la revista

REVISTA MEXICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Publicación de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.
Editor
Leonel Pereznieto Castro
Consejo editorial
N°33. Abril de 2015. Nueva Época.
ISBN 978-607-9142-10-0
José Carlos Fernandez
Rozas
Jorge Alberto Silva Silva
Bernardo M. Cremades
James A. Graham
Consejo Consultivo.
José Luís Siqueiros
Laura Trigueros Gaisman +
Alejandro Ogarrio R. E.
Francisco José Contreras
Correspondencia:
Kelvin 8-302, colonia Anzures, delegación Miguel
Hidalgo, México.D.F., CP 11590
Vaca
Loretta Ortiz Ahlf
Ligia Gonzalez Lozano
Roberto Rendón Graniell
Advertencia:
Mario de la Madrid Andrade
María Virginia Aguilar
El contenido y la redacción de los textos son de la
única responsabilidad de los autores.
Realización electrónica.
Se autoriza la reproducción parcial o total del
James A. Graham
contenido de esta Revista, siempre y cuando se cite
la fuente.
Número 33 2015
RMDIPC
3
CONTENIDO
DOCTRINA
El Derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional
Eduardo Picand Albónico
La Protección de Inversiones. Retos actuales.
Carlos H. Reyes Díaz
La Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales
Ana Elizabeth Villalta Vizcarra
RESEÑAS:
Estudios sobre Lex Mercatoria. Una realidad internacional
Jorge Alberto Silva Silva
Reseña de María Mercedes Albornoz
Damages in International Arbitration Under Complex Long-Term Contracts
Wöss, H, San Román R,A,Spiller T,P y Delleíane,S.
Reseña de Leonel Pereznieto Castro
Fundamento y Condición del derecho internacional.
Luis Ernesto Orozco Torres
Reseña de Jorge Alberto Silva Silva
Derecho Internacional Privado, Génesis Doctrinaria en México
Jorge Alberto Silva
Reseña de María Virginia Aguilar
COMENTARIOS:
Informe de la presidencia AMEDIP 2013-2014
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
4
El Derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional.
Eduardo Picand Albónico.
Sumario
1.
Introducción. 2. Art.28 de la Ley 19.971. 3. Arbitraje de Derecho y de
Equidad. 4. Función del Derecho aplicable al fondo del asunto. 5. Elección del
Derecho aplicable. 5.1. Elección de un Derecho estatal. 5.2. Elección de
tratados internacionales. 5.3. Elección de Lex Mercatoria. 6. Derecho aplicable
a falta de elección. 6.1. Aplicación de los usos comerciales. Lex Mercatoria y
Principios generales de Derecho.
Introducción
1.- Introducción.
La voluntad de las partes es el elemento esencial que da vida al arbitraje.
En su naturaleza más elemental, el arbitraje constituye una forma de
administrar justicia que nace a instancias de los propios justiciables. Son ellos
quienes, en ejercicio de la libertad y de la libre disposición de sus derechos,
acuerdan que un tercero resuelva el destino de sus controversias ejerciendo
jurisdicción.
En el moderno Derecho de los Negocios Internacionales, el arbitraje es, sin
lugar a dudas, el mecanismo de solución de controversias más utilizado por
los operadores jurídicos.
El acto jurídico a través del cual las partes acuerdan someter a arbitraje todas
las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, sea contractual o no
contractual, se denomina acuerdo arbitral. La forma y contenido que pueda
dársele al acuerdo arbitral es un aspecto fundamental y determinante en el
juicio arbitral. La redacción defectuosa o incompleta de una cláusula arbitral,
que no responda a las necesidades de las partes y/o de la transacción a la
que se somete, puede generar graves y a veces insalvables problemas no
sólo en la sustanciación del procedimiento, sino también en la resolución de la
controversia que se ha sometido a conocimiento de los árbitros.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
5
Por tal motivo, la redacción de la cláusula de arbitraje no es, en caso alguno,
una materia que pueda asumirse a la ligera. De hecho, se ha dicho con razón
que el acuerdo arbitral es la piedra angular del arbitraje. La metáfora no es
exagerada. De estar mal diseñado, el edificio arbitral se desmorona.
Si bien las cláusulas modelo de arbitraje que ofrecen la mayoría de los centros
e instituciones arbitrales que operan a nivel nacional e internacional, cumplen
en términos generales los requisitos mínimos para garantizar su validez y
ejecución, lo cierto es que no siempre dichos modelos satisfacen las
necesidades específicas que puedan tener las partes en su transacción . Así,
pues, reconociendo las bondades que ofrecen ese tipo de cláusulas, y
coincidiendo con Paul Friedland en el sentido que “…la regla básica en la
redacción de cláusulas de arbitraje es comenzar con una cláusula modelo o
estándar” , muchas veces resulta necesario y aconsejable diseñar cláusulas
arbitrales específicas a través de las cuales puedan regularse materias de
gran relevancia como el número de árbitros; la sede arbitral, el idioma, el
derecho aplicable al acuerdo de arbitraje y al procedimiento; el derecho
aplicable a la controversia, entre otras.
La determinación del derecho aplicable al fondo del asunto en el arbitraje
comercial internacional es un tema de particular importancia en el Derecho
Internacional Privado y su desarrollo ha sido encaminado claramente por la
evolución de los principios generales que inspiran en general la determinación
del Derecho aplicable a los contratos internacionales.
En efecto, las partes pueden pactar libremente, en uso de la autonomía de la
voluntad, el derecho sustantivo que el tribunal arbitral debe utilizar para
resolver la controversia surgida respecto a los derechos y las obligaciones del
contrato.
La práctica contractual demuestra la creciente tendencia de los operadores de
incorporar en los contratos internacionales una cláusula de elección de ley en
donde las partes fijen el derecho sustantivo aplicable, materia que
habitualmente debe negociarse antes de suscribir el contrato pues, surgida la
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
6
controversia, las dificultades para llegar a un acuerdo probablemente se
incrementarán.
Elegir el derecho aplicable al fondo del asunto es importante básicamente por
dos razones: primero, pues será el que utilice el tribunal arbitral para resolver
la controversia que ha surgido entre las partes; segundo, porque constituye el
estatuto jurídico que deberán utilizar supletoriamente las partes para dar
cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Por tal motivo, nos parece una
práctica saludable regular el derecho aplicable al fondo en una cláusula
distinta de aquella en donde se pacta arbitraje.
La cláusula de elección de ley está íntimamente relacionada con la cláusula
de elección de foro, por cuanto será el tribunal nacional o arbitral quien deba
aplicar en último término el derecho elegido. Se trata de cláusulas
independientes entre sí, pero que, sin embargo, deben pensarse siempre de
manera conjunta al momento de ser redactadas.
Así, resulta perfectamente posible que las partes no quieran someterse a
arbitraje puesto que les acomoda la jurisdicción estatal, sin embargo,
mantienen la firme convicción de someter su contrato y las eventuales
controversias que puedan surgir a un derecho extranjero y/o a los principios
de UNIDROIT sobre Contratos Mercantiles Internacionales (2010), caso en el
cual dicho tribunal está obligado a aplicar dicha normativa, en la medida que
no violente sus normas imperativas. Si las partes tampoco quisieran
incorporar en el contrato una cláusula de derecho aplicable, el tribunal
nacional tendría que aplicar las normas de conflicto de su lex fori para indagar
cuál es el derecho sustantivo que tendrá que usar para resolver la
controversia.
De igual forma, las partes podrían acordar que sus controversias sean
resueltas por un tribunal arbitral y no por jueces nacionales, estableciendo,
además, el derecho que deben aplicar para resolver el fondo del asunto, caso
en el cual deberán utilizarse dichas normas para cumplir el contrato y resolver
la controversia. También podrían no incorporar una cláusula de elección de
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
7
ley, escenario en el cual el tribunal arbitral deberá asumir un rol muy activo,
pues los árbitros, a diferencia de los jueces, no tienen una Lex Fori que les
permita ubicar el derecho sustantivo aplicable, de modo tal que su tarea será
mucho más activa en la determinación del derecho aplicable al fondo de la
controversia ya que deberá aplicar las normas de conflicto o las normas
materiales –en su caso- que consideren “apropiadas”
Ahora bien, es indiscutible que en aquellos casos en que las partes acuerdan
someter sus controversias a la decisión de un panel arbitral, lo hacen
sabiendo los beneficios que ello reporta, dentro de los cuales considerarán
muy especialmente el conocimiento que tengan los árbitros sobre el derecho
de fondo que quieren elegir en su contrato.
Como es posible advertir, la determinación del derecho aplicable al fondo del
asunto en un arbitraje comercial internacional es un aspecto de suma
importancia que no puede entregarse al azar y requiere ser cuidadosamente
estudiado por los operadores no sólo al momento de redactar el contrato o el
convenio arbitral, sino especialmente antes de hacerlo, anticipándose a las
consecuencias jurídicas que implicará para las partes la determinación de tal o
cual Derecho.
2.- El artículo 28 de la ley 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional
(2004).
El artículo 28 de la Ley Nº 19971, sobre Arbitraje Comercial Internacional
(2004), regula expresamente las normas aplicables al fondo del litigio. Sobre
el particular, entrega las siguientes directrices:
1)
El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de
derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se
entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un
Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al
derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.
DOCTRINA
Número 33 2015
2)
RMDIPC
8
Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley
que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
3)
El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable
componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.
4)
En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables
al caso.
3.- Arbitraje de Derecho y arbitraje de Equidad.
El artículo 28(3) de la Ley Nº 19.971 reconoce que las partes pueden acordar
expresamente que los árbitros fallen como amigables componedores. El
árbitro de Derecho resuelve sobre la base de normas jurídicas que las partes
le han dado al tribunal arbitral para resolver la controversia; en cambio, el
árbitro que falla ex aequo et bono lo hace conforme su leal saber y entender,
entregando una decisión que se funda en su concepción de justicia .
A falta de elección, la ley 19.971 establece una presunción a favor del arbitraje
de Derecho , tal como lo hace la mayoría de las legislaciones que siguen la
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985.
De esta manera, es requisito esencial para que un árbitro pueda resolver
conforme a su leal saber y entender, que lo hayan pactado expresamente los
litigantes. De esta manera, si el árbitro falla conforme a la equidad no obstante
que las partes hubieren determinado el derecho aplicable al fondo de la
controversia, o bien, guardaron silencio respecto al asunto, el fallo se expone
a ser impugnado y consecuentemente invalidado.
En concreto, la gran diferencia entre un arbitraje de Derecho y un arbitraje ex
aequo et bono o amigable compositor, se verá reflejada en la fundamentación
de la decisión. . En el primero, al sentenciador se le exige un mayor rigor en la
motivación del fallo, debiendo justificar no sólo la elección de las normas
aplicables al asunto y su interpretación, sino que lo obliga a llevar un
procedimiento arbitral en el que las partes puedan debatir sobre el alcance
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
9
jurídico de dichas normas. En cambio, si bien en un arbitraje de Equidad es
perfectamente lícito que el árbitro incorpore en su decisión las normas
jurídicas que estime adecuadas, lo hará solo en cuanto representan o
ejemplifiquen su leal saber o particular concepto de justicia, no existiendo en
consecuencia la posibilidad de generar un debate procesal respecto de la
aplicación y alcance de las normas jurídicas invocadas.
Tal como señala el profesor Sánchez Lorenzo, “en ocasiones, los límites entre
una decisión puramente equitativa y otra ajustada a Derecho son borrosos, en
particular si las normas aplicadas se expresan en forma indeterminada o
genérica, como principios generales del Derecho o expresiones de la Lex
Mercatoria”. Esto sucede como consecuencia de la utilización de un concepto
difuso o poco concreto de la Lex Mercatoria, unida a la falta de
fundamentación del alcance jurídico de las normas aplicadas, todo lo cual
desemboca en un laudo de equidad disfrazado de legalidad.
Naturalmente, la determinación del derecho aplicable al fondo del asunto no
puede contrariar la autonomía de la voluntad de las partes ni la disposición
expresa del artículo 28 de la ley 19.971, por lo que el árbitro obligado a fallar
en derecho no puede “ampararse en una mención puramente retórica de la
Lex Mercatoria, y precise de una motivación suficiente de carácter jurídico de
los criterios o reglas que fundamentan su decisión, y de la opción en su caso
por dichas reglas”.
4. Función del derecho aplicable al fondo del asunto
Un aspecto importante en cuanto al derecho aplicable a la controversia es su
función, o dicho en otras palabras, el rol que está llamado a cumplir en su
interacción con las disposiciones materiales del contrato. El artículo 28(4) de
la Ley 19.971 señala que “en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con
arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos
mercantiles aplicables al caso”. Es decir, la ley de arbitraje comercial
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
10
internacional sitúa los pactos contractuales en un lugar primario o preferente
relegando al derecho aplicable a una posición secundaria o subsidiara.
Se ha señalado por la doctrina, particularmente en materia contractual, que el
derecho aplicable cumple tanto una función completiva, esto es, que tiene el
fin de integrar las lagunas contractuales como una función interpretativa, la
cual como señala su nombre tiene la misión de determinar el sentido y
alcance de las disposiciones contractuales. Adicionalmente, parte de los
autores sostienen que las normas que gobiernan la relación contractual
cumplen una función restrictiva, anulando todas aquellas cláusulas que
resulten contrarias a las normas imperativas de la lex causae. Otros en
cambio, niegan tal función.
En este sentido concordamos con el profesor Sánchez Lorenzo en que
“cuando las partes eligen la ley aplicable, un principio elemental de la
interpretación aconseja prescindir de la función restrictiva de la ley aplicable,
pues es de suponer que las partes no habrían elegido una ley aplicable que
anulara sus pactos ” Esta conclusión es de toda lógica, por cuanto no tiene
sentido presumir que las partes, haciendo uso de su autonomía conflictual,
hubiesen elegido un determinado ordenamiento jurídico que excluya o invalide
lo que expresa y específicamente pactaron en el contrato.
No obstante, la solución no es tan simple cuando el derecho aplicable es
determinado por el sentenciador en defecto de elección. En estos casos,
señala el autor citado que “la determinación objetiva de la ley aplicable cumple
con normalidad su función restrictiva de los pactos y cláusulas previstos en las
soluciones jurisdiccionales. Sin embargo, este efecto no debe ser admisible en
el ámbito del arbitraje comercial internacional, debido a la prevalencia de las
disposiciones contractuales como ley primera en la solución arbitral”
En conclusión, en el arbitraje comercial internacional el derecho aplicable
cumple un rol completivo e interpretativo, integrando el clausulado cuando
exista una laguna en el contrato y determinando el sentido y alcance de las
estipulaciones, mas no una función restrictiva.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
11
5.- Elección del Derecho aplicable.
Una de las características sobresalientes de los contratos internacionales y
que constituye el elemento diferenciador respecto de aquellos que resultan
puramente internos, es el hecho de que presentan contactos con más de un
ordenamiento jurídico.
De esta manera, se presenta el problema de determinar cual de todos los
derechos potencialmente aplicables al contrato debe gobernar dicha relación
jurídica trasnacional. En el ámbito de la contratación internacional, es un
principio de general aceptación el que las partes puedan elegir el derecho al
cual se someten. En otras palabras, la autonomía de la voluntad se constituye
en esta área del derecho como el principal elemento o factor de conexión para
determinar el derecho aplicable.
En la regulación del arbitraje comercial internacional, se recoge este principio
en el artículo 28(1) de la ley 19.971 en los siguientes términos: “El tribunal
arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas
por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda
indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se
refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese
Estado y no a sus normas de conflicto de leyes”.
Esta disposición, al referirse a “las normas de derecho” permite la elección
tanto de un ordenamiento jurídico estatal como de normas a-nacionales, ya
que este concepto es más amplio que otros que se podrían haber utilizado,
como por ejemplo “ley” o derechamente “ley estatal”, los cuales se refieren a
normas que necesariamente emanan de la soberanía de un Estado y que en
su creación se ajustaron a procedimientos y formalidades previstos en un
determinado ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el mismo artículo 28(1), al señalar que se entenderá que toda
indicación del Derecho u ordenamiento jurídico “de un Estado determinado” se
refiere, a menos que se exprese lo contrario, al Derecho sustantivo de ese
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
12
Estado y no a sus normas de conflicto, demuestra que no obstante pueda
elegirse un cuerpo normativo a-nacional, la elección de derechos estatales
sigue teniendo gran relevancia. Finalmente, la norma excluye la posibilidad del
reenvío.
5.1. Elección de un Derecho estatal.
Tradicionalmente, la autonomía de la voluntad en la elección del Derecho
aplicable al fondo del asunto se ha ejercido en favor de un determinado
ordenamiento jurídico estatal. “Esta situación tiende a acomodarse a las
necesidades de las transacciones comerciales internacionales en el sentido
que tal Derecho es interpretado y aplicado de conformidad con parámetros
internacionales” Las partes pueden, a través de una cláusula de elección de
ley, elegir un determinado ordenamiento jurídico estatal como fuente rectora
principal de su contrato, o bien, pueden combinarlo con otros cuerpos
normativos no estatales. Con todo, aun cuando la elección del derecho
aplicable se refiera únicamente a un ordenamiento jurídico estatal, dicha
remisión conflictual no excluye la aplicabilidad de los usos del comercio
internacional
ni
tampoco
la
eventual
aplicación
de
Convenciones
Internacionales como el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa
internacional de mercaderías .
Como ya señalé en un apartado anterior, el derecho estatal elegido tiene una
función completiva e interpretativa. La lex causa elegida no puede restringir,
derogar o invalidar los acuerdos que las partes han establecido expresamente
en el contrato.
Cabe hacer presente aquí ciertos problemas que pueden presentarse a la
hora de aplicar un determinado ordenamiento jurídico estatal. Si las partes
pactan la aplicación del derecho de un país pluri legislativo, como por ejemplo
los Estados Unidos de Norteamérica, no será suficiente señalar el país al cual
hacen referencia, sino que resultará necesario indicar con toda precisión el
Estado en particular a cuyo derecho someten su controversia (por ejemplo el
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
13
derecho vigente en el Estado de Texas). Por otra parte, pueden presentarse
problemas temporales. Así, especialmente en los contratos donde participan
empresas estatales será de cierta relevancia estabilizar el derecho elegido.
Dicho en otras palabras, las partes al indicar el ordenamiento jurídico
establecen que se aplicará aquel derecho que se encuentre imperando a la
época de la subscripción del contrato. Por ejemplo, el derecho alemán vigente
en febrero del año 2014. Finalmente, podría resultar que el derecho elegido
devenga imposible de aplicar. Así sucedería si las partes no logran acreditar el
contenido de las normas hipotéticamente aplicables .En efecto, resulta
excepcional que los miembros del panel arbitral tengan un profundo
conocimiento del derecho que resulte aplicable al fondo de la controversia,
dada la naturaleza intrínseca del arbitraje comercial internacional y de la
neutralidad cultural que en él se busca. Por su parte, los reglamentos de
arbitraje nada dicen en cuanto a la forma de determinar el contenido del
derecho aplicable .El problema surge justamente cuando las partes nada
dicen respecto de su contenido. El árbitro en este caso podría tomar la
iniciativa de buscarlo por sus propios medios, de hecho así lo establece el
reglamento de la London Court of International Arbitration, pero la verdad es
que no tiene la obligación de hacerlo.
5.2. Elección de tratados internacionales.
Si bien es cierto que ordinariamente se considerará la aplicación de un
ordenamiento jurídico estatal, existe una diversidad de situaciones en las que
el árbitro se halla facultado o incluso obligado a fallar según alguna
Convención Internacional. Así, en ciertos tipos de arbitrajes, la remisión a una
determinada Convención resulta necesaria. Un buen ejemplo de ello es el
artículo 22 de la Convención de las Naciones Unidas de 1978 sobre el
Transporte Marítimo de Mercancías o “Reglas de Hamburgo” (incorporado en
la legislación chilena interna en los artículos1036 a 1038 del Código de
Comercio), que faculta someter a arbitraje los conflictos que deriven de los
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
14
contratos de transporte de mercancías en modalidad de conocimiento de
embarque, ordenando sin embargo que el tribunal arbitral deberá aplicar las
normas de dicha convención, entiendo incorporada a la cláusula arbitral dicha
exigencia y considerando nula y sin efecto cualquier disposición en contrario.
En otros casos, la aplicación de una Convención Internacional resulta de la
autonomía de la voluntad de las partes. Los litigantes son libres para someter
su controversia al Convenio que estimen conveniente. Sin embargo, se
presenta aquí el problema del alcance de la elección “pues como regla
general se admite que tal elección produce una suerte de incorporación por
referencia de la Convención al contrato con la consecuencia de que sus
disposiciones imperativas no invalidan las cláusulas que resulten contrarias” a
las disposiciones contractuales pactadas.
Vale la pena mencionar el caso de la Convención de Viena de 1980 sobre
compraventa internacional de mercaderías (CCIM), sin duda uno de los textos
de derecho uniforme de mayor relevancia. Su aplicación podrá resultar bien
porque el asunto queda comprendido en su ámbito de aplicación, o bien
porque así lo han pactado expresamente las partes. Por su parte, el artículo 6
de la CCIM confiere la posibilidad de excluir parte o la totalidad de dicha
Convención cuando ésta resulte aplicable, caso en el cual el árbitro deberá
determinar el derecho a observar según corresponda.
En otras situaciones incluso se tomó en consideración una Convención
Internacional “aun cuando no era aplicable al caso específico. Concretamente
en el laudo CCI nº 5713/1989 se planteó la cuestión de la ley aplicable a un
contrato de compraventa internacional resolviéndola los árbitros con remisión
a lo dispuesto en la Convención de la Haya de 15 de Junio de 1955, sobre ley
aplicable a la venta de cosas muebles corporales admitiendo que la
convención constituía un general trend in conflicts law
5.3. Elección de Lex Mercatoria.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
15
Como ya hemos señalado, en el arbitraje comercial internacional se ha
admitido que las partes puedan escoger como ley del contrato, un instrumento
que no tenga la naturaleza de Derecho estatal. De hecho, en los reglamentos
de arbitraje internacional, como el de la Comisión de Naciones Unidas para el
Derecho Comercial Internacional y el de la Cámara de Comercio Internacional
de París, en lo referente a la ley aplicable al fondo de la controversia no se
emplea la palabra “ley” sino “normas de derecho” o “normas jurídicas” Es por
ello, que existe un amplio consenso en este campo, sobre el valor de la Lex
Mercatoria como un Derecho no nacional que ya sea las partes o los árbitros,
podrían designarla como aplicable al fondo de la controversia .
Resulta
entonces recomendable, que cuando se pacte que un instrumento que haga
parte de la Lex Mercatoria será la ley del contrato, las partes acuerden
adicionalmente arbitraje internacional, como forma de solucionar sus
conflictos.
El problema se producirá al momento de identificar que reglas deben
considerarse incorporada a la Lex Mercatoria. Existen entusiastas que
incluyen en este concepto cualquier regla del comercio internacional de origen
no estatal, como contratos tipo, leyes modelo, principios generales del
derecho, etc. En la vereda opuesta están quienes identifican la Lex Mercatoria
únicamente con los usos o prácticas del comercio internacional, adoptando de
esta manera una postura restrictiva.
Por cierto, seguir una u otra postura no será indiferente al momento de decidir
la controversia. Si el árbitro admite el criterio más amplio de la Lex Mercatoria
aplicará en forma íntegra los distintos textos de normas no nacionales, entre
los cuales podemos mencionar como ejemplo a los principios de UNIDROIT
sobre contratos mercantiles internacionales. Si bien es cierto que este cuerpo
normativo recoge varios de los principios que uno podría reconocer como de
general aceptación, no es menos cierto que asimismo regula materias que
resultan novedosas e incluso desconocidas para muchas legislaciones. Un
claro ejemplo de ello es la incorporación de la figura del hardship en los
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
16
principios UNIDROIT y la consecuente posibilidad del árbitro de modificar los
términos contractuales ante supuestos de excesiva onerosidad sobreviniente.
Esta figura no sólo es desconocida en legislaciones tan relevantes para el
régimen de la contratación internacional como lo es el inglés, sino que
además, no parece lógico que en virtud de una remisión genérica a la Lex
Mercatoria se le permita al árbitro modificar los pactos expresamente
establecidos por las partes.
“En definitiva, una remisión genérica a la Lex Mercatoria no habilita al árbitro a
una consideración indiferenciada de cualquier Derecho no estatal como Lex
Mercatoria, y aconseja una ponderación particularizada de qué reglas dentro
de dichos sistemas responden en realidad a prácticas o proposiciones
generalmente aceptadas en el comercio internacional”
Otro problema que puede presentar la elección de la Lex Mercatoria como
derecho aplicable al contrato, es que a diferencia de los derechos estatales,
ésta regula solo ciertos aspectos de la relación contractual, guardando silencio
en diversas materias de gran importancia. De esta manera, “para colmar las
frecuentes lagunas de la Lex Mercatoria, los árbitros son muy proclives al
empleo de los principios generales del Derecho para extraer de ellos las
normas aplicables al caso concreto” Sin embargo, el principio que establece el
deber de minimizar los daños por parte del acreedor en caso de
incumplimiento o el deber de colaboración y actuar de buena fe, no permite al
árbitro resolver los litigios sometidos a su conocimiento, dada su generalidad y
abstracción. Por tanto, muchas veces sucederá que la remisión al recurso de
la Lex Mercatoria se limite a un mero recurso de interpretación de las
cláusulas de los contratos comerciales internacionales.
6.- Derecho aplicable a falta de elección.
Si las partes han guardado silencio respecto del derecho aplicable al fondo de
la controversia será el árbitro quien deba decidir el asunto. Para estos efectos
el artículo 28(2) de la ley 19.971 ha establecido la siguiente directriz: “Si las
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
17
partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que
determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”.
Esta norma establece una solución conflictual mediante la cual el árbitro está
facultado para escoger la regla de conflicto que estime pertinente, la que a su
vez le indicará cual estatuto normativo material resulta aplicable al fondo del
asunto. Es necesario destacar aquí que el árbitro goza de absoluta libertad a
la hora de elegir la norma conflictual, no siendo necesario que ésta presente
algún grado de vinculación o contacto objetivo con la controversia o sede del
arbitraje.
Así, al momento de determinar la norma conflictual aplicable puede tomar en
consideración el lugar de celebración del contrato, el lugar del cumplimiento
de las obligaciones, la nacionalidad de las partes, el domicilio o residencia
habitual de una o ambas partes, etc.
Sin embargo, la formula utilizada por la ley 19.971 (que como sabemos sigue
la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional), no constituye
la única manera de solucionar el problema de determinar el derecho aplicable
a falta de elección de las partes. Existen ciertas leyes arbitrales que también
utilizan una solución conflictual pero limitándola generalmente en base a
criterios de proximidad o de vinculación con la controversia o el contrato . En
estos casos el árbitro no tiene plena libertad de escoger la norma de conflicto
que estime pertinente si no que deberá aplicar aquella que presente los
vínculos más estrechos.
Sin embargo, pareciera más sensato permitir que los árbitros busquen la
solución directamente en las “normas materiales” que estimen pertinentes y
no en las “normas conflictuales”. Así lo han reconocido el artículo 21 del nuevo
Reglamento de Arbitraje de la International Chamber of Commerce (ICC), de
2012, dispone que “…A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral
aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas. 2 El tribunal arbitral
deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las
partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes. 3 El tribunal
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
18
arbitral tendrá los poderes de amigable componedor o decidirá ex aequo et
bono únicamente si las partes, de común acuerdo, le han otorgado tales
poderes.
El artículo 1.496 del Código Procesal Civil francés señala, por su parte, que
“El árbitro deberá dirimir la controversia con arreglo a las normas que hayan
acordado las partes o, ante la omisión de una elección en este sentido, de
conformidad con las normas que considere adecuadas”. En un sentido similar
el artículo 1054 de la Ley de Arbitraje de los Países Bajos de 1986. Esta
norma presenta 2 ventajas. “En primer lugar, el tribunal arbitral internacional
no está obligado a aplicar las normas de derecho internacional privado de
algún país para realizar su elección del derecho aplicable. En segundo lugar,
no está obligado a elegir un ordenamiento jurídico como derecho de fondo del
contrato. En lugar de ello, puede optar por las reglas de derecho que
considere adecuadas a efectos de decidir la controversia ”
Con todo, la solución prevista en nuestro ordenamiento jurídico y que coincide
con la gran mayoría de los países que han incorporado en su legislación la ley
modelo de CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional sigue la formula
conflictual, por lo que el árbitro deberá escoger la norma de derecho
internacional privado que estime pertinente. Esto no impide sin embargo, que
su decisión se vea materialmente orientada por las normas sustantivas de
fondo que crea conveniente para resolver el fondo de la controversia.
6.1. Aplicación de los Usos Comerciales, Lex Mercatoria y los Principios
Generales del Derecho.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, existe cierto consenso en
que independiente que se aplique el método conflictual o el material para
determinar el derecho aplicable al fondo de la controversia ante la ausencia de
elección de las partes, el árbitro está facultado para fundamentar su decisión
en cuerpos normativos de origen no estatal.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
19
En este sentido, el árbitro tiene a su disposición una amplia gama de
posibilidades, pudiendo elegir entre aplicar usos comerciales, Lex Mercatoria
y/o principios generales del derecho o una combinación de ellos. Hago
presente desde ya que las fronteras entre estos conceptos son difusas y su
aplicación no es en caso alguno excluyente. Así, el uso de los principios
generales del derecho (pacta sunt servanda, por ejemplo) difícilmente ofrezca
al juzgador una solución para la controversia, pero sí que podrá ser utilizado
como parte de su argumento en unión a otras reglas emanadas de la Lex
Mercatoria o de los usos comerciales.
Los usos comerciales desempeñan una función importante en la resolución
del conflicto independiente ya sea en ausencia de elección del derecho
aplicable o bien en coordinación con este. Ya hemos señalado que el artículo
28 de la ley 19.971 señala que “en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá
con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos
mercantiles aplicables al caso”. Como señala el profesor Sixto Sánchez “los
usos comerciales devienen una suerte de acuerdo tácito o término implícito
entre los contratantes u operadores económicos. (…) El carácter disponible de
los usos comerciales implica la prevalencia de los pactos establecidos entre
las partes cuando pudieran ser contrarios a dichos usos”. En otras palabras,
los usos comerciales, al igual que la Lex Mercatoria, cumple una función
integradora o interpretativa, mas no la función restrictiva. La dificultad en
cuanto a la aplicación de los usos comerciales recaerá, obviamente, en
determinar cuando existe un determinado uso, lo cual deberá ser probado por
la parte que lo invoca. Al igual que los usos del comercio internacional, en
ciertas sentencias se han considerado como obligaciones implícitas, aquellas
que derivan de los principios generales del derecho.
En cuanto a la aplicación de la Lex Mercatoria como ordenamiento rector de la
controversia, “se ha señalado que, salvo excepciones, se ha generalizado la
aceptación del recurso por los árbitros a la Lex Mercatoria en defecto de
elección por las partes del derecho aplicable” Sin embargo, aquí vuelven a
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
20
presentarse los mismos problemas de delimitación del concepto a que hicimos
referencia cuando las partes remiten expresamente a la Lex Mercatoria o a las
normas generales del derecho. ¿Qué debe entenderse por Lex Mercatoria?
¿Cuál es su alcance? Es paradigmático el caso de los principios de
UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales. ¿Deben considerarse
parte de la Lex Mercatoria todos sus artículos o solamente los principios
generales? Lo cierto es que el árbitro deberá resolver este asunto en forma
casuística, teniendo en cuenta todos los aspectos de la controversia, en
particular la validez del laudo y su posibilidad de ejecución.
7.- Derecho aplicable al fondo y normas imperativas.
El árbitro internacional a diferencia de un Juez nacional carece de Lex Fori.
Así lo ha señalado reiteradamente la doctrina y los fallos arbitrales
internacionales. Una sentencia de la Corte de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional señaló que “el árbitro internacional no tiene Lex fori de
la cual podría extraer reglas de conflictos de leyes”. La falta de Lex Fori tiene
como consecuencia que el sentenciador “no tiene una relación privilegiada
con ningún sistema jurídico nacional, así como tampoco exista una ley que
pueda catalogar como extranjera. En este sentido, todos los sistemas jurídicos
se encuentran en igualdad de condiciones”
No obstante, el árbitro internacional sí puede verse en la obligación de
considerar determinadas normas de aplicación necesaria que se encuentren
reguladas en un ordenamiento jurídico estatal que tenga una relación estrecha
con la ejecución del contrato. Así pasa generalmente con normas que
protegen la libre competencia, que regulan las exportaciones o importaciones,
las disposiciones aduaneras, ordenanzas sanitarias, protección del medio
ambiente, etc. “La aplicación de las normas imperativas implica que el árbitro
tome en consideración y considere legítimo el cumplimiento o la interferencia
de normas de orden público económico de un Estado particularmente
vinculado al contrato, en particular del país de ejecución ”.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
21
Es importante señalar que las normas imperativas que deben ser observadas
necesariamente por el árbitro internacional no dicen relación ni con la Lex
Contractus ni con la Lex Causae. La imperatividad de su aplicación no se
encuentra ligada a la determinación del derecho aplicable al fondo de la
controversia. Ya me referí anteriormente a la inexistencia de la función
restrictiva del derecho aplicable.
El respeto a las normas imperativas de un determinado Estado se justifica con
la estrecha conexión del contrato con un Estado que hacen que las partes
deban prever su aplicabilidad. “Así, cualquiera que sea la ley aplicable al
contrato, un importador no puede prevalerse de la inaplicación de las normas
administrativas que regulan la importación de mercaderías en su país, o de las
disposiciones sobre ejecución material de las prestaciones, o la obtención de
licencias o permisos administrativos. Un contrato destinado a producir efectos
en un determinado mercado genera para las partes la obligación de tener en
cuenta las reglas sobre libre competencia del mercado afectado”.
La Protección de Inversiones. Retos actuales
Carlos H. Reyes Díaz*
Resumen
El arbitraje inversionista-Estado tiene en la actualidad mucho auge, tanto que
hoy es uno de los mecanismos internacionales de solución de conflictos (junto
con el de la OMC) más solicitados. Recientemente, se ha considerado que las
decisiones de estos tribunales son una de las principales amenazas para los
Estados y uno de los obstáculos más claros para la elaboración, promoción y
aplicación de políticas nacionales, especialmente en el área de la salud
pública. El trabajo presenta el problema y analiza los casos más emblemáticos
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
22
que actualmente están por resolverse y se presenta una perspectiva personal
del futuro inmediato de este mecanismo de solución de controversias.
Palabras clave: Arbitraje, comercio internacional, políticas públicas, salud
pública.
Introducción
Los días en los que la soberanía estatal era considerada como el poder
irrestricto de reyes, presidentes, primeros ministros (dictadores, en algunos
casos) están en desuso (al menos en esta época, sin olvidar que se trata de
episodios cíclicos). Casos como los de Cuba, Corea del Norte, o los casos
recientes de Rusia (Putin) y Venezuela (Chávez-Maduro), son emisarios del
pasado, reminiscencias que nadie extraña.
La soberanía del Siglo XXI (al menos la de sus albores) está conformada por
la comunión de factores de poder entre los que no sólo están los Estados,
sino también (como siempre, pero ahora con mayor énfasis) los organismos
internacionales y, recientemente con más fuerza, las decisiones de los
tribunales internacionales.
Cuando se redactó el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia y en él se estableció, dentro de las fuentes del derecho internacional,
a las decisiones de los tribunales, estoy seguro de que no se tuvo en cuenta
la multiplicación de tribunales que ahora existe porque de haber sido así, no
se les hubiera dotado de la fuerza que como fuentes del derecho
internacional, hoy representan, al menos no a todos los tribunales.
No obstante, tribunales arbitrales, semi-arbitrales o ad hoc, existen y siguen
multiplicándose desde su especialización por materia, que es la causa más
frecuente de su existencia. La velocidad con la que se crean y se
desempeñan es mayor que el avance del propio derecho internacional como
disciplina jurídica general. En la actualidad, se intenta sin éxito aplicar
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
23
principios generales del derecho internacional a las nuevas relaciones
jurídicas. Los puristas del derecho piensan que estos principios trascienden
cualquier frontera material, temporal y espacial, pero lo cierto es que el
derecho es más dinámico y maleable de lo que se cree y aunque existen
principios inmutables (jus cogens), aquellos que no lo son representan los
más y no se aplican de manera uniforme a todas las relaciones jurídicas.
Los precedentes del universo de tribunales de reciente creación no tienen la
fuerza obligatoria para considerarlos como jurisprudencia, al menos de iure,
aunque de facto sus decisiones han dejado de ser meramente referenciales y
cada vez se citan con mayor frecuencia y llegan a constituir factores de
decisión en favor o en contra de determinados argumentos. No está lejos el
día en el que estas decisiones tendrán raíces y serán cimientos de nuevas
estructuras jurídicas de las que organismos multilaterales como el de
Naciones Unidas, serán incapaces de dotarles de un marco jurídico universal,
un esfuerzo pretendido por largo tiempo.
Para bien o para mal, el sistema multilateral general (ONU) o especializado
(OMC, OIT, OMS) pierde cada día algo de su influencia y en muchos casos, la
cede a estructuras preferenciales (en algunos casos regionales, como Unión
Europea, TPP, TTIP, TLCAN) que prometen y materializan con más
frecuencia, resultados que han sido inalcanzables desde el foro multilateral.
Lo mundial ya no se construye primordialmente desde lo multilateral, los
consensos parten desde el debate preferencial. Lo estatal, por consecuencia,
ha sido relegado a tercer término, a pesar de que es precisamente en el
Estado donde se aplican normas y acuerdos negociados en los foros
internacionales y que sin éste, no simplemente habría derecho internacional.
Es por ello que el concepto de soberanía tiene que remover sus escombros
doctrinales y construir desde una base distinta, más acorde con las
necesidades y realidades de un mundo que dejó de ser lo que era cuando
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
24
Hobbes, Bodino, Locke y Maquiavelo, entre muchos otros, construían sus
teorías.
Uno de los escaparates más evidentes de este cambio de sentido en los
conceptos tradicionales de soberanía estatal, es precisamente el arbitraje de
inversión (sin olvidar a los derechos humanos, que son tema de un estudio
aparte, aunque no necesariamente alejado de el que ahora se analiza). Las
controversias recientes en materia de salud (tema, por cierto, ajeno a los
derechos de propiedad pero que se adhieren como materias accesorias en
demandas de inversión), han puesto en entredicho la otrora tan poderosa
autodeterminación de los pueblos, para darle paso a decisiones forzadas más
por el respeto de los derechos de propiedad, que por el interés social para la
elaboración tradicional de políticas públicas. El mensaje que se ha mandado
respecto de ello ha sido interpretado de manera errónea, es decir, como
erosión de la facultad estatal en beneficio de intereses económicos, lo que no
necesariamente es así.
Lo que sí es cierto, es que los Estados están ante el reto de adaptarse a una
nueva realidad internacional en la que han dejado de ser los únicos (y ni
siquiera los principales) protagonistas, en donde su poderío económico y
militar es insuficiente para influir de forma decisiva en la conducción de sus
propias políticas (al menos, no en ámbitos como el comercial y de
inversiones), porque dependen cada vez más del entorno internacional. Las
alianzas (tratados comerciales y bilaterales de inversión, como primeros
ejemplos) han dejado de ser una estrategia más, para convertirse ahora en la
premisa sine qua non para la construcción de objetivos.
Cualquier intento estatal de ser el centro del debate para temas mundiales no
es más que un reflejo de soberbia, de imposición, y de egoísmo en una
sociedad mundial que ya no admite imperialismos, sino consensos.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
25
Este trabajo tiene la misión de poner sobre la mesa un debate reciente en el
que la protección de inversiones ha tomado un rol protagónico y como centro
de las controversias más recurrentes en la actualidad. Las decisiones que se
han emitido y las que vienen en camino, constituyen un riesgo para la
elaboración y mantenimiento de políticas públicas de interés social, como la
salud, el medio ambiente, la seguridad, entre otras.
La creciente vinculación entre temas de inversión y de propiedad intelectual y
quizá (aunque menos) de derechos humanos, ha propiciado incertidumbre
jurídica y jurisdiccional porque con tantos tribunales internacionales
conviviendo con los estatales, se incrementa el riesgo de choque de sus
decisiones, pero también de la erosión de las facultades estatales para decidir
sobre sus propias estrategias para combatir problemas internos, porque ellas
pueden representar violaciones a los derechos de inversión.
Este trabajo no pretende resolver las controversias, sino reflexionar sobre los
posibles efectos negativos de no establecer un orden internacional que
controle la expansión sin control de tantas decisiones de muchos y muy
variados tribunales actuales.
1. Derechos de Inversión
El Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), negociado por los Miembros de
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), en
1998, fracasó rotundamente, con lo que se dio por terminada una discusión
que no duró mucho tiempo. Ante este relativo fracaso, la comunidad
internacional, uno a uno de los países, encontró la manera de reproducirse –y
bastante bien- desde lo bilateral y lo regional. Hoy, nadie extraña los
esfuerzos de finales del Siglo XX para dotar de normas multilaterales a un
derecho que ha sabido desarrollarse por otras vías. Los más de 3 mil
DOCTRINA
Número 33 2015
acuerdos bilaterales de inversión vigentes
RMDIPC
26
demuestran que el derecho
internacional general y económico internacional, comandados por la ONU y la
OMC, respectivamente, pueden pasar desapercibidos, sin que ello impida que
los acuerdos de inversión existan y generen las fuertes consecuencias
jurídicas de hoy.
El reto ahora, no sólo del Estado sino también de los organismos
multilaterales, está en reconocerle al derecho de inversiones el espacio que
se ha ganado a pulso, ya no como una sub-disciplina del derecho económico
internacional, sino como una rama jurídica con principios, reglas e, inclusive,
con sus propias sub-disciplinas (como el derecho a la salud, el de propiedad
intelectual, de manufacturas, de productos básicos, de servicios, entre otras),
sin que por ello se limiten las competencias que cada una de estas ramas
tienen por sí mismas, no vinculadas en principio con la inversión.
Los tribunales han librado batallas tremendas para limitar la competencia
material sobre estas ramas jurídicas y regresarlas a su foro original (propiedad
intelectual-OMPI-OMC, salud-OMS, etc.) que es para algunos, el más
adecuado. Una razón de ello es el temor que existe de que las controversias,
al poder ser resueltas de distinta forma por dos (o más) tribunales, podrían
generar contradicciones en las decisiones, lo que constituye un reto todavía
mayor para el propio derecho internacional general que, dicho sea de paso,
ha dejado de ser la principal fuente normativa para la solución de estos
conflictos.
2. Tribunales Inversionista-Estado
Actualmente en el mundo hay más de tres mil tratados que contienen
disposiciones en materia de protección de inversiones, sean estos bilaterales
específicos o acuerdos comerciales regionales o preferenciales con capítulo
de inversión (TLC’s y uniones aduaneras). Con tantos tratados, también se ha
incrementado el número de tribunales que resuelven estas controversias.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
27
La Unión Europea y los Estados Unidos son los mayores reclamantes en la
actualidad, en tanto que Argentina, Venezuela, la República Checa, Polonia,
son los demandados más frecuentes. Los sectores más involucrados entre
2003 y 2013, fueron el sector primario (22%), la generación y distribución de
electricidad (18%), las manufacturas (15%), y la construcción (12%), y los
motivos de las demandas más frecuentes son la violación del trato de nación
más favorecida, trato nacional, trato justo y equitativo y expropiación.
Este
aumento
de
tribunales
internacionales
ha
propiciado
que
los
demandantes busquen todas las alternativas posibles para ganar sus
conflictos y, últimamente, existe una gran preocupación ante la posibilidad real
de que dos o más tribunales resuelvan en diferente sentido sobre una misma
causa o por causas directamente relacionadas o vinculadas entre sí.
Esto se explica cuando una reclamación por violaciones a derechos de
propiedad intelectual puede al mismo tiempo constituirse en una violación a
derechos de inversión, porque los acuerdos de inversión han reconocido a los
derechos “intangibles” como derechos de inversión (Artículo 1139 del TLCAN),
sin que por ello dejen de ser también derechos de propiedad intelectual.
Los casos que mayor controversia han causado recientemente tienen relación
con temas sensibles, generalmente dentro del ámbito de competencia estatal
y sobre aspectos relacionados con beneficios sociales, como la protección al
medio ambiente (comúnmente relacionado con el sector energético), el
derecho a la salud, dentro de los que destacan el tabaco y las patentes
farmacéuticas, así como los derechos de pueblos originarios.
El arbitraje de inversión está viviendo un momento de gran auge en algunas
partes del mundo y, como suele suceder con todas las tendencias, esta
también tiene sus impulsores y detractores en todo el planeta.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
28
Por su configuración ajena a la de los arbitrajes tradicionales, públicos y
privados, por la posibilidad de que un particular demande a un Estado
soberano, la publicidad de sus actuaciones y decisiones, su inimpugnabilidad,
entre otras, el arbitraje de inversión se ha convertido en una alternativa que va
acaparando cada día más espacios en este mundo repleto de tribunales de
muy variadas configuraciones, estilos y naturaleza jurídica.
En su contra, se ha dicho que las decisiones de estos arbitrajes carecen de
mecanismos de impugnación (para algunos es un beneficio, para otros lo
contrario), lo que los hace menos atractivos comparativamente con los
tribunales nacionales, a lo que Böckstiegel señala, que después de que los
países y las instituciones hicieron grandes esfuerzos para seleccionar a los
mejores árbitros, es muy difícil pensar que haya todavía mejores personas
que pudieran designarse para el órgano de impugnación planteado.
Un
argumento irrebatible a simple vista.
Otro inconveniente evidente para que este arbitraje funcione de manera
óptima, es que a la fecha no existe ningún registro público de casos
presentados y resueltos, lo que hace imposible determinar números redondos
sobre todas las decisiones existentes, considerando que hay tribunales
especializados en este tema, como el CIADI, pero otros más, como la Corte
de la ICC, que no lo son.
Con la proliferación de tribunales en la actualidad también ha aumentado el
número de árbitros, jueces ad hoc, o panelistas, cuya denominación depende
del foro de que se trate (para muchos, no más expertos que los jueces
estatales). Este fenómeno también relega a los tribunales nacionales, que
cada vez resuelven más problemas locales e interfieren mucho menos ya en
conflictos de naturaleza o con ingredientes internacionales.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
29
Las demandas frecuentemente se refieren a violaciones que realizan las
autoridades gubernamentales estatales a los derechos de los inversionistas
extranjeros, mismos que derivan de diferentes fuentes normativas, como
Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), capítulos de inversión en tratados
comerciales (de integración, o de cualquiera otro), o en ocasiones, de la
propia legislación del Estado receptor de la inversión (Egipto, como ejemplo
emblemático).
La mayoría de los TBI vigentes no tienen la finalidad de promover inversión
extranjera directa, sino que otorgan derechos posteriores frente a las
controversias. Protegen a los inversionistas y a sus inversiones de
violaciones, permitiendo que los inversionistas extranjeros puedan demandar
al Estado ante instancias no estatales, como la del Banco Mundial (CIADI) o
bajo reglas jurídicas de Naciones Unidas (UNCITRAL), aunque existen otros
foros no especializados en este tipo de arbitrajes, a los que han acudido los
inversionistas para presentar sus controversias, pero que, en su conjunto,
brindan mayor seguridad al inversionista porque no serán los tribunales de su
contraparte los que resuelvan su controversia.
Esta alternativa ha generado recientemente reacciones encontradas sobre la
posibilidad de que un particular sea contraparte de un Estado soberano
porque el resultado de esta controversia, de ser adverso para el Estado,
reduce o vulnera el concepto tradicional de soberanía estatal tan defendido en
el Siglo XX y anteriores. A esto se agrega la preocupación constante de la
posible duplicidad o multiplicidad de foros que pueden revisar y resolver una
misma controversia.
Los tribunales nacionales, que tradicionalmente eran los encargados de
resolver controversias entre particulares, -ni qué decir de aquellas
controversias en las que participaba el propio Estado-, ahora son materia de
tribunales internacionales, e incluso, de tribunales extranjeros, como la
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
30
reciente decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la
controversia entre Argentina y un inversionista del Reino Unido.
Pero, además de los problemas que representa la posible multi jurisdicción y
las pocas alternativas viables para afrontarla dada la cantidad monumental de
casos y tribunales existentes, se presenta un problema adicional que involucra
de manera más cercana al Estado, me refiero a la facultad de crear y
modificar sus políticas públicas, especialmente las relacionadas con salud
pública, como los casos más recientes que se han presentado en el ámbito de
los arbitrajes Inversionista-Estado.
3. Arbitraje de inversión y políticas públicas
En los meses recientes se ha cuestionado mucho el poder y la injerencia que
tienen las decisiones de los arbitrajes de inversión en las políticas públicas
estatales, especialmente las relacionadas con la salud pública (Phillip Morris
v. Uruguay y v. Australia, Eli Lilly v. Canadá) y con el medio ambiente
(Metalclad, Tecmed). La preocupación está en que las políticas públicas se
determinan desde la perspectiva estatal y con fines sociales, mientras la
decisión a favor del inversionista puede obstruir la toma decisiones
gubernamentales, ya que la medida gubernamental lesiona los derechos de
inversión y puede, incluso, constituir una expropiación indirecta de dicha
inversión, lo que debe de indemnizarse conforme a derecho en perjuicio del
patrimonio nacional (tómese en cuenta que las demandas generalmente son
en términos de millones de dólares).
El punto de mayor conflicto se centra en la facultad estatal para promover y
regular con libertad las políticas públicas relacionadas con estos temas, sin
que ello represente la violación de derechos de inversión establecidos en los
TBI y en los acuerdos comerciales que incorporan disposiciones relacionadas
con estos derechos.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
31
Algo preocupante respecto de países como México (y creo que no es una
preocupación exclusiva de este país, ni siquiera un síntoma de países
latinoamericanos, aunque es en ellos en los que se ve con mayor claridad) es
la falta de políticas públicas claras sobre estos temas. Es verdad que su
análisis no es de fácil solución y, fuera de extremos, hay temas en los que
realmente es difícil decantarse por una u otra de las partes.
En otras palabras, los países buscan por todos los medios atraer inversión
extranjera y consolidarla en sus territorios, porque ello representa la creación
de nuevos empleos en la economía formal, oro puro en tiempos de crisis
recurrentes y de inestabilidad de los mercados internacionales. Pero, al mismo
tiempo, para nadie resulta controversial que los gobiernos busquen la
protección del medio ambiente y la salud pública, pues es su obligación
hacerlo, por tratarse de temas de interés social innegable. Cuando la
protección de estos temas invade los derechos de aquellos inversionistas
extranjeros, por más que se trate de la protección social, repercute en las
ganancias y objetivos legítimos de las empresas.
En una discusión tradicional, resulta claro que el bienestar social debe de
estar siempre por encima de los intereses económicos, pero la solución no es
así de simple, el problema está cuando los gobiernos toman decisiones poco
reflexivas y sin el aval científico suficiente. Esto sucede cuando los gobiernos
no tienen una política nacional en defensa y protección de derechos o cuando
teniéndola, no es clara; también cuando las medidas que se adoptan son el
resultado de copiar tendencias internacionales, sin reparar en las razones por
las que otros países las adoptaron, ni en las diferencias que existen entre
unos y otros países, como su situación económica, política y social.
Un ejemplo de conflicto cuando el país no cuenta con una política nacional
efectiva, lo evidenció el caso de Metalclad, una decisión del año 2000 por la
que un inversionista demandó al gobierno mexicano por interferir en la
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
32
instalación y operación de una planta de tratamiento de residuos peligrosos,
específicamente por la interferencia de autoridades del gobierno de San Luis
Potosí y del Ayuntamiento de Guadalcázar. Mientras el gobierno federal
(Secretaría de Medio Ambiente y el Instituto Nacional de Ecología) no tuvieron
inconveniente para su operación, e incluso se contaba con el apoyo de
estudios científicos de la UNAM y de la Universidad de San Luis Potosí, el
gobierno local dio, como razón última, la existencia de una especie de cactus
considerada como una especie protegida para eliminar definitivamente las
aspiraciones del inversionista extranjero en México.
México perdió el caso porque las razones (en apariencia ambientales) para
impedir la inversión en este territorio, fueron consideradas como una
discriminación encubierta al comercio. Más allá de las cuestiones jurídicas y
de fondo de la controversia, lo que resalta aquí es una posición
gubernamental con miras a la protección del medio ambiente, ante una
inversión autorizada para una empresa particular y la falta de una política
nacional ambiental que amparara o restringiera la toma de decisiones
estatales en pro de una medida de protección al medio ambiente.
En este caso, fue muy evidente la violación de derechos de inversión por parte
del gobierno, pero al final, justo o no, se impidió la instalación y operación del
depósito para destino final de desechos, con lo que el gobierno estatal venció,
aunque la federación tuviera que pagar las consecuencias (millonarias) de la
decisión arbitral.
Pero, ahora que existen muchas más controversias anuales en promedio
respecto a otros años, las posibilidades de conflicto entre políticas nacionales
y decisiones arbitrales se hacen más latentes. La reciente demanda de Eli Lilly
contra Canadá por violaciones a los derechos de patente de la farmacéutica
por el gobierno canadiense, así como las controversias en materia de marcas,
de Philip Morris contra Uruguay , constituyen los temas más actuales en
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
33
donde está por verse si el derecho a la salud (protección contra el tabaco, y
acceso a medicamentos) y los derechos de propiedad intelectual (marcas),
como políticas públicas, tendrán la fuerza suficiente contra los derechos de
dos de los inversionistas más globales y poderosos que hay en la actualidad.
En el siguiente apartado se explicará de manera breve ambas controversias,
con énfasis en lo que tiene que ver con el tema de la “invasión” de las políticas
públicas estatales.
a) Eli Lilly v. Canadá
Eli Lilly, la quinta farmacéutica más grande de los Estados Unidos, anunció en
diciembre de 2012 su intención de utilizar sus privilegios de inversionista
concedidos por el TLCAN (Cap. XI) para combatir el mecanismo canadiense
para otorgar patentes (demanda por la que la farmacéutica pretende el pago
de 500 millones de dólares canadienses como compensación por la pérdida
de sus ganancias).
Esto derivó de una decisión de las cortes canadienses que invalidó
las
patentes de dos medicamentos de Eli Lilly. Este conflicto es el primero en el
que una corporación farmacéutica titular de una patente, utiliza este
mecanismo para demandar a un Estado.
La farmacéutica acusa a Canadá de que su política de patentes contraviene
las expectativas de la compañía, mismas que tiene que garantizar el gobierno
canadiense conforme al TLCAN. Reclama, además, que los estándares de
patentes de Canadá difieren de los de Estados Unidos y de la Unión Europea
y argumenta que Canadá está obligado por el TLCAN a otorgar estos mismos
estándares. Alega también que los contribuyentes canadienses deben de
absorber este monto debido a que su gobierno endureció sus propias leyes de
patentes, en lugar de las de los otros países.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
34
La reclamación por violación del trato nacional consistió en que la compañía
alega que la invalidez de los derechos de patente por las cortes canadienses
le da una ventaja ilegal a las compañías de genéricos que ahora pueden
comercializar el ingrediente activo.
Lo que quiere construir Eli Lilly aquí es que una violación de derechos de
patente puede constituir una violación de los derechos de inversión
amparados por un acuerdo comercial (TLCAN).
Finalmente, Eli Lilly reclama que la invalidación canadiense de su “monopolio”
constituye
una
expropiación
indirecta
de
su
“gigantesca”
inversión
farmacéutica.
Canadá respondió a las reclamaciones de Eli Lilly en su escrito del 30 de junio
de 2014, en el cual rechaza categóricamente las reclamaciones de la
farmacéutica y argumenta que esta controversia cae en el ámbito del Capítulo
XVII del TLCAN y no del Capítulo XI. En sus palabras, considera que Eli Lilly
pretende hacer del tribunal del TLCAN uno supranacional, que interprete y
aplique de manera errónea el texto del Tratado, ahora que la farmacéutica ha
perdido sus casos en las instancias internas. A la fecha, sólo se espera la
decisión del tribunal arbitral sobre el caso.
En el ramo farmacéutico pasa lo siguiente. Los enfermos requieren de
medicamentos y éstos no los elabora el gobierno, porque cada fórmula es el
resultado de investigación y desarrollo que requiere de millones de dólares.
Quienes invierten para obtener aquello que servirá para curar enfermedades,
son las grandes farmacéuticas multinacionales. Al gobierno le interesa curar a
sus enfermos pero algunas enfermedades (las más novedosas, por lo general)
requieren para su cura de medicamentos de muy alto precio, inalcanzables
para comunidades de pocos recursos.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
35
El gobierno tiene dos opciones: violar los derechos de inversión de las
farmacéuticas
para
que
otras
empresas
del
ramo
(utilizando
las
investigaciones de las multinacionales) repliquen las fórmulas de los
medicamentos y puedan distribuirse a precios más bajos (incluso gratis) a las
comunidades que los requieran. Otra opción es invertir (a través de la
elaboración de una política pública eficiente en materia de salud) para que
sea el gobierno, solo o conjuntamente con las farmacéuticas, el que logre los
avances que la ciencia médica requiere para curar enfermedades y así, no
tener que violar los derechos de inversión.
Es claro que este segundo ejemplo es utópico. Pocos o ningún gobierno
estaría dispuesto a invertir miles de millones de dólares en investigación y
desarrollo (quizá porque no los tienen) de un proceso para la elaboración de
un medicamento del que no se tiene la certeza de su existencia final, y si
llegara a crearse, tampoco de su eficacia e inocuidad.
Es por ello, que violar los derechos de inversión resulta en algunas ocasiones
la alternativa más viable y políticamente atractiva porque favorece los bolsillos
de los consumidores, aunque el perjuicio sea contra los inversionistas. El
costo político es, evidentemente, menor.
Es en este tema, precisamente, en donde creo que los países tendrían que
tener una política más clara para destinar mayores recursos a la investigación
y desarrollo, quizá de manera conjunta con la industria farmacéutica (países
con ingresos como Canadá tendrían que poner el ejemplo, porque es claro
que los países pobres no estarían en las mismas posibilidades), para que la
producción de fármacos sea más accesible a los sectores que más los
necesitan. El capítulo jurisdiccional definitivo en esta controversia está aún por
escribirse en los próximos meses.
b) Philip Morris v. Australia y Uruguay
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
36
Dos procesos de naturaleza distinta, pero vinculados por una misma causa.
Suiza tiene celebrado un tratado bilateral de inversión con Uruguay (1988, que
entró en vigor en 1991) y Hong Kong (Philip Morris Asia) tiene otro celebrado
con Australia (1993), tratados ambos de los cuales se desprende la obligación
para la protección recíproca de inversiones. Del incumplimiento de normas
contenidas en ambos instrumentos, se originaron las controversias que Philip
Morris, empresa de origen suizo, presentó.
Las medidas nacionales para protección de la salud, impuestas por
ambos países, derivan del Convenio Marco de la OMS para el Control del
Tabaco (CMCT OMS) . Este Convenio dispone, en su artículo 11 1) a) que
“cada Parte deberá adoptar y aplicar de conformidad con su legislación
nacional medidas eficaces para garantizar que en los paquetes y etiquetas de
los productos de tabaco no se promocione un producto de tabaco de manera
falsa, equívoca o engañosa o que pueda inducir a error con respecto a sus
características, efectos para la salud, riesgos o emisiones, y no se empleen
términos, elementos descriptivos, marcas de fábrica o de comercio, signos
figurativos o de otra clase que tengan el efecto directo o indirecto de crear la
falsa impresión de que un determinado producto de tabaco es menos nocivo
que otros.”
Uruguay
En la controversia contra este país, el Ministerio de Salud Pública (el
Ministerio) emitió la Ordenanza 514 de agosto de 2008, cuyo artículo 1
dispone que en los paquetes de cigarrillos figure una de las nuevas series de
pictogramas creados por el Ministerio, que representan con imágenes
“impactantes” los efectos del tabaco para la salud. Para Philip Morris, los
pictogramas que debían incluirse obligatoriamente en los paquetes de
cigarrillos “contenían imágenes chocantes y sensacionalistas…”.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
37
El artículo 3 de esta Ordenanza dispuso que cada marca comercial de
productos de tabaco deberá de tener una única presentación, a fin de que los
productores no comercialicen más de un producto bajo una sola marca. Para
Uruguay era importante destacar que su intención era no crear una falsa
impresión de que los cigarrillos “lights” o “suaves” son menos nocivos para la
salud que otros, con lo que no estaba de acuerdo Philip Morris, porque ello le
impedía comercializar sus diferentes tipos de cigarrillos, lo que provocaba el
contrabando, por una parte, y/o el beneficio de las marcas locales.
Además, el Decreto 287/009 de junio de 2009 ordenó el aumento de tamaño
de las advertencias sanitarias obligatorias en los paquetes de cigarrillos, de
50% a 80% de la superficie de ambas caras de cada empaque, a lo que
respondió la compañía cigarrera que esta medida impedía que su marca,
legalmente protegida, fuera mostrada al público, lo que provocaba confusión
al momento de su compra.
La defensa de Uruguay en el arbitraje (además de la falta de jurisdicción) está
en el texto del propio TBI entre Suiza y Uruguay, que dispone en su artículo 2
1), que “Las Partes Contratantes reconocen el derecho de cada una de ellas
de no permitir actividades económicas por razones de seguridad, orden
público, salud pública o moralidad, así como otras actividades que por ley se
reserven a sus propios inversores.” Además, para Uruguay existe el requisito
de agotamiento de las instancias nacionales, previo a cualquier procedimiento
arbitral (artículo 10 2) del TBI).
Como puede verse, el cumplimiento de un tratado internacional como el de la
OMS no es la solución más fácil de adoptar para Uruguay ya que, de hacerlo
simple y llanamente, podría estar violando derechos de propiedad intelectual,
así como posibles derechos de inversión de Philip Morris. Si decidiera hacer lo
contrario, incumpliría el tratado de la OMS.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
38
Sin embargo, existe siempre una alternativa para Uruguay, y es aplicar las
disposiciones de la OMS de manera efectiva, pero analizando las posibles
alternativas menos dañinas para el comercio internacional (en este caso, para
la propiedad intelectual relacionada con el comercio, es decir, marcas), lo que
se conoce en la doctrina como in dubio mitius,
misma que no ha sido
considerada en esta controversia y que, posiblemente vaya a considerar el
tribunal arbitral en su decisión.
En pocas palabras, este principio, que ha sido recogido en varias
controversias ante el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, y que
quiere decir literalmente “en caso de duda, aplica la medida menos restrictiva
posible”.
Es común que, ante una situación en la que los países pretenden proteger
intereses comerciales, ambientales, de salud pública, entre otros, realicen un
cierre total de las fronteras a determinadas mercancías, en perjuicio de uno o
varios mercados internacionales. Sin embargo, el cierre total de las fronteras
pudiera ser la medida adecuada considerando el daño o amenaza, pero
también podría ser una medida desproporcionada, con fines eminentemente
proteccionistas.
En situaciones como la anterior, el tribunal deberá de tomar en consideración
el daño causado o la amenaza de daño que pretenda causarse, para resolver
si, bajo su criterio, el país que adoptó la medida restrictiva no tenía a su
alcance medidas alternativas que fueran menos lesivas a los intereses
comerciales de su contraparte y que cumplieran al mismo tiempo con
salvaguardar sus propios intereses nacionales de manera efectiva.
Australia
En este caso, Australia adoptó la Tobacco Plain Packaging Act 2011, el 1 de
diciembre de ese mismo año, como una más de las medidas para reducir el
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
39
consumo de tabaco en este país. Philip Morris argumenta que esta norma
viola disposiciones del TBI de 1993. Esta controversia es la primera (como
arbitraje inversionista-Estado) que se presenta contra Australia.
Entre las violaciones que se demandan está la expropiación indirecta de las
inversiones por parte del gobierno australiano, así como del trato justo y
equitativo que debe de otorgarse a las inversiones extranjeras, además de
constituir una medida arbitraria e injustificable, conforme al TBI. Estas
medidas son rechazadas por el gobierno australiano.
El arbitraje se está realizando bajo las reglas de arbitraje de UNCITRAL (de
2010) y se constituyó formalmente el 15 de mayo de 2012 y hasta la fecha, se
están realizando las actuaciones preliminares al caso. Las cuestiones de
fondo serán muy similares a las planteadas en la controversia contra Uruguay,
que será decidida mucho antes que esta.
Además, controversias sobre el mismo tema también fueron autorizadas
también por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, derivado de
solicitudes de Ucrania (28 de septiembre de 2012), Honduras (25 de
septiembre de 2013), Indonesia (26 de marzo de 2014), República
Dominicana (25 de abril de 2014), y Cuba (25 de abril de 2014), con relación a
la misma medida legal australiana. Lo singular de estas controversias está en
que estos países reclaman que la media australiana es incompatible con las
obligaciones de Australia en la OMC, en particular, de los Acuerdos ADPIC,
del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, y del GATT 94
(controversias a las que se les ha unido más de 40 Miembros de la OMC).
Controversias similares fueron sometidas a los tribunales australianos en
2012, y la Corte (por mayoría de 6 a 1, con voto disidente) resolvió que la ley
australiana no era incompatible con su propia Constitución, ya que “there had
been no aquisition of property that would have required provision of ‘just terms’
under s51 (xxxi) of the Constitution.”
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
40
Con todo lo anterior, es evidente que la controversia no es un trámite más
para los tribunales nacionales e internacionales, así como que esta disputa
está por enfrentar sus momentos más controversiales. Sin embargo, de su
resultado, sea el que sea, quedará muy claro que las facultades estatales para
definir sus propias políticas de salud están en entredicho. El debate, sin
embargo, no está en si un gobierno puede o no crear su propia política de
salud, sino en que si esa política nacional es violatoria de derechos de
inversión y, de ser así, si esta violación tendrá como consecuencia el pago de
daños y perjuicios a favor de Philip Morris.
La violación de derechos de inversión, por más que sea como consecuencia
de la aplicación de una política pública de interés social, no impide la
compensación correspondiente. Así lo resolvió (aunque en el tema de la
protección medio ambiental) el arbitraje del CIADI Compañía del Desarrollo de
Santa Elena v. Costa Rica (ARB/96/1, del 17 de febrero de 2000, para. 72), de
la siguiente manera: “Expropriatory environmental measures –no matter how
laudable and beneficial to society as a whole- are, in this respect, similar to
any other expropriatory measures that a state may take in order to implement
its policies: where property is expropriated, even form environmental purposes,
whether domestic or international, the state’s obligation to pay compensation
remains.”
La elaboración de una política pública como la que se hace para obligar a
etiquetar de forma específica (y desagradable a la vista) a las cajetillas de
cigarrillos,
de
manera
que
el
consumidor
pueda
darse
cuenta
“fehacientemente” de las consecuencias del daño que el tabaco y demás
químicos producen en la salud, sin duda repercute negativamente en las
ganancias de empresas tabacaleras, lo que sería de poca trascendencia si el
gobierno tuviera claramente definida su política nacional de salud en estos
temas, pero no todo se resuelve con disposiciones que digan “el gobierno
protegerá la salud de sus ciudadanos”, porque si así fuera, hay otras leyendas
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
41
en el Plan Nacional de Desarrollo que dicen “se buscará la atracción de
inversión extranjera”. La protección de derechos, al igual que el desarrollo
económico, requieren de leyes y de políticas públicas eficientes pero también
claras y suficientes para prevenir riesgos, combatir los problemas y ser
atractivas para los inversionistas.
Recientemente, hay tendencias en diferentes sentidos para revocar TBIs, no
celebrar nuevos, o incluir cláusulas excluyentes de aplicabilidad de políticas
públicas y de medidas sobre propiedad intelectual. Bolivia, Ecuador y
Venezuela han denunciado varios tratados de esta naturaleza y han
abandonado la jurisdicción del CIADI, en tanto que Australia anunció en 2011
que ya no incluiría disposiciones sobre protección de inversiones en sus
acuerdos comerciales. Por su parte, Sudáfrica anunció que no renovaría la
vigencia de sus tratados de inversión que expiraron recientemente y a partir
de 2013 comenzó a cancelar otros más que estaban vigentes. India decidió no
incluir más disposiciones sobre protección de inversiones en futuros acuerdos
de libre comercio, mientras Indonesia anunció recientemente su intención de
dar por terminados más de 60 acuerdos bilaterales de inversión.
Por su parte, Estados Unidos ha sostenido (2007) que excepto en raras
circunstancias, como por ejemplo, cuando una medida o serie de medidas
sean extremadamente severas o desproporcionadas a la luz de su propósito o
efecto, las medidas regulatorias discriminatorias de un Estado que sean
diseñadas para proteger objetivos legítimos de bienestar social, tales como la
salud pública, la seguridad, el medio ambiente, entre otras, no constituyen
expropiaciones indirectas.
Reflexiones Finales
Aunque es claro que los tratados bilaterales de inversión son actores muy
importantes en las relaciones comerciales internacionales, también es cierto
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
42
que sus decisiones no constituyen (como las de los demás tribunales
comerciales internacionales) precedentes obligatorios para casos posteriores.
Esta falta de obligatoriedad en las decisiones de tribunales arbitrales no
implica, sin embargo, que las demandas contra medidas gubernamentales
que afecten los derechos de inversión sigan existiendo, y que el efecto que
estas
demandas
provocan
en
los
gobiernos
tiene
un
componente
amenazante, mismo que influye sin duda, en las decisiones que se adoptan
como políticas públicas, aun cuando estas medidas deriven del cumplimiento
de tratados internacionales.
Los gobernantes deben estar muy atentos de todas las medidas que se
adopten en sus países para que cumplan efectivamente con sus políticas
nacionales y no constituyan medidas discriminatorias o restricciones
encubiertas al comercio que, éstas sí, sean lesivas de los derechos
consagrados a los inversionistas en los tratados bilaterales de inversión.
Los TBIs se crearon para contener y evitar los riesgos que los inversionistas
pudieran tener en países ajenos a ellos, pues siempre se consideró que las
políticas y actos gubernamentales nacionales constituían (en algunas
regiones) riesgos para los inversionistas (países considerados con alto nivel
de “riesgo político”). Ahora se están invirtiendo los papeles, pues son los
Estados ahora los que están ante una situación de “política riesgosa” como la
denomina Phillips. La razón de esto –dice este autor- es que la simple
amenaza de demandar en estos arbitrajes constituye un factor importante que
“desalienta a los Estados a promulgar determinadas políticas”, además de que
“los Estados sufren una disminución en los flujos de entrada de inversión
extranjera directa después de un caso de arbitraje, independientemente del
fallo del tribunal” .
En los próximos meses se darán a conocer las decisiones sobre el fondo en
las controversias de Eli Lilly, y de Philip Morris contra Uruguay y contra
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
43
Australia, mismas que darán señales evidentes a la comunidad internacional
para saber si el poder de las grandes corporaciones multinacionales es tan
grande como para restringir la capacidad estatal para diseñar y aplicar sus
propias políticas públicas en materia de salud.
Referencias
1.
Abbott, Roderick, Erixon, Fredrik, and Ferracane, Martina Francesca,
European Centre for International Political Economy (ECIPE). Demystifying
Investor-State Dispute Settlement (ISDS). ECIPE Occasional Paper No.
5/2014, En: www.ecipe.org
2.
BG Group vs. Argentina. Decisión de la Corte Suprema de los Estados
Unidos
de
América,
del
5
de
marzo
de
2014.
Disponible
en:
http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3115.pdf
3.
Böckstiegel, Karl-Heinz. Commercial and Investment Arbitration: How
Different are they Today? The Lalive Lecture 2012. En: LCIA Arbitration
International. The Journal of the London Court of International Arbitration.
Volume 28 Number 4, 2012 (ISSN: 09570411).
4.
Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco. Organización
Mundial de la Salud. http://www.who.int/fctc/about/es/
5.
Corporate choices in International Arbitration. Industry perspectives.
Queen Mary University of London. School of International Arbitration. 2013
International Arbitration Survey. Disponible en: www.pwc.com/arbitrationstudy
6.
Correa, Carlos, Syam, Nirmalya, y Velásquez, Germán. Los tratados
comerciales y de inversión: obstáculos para las medidas nacionales de salud
pública y de control del tabaco. South Centre. Informe sobre políticas No. 12,
noviembre de 2012. En: www.southcentre.org
DOCTRINA
Número 33 2015
7.
RMDIPC
44
Eli Lilly and Company v. Government of Canada. (Case No.
UNCT/14/2).
8.
Larouer, Christophe J. In the Name of Sovereignty? The Battle over In
Dubio Mitius Inside and Outside the Courts, (2009).Cornell Law School InterUniversity
Graduate
Student
Conference
Papers.
Paper
22.
http://scholarship.law.cornell.edu/lps_clacp/22
9.
Mercurio, Bryan. International Investment agreements and public
health: neutralizing a threat through treaty drafting. Bulletin of the World Health
Organization 2014; 92:520-525. doi: http://dx.doi.org/10.2471/BLT.13.130955
10.
Metalclad Corporation v. United Mexican States (ICSID Case No.
ARB(AF)/97/1), Decisión del 30 de agosto del 2000. Disponible en:
https://icsid.worldbank.org/
11.
North American Free Trade Agreement, Chapter 11-Investment. Eli Lilly
and Company v. Government of Canada. In the Matter of an Arbitration Under
Chapter Eleven of the NAFTA and the UNCITRAL Arbitration Rules (1976),
Case: No. UNCT/14/2. Government of Canada Statement of Defence, June
30, 2014.
12.
June
OECD-UNCTAD Eleventh Report on G20 Investment Measures, 16
2014,
disponible
en:
http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/unctad_oecd2014d11_en.pdf
13.
Organización Mundial del Comercio (OMC). Precedentes del Órgano de
Apelación de la OMC sobre el Principio In Dubio Mitius. WT/DS26/AB/R y
WT/DS48/AB/R. En: www.wto.org/
14.
Pauwelyn, Joost, Minority Rules: Precedent and Participation before the
WTO Apellate Body. Version, 31 July 2014, Forthcoming in Judicial Authority
in International Economic Law (eds. Joanna Jemielniak, Laura Nielsen &
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
Henrik
Palmer
Olsen),
2015.
Obtenido
45
en:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2474611
15.
Pauwelyn, Joost & Alschner, Wolfgang, Forget About WTO: The
Network of Relations between PTAs and “Double PTAs”. Disponible en:
http://ssrn.com/abstract=2391124
16.
Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A.
(Switzerland) and Abal Hermanos S.A. (Uruguay) v. Oriental Republic of
Uruguay
(ICSID
Case
No.
ARB/10/7).
Disponible
en:
https://icsid.worldbank.org/
17.
Pillips Williams, Zoe. Negocios Riesgosos o Política Riesgosa: ¿Qué
Justifica
las
Controversias
entre
Inversionista
y
Estado?
En:
investmenttreatynews. Boletín trimestral sobre el derecho y la política de
inversiones desde una perspectiva del desarrollo sostenible. No. 3 Tomo 5,
agosto
de
2014.
Disponible
en:
http://www.iisd.org/sites/default/files/publications/iisd_itn_august_2014_es.pdf
18.
Sarooshi, Dan, Investment Treaty Arbitration and the World Trade
Organization: What Role for Systemic Values in the Resolution of International
Economic Disputes? En: Forthcoming in 49(3) Texas International Law Journal
(2014), p. 8.
19.
The Wall Street Journal, “Germany Grumbles Over Investor Tribunals
un EU-Canada Trade Deal”, July 27, 2014, en: http://blogs.wsj.com/
20.
Tobacco Plain Packaging Act 2011. Legislación de Australia. En:
www.ag.gov.au/tobaccoplainpackaging
21.
UNCTAD. World Investment Report 2014, United Nations, Geneva,
2014. Disponible en: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2014_en.pdf
DOCTRINA
Número 33 2015
22.
RMDIPC
46
Investor-State Dispute Settlement. UNCTAD Series on Issues in
International Investment Agreements II, New York and Geneva 2014.
Disponible en: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaeia2013d2_en.pdf
23.
Investment Treaty Arbitration. Decisiones en materia de arbitraje de
inversión. http://www.italaw.com/awards/chronological
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
47
LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A
LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.
Ana Elizabeth Villalta Vizcarra.
Sumario: I. Antecedentes. II. Situación Actual. III. Ámbito de Aplicación. IV.
Determinación del Derecho Aplicable. V. Aplicación de la Lex Mercatoria . VI.
Importancia de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales. VII. Conclusión.
I.
Antecedentes:
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, más conocida como Convención de México, es producto del
proceso de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho
Internacional Privado conocidas como CIDIP’S, siendo suscrita en México,
D.F, el 17 de Marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V)
por lo que
pronto llegará a los 20 años de su suscripción.
Esta Convención tuvo como orígenes la Cuarta Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP IV), celebrada en
Montevideo, Uruguay del 9 al 15 de julio de 1989, en la que se analizó el
tema pero no se llegó a ningún consenso aprobándose un documento titulado
“Bases propuestas por la Conferencia para el estudio del tema del derecho
aplicable en materia de Contratación Internacional”.
Por su parte el Comité Jurídico Interamericano en sus Períodos Ordinarios de
Sesiones de 1991 y de 1992, estudio el tema aprobando el Anteproyecto de
Convención que había sido presentado por el relator, el profesor y jurista
mexicano, José Luis Siqueiros, el que se elevó a Proyecto de Convención
Interamericana sobre el Derecho Aplicable en materia de Contratación
Internacional, presentado por el Comité jurídico Interamericano, CJI.
Es necesario también tener en cuenta que como este tema era parte de la
Agenda preparatoria de la CIDIP IV, la Secretaría General de la Organización
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
48
de los Estados Americanos OEA, a través de la Secretaría de Asuntos
Jurídicos circulo en 1991 a los Estados Miembros de la Organización un
Cuestionario sobre Contratación Internacional, con el objeto de recabar
opiniones principalmente en lo relativo a su derecho interno.
*Profesora
Titular
de
Derecho
Internacional
Privado
y
de
Derecho
Internacional Público, Licenciada en Ciencias Jurídicas, Master en Comercio
Internacional, Miembro del Comité Jurídico Interamericano, Embajadora de
Carrera del Servicio Diplomático de El Salvador, autora de Libros, Artículos y
Conferencias sobre temas de su especialidad.
Cabe recordar la importancia que ha sido para el proceso de las CIDIP’S , la
Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional
Privado CIDIP V de 1994, ya que para este año eran Miembros de la OEA
Canadá y la mayor parte de Estados del Caribe, presentándose el reto para la
Organización de armonizar las normas del Common Law
(derecho
anglosajón) y del Civil Law (derecho civil) y donde además se presentan por
primera vez las Reuniones de Expertos, ya que para el tema del Tráfico
Internacional de Menores se convocó del 13 al 26 de octubre de 1993 a una
reunión en Oaxtepec, Morelos, México y en el tema de Contratación
Internacional , se llevó a cabo del 11 al 14 de noviembre de ese mismo año a
una Reunión de Expertos en Tucson, Arizona, Estados Unidos de América , la
cual contó con la colaboración del National Law Center for Interamerican Free
Trade, reunión en la que se aprobó un Proyecto para ser sometido a los
trabajos de la CIDIP V, especialmente a las Delegaciones que integraron la
Comisión 1.
La
Quinta
Internacional
Conferencia
Privado
Especializada
aprobó
dos
Interamericana
Convenciones:
a)
sobre
La
Derecho
Convención
Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores y b) la Convención
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales,
ambas se consideraron en ese momento de vital importancia para la
Organización de los Estados Americanos (OEA).
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
49
En cuanto a los precedentes que se han tomado en cuenta para la
elaboración del texto de la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales, tenemos: La Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, de Viena de 1980; La Convención sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales, conocida como “El Convenio de Roma de 19 de
Junio de 1980” en el marco de la Comunidad Económica Europea; La
Convención de La Haya de 22 de diciembre de 1985 sobre el derecho
aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías; la
labor del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Internacional
Privado (UNIDROIT), en cuanto a los Principios que rigen los Contratos
Internacionales. Así como, los Tratados de Montevideo de 1939-1940 y 18891890 en lo relativo a la determinación de la Ley Aplicable en los Contratos
Internacionales, el Código Bustamante de 1928 especialmente en su Título
Cuarto que contienen normas en materia de Obligaciones y Contratos
Internacionales, y la legislación interna de los Estados Miembros.
Tomando en cuenta estos Instrumentos es que la Convención Interamericana
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, conocida como
“Convención de México”, se basa en el Principio de la Autonomía de la
Voluntad y en modernas tendencias, ya que el contrato se rige por el derecho
elegido por las Partes.
Esta Convención es producto de la codificación y del desarrollo progresivo del
derecho internacional, y cabe destacar la labor de la Organización de los
Estados Americanos OEA, que desde 1975 que se instituyó el proceso de las
Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional
Privado CIDIPs, se ha dedicado a la armonización de las normas de derecho
internacional privado en el Continente, entre ellas las de Contratación
Internacional.
Su finalidad principal tal como se deduce del texto de la Convención
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, es la
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
50
conveniencia de armonizar las soluciones relativas al Comercio Internacional,
con elementos modernos.
En este sentido, la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
Contratos Internacionales, constituye como lo ha dicho el profesor y jurista
venezolano Eugenio Hernández Bretón: “La expresión postmoderna por
excelencia del Derecho Internacional Privado, viene a constituir el más firme
avance en la materia”.
La profesora y jurista argentina radicada en México María Mercedes Albornoz,
ha expresado: “ La Convención constituye un significativo avance en la
codificación del Derecho Internacional Privado en América, dado que unifica
las normas de conflictos de leyes en materia contractual tomando soluciones
modernas, adaptadas a los cambios constantes de práctica comercial
internacional”.
El profesor y jurista paraguayo José Antonio Moreno Rodríguez ha expresado:
“La modernidad de las soluciones de la Convención Interamericana sobre
derecho aplicable a los Contratos Mercantiles ha sido muy aplaudida,
considerándosela una trascendente reforma normativa, que debe merecer
ratificaciones o incorporaciones por otras vías a los derechos internos de los
países”.
El profesor y jurista Argentino Diego Fernández Arroyo, en su artículo “La
Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos
Internacionales aprobada por la CIDIP-V” expresó: “algunos caminos
conducen más allá de Roma”, refiriéndose a que esta Convención va más allá
de la Convención de Roma en lo que respecta a su apertura hacia el derecho
trasnacional, no obstante que el Convenio de Roma se había calificado como
uno de las convenciones más exitosas en las soluciones conflictuales de los
tiempos modernos.
DOCTRINA
Número 33 2015
II.
RMDIPC
51
SITUACIÓN ACTUAL:
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos
Internacionales, ha sido suscrita por Bolivia, Brasil, México, Uruguay y
Venezuela, pero solamente ha sido ratificada por México y Venezuela, entró
en vigencia el 15 de diciembre de 1996 de conformidad con el artículo 28 de
la misma, no habiendo hasta la fecha ninguna Declaración y Reserva, por
parte de ningún Estado Miembro.
Ha sido una de las Convenciones Interamericanas en las que ha habido una
intensa preparación por parte de la Organización de los Estados Americanos
(OEA) para su adopción, ya que contó con un Cuestionario que circuló para
todos los Estados Miembros de la Organización, con un documento de Bases
para su fundamentación, con un Proyecto de Texto de Convención preparado
por el Comité Jurídico Interamericano, con una Reunión de Expertos en la
cual se adoptó un Proyecto de texto para su discusión y con la propia CIDIP –
V , y solamente cuenta con la ratificación de dos Estados Miembros de la OEA
siendo lo deseable que todos los Estados de la Organización la ratificasen
para que puedan aprovecharse del potencial unificador del Instrumento.
En este punto sería conveniente determinar que ha detenido a los Estados
Miembros de la OEA para su no ratificación, algunos expertos han expresado
su convencimiento de que ello se debe a la falta de información y difusión en
cuanto a su contenido y a las modalidades bajo las cuales las soluciones de
esta Convención podrían ser recibidas en los países del Sistema
Interamericano, labor que podría verse facilitada por los avances producidos
en los últimos años en materia de arbitraje, ya que las condiciones actuales
han variado a las de 1994 , fecha en la cual se adoptó la Convención. Otros
expertos han expresado que las soluciones de esta Convención podrían no
ser equilibradas para los Estados que sean la parte más débil en una relación
contractual.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
52
No obstante lo anterior, al ser una Convención vigente en el Sistema
Interamericano logra su propósito unificador del derecho internacional privado
de los contratos internacionales vía Tratado Internacional, a través de una
“Incorporación por Referencia”, como lo han hecho ya varios Estados
adoptando reglas de interpretación de diversos artículos de diferentes
Tratados, como lo ha establecido el Profesor Hernández Bretón “se trata aquí
de una modalidad de recepción unilateral del Tratado Internacional sin que se
cree una obligación para el Estado que adopte la referida modalidad,
convirtiéndose en reglas de derecho autónomo”, esta modalidad ya ha sido
utilizado por algunos Estados cuando en una ley interna han adoptado reglas
de interpretación de diversos artículos de Tratados Internacionales.
Así mismo, podría hacerse uso de una “Incorporación Material” que consiste
en la transcripción íntegra del Tratado en un texto legislativo interno, es decir,
un proceso de recepción del derecho que convierte al derecho internacional
en derecho interno, unificando así soluciones sin crear obligaciones
internacionales para el Estado Receptor.
El Profesor Hernández Bretón presenta además otro tipo de Incorporación
consistente en “la Incorporación de los Principios Informadores por vía de ley
y aplicación residual de los Principios Generales de la Convención
Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos Internacionales”.
Siendo de esta manera como Venezuela incorporó los Principios Informadores
de la Convención en Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, no se
trata como en “la Incorporación Material” de copiar íntegramente los artículos
de la Convención, sino de tomarla como base para poder lograr una
legislación interna sobre contratos internacionales, de esta manera la
Convención complementa la ley, volviéndose además en un elemento
fundamental para poder interpretar y aplicar las soluciones de la ley.
Con todas estas aportaciones es necesario que los Estados Miembros de la
OEA , revisen nuevamente la Convención Interamericana sobre derecho
aplicable a los Contratos Internacionales como elemento unificador de
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
53
Derecho Internacional Privado en materia de Contratación Internacional,
contribuyendo a que las legislaciones de los Estados se adecuen a las
exigencias del mundo actual, unificando las normas de conflicto de leyes
relativas a materia contractual tomando como base soluciones modernas
adaptadas a los cambios constantes de la práctica comercial internacional.
Si bien es cierto lo anterior representa el abandono de un conflictualismo
cerrado contenido en las anteriores Convenciones para adoptar un
conflictualismo flexible que busca la llamada justicia sustantiva, y esto podría
provocar
problemas
para
los
Estados
para
ratificar
la
Convención
Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos Internacionales
podrían adoptar cualquiera de las modalidades por “Incorporación” y así
poderse beneficiar de las modernas soluciones que ofrece esta Convención
en sus legislaciones internas.
Hay que tomar además en cuenta que en los Estudios de Viabilidad de la
Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado en cuanto a la
elección de la Ley Aplicable en materia de contratos internacionales, la
Convención de México de 1994 sirvió de inspiración para la elaboración de los
“Principios de La Haya”.
Por la importancia que ha tenido la Convención de México de 1994, en el
desarrollo progresivo del derecho internacional privado en materia de
contratación internacional, es que puede ser incorporada por la vía de la
ratificación o bien por la vía de la adopción de una ley que recoja su espíritu y
su normativa como ha ocurrido en varios países de América Latina.
III.
AMBITO DE APLICACIÓN:
Uno de los elementos principales de la Convención y que ha provocado
opiniones divergentes es precisamente el “ámbito de aplicación”, el cual está
contenido en el artículo 1 de la misma cuando determina el derecho aplicable
a los Contratos Internacionales.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
54
Hay que tomar en cuenta que la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales se refiere al “derecho aplicable” y no
a la “ley aplicable”, el cual no solamente es un término más adecuado al
español sino que es más amplio que la ley, ya que comprende en su
regulación los usos internacionales, los principios de comercio internacional, la
“lex mercatoria” y expresiones análogas.
En el inciso segundo de dicho artículo establece que debe entenderse por un
contrato internacional, siendo aquel en el que las Partes del mismo tienen su
residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el
contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte. El término
contrato comercial se refiere tanto a contratos comerciales como civiles.
Ahora bien, cuando la Convención se refiere a la residencia habitual esta
aludiendo a las personas físicas o naturales y cuando menciona el
establecimiento es para las personas jurídicas o morales. En relación a los
contactos objetivos con más de un Estado Parte, esta apreciación será tarea
del juzgador valorarla en cada caso que le toque resolver.
El artículo 2
establece que el derecho designado por esta Convención
Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos Internacionales, se
aplicará aun cuanto tal derecho sea el de un Estado No Parte, determinando
esta norma el carácter universal de la Convención.
El artículo 5 de la Convención se refiere a las materias excluidas del ámbito
de aplicación, siendo éstas: las cuestiones derivadas del estado civil de las
personas físicas, la capacidad de las partes o las consecuencias de la nulidad
o invalidez del contrato que dimanen de la incapacidad de las partes; las
obligaciones contractuales que tuviesen como objeto principal cuestiones
sucesorias, cuestiones testamentarias, regímenes matrimoniales o aquellas
derivadas de relaciones de familia: las obligaciones provenientes de títulos de
crédito;
las
obligaciones
provenientes
de
la
venta,
transferencia
o
comercialización de títulos en los mercados de valores; los acuerdos sobre
arbitraje o elección de foro; las cuestiones de derecho societario, incluso la
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
55
existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades
comerciales y de las personas jurídicas en general.
El artículo 6 de la Convención, establece que las normas de la misma no se
aplicaran a aquellos contratos que tengan una regulación autónoma en el
derecho convencional internacional vigente entre los Estados Partes de esta
Convención, este artículo tiene íntima relación con el artículo 20 de la misma
que se refiere a aquellas convenciones que han sido celebradas en el marco
de los procesos de integración regional, no afectando la aplicación de estos
Convenios.
Hay que tomar en cuenta que el texto final de la Convención Interamericana
sobre derecho aplicable a los Contratos Internacionales adoptada en México,
eliminó toda distinción entre contratos de naturaleza pública y de naturaleza
privada, refiriéndose por lo tanto a todos los contratos internacionales, sea
cual fuera su naturaleza, sean celebrados por personas de derecho público o
de derecho privado.
IV.
DETERMINACION DEL DERECHO APLICABLE:
Este implica la más amplia aplicación del Principio de la Autonomía de la
Voluntad, y así tenemos que el artículo 7 de la Convención consagra este
Principio cuando establece que: “El contrato se rige por el derecho elegido por
las Partes”, otorgándoles a las Partes una libertad plena para elegir el derecho
aplicable al Contrato, funcionando de esta manera el Principio de la
Autonomía de la Voluntad como eje fundamental o principal de la Convención,
estableciendo de esta manera la Autonomía de la Voluntad en su forma más
amplia, lo que significa un enorme avance ante las tradicionales posturas
territorialistas que han imperado por mucho tiempo en el Continente
americano.
Por este Principio, serán las propias Partes las que evaluarán y determinarán
cual derecho les será aplicable, ya que no lo harán por ellos ni el juez ni el
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
56
legislador. Creemos que esta amplia referencia al Principio de la Autonomía
de la Voluntad ha sido una de las cuestiones fundamentales por las cuales los
Estados no han ratificado la Convención, ya que además de estar algunos de
ellos apegados a las corrientes territorialistas, establecen que esto podría
provocar una desventaja o un desequilibrio para el Estado más débil en la
relación contractual.
Esta Convención como se ha dicho anteriormente, adopta como principio
fundamental la libertad de las partes de elegir la ley que regule el contrato, es
decir, la autonomía de la voluntad plena, y que es prácticamente el Principio
que ha sido adoptado por las convenciones más modernas sobre la materia y
por las legislaciones internas de carácter más vanguardista.
La autonomía de la voluntad en esta Convención de México de 1994 se trata
de una solución sustancialmente novedosa, ya que recoge una línea de
jurisprudencia evolutiva en materia contractual, en el derecho positivo y en la
práctica jurisprudencial comparada, que es la tendencia contemporánea en la
materia.
Las formas o modalidades de elección para el derecho aplicable deben ser
generalmente expresas y en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe
desprenderse en forma evidente de la conducta de las Partes y de las
cláusulas contractuales consideradas en su conjunto.
En cuanto a la omisión de elegir expresamente el derecho aplicable, esto
puede deberse a varias razones, entre ellas: porque las Partes no
consideraron necesaria la elección; porque habiéndose debatido el punto no
llegaron a ningún acuerdo; por un simple olvido; por haberse evitado
intencionalmente discutir la cuestión; para no debatir en ese momento con
otro contratante que se encontraba en condiciones de superioridad.
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos
internacionales establece que en caso de ausencia de acuerdo expreso, el
derecho aplicable también puede desprenderse en forma evidente de la
conducta de las Partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
57
conjunto, por lo que el intérprete tendrá que determinar que las Partes han
efectuado realmente la elección del derecho aplicable, aun cuando el mismo
no esté expresamente establecido en el contrato. Por lo que se prefirió que la
omisión de elección o elección tácita resultara evidente, con el objeto que se
dedujera que dicha elección deberán hacerla las Partes y no un tercero.
La elección efectuada por las Partes se puede referir a todo el contrato o sólo
a una parte del mismo, por lo que se abre la puerta del Dépecage
Convencional o Voluntario (fraccionamiento o desmembramiento del contrato),
ya que la elección de un determinado derecho podrá referirse a la totalidad del
contrato o a una parte de él. La unidad del contrato no estará en riesgo
siempre y cuando las Partes actúen dentro del límite que deben respetar en
todo Dépecage o fraccionamiento, que es la coherencia.
El Dépecage consiste en la posibilidad de fraccionarse un contrato a fin de
que le sea aplicable más de un derecho.
El inciso final del artículo 7 establece que la selección de un determinado foro
por las Partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable,
por lo que no rige aquí la regla de “quien elige al Juez, elige el derecho” (qui
eligit judicem, eligit ius).
La Autonomía de la Voluntad trae como consecuencia la exclusión del método
conflictual, ya que se trata de descubrir por vía de interpretación la voluntad
de las Partes, en ese sentido será posible que las Partes seleccionen como
aplicable un derecho no estatal, situación que no puede darse en el marco de
la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos
Internacionales, ya que niega la posibilidad de los “Contratos sin Ley” o
“Contratos sin Derecho”, ya que todo contrato está necesariamente vinculado
a un ordenamiento estatal.
En defecto, falta o ausencia de elección, la Convención Interamericana sobre
derecho aplicable a los Contratos Internacionales, en su artículo 9 establece
que el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los
vínculos más estrechos, es decir, la conexión más cercana o significativa, que
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
58
es lo que algunos juristas denominan el “Principio de Proximidad”, rechazando
de esta manera el criterio de la “Prestación Característica del contrato”
establecido en el Convenio de Roma de 1980. La práctica ha demostrado que
en muchas situaciones resulta imposible identificar tal prestación, como lo es
el caso del contrato de permuta.
El Juez además debe tomar en cuenta los elementos objetivos y subjetivos
que se desprenden del contrato para determinar el derecho del Estado con el
cual tiene los vínculos más estrechos, de tal manera que entre los elementos
objetivos podríamos citar: el lugar de celebración, el lugar de ejecución del
contrato, el domicilio, la residencia, la nacionalidad y como elementos
subjetivos tenemos: el equilibrio de intereses, la relación más significativa, los
vínculos más estrechos e incluso la prestación más característica.
El Tribunal también tomará en cuenta los Principios Generales del Derecho
Comercial Internacional aceptados por Organismos Internacionales, lo que
contribuirá a la aplicación de un derecho uniforme, más acorde con las
características internacionales del contrato, se trata de normas de derecho
mercantil materialmente unificadas, por lo que no se trata de normas de
conflicto tradicionales sino de normas que dan una respuesta directa e
inmediata al problema planteado, de esta manera la Convención se está
refiriendo a la Lex Mercatoria, ya que toma en cuenta los principios generales
de derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.
El último inciso del artículo 9 establece la posibilidad del Dépecage Judicial,
cuando dispone que si una parte del contrato fuera separable del resto del
contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá
aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del
contrato. De tal forma que distintos aspectos de un mismo contrato pueden
quedar sometidos a distintos derechos, lo que le permite al Juez, cuando las
Partes no han elegido el derecho aplicable, determinarlo fraccionando el
contrato.
DOCTRINA
Número 33 2015
V.
RMDIPC
59
APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA EN LA CONVENCION
INTERAMERICANA SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS
INTERNACIONALES:
El artículo 10 de la Convención ordena la aplicación cuando corresponda de
las normas, las costumbres y los Principios de Derecho Comercial
Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general
aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia
y la equidad al caso concreto. Este artículo está en íntima relación con el
artículo 9 de la misma, por lo que debe entenderse como solución
complementaria.
La Lex Mercatoria constituye prácticamente el nuevo derecho de los
operadores del comercio internacional. Para el profesor y jurista mexicano
Leonel Pereznieto Castro, la Lex Mercatoria “son los usos, costumbres,
prácticas y principios generados por el comercio internacional en la medida
que constituyen una normatividad producida de manera descentralizada por
grupos u órganos internacionales no necesariamente gubernamentales y que
los operadores de comercio adoptan para hacer regir sus relaciones jurídicas
y, al hacerlo, se constituyen en derecho acordado por las Partes”. Derecho
que eventualmente, podrá ser reconocido por los sistemas jurídicos de los
Estados nacionales al ser incorporado y a partir de ese momento, convertirse
en derecho nacional.
Entre las organizaciones internacionales a las que se refiere el artículo 9 de la
Convención podemos citar: la CNUDMI (UNCITRAL), UNIDROIT, CCI, entre
otras.
Además debe tomarse en cuenta que los Principios de UNIDROIT
sobre los Contratos Internacionales son generalmente aceptados como
versión codificada de la Lex Mercatoria.
La Lex Mercatoria, en caso de ausencia de elección del derecho aplicable por
las Partes, puede coadyuvar a la determinación del mismo, ya que al
momento de identificar el derecho del Estado con el cual el contrato tiene
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
60
conexiones más estrechas, el Juez no solo tendrá en cuenta los elementos
objetivos y subjetivos derivados del Contrato sino también los Principios
Generales del Derecho Comercial Internacional que forman parte de la Lex
Mercatoria.
La Lex Mercatoria debe tener como finalidad realizar la justicia y la equidad tal
como lo establece el artículo 10 de la convención.
En conclusión, la Lex Mercatoria está destinada a ser aplicada ya sea en el
caso de elección, como en el de ausencia de elección por las Partes del
Contrato.
VI.
IMPORTANCIA DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE
DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.
En razón de lo anterior es necesario determinar la conveniencia o no de
ratificar por parte de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) esta Convención o bien sugerir su Incorporación en las
legislaciones internas de los Estados, tomando en cuenta especialmente que
la Convención abre las puertas para una modernización
del régimen de
contratación internacional en el continente americano, por lo que ha habido
una ingratitud que resulta injustificable para el seguimiento y evaluación de la
Convención.
Si bien es cierto la Convención para el año de 1994 proponía soluciones
totalmente modernas para los regímenes conflictuales rígidos de derecho
internacional privado del Continente, hay que tomar en cuenta que ahora
estamos enfocados hacia nuevas formas de contratación internacional y de
Arbitraje Internacional, buscando incluso soluciones en los sistemas
internacionales y abandonando el regional.
Tenemos que la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
Contratos Internacionales reconoce en forma más amplia el Principio de la
Autonomía de la Voluntad para seleccionar el derecho aplicable y que esto en
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
61
algunos casos podría perjudicar a la parte más débil en la contratación debido
a la fragilidad de sus economías, esto puede ser superado con la aplicación
de las disposiciones imperativas y de orden público, previstas en los artículos
11 y 18 de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
Contratos Internacionales, ya que ambas disposiciones protegen a las partes
más débiles en la contratación.
Así tenemos, que de conformidad al artículo 11 de la Convención “se
aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del Foro cuando
tengan carácter imperativo”,
y que “será discreción del Foro cuando lo
considere pertinente aplicar las disposiciones imperativas del derecho de otro
Estado con el cual el Contrato tenga vínculos más estrechos”.
Estas disposiciones imperativas son las conocidas como normas de policía o
normas de aplicación inmediata que excluyen el recurso a toda otra norma,
especialmente cuando el interés fundamental del Estado del Foro se puede
ver afectado por la aplicación de la Ley Extranjera determinada por la norma
de conflicto, en consecuencia, dicha ley es desplazada a priori.
El Artículo 18 de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los
contratos internacionales establece que: “El derecho designado por esta
Convención solo podrá ser excluido cuando sea manifiestamente contrario al
orden público del Foro”, por lo que consagra la violación al orden público
como límite al derecho extranjero aplicable.
En este orden de ideas, cuando la ley del contrato sea manifiestamente
contraria al orden público del Foro éste impedirá la aplicación de dicha ley, la
que será normalmente sustituida por la Ley del Foro. Y es que la autonomía
de la voluntad, como principio fundamental en materia de contratación
internacional puede ser limitada por las normas de aplicación inmediata y por
cuestiones de orden público internacional, de igual manera el derecho
designado por la Convención solo podrá ser excluido cuando sea
manifiestamente contrario al orden público del foro.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
62
En cuanto a la forma de los contratos también se han dado innovaciones, ya
que la norma clásica de aplicación ha sido la del “locus regit actum”, pero la
Convención de México de 1994 da un abanico de posibilidades estableciendo
además como normas de aplicación la ley del fondo del contrato, la ley de
celebración del mismo o la ley de su ejecución.
La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos
Internacionales para poder superar las técnicas tradicionales del derecho
internacional privado utilizadas en el Continente, ha recurrido como modalidad
al empleo de soluciones substantivas o materiales, utilizando un derecho de
fondo, trasnacional o adecuado a las necesidades del comercio exterior.
En este sentido, lo más conveniente sería un análisis profundo por parte de
los Expertos de la región, de cómo aprovechar y beneficiarse de las
soluciones novedosas propuestas en la Convención Interamericana sobre
derecho aplicable a los Contratos Internacionales, la cual como se ha dicho
anteriormente ha realizado una integración de las normas del common law y
del civil law, quizás lo más adecuado fuera la adopción de un mecanismo de
seguimiento que pueda determinar la aplicación de una uniformidad en su
interpretación y ejecución, lo que contribuirá a enriquecer el régimen jurídico
de la Contratación Internacional en el Continente.
Sería también necesario, una adecuada difusión y comprensión de la
Convención en los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos (OEA), especialmente en las oficinas y dependencias de los
Estados que se encargan de la adopción de los Instrumentos Internacionales
en el Continente, para así poder obtener una cantidad mayor de ratificaciones
por los Estados Miembros o bien su Incorporación por la vía legislativa, con el
objeto de adecuar las legislaciones de los Estados que integran el Sistema
Interamericano a las exigencias de la contratación internacional del mundo
actual.
DOCTRINA
Número 33 2015
VII.
RMDIPC
63
CONCLUSION:
Tal como se ha expuesto en el desarrollo del presente trabajo, la Convención
Interamericana sobre derecho aplicable a los Contratos Internacionales
representa un avance significativo en la armonización de los sistemas
jurídicos
de
los
Estados
que
conforman
el
continente
americano,
contribuyendo a facilitar y afirmar la convivencia entre dichos Sistemas.
Es un Instrumento novedoso y actual que ha venido a revolucionar el derecho
internacional privado del Continente e incluso a que el sistema universal se
vea obligado a reformular sus soluciones en materias de contratación
internacional. Por lo que ha constituido un significativo avance en la
codificación del derecho internacional privado en las Américas, debido a que
unifica las normas de conflicto de leyes en materia contractual tomando en
cuenta soluciones modernas.
Esta novedad como se ha visto ha quedado plasmada en la consagración del
Principio de la Autonomía de la Voluntad en su forma más amplia; en la
aplicación del Principio de la Proximidad por medio del cual se determina el
derecho aplicable mediante la noción de los vínculos más estrechos; en la
aplicación de la Lex Mercatoria en la regulación de los contratos
internacionales, a través de la inclusión de los usos, costumbres, prácticas y
principios generales del comercial internacional.
Como se ha dicho anteriormente la Convención Interamericana sobre derecho
aplicable a los Contratos Internacionales únicamente ha sido ratificada por
México y por Venezuela, por lo que sería conveniente que estas ratificaciones
sumaran otros Estados del continente americano para que pudieran
aprovecharse de las soluciones novedosas que aporta esta Convención, lo
cual redundaría en beneficio de la Contratación Internacional en el Sistema
Interamericano.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
DOCUMENTOS
DOCTRINA
64
RESEÑAS
SILVA, Jorge Alberto (coordinador), Estudios sobre Lex Mercatoria. Una
realidad
internacional,
Instituto
de
Investigaciones
Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2013, Serie Doctrina
Jurídica, Núm. 139, segunda edición, XIV y 340 pp.
Tres son las razones por las cuales me da muchísimo gusto tener al fin entre
mis manos y poder leer con sumo interés la segunda edición del libro sobre
Lex Mercatoria coordinado por el profesor Jorge Alberto Silva. Una de ellas es
netamente académica, mientras que las otras dos son afectivas.
Esfuerzos colectivos de este tipo siempre son bienvenidos y merecen ser
saludados, especialmente si se considera que no abundan en América Latina
en general ni en México en particular textos en español que den cuenta de
estudios académicos profundos acerca de un tema tan crucial para el
comercio internacional como la Lex Mercatoria. El interés que la misma
despierta en nuestro medio queda puesto de relieve por el solo hecho de que,
seis años después de la primera edición, haya quedado compilado el material
para esta segunda edición, que además incorpora nuevas contribuciones,
enriqueciendo así el contenido de la obra.
En el plano afectivo, celebro encontrar entre los autores de esta obra a varios
viejos amigos y colegas, así como a otros que en años recientes he tenido
oportunidad de conocer y apreciar gracias al interés compartido por el
Derecho Internacional Privado (DIPr). Asimismo, es muy emocionante recibir
este libro que comienza con una contribución de mi querido padre, Jorge R.
Albornoz –quien falleciera recientemente, hace poco más de un año–, junto
con su discípula –y buena amiga de mi familia–, Paula María All. Vayan estas
breves líneas como un cariñoso homenaje a su memoria.
Número 33 2015
RMDIPC
66
En el estudio que abre la obra, los profesores argentinos Jorge R. Albornoz y
Paula María All reflexionan acerca de la Lex Mercatoria, el Soft Law y el DIPr,
conceptualizando los dos primeros y desmenuzando las relaciones que
existen entre los tres. Desde una concepción pluralista del DIPr, la Lex
Mercatoria y el Soft Law tienen amplia cabida en esta disciplina que persigue
la realización de soluciones justas en los casos multinacionales de derecho
privado y gozan de “la misma fuerza que el vehículo que las transporta: la
autonomía de la voluntad de los contratantes”. El problema será, entonces, la
valoración de los límites y controles a ejercer sobre su utilización.
Si bien varias de las contribuciones tienen –por obvios motivos– de una u otra
manera un tinte latinoamericano, señalaremos tres de ellas en las cuales,
desde el título mismo, se advierte la intención de subrayar la perspectiva
regional. El texto del profesor español José Carlos Fernández Rozas aborda
la lex mercatoria en América Latina, considerándola como “un nuevo mundo
jurídico”. Alude a la nueva lógica comercial que implicó la apertura de la región
al comercio internacional y a la inversión extranjera y muestra cómo ha ido
teniendo lugar aquí la recepción convencional y –aunque en menor medida–
jurisprudencial de la Lex Mercatoria. En la contribución del profesor panameño
Gilberto Boutin I., se aprecia un análisis de las dimensiones doctrinaria,
convencional y judicial de lo que él denomina “Nuevo Orden Mercático” en la
América Latina actual. Incluye comentarios sobre la Lex Mercatoria en la
Convención de México de 1994, así como en el art. 5° Código de Comercio de
la República de Panamá y en un fallo de su más alto tribunal que lo aplica. El
ejercicio llevado a cabo por Leonel Pereznieto Castro para ofrecer ciertas
consideraciones en torno a la Lex Mercatoria en el caso de México, su país,
consiste en rescatar viejos argumentos y presentarlos de modo diferente, a fin
de contribuir a la discusión. Se destacan en su exposición las consideraciones
prácticas sobre la Lex Mercatoria aplicable al fondo de una controversia
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
67
sometida a arbitraje y acerca de la nueva actitud de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación con respecto al arbitraje y a la Lex Mercatoria.
La evolución histórica de la lex mercatoria es abordada con precisión por el
investigador mexicano Óscar Cruz Barney, quien pone el acento en el
surgimiento de la organización y jurisdicción consular en el mundo hispánico
en general y en México en particular. También la contribución del argentino
Cristián Giménez Corte lleva a cabo una mirada retrospectiva del tema. Se
detiene en ciertos aspectos de la evolución del Ius Commune, el Ius
Mercatorum y el derecho estatal y procura establecer posibles proyecciones
hacia el futuro. Asimismo, resultan muy interesantes las reflexiones de la
investigadora venezolana Zhandra Marín acerca del trabajo de Stephen E.
Sachs en el que se niega la existencia de la lex mercatoria medieval como un
derecho mercatorio autónomo. Marín invita a los gobiernos actuales y a las
asociaciones de comerciantes a conciliar sus intereses y llevar a cabo
proyectos en conjunto, en los que “no se niegue la existencia de la nueva Lex
Mercatoria ni se elimine al Estado como proveedor de justicia y supervisor de
la misma”.
Otro grupo de contribuciones que forma parte de esta obra colectiva
emprende el estudio del tema desde una perspectiva más filosófica o de teoría
del derecho, según el caso. El profesor italiano Francesco Galgano aborda los
caracteres de la juridicidad en la era de la globalización. Reconoce el perfil
despótico, no democrático, de la nueva Lex Mercatoria –en tanto es creada
unilateralmente por la clase empresarial–; pero lo considera matizado por la
labor de “tecnodemocracia” de UNIDROIT, que la filtra culturalmente en busca
de un equilibrio entre los intereses empresariales y los de la parte más débil.
Vittorio Olgiati, también italiano, efectúa un análisis del nuevo pluralismo y la
nueva Lex Mercatoria en la dinámica constitucional europea. Estima que la
“lucha por el derecho” a la que se asiste en la actualidad es una “lucha por la
DOCTRINA
Número 33 2015
investidura”
RMDIPC
68
“conducida a nivel mundial por las grandes corporaciones
económicas para la conquista de la hegemonía política (…)”. Asimismo, el
profesor mexicano radicado en Italia Adrián Rentería Díaz presenta unas
breves notas de teoría general del derecho sobre la nueva Lex Mercatoria y la
globalización. Considera que hay una identificación entre estos dos conceptos
que se hallan estrechamente vinculados con el neoliberalismo y adopta ante
ellos una postura crítica según la cual la actuación del Estado nacional es
necesaria para contrarrestar los resultados de la desregulación jurídica.
La obra cierra con un claro y nutrido estudio de su coordinador, Jorge Alberto
Silva, acerca del resurgimiento de la Lex Mercatoria como regulación de las
relaciones comerciales internacionales. Trata diversos aspectos de la temática
y, en cuanto al debate sobre la autonomía o dependencia de la Lex Mercatoria
con respecto al derecho estatal, entiende que “no cabe admitir hasta ahora (al
menos en las mentes de los tribunales estatales) la existencia de un
ordenamiento jurídico desligado del Estado”.
Este libro tiene el mérito de ofrecer al público hispanohablante un conjunto de
estudios acerca de la Lex Mercatoria en un esfuerzo académico que,
coordinado desde México, reúne trabajos de autores de países europeos –
Italia, España– y americanos –Argentina, Panamá, Venezuela y, por supuesto,
México–. Enhorabuena al profesor Silva y a todos los autores.
María Mercedes Albornoz
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
69
Wöss, H, San Román R,A,Spiller T,P y Delleíane,S., Damages in
International Arbitration Under Complex Long-Term Contracts. Ed.
Oxford University Press, Oxford. 2014. 357 págs.
La obra que nos ofrecen los autores puede identificarse dentro de la corriente
del análisis económico del derecho. En este caso los autores utilizan las
herramientas de la microeconomía y finanzas al análisis del derecho
contractual y de la propiedad privada. El tema de los daños y su reparación ha
sido un tema marginal en el derecho mexicano, dadas las disposiciones tan
antiguas que tienen nuestros códigos, la gran dificultad que tiene la prueba de
daños ante los tribunales mexicanos y la poca doctrina e información con la
que se cuenta, por lo que la presente obra venga a cubrir un hueco muy
grande en este ámbito del conocimiento jurídico.
Los autores discuten en su obra una serie de principios legales y económicos,
asociados a la reclamación de daños producto de incumplimientos
contractuales, que contribuyen a subsanar dichos incumplimientos mediante
una eficiencia económica; es decir, otorgar los incentivos apropiados para la
inversión y evitar conductas negativas en el cumplimiento de los contratos. En
general los principios legales y económicos que son identificados por los
autores y que resultan aplicables para determinar los daños derivados del
incumplimiento de los contratos, son compatibles entre sí. De ahí, que sí se
aplican correctamente pueden llegar a constituirse en instrumentos idóneos
con objeto de evitar la sub-compensación o la sobre compensación de los
daños. Los ejemplos que los autores presentan en la obra, son casos que han
sido resueltos por tribunales de arbitraje. De esta manera los comentarios que
se hacen en varios de los capítulos dan cuenta de los casos en los cuales se
han respetado dichos principios y en qué caso, no. Lo cual permite ubicar con
precisión los efectos de los principios aplicados.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
70
En el Capítulo Segundo, los autores se refieren a los principios normativos
asociados a la reclamación del daño y se resumen como sigue:
a). Que exista un grado razonable de certidumbre sobre la pérdida y ésta
pueda cuantificarse.
b). Que exista un vínculo de causalidad entre la violación contractual y el daño
c). Que exista la posibilidad de medir los daños
En el Capítulo Tercero, los autores definen las principales características de
los contratos de largo plazo, sobre todo, los relacionados con la construcción
de infraestructura en los cuales participa conjuntamente la iniciativa privada y
el Estado. Lo importante de esta caracterización es que ayuda al lector a
conocer este tipo de contratos y sirven para indicar la causa de los conflictos
que surgen en el cumplimiento de dichos contratos. Estas disputas pueden
darse en la fase de construcción de los proyectos dónde el desarrollo de los
mismos puede durar varios años. También surgen en los indicadores de
calidad de los proyectos que tardan varios años en manifestarse, etc. Se
presenta en esta sección de la obra un muy buen resumen de los principales
riesgos asociados a estos proyectos, por lo que para los abogados y
constructores vinculados con este tipo de contratos, la lectura de esta obra,
resulta obligada. Los autores hacen referencia a casos específicos de
arbitraje, sin embargo no hay un marco teórico que permita saber porque
eligieron precisamente dichos casos y no otros.
En el Capítulo Cuatro de la obra que se reseña, los autores nos presentan un
interesante análisis de Derecho Comparado en el que el conjunto de principios
legales, descritos en capítulos previos, se relacionan con los daños que se
prescriben en diversas jurisdicciones (UK, USA, Francia, Alemania, México) y
además, con principios de Derecho Internacional (CISG, UNIDROIT). Quizá
hubiera sido útil que, al final del capítulo, los autores presentaran como
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
71
complemento del texto una tabla comparativa para que el lector pudiera
identificar de manera fácil las equivalencias y diferencias entre la regulación
de los daños en los diversos países.
En el Capítulo Quinto, se presentan una serie de factores que pueden tomarse
en cuenta cuando se ha decidido elaborar una demanda de daños y con ese
objetivo se muestran una serie de recomendaciones para los abogados sobre
la forma de elaborar dicha demanda para la reclamación de daños y la
definición de las pruebas que deben ser presentadas. Estas recomendaciones
las fundamentan los autores en los principios legales expuestos del Capítulo
Segundo de la obra. Aún y cuando los autores presentan una mayor cantidad
de recomendaciones, sólo haremos mención de las que pueden considerarse
más importantes:
a) La utilización del But-for Premise como marco analítico permite contar con
una herramienta que ofrece la posibilidad de comparación en el caso de cómo
se hubieran desarrollado los eventos si no hubiera habido violación
contractual en relación a la vida natural del contrato. Este marco analítico es la
pieza fundamental de una metodología confiable en la estimación de los
daños.
b) No obstante cuando el demandante haya probado de forma fehaciente una
violación contractual, se deben tomar en consideración cláusulas de
excepción y justificación que pueden neutralizar la violación. Los autores
presentan ejemplos de casos sobre el tema para una mejor ilustración.
c) La importancia de contar con el experto y su metodología de cuantificación
de los daños. Los autores reconocen la importancia de que los datos
suministrados sean confiables con objeto de definir con precisión los daños y
a fin de que éstos sean exclusivamente por la violación contractual y no por
otras fuerzas económicas o de otra especie.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
72
d) La importancia de que los daños identificados tengan una clara relación de
causalidad con la violación contractual.
e) Evitar la doble contabilidad de daños. En la medida que la relación
comercial ha concluido no se puede reclamar el daño dos veces. Así por
ejemplo, si se reclama la pérdida de utilidades a partir de determinada fecha,
no se debe reclamar al mismo tiempo, la inversión inicial.
f) La dificultad que existe en contratos de largo plazo de infraestructura de
mitigar los daños, ya que generalmente el que reclama daños no tiene otras
opciones alternativas.
En el Capítulo Seis, los autores explican que los litigios de reclamación de
daños en ocasiones pueden ser producto no de fenómenos externos a los
contratos de largo plazo, sino de elementos endógenos al contrato. En este
rubro se pueden encontrar las conductas oportunistas de los gobiernos ante la
inversión en costos hundidos, como por ejemplo, el caso de las plantas de
generación eléctrica.
Para evitar el oportunismo gubernamental los autores recomiendan la
utilización e instrumentación
anteriormente
del principio But for the Premise comentado
y utilizado en los arbitrajes internacionales. Los autores
analizan las implicaciones de este principio para el caso de los contratos de
largo plazo. En este mismo capítulo se presentan una multiplicidad de
circunstancias que suelen suceder y que, ante los tribunales arbitrales son
difíciles de valorar para la estimación de los daños. Dentro de la multiplicidad
de circunstancias tenemos por ejemplo:
a). Separar los efectos de la violación contractual de otras fuerzas económicas
que pudieran haber afectado el negocio.
b). De cómo evitar la doble contabilizar los daños.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
73
c). La importancia de usar el costo de capital como la tasa de interés para
estimar el daño cuando hay divergencias entre las fechas de la violación
contractual y la del laudo.
d). La importancia de utilizar el principio económico de que a pesar de que las
inversiones no estén generando utilidades y ocurre un rompimiento
contractual, sí debe existir una compensación ya que hay activos valiosos y
oportunidades que quedaron frustradas.
Dentro de este capítulo los autores describen los tres principales métodos de
valuación de daños, ampliamente conocidos en la literatura sobre la materia,
aportando las ventajas y desventajas de los mismos.
Finalmente, en el Capítulo Siete se presentan temas muchos más específicos
para la valuación de daños, tales como las fluctuaciones cambiarias. Se trata
de una obra de consulta muy útil para los abogados y expertos en economía,
que son los que suelen actuar como peritos. El mérito de los autores consiste
en que se trata un trabajo multidisciplinario entre Economía y Derecho. De
esta manera, los primeros, tienen la oportunidad de conocer los principios
legales y los razonamientos de los tribunales de arbitraje. En cambio los
segundos, los abogados, pueden conocer las diferentes metodologías que
existen para medir los daños y la importancia de incorporar a los expertos a la
brevedad posible ya que existe una gran cantidad de información que hay que
valorar.
Los casos ilustrados por los autores con complicaciones
muy
específicas, seguramente ayudarán a los practicantes ante situaciones
similares. La única desventaja de la obra es la secuencia de los temas
tratados en cada uno de los capítulos. No se aprecia un orden claro y en
ocasiones los temas son repetitivos. Hubiera sido útil que en el proceso de
edición de la obra se coordinara el tratamiento de los temas por los autores,
con objeto de evitar una repetición innecesaria de los mismos.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
74
En conclusión, se trata de una obra importante de consulta que no debe faltar
en las bibliotecas de abogados y economistas que se dedican o están
relacionados con casos arbitrales de infraestructura.
Expreso mis mejores deseos para que la obra se difunda y llene ese vacío
que existe en la literatura jurídica del país sobre el tema y me atrevería a
decir, en Latinoamérica, al menos por lo que toca a las nuevas metodologías
de análisis que se presentan.
Leonel Pereznieto Castro
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
75
Fundamento y Condición del derecho internacional.
Luis Ernesto Orozco Torres
UACJ, Cd. Juárez, 2014
Reseña: Jorge Alberto Silva
Me complace en presentar esta obra de Luis Ernesto Orozco. Comenzaré con
el prólogo.
La obra es prologada por el Prof. Cesar Villegas Delgado, y me
detienen algunas de sus expresiones. Y aunque no parece que en una reseña
se hable del prologuista, hay algo interesante en lo que dice, por ello, me
detengo con un par de párrafos. Aunque no es catedrático, si es profesor de
Derecho Internacional Público de la Universidad de Sevilla.
En la tesis del prologuista, el Derecho internacional si es derecho, pues
“cada día más materias son reguladas por normas internacionales o se
deciden en foros diplomáticos multilaterales”. Pero lo que me llama la atención
es el hecho de que le dedica un cierto espacio a una tesis personal en la que
reitera (en varias ocasiones) un tema que parece serle traumático: que debido
a los medios de comunicación el Derecho internacional es percibido como un
no-derecho. Esto es, que en su percepción los medios han llevado al
“imaginario colectivo” (esta es otra expresión) a una desafortunada influencia
que ha propiciado un escepticismo en torno al carácter jurídico del Derecho
internacional.
Sostiene que la mala fama del Derecho internacional se debe a que la
ciudadanía recibe una “desventurada” información de que el derecho
internacional “no sirve para nada”. Lo que, agrega, se fortalece en el
“imaginario de los ciudadanos al constar la inoperancia y pasividad de algunas
organizaciones internacionales”; agregando la excesiva politización de los
organismos, que sus normas son violadas y que queden impunes. El alumno –
dice-- ve con un escepticismo la disciplina, especialmente cuando la contrasta
con el derecho interno, “junto a la mala fama que los medios de comunicación
han fomentado en el imaginario colectivo”. En fin, me parece toda una tesis
que requiere de explicación, lanzada en una obra que no tiene como objetivo
la finalidad o tesis que le imprime el prologuista.
En fin, y ya para referirme a la obra central a presentar, obviamente
merece mayo-res elogios en la exposición de su tesis y discurso. Luis Ernesto
Orozco presenta esta obra de naturaleza teórica en la que explora una
cuestión básica de la disciplina: el ¿Derecho internacional es derecho?
Para el autor de la obra reseñada es innegable la vinculación entre
derecho internacional y derecho interno. Aunque se trata de discusiones que
se han producido desde hace tiempo y que parece que han dejado de ser
tomadas en cuenta, el autor sostiene la tesis de que ha operado un cambio en
el ámbito jurídico, mismo que merece que se desempolvan aquellas viejas
discusiones. Lo habido en las últimas fechas permite afirmar que las
categorías de análisis del Derecho internacional (al menos el mexicano) ya no
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
76
son eficaces. Un nuevo modelo se hace necesario para responder a la vieja
cuestión.
Luis Ernesto trata de responder a la adecuación de las categorías de
análisis con las que hoy contamos. Cuestionándose, a la vez, si esas
categorías contribuyen a la investigación y explicación de la relación entre
orden internacional y orden interno, sobre todo, en los nuevos marcos
constitucionales del ordenamiento jurídico nacional y la internalización del
derecho constitucional. Esto es un punto central que ubica a la obra como
destacada,
El autor observa la explicación habida de las relaciones entre uno y otro
estrato (interno e internacional), de la que dice que vale retomar la discusión,
ya que ello permitirá “dejar en caro en fundamento del derecho internacional”.
Me parece razonable la tesis.
En la obra presenta las discusiones de antaño hasta las más
actualizadas sobre si el Derecho internacional tiene o uno un carácter jurídico.
Esto es, no se trata de una obra de dogmática legalista, donde se introduzca a
interpretar este o aquel artículo de alguna ley o tratado. Prefiere llegar a un
marco teórico y epistemológico de importancia para la disciplina. Algo que
vale en los estudios de derecho internacional.
Me parece que era necesaria una obra que recordara las antiguas
posiciones metodológicas que hasta no hace muchos años eran tema o
capítulo de libros de Derecho internacional, especialmente del público, pues
en el privado desde hace ya más tiempo dejaron de tomarse en cuenta.
La obra es descrita por el editor en cuanto a su contenido anotando que
con ella “se pretende contribuir a retomar el debate sobre uno de los tópicos
del derecho internacional, a través de exponer y sistematiza la información,
cuyo eje central es un repaso histórico de las distintas corrientes del
pensamiento ius internacionalista, así como dando cuenta del status (el
estado de la cuestión o estado de arete) de la temática para acercarla a los
estudiantes del pregrado interesados”
Me parece correcta esta información, solo que el editor se quedó corto
al delimitar la lectura a estudiantes de pregrado. Vale para profesionistas y
especialistas, al menos, les rememora las cuestiones habidas y debatidas.
El autor estima que su explicación no vale solo para el derecho
internacional sino para otras disciplinas. Creo que está en lo correcto.
La obra consta de tres capítulos: el carácter y alcance del derecho
internacional, la búsqueda por el fundamento, y la relación entre el
ordenamiento internacional y los estatales.
En el primero, aborda las tesis negativas, apologético e, incluso,
definicional. El segundo rememora algunos intentos de fundamentación
objetiva, subjetiva así como las que llama tendencias actuales. En el tercero,
repasa en enfoque tradicional (dualismo y monismo), así como el llamado
pluralismo jurídico. Obviamente no deja de hacer anotaciones sobre los
enfoques iusnaturalistas, pero el autor estima que el enfoque pluralista es
mediador.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
77
Cierra la obra expresando que el pluralismo jurídico tiene sus ventajas y
desventajas.
La bibliografía empleada es amplia, se nota la madurez del trabajo. Hay
obras de todas partes, idiomas y juristas. Algunas meramente bibliográficas
otras hemerográficas. Realmente es amplio el listado, destacando varios y
conocidos juristas de nuestra época, algunos nacionales, otros extranjeros.
La obra mantiene un formato accesible a su lectura, con un estilo breve
y claro. La tesis del prologuista no se ve ni desarrolla. Más bien, se infiere que
la contradice.
A pesar de lo interesante de esta obra, si me gustaría decir que lo malo
es que algunos apartados se encuentran en otro idioma, tal vez sería mejor
traducirlos al español y, si se estima conveniente, dejan en nota al pie de
página la redacción extranjera. Creo que vale lo anterior, ya que para el autor
la obra va dirigida a estudiantes de pre-grado, que difícilmente conocen o
traducen otro idioma.
Vale la pena tomar en consideración esta obra, es especial, se la
recomiendo a los profesores de la disciplina, especialmente la de Derecho
Internacional Público. Le deseo al autor el mayor de los éxitos con esta
producción y va unido a este deseo, mi felicitación.
Jorge Alberto Silva
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
78
Derecho Internacional Privado, Génesis Doctrinaria en México
Jorge Alberto Silva
Editorial Limusa, S. A. de C. V. Noriega Editores
México, 2014
Reseña: María Virginia Aguilar
Es un honor y un orgullo para la que esto suscribe reseñar esta obra, tanto por
que se publicó durante el periodo en que dirigí la Presidencia de la Academia
mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, A. C. (2013-2014),
como por referirme a un libro del Profesor Jorge Alberto Silva a quien le
reconozco como un gran académico experto conocedor de la materia.
Lo prologa el Dr. Leonel Pereznieto Castro, quien a su vez es un prolijo autor
de diferentes obras sobre el Derecho Internacional Privado, investigador y
profesor, por lo que la referencia que hace del libro y el autor es completa y
analítica.
Se trata de una recopilación de la doctrina de mexicanos ius privatistas desde
la constitución del Estado mexicano en 1821, hasta la etapa contemporánea
en dos etapas principales.
En la primera hizo una investigación exploratoria para localizar y recuperar los
textos de estos doctrinarios sobre la temática principalmente los que se hayan
escrito sobre normas de conflicto y el derecho uniforme, y en la segunda hace
un análisis explicativo de cada uno de esos textos, tratando de encontrar el
razonamiento o circunstancias que conformaron el discurso y la didáctica
jurídica desde su contexto histórico, político o expresivo para, como dice el
autor, “decantar los elementos epistémicos en que se apoyó cada obra”.
Hay en la obra del profesor Silva, raíces profundas de la doctrina jurídica
mexicana, con un estupendo ejercicio de rescate de la historia consecuente a
un trabajo de investigación que según se entiende le llevó varios años, que
divide en periodos contextuales importantes desde el inicio, pasando por el
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
79
periodo estatutario, de territorialidad y hasta el contemporáneo, “recreando el
pensamiento del jurista examinado” según refiere el escritor.
No es una obra de dogmática legalista pero es notable el estudio de
investigación y el interés del autor por mostrar la evolución de la doctrina ius
privatista netamente mexicana, en la que hace una especial referencia a los
trabajos de la Academia mexicana de Derecho Internacional Privado y a los
estudios que se presentan en los seminarios anuales de esta institución.
Para quien desee conocer y aprender más sobre la evolución de nuestra
materia esta obra proporciona un vasto conocimiento al respecto, que ayudará
a estudiantes de la carrera de Derechos y a investigadores a saber y a
aprender más de nuestra disciplina.
Aprovecho para desear al autor un gran éxito y la difusión de esta obra.
María Virginia Aguilar
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
80
Informe de la presidencia de AMEDIP 2013-2014
Al inicio del periodo que presidí en AMEDIP, 2013-2014, mi propuesta fue
dar las bases para la buena continuidad de la Institución,
con el fin de
mantener la calidad del contenido académico y de referencia y distinción que
tiene la Academia desde hace 46 años en muchas partes del mundo, por la
labor y los trabajos que han desempeñado sus Asociados.
La continuidad a la que me referí entonces estaba relacionada con buscar el
orden en la parte legal y de estatutos para saber con qué contamos y qué
podemos y debemos cambiar, saber quiénes son los miembros de número y
los supernumerarios con los que efectivamente contamos y establecer formas
de cooperación con otras entidades internacionales; continuar con la Revista y
los Seminarios Anuales y buscar el auto sustento de la Academia mediante
nuevos proyectos y el crecimiento económico, para dejar establecido el rumbo
y la estructura a las necesidades actuales y futuras.
Afortunadamente, gracias al equipo que se conformó como mesa directiva:
Carlos E. Odriozola Mariscal como Vicepresidente, James A. Graham como
Tesorero, Juan Carlos Guerrero Valle como Secretario y los Secretarios
Adjuntos Edgar García González y Humberto Espinosa de los Monteros, en
conjunto conmigo se logró lo siguiente:
1.- Ahora sabemos que los instrumentos legales con los que contamos,
son:
a)
El Acta Constitutiva
26495 del Instituto Mexicano de
Derecho Internacional Privado del 5 de diciembre de 1968, ante
el Notario Público número 6 del D. F. Lic. Fausto Rico Álvarez y
fue inscrita en el Registro Público de la Propiedad en la Sección
Cuarta de Sociedades y Asociaciones Civiles, Tomo 32, fojas
264, bajo el número 193, registro de caja 861427 en expediente
338035 en fecha 2 de enero de 1969.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
b)
81
El Cambio de la denominación de Instituto a Academia
Mexicana
de Derecho Internacional
Privado, A. C. y
modificación de la totalidad de los estatutos con fecha 30 de
octubre de 1980 mediante escritura 65,714, Ante el Lic Alejandro
Soberón Alonso, Notarias Publicas 63 y
68 del D. F., cuyo
primer testimonio quedó inscrito en el Registro Público de las
Personas Morales Civiles en el folio real 00002907, misma que
se decidió mediante acta de asamblea de Asociados del 12 de
julio de 1979.
c)
Otro
cambió de denominación, ahora por Academia
Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, A. C.
y se aprobó un nuevo estatuto orgánico y otorgamiento de
poderes mediante la protocolización del Acta de Asamblea
Extraordinaria del 26 de junio de 1997, que se protocolizó por
escritura 93,424 de fecha 4 de marzo de 1998 ante el Notario
Público número 129 del D. F. Lic. Ignacio Soto Borja y Anda,
inscrita en el Registro Público de las Personas Morales Civiles
del D. F. en el folio real 00002907 el14 de mayo de 1998.
d)
Que la Revista Mexicana de Derecho Internacioanal
Privado y Comparado, se constituyó mediante escritura 94639
en fecha 25 de junio de 1998 ante la Notaria 129 del D. F.
e)
Que el 25 de mayo de 1999 mediante escritura 97930 se
otorgaron poderes ante el Notario Público 129 Lic. Ignacio Soto
Borja Anda.
f)
Que el 21 de septiembre del año 2006 se protocolizó en
instrumento 24585, ante el Notario Público 115 del D. F. Lic.
Jorge Rios Hellig, el acta de Asamblea General Extraordinaria
celebrada el 23 de septiembre del año 2004, en la que se
formalizaron acuerdos en los que se nombraron académicos
eméritos, honorarios y supernumerarios así como la extinción y
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
82
renuncia de obligaciones de académicos numerarios y quedó
formalizado la aprobación, ratificación y nuevo nombramiento de
miembros de la junta de Gobierno de ese momento, con
otorgamiento de poderes.
g)
Que finalmente se constituyó la “Sociedad para el apoyo
de la Academia Mexicana de Derecho Internacional, S. C.” el 6
de febrero de 2009 ante el Notario Público número 6 del D. F.
Lic. Fausto Rico Álvarez para la administración de cuentas y
recuperación de cuotas y pagos de AMEDIP y en general para
cuestiones económicas y fiscales.
h)
Después de investigar por las diferentes cuentas que
tenía la Academia, cancelar las que no tenían utilidad se logró
unificar la cuenta y ahora contamos con la cuenta bancaria en
HSBC número 04045877131 para recepción de pagos.
i)
En materia fiscal hubo que poner mucho en orden, ante el
desarreglo fiscal que teníamos, ahora hemos logrado un registro
fiscal en orden que es el: AAMO90206-1R6 y como domicilio
fiscal el ubicado en Paseo de la Reforma 322, primer piso, col.
Juárez y la última clave FIEL se obtuvo el 24 de noviembre de
2014, por medio de la cual podemos dar recibos.
j)
En este rubro nos encontramos al corriente en las
obligaciones fiscales por lo que el SAT emitió una opinión que
se considera POSITIVA.
2.- En cuanto a las sesiones comida de los dos últimos años:
a) Recibimos como invitados al Dr. Yves Derains con un tema de
Arbitraje Comercial Internacional, hicimos un homenaje de
despedida por el cambio de trabajo al Embajador Arturo Dager;;
recibimos al Dr. Symeon Symeonides quien nos habló de
Recuperación de Bienes Culturales;
por primera vez dimos
servicio a la comunidad y recibimos a personas interesadas en
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
83
temas Migratorios cuyo expositor fue el Lic. Adrián Ojeda;
Adopción Internacional expuesto por la Jueza 2° Familiar Miriam
Olimpia Lozano Rodríguez y por de la Directora de Familia de la
Dirección General de ayuda a Mexicanos en el extranjero; y con
un tema sobre sustracción internacional de menores expuesto
por el Magistrado de la Segunda Sala Familiar Oscar Cervera
Rivero,
b) También tuvimos la exposición de un libro por el Dr. Herfried
Wöss, comentarios sobre jurisprudencia y sentencias y tuvimos
la exposición de diferentes temas por amigos de la Academia
como el Lic. Eduardo Magallón, el Dr. Francisco González de
Cossio y miembros numerarios y supernumerarios; como
Roberto Rendón, Diego Robles Farías, Leonel Pereznieto
Castro, James Graham, Juan Carlos Guerrero y Mónica María
Antonieta Velarde Méndez.
3.- En cuanto a los Seminarios Nacionales.
a) El
XXXVI se celebró en Septiembre de 2013
en la
Universidad Panamericana Campus Guadalajara, con el tema
sobre las convenciones de la Haya firmadas por México, hicimos
un homenaje a la Conferencia Permanente de la Haya y también
a su Secretario General saliente el Dr. Hans Van Loon a quien
recibimos como invitado junto con el Secretario anterior a él, el
Dr. Adair Dyer,
Ignacio Goicoechea
representante de
Latinoamérica en esa institución y a Mayela Celis, miembro de
número de nuestra Academia que trabaja en la Haya.
b) El XXXVII, se celebró en la Facultad Libre de Derecho de
Monterrey, en octubre de 2014 cuyo tema fue Los Negocios
Internacionales en el Derecho Internacional Privado en la
Facultad
Libre
de
Derecho
de
Monterrey,
en
el
que
homenajeamos al Dr. Arturo Salinas estudioso del Derecho
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
84
Internacional Privado y Comparado y promotor y benefactor de
la escuela Sede.
En esos eventos se aceptaron como miembros de numero a Diego
Robles Farías en Guadalajara; y a Juan Carlos Guerrero Valle, Rubén
Darío Gómez Arnaiz y en reserva a Carlos Gabuardi en Monterrey.
Asimismo, se nombraron en este período de dos años como miembros
supernumerarios a: María Mercedes Albornoz e Isabel Álvarez en
Guadalajara y a Rosa Elvira Vargas Baca, Sofia Oribio, Mónica María
Antonieta Velarde Méndez y por primera vez a dos miembros del poder
Judicial, María Margarita Gallegos López, Séptimo Familiar del D. F.,
quien es Secretaria General de los Jueces de Enlace de la Haya y al
Magistrado Oscar G. Cervera Rivero, también Juez de Enlace.
Como
Académicos Corresponsales a la Dra. Ana Elizabeth Villalta
Vizcarra quien es Directora General de Asuntos Jurídicos y Derechos
Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores del El Salvador y
miembro de la OEA; al Dr. Gilberto Boutin profesor de la Universidad
de Panamá y decano de su Escuela de Derecho así como a la Dra.
Laura Carballo Piñeiro investigadora de la Universidad de Santiago de
Compostela, España y en el Instituto Max Plank de Hamburgo.
4.- En Tesorería con ayuda de nuestro Tesorero James Graham.
a) Por primera vez pagaron sus cuotas el 90% de los socios y
estamos casi todos al corriente hasta el año 2014, incluso Dale
Furnish ya pagó el año actual y depositó una colaboración para
el libro de Jorge Alberto SIlva.
b) Por primera vez quedan fondos en la cuenta de la Academia
y durante estos dos años se han pagado
diversos gastos
relacionados con nuestras actividades,, como el pago de boletos
de avión y hotel en la promoción de los Seminarios y para
Académicos que lo solicitaron, se pagó parte del libro de Jorge
Alberto Silva, con una amplia colaboración de él mismo. Se pagó
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
85
el cambio de logo y la nueva página web para instalar en ella la
Revista con todos sus números, incluyendo los dos nuevos 31 y
32 que ya serán totalmente electrónicos y se creará un blog y
otro registro de Facebook porque el anterior se contaminó con
gente que no tenía nada que ver con Amedip.
5.- En asuntos Generales
a) Se proporcionó colaboración a la Corte Centroamericana de
Justicia en el Segundo programa de Apoyo a la Integración
Regional Centroamericana en un evento en Panamá en enero
de 2013.
b)
En Marzo de 2013 a Instancias de uno de los miembros
supernumerarios Arnau Muria, se promovió una iniciativa con
proyecto de decreto para reformar el ar´tiuclo1197 y adicionar el
artículo 1197 Bis en el Código de Comercio, por medio de la
Senadora María Verónica Martínez Espinoza, en la LXII
Legislatura del Congreso de la Unión por el Grupo Parlamentario
del
PRI,
el
propósito
de
esta
reforma
es
facilitar
el
reconocimiento el derecho extranjero en materia mercantil en
atención al comercio internacional y el fomento a la inversión
extranjera sobre el principio iura novit curia que en 1988 se
insertaron en el artículo 86 Bis del Código Federal de
Procedimientos Civiles. Dicha reforma se publicó el 21 de marzo
de 2013 y entro en vigor al día siguiente de su publicación.
c) En octubre de 2013 dimos una opinión de apoyo al proyecto
de Acuerdo de cooperación en Materia de Protección de los
visitantes
y
turistas
Extranjeros
que
presento
ASADIP
(Asociación Americana de Derecho Internacional Privado) ante la
Haya.
d) En Octubre de 2013 firmamos un convenio de colaboración
con la Universidad Central de Venezuela por medio de la Dra.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
Yaritza Pérez,
86
para que Académicos mexicanos podamos
integrarnos ocasionalmente como profesores o enviar trabajos a
la
Maestría en Derecho Internacional Privado de esa
Universidad.
e) En marzo de 2014 colaboramos con la Universidad de
Querétaro para el desarrollo de su Segundo Seminario de
Derecho Internacional
e) Se hizo la presentación del libro de la Dra. María Mercedes
Albornoz “Derecho Internacional Privado para un Mundo
Globalizado” tanto en el CIDE como en la UAQ.
f) En Agosto de 2014 colaboramos con la Dirección General
Jurídica y con Consultoría Jurídica de la SRE en la organización
y
desarrollo
del
2do
Taller
de
Cooperación
Procesal
Internacional.
f) En Agosto de 2014, se hizo un contrato con Limusa, S. A. para
la edición del Libro “Derecho Internacional Privado. Génesis
Doctrinaria en México” de autoría del Dr. Jorge Alberto Silva,
cuya temática es sobre nuestra disciplina pero además es una
investigación sobre los tratadistas mexicanos de Derecho
Internacional Privado y sobre las diferentes etapas de la
Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y sus
académicos. Se presentó en el Seminario de Monterrey.
g) En Agosto de 2014 tuve una visita al Instituto Latinoamericano
de Heidelberg y en una entrevista con el director Dr. Eckel
aceptó
que
la
Amedip
fuera
su
intermediario
en
las
Universidades de México para la exposición de los cursos que
ofrece el Instituto con posibilidad de que algunos de nuestros
académicos sean parte del claustro de profesores que den esos
cursos, con un pequeño porcentaje para nuestra institución por
cada curso que se logre hacer en México.
DOCTRINA
Número 33 2015
RMDIPC
87
h) En noviembre de 2014, se expusieron los posibles cambios
que se pueden aportar a los estatutos, para la reestructura y
renovación de los miembros de número según las necesidades
actuales y se espera que las reformas a los estatutos se lleven a
cabo pronto, entregaré a nuestro Presidente los cambios
sugeridos.
Con esto doy por terminado el período de mi Presidencia en el que se cumplió
con el objetivo de dar una buena continuidad a las labores de la Academia
Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, A. C agradeciendo
a todos la oportunidad de contar con ustedes en el desarrollo de las
actividades.
Le doy la bienvenida al Mtro. Carlos Odriozola como siguiente Presidente de
la Academia, deseándole todo tipo de éxitos en beneficio de nuestra
Academia.
Muchas Gracias.
Lic. María Virginia Aguilar
Enero de 2015.
ACADEMIA MEXICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y
COMPARADO
2015
DOCTRINA