15%
TOTAL
20
100%
Sabe usted en que consiste el delito de peculado
de acuerdo a la legislación penal del Ecuador
15%
85%
a)
Si
b)
No
INTERPRETACIÓN
17 servidores públicos encuestados, que representan el 85% de la población,
respondieron que sí a la pregunta.
3 de los servidores públicos encuestados, que representan el 15% de la
población, respondieron que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los servidores
públicos encuestados no saben lo que es el delito de peculado, por lo que es
viable nuestra propuesta.
63
2. En el ejercicio de sus funciones elabora los informes correspondientes
sobre el manejo de fondos públicos.
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
20
100%
No
0
0%
TOTAL
20
100%
En el ejercicio de sus funciones elabora los informes
correspondientes sobre el manejo de fondos
públicos
0%
a)
Si
b)
No
100%
INTERPRETACIÓN
20 servidores públicos encuestados que representan al 100% de la población
respondieron que sí a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los servidores
públicos encuestados elaboran los informes respectivos, por lo que es viable
nuestra propuesta.
64
3. Se debe incluir a los particulares como sujeto activo del delito de
peculado.
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
20
100%
No
0
0%
TOTAL
20
100%
Se debe incluir a los particulares como sujeto activo
del delito de peculado
0%
a) Si
b) No
100%
INTERPRETACIÓN
20 servidores públicos encuestados que representan el 100% de la población
encuestada, respondieron que sí a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los servidores
públicos encuestados opinan que se debe incluir a los particulares como sujetos
activos del delito de peculado, por lo que es viable nuestra propuesta.
65
ENCUESTA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA DE PORTOVIEJO
1. Se tramitan procesos por delito de peculado
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
10
100%
No
0
0%
TOTAL
10
100%
Se tramitan procesos por delito de peculado
0%
a.
Si
b.
No
100%
INTERPRETACIÓN
10 operadores de justicia encuestados
que corresponden al 100% de la
población, respondieron que si a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los servidores
públicos encuestados si tramitan procesos por delito de peculado, por lo que es
viable nuestra propuesta.
66
2. Los particulares o terceros están incluidos en el delito de peculado.
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
0
0%
No
10
100%
TOTAL
10
100%
Los particulares o terceros están incluidos en el delito de
peculado
0%
a.
Si
b.
No
100%
INTERPRETACIÓN
10 operadores de justicia encuestados,
que corresponden el 100% de la
población encuestada, respondieron que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los
operadores de justicia opinan que los particulares no están incluidos en el delito
de peculado, por lo que es viable mi propuesta.
67
3. Se debe incluir a los particulares o terceros como sujetos activos
del delito de peculado en el catálogo de infracciones penales del
Ecuador.
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
10
100%
No
0
0%
TOTAL
10
100%
Se debe incluir a los particulares o terceros como sujetos
activos del delito de peculado en el catálogo de infracciones
penales del Ecuador
0%
a)
Si
b)
No
100%
INTERPRETACIÓN
10 operadores de justicia encuestados, que corresponden al 100% de la
población, respondieron que si a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los
operadores de justicia opinan que los particulares deben ser considerados
como sujetos activos del delito de peculado, por lo que es viable mi propuesta
68
3.5.2 ENCUESTA
A
LOS
ABOGADOS
EN
LIBRE
EJERCICIO
PROFESIONAL DE LA CIUDAD DE PORTOVIEJO
1. Patrocina a contratistas con el estado por la comisión del delito de
peculado
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
0
0%
No
50
100%
TOTAL
50
100%
Patrocina a contratistas con el estado por la
comisión del delito de peculado
0%
a)
Si
b)
No
100%
INTERPRETACIÓN
50 abogados encuestados, que representan al 100% de la población,
respondieron que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los abogados
opinan que los particulares patrocinan a particulares que contratan con el
Estado, por lo que es viable mi propuesta
69
2. Sabe usted si el Código Penal incluye a los particulares que
contratan con el estado, la sanción por delito de peculado
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
0
0%
No
50
100%
TOTAL
50
100%
Sabe usted si el Código Penal incluye a los
particulares que contratan con el estado, la sanción
por delito de peculado
b) No
100%
a) Si
b) No
a) Si
0%
INTERPRETACIÓN
De los cincuenta abogados encuestados
que corresponden al 100% de la
población encuestada respondieron que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los abogados
opinan que el Código Penal no incluye a los particulares que contratan con el
Estado o terceros que manejan fondos públicos en el delito de peculado, por lo
que es viable mi propuesta
70
3. Considera usted que se debe incluir a los particulares o terceros
como sujetos activos del delito de peculado en el catálogo de
infracciones penales del Ecuador contribuirá a transparentar el
manejo de fondos públicos
Alternativas
Frecuencia
Porcentaje
Si
40
80%
No
10
20%
TOTAL
50
100%
Considera usted que se debe incluir a los particulares o terceros
como sujetos activos del delito de peculado en el catálogo de
infracciones penales del Ecuador contribuirá a transparentar el
manejo de fondos públicos
20%
80%
a.
Si
b.
No
INTERPRETACIÓN
40 abogados encuestados que representan el 80% de la población,
respondieron que si a la pregunta.
10 abogados encuestados que representan el 20% de la población,
respondieron que no a la pregunta.
De los resultados obtenidos nos damos cuenta que la mayoría de los abogados
opinan que se debe incluir a los particulares como sujetos activos del delito de
peculado. por lo que es viable mi propuesta.
71
CAPÍTULO IV
MARCO PROPOSITIVO
4.1 TÍTULO
“INCLUSIÓN DE LOS PARTICULARES O TERCEROS COMO SUJETOS
ACTIVOS
DEL
DELITO
DE
PECULADO
EN
EL
CATÁLOGO
DE
INFRACCIONES PENALES DEL ECUADOR”
4.2 DESARROLLO DE LA PROPUESTA

CARACTERIZACIÓN DE LA PROPUESTA
Conforme a la necesidad de incorporar reformas legales que contribuyan a
sancionar delitos cometidos por los servidores públicos se plantea la necesidad
de establecer una sanción penal para los terceros o particulares que incurran en
el delito de peculado que corresponde a la Infracción penal dolosa que afecta a
la Administración Pública.
Mediante la propuesta se busca sancionar a los particulares o terceros que
ayudan
al funcionario a que comete la acción de sustraer (apropiarse o
disponer) caudales o efectos del Estado cuya administración, percepción o
custodia (en el sentido de vigilancia y cuidado) se le ha confiado (aun cuando
los restituya sin enriquecimiento alguno) por razón de su cargo o empleo

INCIDENCIA
DE
LA
PROPUESTA
EN
LA
SOLUCIÓN
DEL
PROBLEMA
Mediante la propuesta se busca establecer una sanción penal para los
particulares o terceros como sujetos activos del delito de peculado, evitando de
72
esta manera que funcionarios públicos hagan uso de terceros o particulares
para la comisión del delito de peculado.

DESARROLLO DE LA PROPUESTA
“INCLUSIÓN DE LOS PARTICULARES O TERCEROS COMO SUJETOS
ACTIVOS
DEL
DELITO
DE
PECULADO
EN
EL
CATÁLOGO
DE
INFRACCIONES PENALES DEL ECUADOR”
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
1) Los particulares que contratan con el Estado no son sujetos del tipo
penal de peculado sancionado por la ley.
2) La indebida proporcionalidad en la aplicación de la pena atenta contra el
derecho de la seguridad jurídica.
3) Que en la normativa vigente no se encuentra tipificado el delito de
peculado cometido por los particulares.
LA
ASAMBLEA
NACIONAL,
EN
USO
DE
LAS
ATRIBUCIONES
CONFERIDAS POR LA LEY, EXPIDE LA SIGUIENTE REFORMA AL
CÓDIGO PENAL, PARA LO CUAL SE
CONSIDERA
Que, el artículo 134 de la Constitución numeral 1 señala que la iniciativa para
presentar proyectos de ley corresponde:
Que, el artículo 169 de la Constitución declara que el sistema procesal es un
medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los
73
principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y
economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso;
Que, para que los mandatos constitucionales tengan una efectiva aplicación y
realización en materia penal, es indispensable introducir modificaciones
sustanciales en la organización, desarrollo y conclusión de los procesos,
transparentando y agilizando la actuación de los operadores de la justicia;
Que, así mismo, es necesario introducir reformas de trascendencia legal que
posibiliten al sistema penal, ofrecer una respuesta pronta, ágil y oportuna a la
solución de los conflictos, así como la organización de procedimientos
especiales y alternativos al proceso penal ordinario; y,
Expide la siguiente
REFORMA AL CÓDIGO PENAL
Agréguese a continuación del Inciso 1 del Artículo 257 del Código Penal, lo
siguiente:
“En igual forma serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce
años, las personas o terceros que teniendo acceso al manejo de fondos
públicos, hubieren abusado de ellos o hayan hecho uso arbitrario de los
mismos”.
4.3 VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
La presente tesis cuyo tema es: “Inclusión de los particulares o terceros
como sujetos activos del delito
infracciones
penales”,
ha
de peculado en el catálogo de
sido
puesta a
consideración
de los
especialistas, quienes después de un análisis minucioso concluyen que
74
nuestro trabajo de investigación constituye un aporte muy importante para la
administración de justicia en el Ecuador.
CONCLUSIONES
a.
La tipificación del peculado protege la Administración Pública, preservando
la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos
administrativos, que pueden verse comprometidas por el acto arbitrario en
el que el funcionario actúe más allá de su competencia, por la omisión de
su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal de particulares en la
esfera de competencia de la Administración
b.
El bien jurídico en el delito de peculado lo constituye el eficaz desarrollo
de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos
públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben
al funcionario”
c.
En la sanción
del delito de peculado cometido por la administración
pública, el no incluir a los particulares o terceros se deja abierta a que se
cometa el delito por parte de terceros, o particulares que contratan con el
estado
RECOMENDACIONES
a.
Promover el debate jurídico en la Asamblea Nacional sobre la necesidad
de incluir a los particulares o terceros como sujetos activos del delito de
peculado en el catálogo de infracciones penales del Ecuador.
75
b.
Recurrir al estudio de casos de peculado vinculado a los particulares que
contratan con el estado y tienen luz verde para cometer delito en perjuicio
del estado.
c.
Se recomienda investigar el acoso administrativo que pudiera darse entre
el funcionario público y el particular que contrata con el estado para
obtener beneficio económico con la actividad.
76
BIBLIOGRAFÍA
1. CHIESA APONTE, Ernesto L (1995) Derecho procesal penal de Puerto Rico
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10. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan (2007) Derecho Penal Fundamental
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11. FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCIA Falconí José: Manual de Practicas
Procesal en los Juicios por Peculado, segunda edición aumentada y
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14. JIMENEZ DE ASÚA, Luis (1988) Tratado de Derecho Penal. p 92
15. MARTÍNEZ LOZADA, Luis Edgar, (2006) Principio de oportunidad,
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16. PERDOMO TORRES, José Fernando, (2005) Los principios de legalidad y
oportunidad,
fundamentos
constitucionales
y
teórico-penales,
y
su
regulación en el derecho procesal penal colombiano, Universidad externado
77
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Lecciones de Derecho penal, T I,
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19. RIVACOVA y RIVACOVA, Manuel, (1993) “Función y Aplicación de la Pena”
Ed. Depalma
20. Teorías
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Derecho
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http://teoriaspenales.blogspot.com/2009/09/el-finalismo.html
21. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro
(2005) Manual de Derecho penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar
78
79
ANEXO 1
ÁRBOL DE PROBLEMAS
DELITO
IMPUNIDAD
PECULIO
ENRIQUECIMIENT
O ILÍCITO
PROBLEMA
Legislación permisiva
La legislación ecuatoriana
no tiene incluido a los
particulares o terceros
como sujetos activos del
delito de peculado
Abuso de confianza
Crisis de valores
80
Remuneración Baja
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
Perfil de Tesis previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Penal y
Criminología
Tema:
“INCLUSIÓN DE LOS PARTICULARES O TERCEROS COMO SUJETOS
ACTIVOS DEL DELITO DE PECULADO EN EL CATÁLOGO DE
INFRACCIONES PENALES DEL ECUADOR”
Autores:
Ab. Fabricio Enrique Guerrero Valarezo
Abg. Juan Ramón Cevallos Brito
Asesor:
Abg. Raúl Herrarez Quezada.
QUEVEDO-ECUADOR
2011
81
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.4.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Es sabido que en nuestra legislación penal se encuentra tipificado el delito de
peculado y sancionado en sus diversas modalidades, empero de aquello la
tipicidad no enmarca como sujetos activos del delito a los particulares o terceros
que manejan fondos públicos ni a los que participan en la comisión de este tipo
penal, lo que ha generado -en unos casos- impunidad y -en otros- que sean
procesados y sancionados por delitos comunes a la propiedad (abuso de
confianza, robo, etc,), por el mismo hecho de la ausencia de este “sujeto activo
(particular)” dentro del tipo penal de peculado, lo que ha violentado además a la
Constitución de la República en cuanto a que no se estaría estableciendo una
debida proporcionalidad entre la infracción y la sanción.
Es lamentable que en nuestro medio no existan estadísticas o indicadores que
reflejen a cuánto asciende el perjuicio ocasionado por particulares (personas
naturales y/o jurídicas) en contra de la administración pública que bajo la
calificación de “contratistas” incumplieron el contrato con alguna entidad o
empresa estatal y/o dieron mal uso a los fondos públicos. Tampoco existen
cifras sobre cuánto dinero por concepto de tasas o impuestos cuyo destino eran
las arcas del estado y que reciben los particulares en agencias bancarias,
jamás llegaron a su destino sea por malversación o dilapidación y, si llegaron, si
fueron distraídos.
Así mismo es conocido que la parte medular del delito de peculado no se
circunscribe a la malversación, dilapidación o distracción de fondos públicos,
sino al hecho de faltar o transgredir al juramento de la fidelidad que realizó el
funcionario público al momento de tomar posesión del cargo; sin embargo,
82
resulta inapropiado que los particulares que manejan, reciben y dan uso a
fondos públicos y que no han jurado fidelidad en el desempeño de sus
funciones, no consten en la tipificación del delito como sujetos activos, cuando
por el solo hecho de ser ecuatorianos y sentirse identificado como tal, contrae el
derecho y deber de cuidar de los fondos del estado y de todos sus recursos en
diversas esferas o formas y por el solo hecho de recibir o manejar fondos
públicos, ya conlleva la responsabilidad. En definitiva el problema está en que la
tipificación del peculado es insuficiente y/o califica únicamente como sujeto
activo al servidor o funcionario público, cuando no debería contener tal
calificación y de tenerla, incluir o hacerla extensiva también a aquellos
particulares (personas naturales o jurídicas) que reciben, manejan y dan uso a
fondos públicos, caso contrario seguirá la impunidad y de cierta manera se
fomentará incurrir en esta figura antijurídica.
También es lamentable que el delito de peculado que protege el bien jurídico de
“los recursos públicos o fondos del estado”, interpretado de esa forma por la
Corte Nacional de Justicia y que en resumen termina siendo el dinero de los
ecuatorianos, sea uno de los que menos hayan sido sancionados y que su
tipificidad sea insuficiente al no abarcar a otros sujetos activos del delito de
peculado que terminan siendo procesados por otro que afecte a la propiedad.
En cuanto a la aplicación de estos artículos innumerados en el Código Penal,
dará lugar luego de su promulgación, a que exista mayor control estatal sobre
sus propios recursos que como lo dijimos anteriormente, son nuestros; y, por
otra parte dará lugar a que tanto un servidor público como un particular que
maneje fondos del estado, realice y ejecute su labor con mayor grado de
responsabilidad.
83
1.1.1 FORMULACIÒN DEL PROBLEMA
La Legislación Penal Ecuatoriana no tiene incluido a los particulares o terceros
que manejan fondos públicos, como sujetos activos del delito de peculado lo
que genera impunidad y desproporción entre la infracción y sanción.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
OBJETO DE ESTUDIO.- Derecho Penal.
CAMPO DE ACCIÓN.- El peculado cometido por particulares que manejan
fondos públicos
ESPACIO.- La presente investigación se llevará a cabo en los Juzgados y
Tribunales de Garantías Penales de la Provincia de Manabí y en la Corte
Nacional de Justicia.
TIEMPO.- Año 2006-2011.
1.2 OBJETIVOS
1.2.1 OBJETIVO GENERAL.- Proponer un anteproyecto de inclusión de
artículos innumerados en el Código Penal para tipificar el peculado cometido
por particulares que manejen fondos públicos o que no den buen uso de estos.
1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS

Fundamentar jurídicamente con la Constitución de la República y el
Código Penal la necesidad de la inclusión de los particulares que manejan
fondos públicos y dan mal uso a estos, como sujetos activos del delito de
peculado.

Diagnosticar el problema por medio de herramientas metodológicas.
84

Elaborar los elementos del anteproyecto de ley.
1.3 JUSTIFICACIÓN
El delito de peculado en cuanto a su tipicidad se refiere es sumamente complejo
e insuficiente, plantea como requisito que el sujeto activo tenga la calificación
de servidor o funcionario público, lo que torna que no sea tan fácil determinar el
grado de participación cuando en la perpetración de este tipo de ilícito
interviene un particular o tercero, pero aún, cuando este último que puede ser
sujeto activo, llámese un cajero de una institución financiera bancaria privada
que recauda fondos públicos bajo cualquier concepto o un contratista del
estado, son procesados por otro tipo de delito que es sancionado con menor
severidad. El presente trabajo pretende brindar una luz en ese sentido, en que
la insuficiencia de la actual tipicidad sea suficiente y pueda abarcar a otros
sujetos activos del peculado que no sean esencialmente funcionarios del estado
y que puedan ser reprimidos con las penas que realmente corresponda,
logrando de esta forma disminuir la impunidad y la debida aplicación de la
proporcionalidad entre las infracciones y sanciones.
En nuestro país la regulación sobre el peculado debe extenderse mucho más
aún hacia otros sujetos activos. En el Código Penal está ubicado entre aquellos
que afectan en su patrimonio a la administración pública, sin embargo, ha sido y
es una cuestión ardua, el determinar exactamente en qué consiste la
administración pública. Desde el enfoque patrimonial, puede ser verificada a
través de la actividad de las instituciones del Estado, para cual es menester
determinar la institucionalidad del Estado. La Constitución de la República
menciona los organismos y entidades que forman parte del sector público, sin
embargo, la funcionalidad del Estado, en cuanto a sus bienes, también puede
ser realizada por ciertas actividades de manera mediatizada por medio de
entidades y personas particulares. De allí la necesidad que se incluya en el
Catálogo de Delitos, como sujetos activos del tipo penal en estudio, a los
85
particulares que bajo cualquier concepto manejen, reciban o den mal uso a los
fondos públicos, ya que como lo mencionamos en líneas anteriores se está
aplicando sanciones menos severas a quienes malversan o dilapidan el dinero
de los ecuatorianos que dicho sea de paso, no solamente es manejado por
servidores públicos, sino también por particulares, que si bien es verdad que lo
manejan seguramente en menos escala, no es menos cierto que son fondos
públicos y como tal tanto funcionarios del estado como los particulares
debemos darles el destino que corresponde y asumir la responsabilidad,
obviamente como estos sujetos activos no están inmersos en el delito de
peculado, el ilícito estaría configurado pero quedaría impune y si no queda
impune porque se los procesa por otras figuras jurídicas, reciben sanciones que
no son proporcionales en relación al delito que realmente es, el de peculado,
que genera mayor alarma social, precisamente por el perjuicio que le causa al
patrimonio del estado que es también de nosotros los ecuatorianos.
Las figura de peculado y sus penas incontrovertiblemente debieron haber
contemplado a los particulares que manejan, reciben o dan mal uso a los
fondos públicos que son un bien de este orden, más aún cuando el Articulo 97
de la Constitución Política de 1998, prescribía que era responsabilidad de los
ciudadanos ecuatorianos promover el bien común, combatir los actos de
corrupción, ejercer la profesión u oficio con ética y cuidar y mantener los bienes
públicos, tanto los de uso general, como aquellos que le hayan sido
expresamente confiados. La Constitución del 2008 en el Articulo 93 contiene los
mismos deberes y responsabilidades, pese a ciertas reformas que se han
hecho en materia penal, la que estamos estudiando no se ha incluido.
Lo beneficiarios seríamos todos los ecuatorianos porque se generaría mayor
protección jurídica a los fondos públicos y por qué no decirlo a todos los
ecuatorianos a quienes de nuestros ingresos pecuniarios nos descuentan
impuestos y tasas. Finalmente se beneficiaría el estado en sí porque habría
mayor responsabilidad tanto del servidor público como del particular que
86
maneje, reciba o de mal uso a los fondos públicos, al ejecutar o realizar su
labor.
El presente proyecto es factible realizarlo, por los beneficios que conllevaría y
que han sido descritos en líneas anteriores.
Hay que admitir que el tema presenta dificultades y situaciones que quizás
muchos jurisconsultos podrían presentar oposición en esta inclusión de estos
nuevos sujetos activos del delito de peculado.
Se trata de un problema netamente social y estatal, por ello presentamos este
anteproyecto de ley con miras a solucionar esta problemática.
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
En virtud de que se ha revisado el Centro de Investigaciones Científicas de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes, se determina que no existen
trabajos investigativos similares al presente estudio, por lo tanto este trabajo es
original y de absoluta responsabilidad del su autor.
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEORICA: ESQUEMA DE CONTENIDOS
2.2.1 EL DERECHO PENAL
2.2.1.1 Definición
2.2.1.2 Evolución histórica
2.2.1.3 Clasificación
87
2.2.2
EL PECULADO
2.2.2.1 Definición
2.2.2.2 Evolución histórica
2.2.2.3 Elementos objetivos del peculado
2.2.2.3.1 Sujeto activo del delito
2.2.2.3.2 Sujeto pasivo del delito
2.2.2.3.3 Conducta o verbo rector
2.2.2.3.4 Objeto o bien jurídico protegido
2.2.2.3.5 Elementos Normativos, Valorativos y otras circunstancias que
complementan el tipo
2.2.2.3.6 Tipicidad subjetiva
2.2.2.3.7 Modalidades
2.2.2.3.8 Principios de obligatoriedad y autonomía de la acción penal
2.2.3 DE LAS SANCIONES
2.2.3.1 Sanción penal
2.2.3.2 Sanción civil.
2.2.3.3 Sanción administrativa..
2.2.4
TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE PECULADO RESPECTO AL MANEJO
Y BUEN USO DE LOS FONDOS PÚBLICOS POR PARTE DE LOS
PARTICULARES
88
2.2.4.1 Definición
2.2.4.2 Elementos
2.2.4.3 Importancia de su tipificación
2.2.4.4 Análisis crítico de su actual ausencia en la legislación penal ecuatoriana
2.2.5 DERECHO COMPARADO
.3. DEFINICIÓN DE TERMINOS BÁSICOS
ABUSO: Del latín abusus, de ab en sentido de perversión, y usus, uso. En
Derecho, por abuso se entiende el mal uso o empleo arbitrario de la autoridad,
la acción despótica de un poder, la autoridad, la acción despótica de un poder,
la consecuencia exagerada de un principio, el goce inmoderado de la propiedad
o posesión; en definitiva, todo acto que, saliendo fuera de los límites impuestos
por la razón, la justicia, ataque en forma directa o indirecta las leyes o el interés
general. | DE AUTORIDAD. Exceso o desviación en su ejercicio, público o
privado.
Se denomina también abuso de poder o abuso de las funciones
públicas. | DE CONFIANZA. Deslealtad – especialmente lucrativa- del unido a la
víctima por íntimos vínculos naturales, convencionales, profesionales o de
amistad. | La violación o mal uso de la confianza puesta en uno. | DE FIRMA
EN BLANCO. Consiste en llegar un documento, firmado en blanco, en perjuicio
del firmante o de un tercero. | DE SUPERIORIDAD. Circunstancia agravante
que consiste en el exceso de fuerza relativa del agresor que ocasiona
desproporción notoria entre los medios de ataque y de defensa. Sólo puede
darse
en
los
delitos
contra
las
personas.
(V.
CIRCUNSTANCIAS
AGRAVANTES.). | DE DERECHO. Ejercicio del mismo más en perjuicio ajeno
que en beneficio propio. | El empleo antisocial de alguna facultad jurídica. |
Acción u omisión jurídica, positivamente protegida, que lesiona un legítimo
interés, desprovisto de correlativa o concreta defensa.
89
En los antecedentes históricos de la enciclopedia jurídica, el abuso de derecho
se apoya en el aforismo romano: “jure suo utitur naeminem laedit” (quien usa de
su derecho, a nadie perjudica).
El abuso de derecho, que ha surgido no hace mucho en la doctrina, fue ya
señalado expresamente por las Partidas, al declarar la ley 19, del tít. XXXII, de
la Part. III: “Ca según que dijeron los sabios antiguos, maguer el hombre haya
poder de hacer en lo suyo lo que quisiera, pero débelo hacer de manera que no
haga daño ni tuerto a otro.”
ADMINISTRACIÓN: Gestión, gobierno de los intereses o bienes, en especial de
los públicos. La ciencia de la administración es el conjunto de las reglas para
gestionar bien los negocios; y, más particularmente, para aplicar los medios a la
consecución de los fines del Estado.
La administración puede ser considerada dentro del Derecho Privado, en el
Público, en el Procesal, en el Eclesiástico y en el Internacional. | DE JUSTICIA.
Conjunto de los tribuna les, magistrados, jueces y cualesquiera otras personas
cuya función consiste en juzgar y hacer que se cumpla lo juzgado. | Potestad de
aplicar las leyes en los juicios civiles, comerciales y criminales, juzgando y
haciendo cumplir lo juzgado. (V. PODER JUDICIAL.) | PÚBLICA. Es el Poder
ejecutivo en acción, con la finalidad de cumplir y hacer cumplir cuanto interesa a
la sociedad en las actividades y servicios públicos. La administración puede ser
nacional, provincial o municipal, de acuerdo con la esfera territorial de sus
atribuciones.
ADMINISTRADOR: El que cuida, dirige y gobierna los bienes o negocios de
Otra. Siendo la administración verdadero mandato, el administrador no es más
que un mandatario, con sus obligaciones y sus derechos. | Funcionario que
tiene a su cargo una rama de la Administración pública o alguna actividad de la
misma. | Gobernante. | Gestor.
90
BENEFICIO: En general, el bien que se hace o se recibe. | La labor o cultivo
que se da a los campos, árboles y siembras. | Extracción de minerales. |
Trabajo de los metales. | Utilidad, provecho. | Ganancia que logra el
empresario. | Lucro en un negocio determinado. | Favorecimiento, mejora. |
Obtención de un cargo valiéndose de dinero. | Cesión o endoso de valores y
títulos por menos de lo que importan. | Derechos y emolumentos que,
inherentes o no a un oficio, obtiene un eclesiástico. | Durante el feudalismo,
acción benévola, concesión graciosa, merced. | Derecho que compete a uno
por ley o privilegio. |
DELITO: Etimológicamente, la palabra delito proviene del latín delictum,
expresión también de un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena.
En general culpa, crimen, quebrantamiento de una ley imperativa.
DERECHOS: Poderes o privilegios concedidos por un acuerdo o ley.
DESTITUCIÓN: Acción o efecto de destituir.
DILAPIDACIÓN: Derroche. | Prodigalidad. | Mal gasto de los bienes.
DINERO: Moneda corriente. | Caudal o fortuna.
EJECUTIVO: Lo eficaz o propio para ejecutar, poner por obra o llevar a la
práctica. | Comisión u organismo que, dentro de una sociedad o asociación,
está encargado de cumplir los estatutos o los acuerdos. | Poder del Estado que
tiene por función aplicar las leyes, conservar el orden público, defender el
territorio nacional y fomentar el bienestar general. (V. PODER EJECUTIVO.)
EMPLEADO: Generalmente se designa con este nombre al funcionario técnico
o profesional que presta su actividad al gobierno para la realización de fines de
interés público. Este concepto era casi exclusivo hasta concluir el siglo XIX. En
la actualidad, se distingue entre el empleado del Derecho Administrativo, el que
91
acaba de definirse, y el del Derecho Laboral, donde tiende a oponerse a obrero,
dentro del común denominador del vocablo trabajador.
ENRIQUECIMIENTO: Acción o efecto de enriquecerse, de hacer fortuna o de
aumentarla considerablemente. | SIN CAUSA. Aumento de un patrimonio con
empobrecimiento del ajeno y sin amparo en las normas legales ni en los
convenios o actos privados.
ESTADO: Situación en que se encuentra una persona, cosa o asunto. | La
realidad en un momento dado. | Cada una de las clases o jerarquías
diferenciadas en una sociedad política. | Condición de la persona con relación al
matrimonio: soltera, casada o viuda. | Brazo principal de la constitución de un
pueblo; y así se habla del estado civil, eclesiástico o militar. | Cuerpo POLÍTICO
de una nación. | La nación misma. | La Administración pública. | Pueblo que se
rige con independencia. | Territorio, dominio o país que pertenece a u n
soberano. | La Hacienda pública o fisco nacional. | La cosa pública. | Origen
general del Derecho. | Sociedad jurídicamente organizada, capaz de imponer la
autoridad de la ley en el interior y afirmar su personalidad y responsabilidad
frente a las similares exteriores. | Conjunto de los poderes públicos; acepción
en que se asimila con gobierno, del cual se diferencia en cuanto éste constituye
la encamación personal de aquél, su órgano ejecutivo. | La representación
política de la colectividad nacional; para oponerlo a nación, en sentido estricto o
conjunto de personas con comunes caracteres culturales, históricos y sociales
regidos por las mismas leyes y un solo gobierno. | En los Estados organizados
federalmente, cada uno de los territorios que se rigen por leyes propias y
gobiernos privativos en su ámbito y esfera peculiares. | En contabilidad y
estadística, resumen por partidas generales. | Exposición, informe acerca de un
caso. | Antiguamente, acompañamiento, comitiva, corte, séquito.
FUNCIONARIO: Aunque palabra muy difícil de concretar, por las diversas
opiniones acerca de su amplitud, cabe establecer provisionalmente que el
funcionario es toda persona que desempeña una función o servicio, por lo
92
general público. La Academia, se inclina resueltamente a la equiparación del
funcionario con empleado público. | PÚBLICO. Quien desempeña una función
pública.
FUNCIONES PÚBLICAS: El tratadista Mayer entiende por función pública "un
círculo de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el Estado
por la obligación de Derecho Público de servirle".
ILEGAL: Contrario a la ley. | Prohibido por ella. | Delictivo; aun cuando el delito
constituya en realidad adaptación a la ley penal. | Ilícito. | Ilegítimo. (V. DELITO:
DETENCIÓN. EXACCIÓN Y MATRIMONIO ILEGAL.)
ILEGALIDAD: Infracción de ley prohibitiva. | Incumplimiento de ley imperativa. |
Ilegitimidad.| Abuso. | Delito.
ILEGALMENTE: Sin derecho. | Contra obligación.
ILEGÍTIMO: Ilegal; contrario a lo dispuesto en la ley o no conforme con ella. | Se
dice del hijo extramatrimonial y, más especialmente, del nacido de padres que
no se podían casar ni al concebir a la criatura ni al tiempo de su nacimiento. |
Producto que no corresponde al lugar, fabricante o fórmula acreditado o que
falsamente declara. (V. HIJO Y PARENTESCO ILEGÍTIMO)
ILÍCITO: Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la equidad,
a la razón o a las buenas costumbres. | Ilegal. | Inmoral. | Contrario a pacto
obligatorio.
IMPRESCRIPTIBLE: Lo que no puede perderse por prescripción. | Lo que no
cabe adquirir por usucapión.
IMPUNIDAD: Estado por el cual queda un delito o falta sin el castigo o pena que
por la ley le corresponde.
93
INHÁBIL: Incapaz. | Inepto. | Sin instrucción. | Torpe. | Día feriado, en el que no
son válidas las actuaciones.| Hora cualquiera luego de puesto el Sol y antes del
alba, en que tampoco pueden practicarse otras diligencias que las urgentes.
MALVERSACIÓN: Aplicación o inversión de caudales públicos o ajenos en usos
distintos a aquellos para los cuales están destinados. | Peculado; hurto o
sustracción de caudales públicos.
MALVERSAR: Sustraer caudales públicos. | Aplicar a usos propios fondos
públicos. | Dar a estos, inversión distinta a su destino.
NORMA: Regla de conducta. | Precepto. | Ley. | Criterio o patrón. | Práctica. |
JURÍDICA. Regla de conducta cuyo fin es el cumplimiento de un principio legal.
Para Gicrke, "la norma jurídica es aquella regla que, según la convicción
declarada de una comunidad, debe determinar exteriormente, y de modo
incondicionado, la libre voluntad humana".
PECULADO: Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos
públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración. En la
actualidad, este delito se denomina malversación de caudales públicos.
Consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso del tiempo; ya
sea convirtiendo un hecho en derecho, como la posesión o propiedad; ya
perpetuando una renuncia, abandono, desidia, inactividad o impotencia. |
Precepto, orden, mandato. | Usucapión o prescripción adquisitiva. | Caducidad o
prescripción extintiva. | Extinción de la responsabilidad penal por el transcurso
del tiempo sin perseguir el delito o falta o luego de quebrantada la condena. |
ant. Proemio, prólogo, introducción de un escrito u obra. | ADQUISITIVA. Modo
de adquirir el dominio y demás derechos reales poseyendo una cosa mueble o
inmueble durante un lapso y otras condiciones fijadas por la ley. Es decir, la
conversión de la posesión continuada en propiedad. | CIVIL. Denominación
unificadora de la prescripción adquisitiva y la extintiva en el Cuerpo del Derecho
94
Civil; y contrapuesta así a la prescripción. criminal (v.) o penal. | CRIMINAL.
Tecnicismo para designar conjuntamente la prescripción de la acción penal y la
prescripción del delito (v.). | DE ACCIONES. Caducidad de los derechos en
cuanto a su eficacia procesal, por haber dejado transcurrir determinado tiempo
sin ejercerlos o demandarlos. | DE LA ACCIÓN PENAL. No puede ejercerse
eficazmente ésta una vez transcurrido cierto tiempo desde haberse delinquido. |
DE LA PENA. Constituye ésta una de las causas de extinción de la
responsabilidad penal. | DEL DELITO. Extinción que se produce, por el sólo
transcurso de tiempo, del derecho a perseguir o castigar a un delincuente,
cuando desde la comisión del hecho punible hasta el momento en que se trata
de enjuiciarlo se ha cumplido el lapso marcado por la ley.
RECIBO: Recepción, como acción y efecto de recibir. | Documento escrito,
público, o con mayor frecuencia privado, en que el acreedor reconoce
expresamente haber percibido dinero u otra cosa.
RECLUSIÓN: Entrada en orden monástica de clausura. | Retiro. | Aislamiento. |
Internamiento en manicomio. | Encierro voluntario o forzoso de cualquier clase. |
Condena a pena privativa de libertad. | Imposición de la pena de reclusión, la
más grave y prolongada dentro del sistema penitenciario. | MAYOR. La más
larga de las penas privativas de libertad en el Cód. Pen. esp., y el más grave de
sus castigos, excluida la pena de muerte. Su duración es de 20 años y 1 día a
30 años. | MENOR. Pena privativa de libertad que, en el Cód. Pen. esp., sigue
en duración y gravedad a la reclusión mayor (v.). Su extensión es de 12 años y
1 día a 20 años . |
SERVICIO: Acción o efecto de servir. | Trabajo. | Actividad. | Provecho, utilidad,
beneficio. | Mérito. | Tiempo dedicado a un cargo o profesión. | PÚBLICO.
Concepto capital del Derecho Político y del Administrativo es este del se/vicio
público, que ha de satisfacer una necesidad colectiva por medio de una
organización administrativa o regida por la Administración pública.
95
2.4. IDEA A DEFENDER
Con la inclusión en el Código Penal Ecuatoriano de los particulares o terceros
que manejen fondos públicos como sujetos activos del delito de peculado,
disminuirá la impunidad y se
mantendrá en materia penal la correcta
proporcionalidad entre las infracciones y sanciones.
VARIABLES
VARIABLE INDEPENDIENTE
Incluir en el Código Penal Ecuatoriano a los particulares o terceros que manejan
fondos públicos, como sujetos activos del delito de peculado.
VARIABLE DEPENDIENTE
Disminuir
la
impunidad
y
mantener
en
materia
penal
la
correcta
proporcionalidad entre las infracciones y sanciones.
CAPÍTULO III
MARCO METODOLOGICO
3.1. MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
Este proyecto se desarrollará mediante una investigación cuantitativa.
El núcleo central de la misma es abordar la inclusión de los particulares o
terceros que manejan fondos públicos o que le den mal uso a estos en el
Ecuador. Este estudio será llevado a cabo mediante la realización de encuestas
a servidores públicos, particulares que sean o no contratistas con el estado,
Jueces Provinciales de Garantías Penales y Abogados en libre ejercicio de la
profesión. Las características que definirán la muestra dotan a esta
investigación de una serie de elementos que constituyen la necesidad sobre el
96
tema de acoso sexual en el trabajo, que no tienen hasta el momento
precedentes en el contexto del análisis ecuatoriano.
Con la investigación, se extraerán datos de casos que se refieran al peculado
en sus diversas modalidades, mencionados a través de un listado de
comportamientos antijurídicos que permitirá que la persona encuestada
identifique la necesidad de ampliar la tipificación del peculado, además de
considerarse o no perjudicada cuando se atenta contra los fondos estatales,
quedando estos actos en la impunidad por ser insuficiente la tipificación del
peculado al no incluirse a otros sujetos activos del mismo en la legislación penal
ecuatoriana.
Este trabajo en la parte cualitativa las investigación llevadas a cabo tendrán
como objetivo en primer lugar, identificar jurídicamente el fenómeno y medir sus
incidencias en el área de la administración pública y en materia penal, las
transgresiones a la Constitución de la República y al Código Penal; así mismo
explicar la necesidad de que la legislación penal ecuatoriana sancione a otros
sujetos activos del delito de peculado que den como resultado disminuir su
impunidad en el Ecuador.
3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN
BIBLIOGRAFICA.- Para el desarrollo de nuestro tema vamos a tener que
recurrir a las fuentes doctrinales de autores que han realizado estudios sobre el
peculado y su incidencia.
DE CAMPO.-
Porque vamos a extraer datos para el desarrollo de la
investigación de encuestas que se realizarán en los Juzgados de Garantías
Penales de Manabí y encuestas a
servidores públicos y profesionales del
derecho.
DE ACCIÓN.- La investigación se orienta a producir cambios, reformas o
inclusiones en el Código Penal referente al peculado, para que este sancione a
97
otros sujetos activos de este delito y no solo a aquellos que ostentan la calidad
de servidores públicos y evidenciar la necesidad de dichas reformas o
inclusiones que disminuirán la impunidad.
DESCRIPTIVA.- En Ecuador la regulación sobre la comisión del tipo penal de
peculado por parte de particulares sean persona natural o jurídica, que manejen
fondos públicos o que den mal uso de ellos, es inexistente a consecuencia de la
insuficiencia en la tipificidad de este tipo de sujetos activos; pues, su limitada
tipificación debe extenderse a la realidad que vivimos ya que muchos casos han
quedado en la impunidad. Con el desarrollo del tema que pretende incluir en el
Código Penal a los particulares que manejan fondos públicos, se evitará la
impunidad y se aplicarán en mejor forma la proporcionalidad de las infracciones
y sanciones, con lo que los ecuatorianos coadyuvaremos a la protección del
dinero del estado que en definitiva es nuestro.
3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
POBLACIÓN
No.
SERVIDORES PÚBLICOS
20
OPERADORES DE JUSTICIA
10
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
50
TOTAL
80
En la elaboración de la investigación se utilizarán los siguientes métodos
Método Inductivo.- Es un proceso que partirá del estudio de casos, hechos,
fenómenos o circunstancias específicas para llegar al descubrimiento de
normas que viabilicen el tema de investigación.
Método Deductivo.- Se presentarán conceptos, principios, normas generales
concernientes al tema del peculado y se extraerán conclusiones o
98
consecuencias y se examinarán casos particulares constituidos sobre
afirmaciones generales presentadas.
Analítico.- Este método hará posible la comprensión de todo hecho, fenómeno,
idea, caso, etc. del peculado e importancia de incluir a otros sujetos activos del
delito de peculado.
Histórico-lógico.- Permitirá plantear el desarrollo temporal de los fenómenos
estudiados, y analizar científica y jurídicamente los hechos. Ideas y normas que
con el devenir tiempo han sido reformadas o incluidas en lo que se refiere al
peculado.
TÉCNICAS:
Encuestas
Entrevistas
INSTRUMENTOS:
Los instrumentos a utilizarse en esta investigación son:
Cuestionario
Guía de Entrevistas
Notas de pie de página
99
BIBLIOGRAFIA
1. CUEVA
CARRIÓN
Luis
(2006).
Peculado.
Teoría
práctica
y
jurisprudencia. Tomo I. Ediciones Cueva Carrión. Quito-Ecuador
2. CABANELLAS, Guillermo (2003) “Diccionario Jurídico Elemental”.
Editorial Heliasta. Colombia.
3. CREUS, Carlos: “Derecho Penal Parte Especial”, Tomo II, Editorial
Astrea. Buenos Aires 1998, p. 248.
4. DONA, Edgardo: “Derecho Penal, Parte Especial”, Tomo III, RubinzalCulzone Editores, Buenos Aires, año 2000, p. 259.
5. DROMI, Roberto: Derecho Administrativo
6. MOLINA ARRUBLA, Carlos: “Introducción a la Criminología”
7. RODRIGUEZ, Luis (1981) “Criminología”. Editorial Porrua, S.A.
8. ZAFFARONI, Eugenio Raúl: “Manual de Derecho Penal”
LEGISGRAFÍA:
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008), Corporación de
Estudios y Publicaciones
CÓDIGO PENAL ECUATORIANO, Corporación de Estudios y Publicaciones
LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO PÚBLICO (2010), Corporación de Estudios y
Publicaciones
100
ANEXOS
RECURSOS HUMANOS
Asesor:
Abg. Raúl Herrarez Quezada.
Investigadores: Abg. Fabricio Enrique Guerrero Valarezo
Abg. Juan Ramón Cevallos Brito
RECURSOS HUMANOS
-
Suministros de Oficina
-
Bibliografía
-
Ordenador
-
Impresora
-
Scanner
-
Cuestionarios
PRESUPUESTO
Financiamiento en dólares
Ingresos
Fondos Propios
USD. 1000
Egresos.
 Material Bibliográfico
200
 Material de escritorio
100
 Movilizaciones
100
 Transcripciones y empastados
100
 Imprevistos
50
 Especie de Título
450
--------Total USD.1.000
101
CRONOGRAMA
2011
ACTIVIDADE
ENER
FEBRER
MARZ
S
O
O
O
ASESORAMI
………
ENTO
MAYO
JUNIO
.
ELABORACI
ÓN
ABRIL
…………
DEL
PERFIL
APROBACIÓ
N
DEL
………
.
PERFIL
EJECUCIÓN
DEL
………
.
PROYECTO
……….
APLICACIÓN
DE
INSTRUMENT
O
……….
ANALISIS DE
DATOS
……….
ELABORACI
ÓN
DE
LA
PROPUESTA
……….
APROBACIÓ
N DE TESIS Y
DEFENSA
102
ANEXO NO. 3
ENCUESTA A LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA CIUDAD DE
PORTOVIEJO
1. Sabe usted en que consiste el delito de peculado de acuerdo a la
legislación penal del Ecuador.
SI
NO
2. En el ejercicio de sus funciones elabora los informes correspondientes
sobre el manejo de fondos públicos.
SI
NO
3. Se debe incluir a los particulares como sujeto activo del delito de
peculado.
SI
NO
103
ANEXO NO. 4
ENCUESTA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA DE PORTOVIEJO
1. Se tramitan procesos por delito de peculado
SI
NO
2. Los particulares o terceros están incluidos en el delito de peculado.
SI
NO
3. Se debe incluir a los particulares o terceros como sujetos activos del
delito de peculado en el catálogo de infracciones penales del Ecuador.
SI
NO
104
ANEXO NO. 5
ENCUESTA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL DE
LA CIUDAD DE PORTOVIEJO
1. Patrocina a contratistas con el estado por la comisión del delito de
peculado
SI
NO
2. Sabe usted si el Código Penal incluye a los particulares que contratan
con el estado, la sanción por delito de peculado
SI
NO
3. Considera usted que se debe incluir a los particulares o terceros como
sujetos activos del delito de peculado en el catálogo de infracciones
penales del Ecuador contribuirá a transparentar el manejo de fondos
públicos
SI
NO
105