Jurídicas - Universidad de Caldas

Revista
JURÍDICAS
jurid.
Manizales (Colombia)
Vol. 9
No. 1
164 p.
enero - junio
2012
ISSN 1794-2918
REVISTA JURÍDICAS
ISSN 1794-2918
Fundada en 2004
Periodicidad semestral
Tiraje 300 ejemplares
Vol. 9 No. 1, 164 p.
enero - junio, 2012
Manizales - Colombia
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Manizales – Colombia
EDICIÓN
Universidad de Caldas
Vicerrectoría de investigaciones y postgrados
La responsabilidad de lo expresado en cada Artículo es exclusiva del autor y no expresa ni
compromete la posición de la revista
CONTENIDO
PRESENTACIÓN EDITORIAL
11
Derechos y fines políticos
13
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo
en Colombia. Reificación evitable
32
El rol de la jurisprudencia de la corte
constitucional en los derechos de las parejas
del mismo sexo (pms)
61
Policía y prostitución.
Una relación pornográfica (El control de la
prostitución en Argentina 1875-1936)
80
RODOLFO ARANGO
JHASLEN RICARDO RAMÍREZ LEMUS
JAIME ALFONSO CUBIDES CÁRDENAS
DEBORAH DAICH
MARIANA SIRIMARCO
Las instituciones y el crecimiento económico: un
modelo en el eje cafetero
101
Matices a la interpretación
tradicional de la exégesis
120
EDGARD DAVID SERRANO MOYA
VALENTINA VALLEJO ARISTIZABAL
ANDRÉS BOTERO-BERNAL
jurid.
Manizales (Colombia)
Vol. 9
No. 1
164 p.
enero - junio
2012
ISSN 1794-2918
Acción de repetición en colombia
Una tarea pendiente en la administración
pública (i avance)
136
ORIENTACIONES A LOS AUTORES
154
LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ
CONTENTS
PUBLISHING
11
Political rights and aims
13
Civil marriage between same sex couples in
Colombia avoidable reification
32
The role of the constitutional court
jurisprudence in the rights of same sex couples
(ssc)
61
Police and prostitution.
A pornographic relationship
(The protitution control in Argentina 1875-1936)
80
RODOLFO ARANGO
JHASLEN RICARDO RAMÍREZ LEMUS
JAIME ALFONSO CUBIDES CÁRDENAS
DEBORAH DAICH
MARIANA SIRIMARCO
Institutions and economic growth :
A model in the coffee triangle
101
Shades to the traditional exegesis
120
EDGARD DAVID SERRANO MOYA
VALENTINA VALLEJO ARISTIZABAL
ANDRÉS BOTERO-BERNAL
jurid.
Manizales (Colombia)
Vol. 9
No. 1
164 p.
January - June
2012
ISSN 1794-2918
Repetition action in Colombia
A pendisg task in public administration
(Advance i)
136
ORIENTATIONS FOR AUTHORS
157
LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ
JURÍDICAS
Revista del Centro de Investigaciones Sociojurídicas
CIS
Universidad de Caldas
Manizales, Colombia
L a R e v i s ta J U R Í D I C A S , f r u t o
del esfuerzo de los profesores
y estudiantes de la Universidad
de Caldas y los académicos
invitados, está orientada a la
publicación de ensayos inéditos
y de alta calidad científica que
correspondan, fundamentalmente,
a resultados o avances de proyectos
de investigación, Artículos de
reflexión, traducciones y reseñas
bibliográficas relacionados
con el desarrollo de la ciencia
jurídica y el estado del arte en los
campos jurídicos y sociojurídicos.
Pretende así contribuir en la
consolidación de una producción
intelectual permanente que difunda
el conocimiento jurídico en los
ámbitos de lo regional, nacional e
internacional.
j
PRESENTACIÓN
El tema de la actual revista JURÍDICAS de la Universidad de Caldas es “las
tendencias contemporáneas del derecho”, un título que explicita ya un objeto de
investigación y reflexión sumamente amplio y complejo. La pregunta sobre el
objeto del derecho ha sido crucial para todas las culturas jurídicas del mundo, pues
las respuestas dadas a este interrogante fijan la fisonomía política de quien aspire a
contestarla, y van estableciendo con el tiempo el carácter político de la sociedad a
la que se refiera. A la pregunta por el objeto del derecho subyace la pregunta más
importante aun: ¿Qué es lo relevante para una sociedad en un tiempo determinado?
Es la pregunta entonces por la explicación del pasado de esa sociedad, la concreción
del presente de esa sociedad y la fijación de un proyecto hacía el futuro de esa
sociedad. No se trata entonces de un tema dócil e ideológicamente neutro, por el
contrario, las respuestas a esta pregunta definen lo que entendemos por derecho y
en consecuencia nuestra posición hacia el mundo y nuestra forma política.
No existe en consecuencia un catálogo objetivo y predeterminado de lo que cuenta
o no como un tema crucial para el derecho en un lugar o momento definido, pues
cualquier intento por definirlo es ya una opción netamente política, y saturada de
opciones ideológicas. Se trata entonces de un campo de batalla político donde
lo que realmente está en juego es el lugar de esa sociedad como mundo político
concreto. De ser cierto que se trata de una pregunta que solo puede responderse
en la apertura política que involucra a toda la sociedad, entonces el papel del
académico no puede estar parado en el lugar arrogante donde este se apropia de las
respuestas como el intérprete calificado y único de la realidad social, sino desde un
lugar más discreto pero trascendente, como un facilitador, desde su especialidad de
los diálogos y polémicas que instauran el debate, como un vehículo esclarecedor,
si se quiere, de las complejidades de la discusión.
La historia del derecho occidental moderno, del cual somos tributarios y muchas
veces agentes subordinados, contiene un afán especial por despolitizar el derecho
y establecer puntos ceros objetivos a partir de la definición del derecho como una
11
disciplina y práctica científica. A lo que conduce este cerramiento de opciones
del derecho es que temas densamente políticos y con incidencias éticas y morales
profundas sean arrancadas del campo de tracción de lo jurídico, y por ello sufran
una especie de normalización que las oculta del estudio del derecho y por ende de
lo que es socialmente relevante. Es aquí donde, especialmente en una sociedad que
aspira a ser democrática, el debate sobre lo que son las tendencias contemporáneas
del derecho no puede cerrarse a una discusión de iniciados, sino que esa discusión
de expertos es una etapa fundamental, pero integrada a discusiones mucho más
amplias y abiertas.
Ricardo Sanín
DERECHOS Y FINES POLÍTICOS*
RODOLFO ARANGO**
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, COLOMBIA
Recibido el 19 de octubre de 2011 y aprobado el 12 de febrero de 2012
Resumen
El presente artículo critica la creciente confusión que se presenta en la actualidad
política entre los conceptos de derechos y fines políticos. Tal confusión es funcional
a la persecución de metas colectivas en desmedro de los derechos individuales.
A partir de la diferencia constitucional entre los derechos y los fines políticos,
basada a su vez en la diferencia entre argumentos de principio y argumentos
políticos, el artículo defiende el modelo de Estado constitucional y democrático
de derecho consagrado en la Constitución colombiana de 1991, y rechaza las
tendencias políticas actuales que buscan manipular a los individuos para alcanzar
fines colectivos.
Palabras clave
Derechos, fines políticos, argumentos de principio, argumentos políticos,
constitucionalismo
*
Conferencia presentada al 7º Foro Interno “Tendencias contemporáneas del derecho”, Universidad de Caldas,
Manizales, junio 1 de 2012.
**
Profesor de filosofía, Universidad de los Andes.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
ISSN 1794-2918
Rodolfo Arango
POLITICAL RIGHTS AND AIMS
Abstract
This article criticizes the increasing confusion that appears at the political
present time between the concepts of political rights and aims. Such confusion is
functional to the pursuit of collective goals in decline of individual rights. From the
constitutional difference between the political rights and aims which is based in turn
on the basic distinction between principle arguments and political arguments, the
article defends the model of constitutional and democratic State of Law established
in the 1991 Colombian Constitution, and rejects the present political tendencies
that intent to manipulate individual rights to reach collective aims.
Key words
Rights, political aims, principle arguments, political arguments, constitutionalism.
INTRODUCCIÓN
Recientemente se modificó el corazón del modelo económico constitucional para
introducir un incidente fiscal y conciliar el reconocimiento judicial de derechos
con la estabilidad económica del Estado. En otro frente, el fracasado, pero aún
no sepultado proyecto que reforma la ley 30 de 1992 define la educación superior
como “un derecho, un bien público meritorio y un servicio público”. Ambos
casos son ejemplo de la difícil relación existente entre derechos y fines políticos.
A continuación pretendo examinar algunos criterios para diferenciar ambos
términos, criterios que permiten clarificar sus posibles relaciones y formular una
teoría político-constitucional acorde con los postulados de la Constitución de
1991. La clarificación de estos términos y de sus relaciones es también primordial
a la hora de evaluar políticas públicas para la realización de los derechos
sociales. La tesis que deseo defender es que tanto en la reforma al artículo 334
de la Constitución, en la reforma a la educación superior y en la ejecución de
las políticas públicas para la atención de la población desplazada se comenten
errores conceptuales con graves implicaciones para la justicia y la democracia.
La falta de claridad sobre la distinción entre derechos y fines políticos amenaza
con destruir el corazón el constitucionalismo democrático desarrollado a partir
de la Constitución de 1991. La defensa de los derechos fundamentales como
14
Derechos y fines políticos
verdaderos límites al poder dispositivo del Estado tambalea ante los difusos
límites entre derechos y fines u objetivos políticos. Tal confusión conceptual y
teórica alimenta la pérdida de legitimidad del Estado. Las reformas constitucional
y legal mencionadas, así como la errática ejecución de la política pública de
atención a los desplazados desconocen o devalúan el status constitucional de
los derechos, igualándolos a directrices políticas que se someten a las reglas
del mercado. Lamentablemente la Corte Constitucional no ha advertido este
desarrollo negativo, lo que se hace manifiesto en la sentencia que convalidó la
reforma constitucional el artículo 334 de la Constitución.1
A nivel teórico, el país camina por una senda donde intereses colectivos bajo
el ropaje de fines políticos, adquieren un peso constitucional superior al de los
derechos constitucionales. Antes de la reforma, quien veía reconocido un derecho
por los jueces en última instancia tenía la garantía de gozar de su derecho. Luego
de la reforma constitucional de 2011 tal garantía es incierta. Es posible que el
cumplimiento de una sentencia que reconoce un derecho se vea diferido por
razones económicas. El fin general del equilibrio fiscal termina así por imponerse
al goce efectivo del derecho del ciudadano. Tal es la consecuencia del incidente
fiscal introducido en la reforma al artículo 334 de la Constitución. La anterior
evolución no sólo atenta contra derechos particulares. También afecta la ejecución
y el control de las políticas públicas que buscan realizar derechos. Los avances
teóricos respecto al control de la ejecución de políticas públicas –la aplicación del
principio de proporcionalidad a actuaciones defectuosas u omisivas del Estado–
son opacados por el imperativo del equilibrio fiscal. En la misma dirección se
mueve la intención del gobierno de entregar la educación superior al mercado
cuando la concibe como bien público meritorio, lo que se contradice con el
estatus de derecho constitucional y de servicio público.
1
Sentencia C-288 de 2012. En su sentencia la Corte se esfuerza en compatibilizar la reforma constitucional con
la teoría política de los derechos desarrollada por ella misma en la jurisprudencia. Sostiene: “Por otra parte,
la Corte resaltó que el criterio de sostenibilidad fiscal se interpreta conforme al principio de progresividad y
a la naturaleza indivisible e interdependiente de los derechos. Observó que el principio de progresividad es
uno de los aspectos relacionados con la eficacia de los derechos constitucionales que la jurisprudencia de esta
Corporación ha analizado, en especial, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, conforme lo
prescribe el artículo 93 de la Constitución. En ese sentido, el Acto Legislativo 3 de 2011 no plantea un principio
de regresividad de naturaleza diferente, sino que debe entenderse a partir de las reglas que la Corte ha fijado
sobre la materia, al definir su contenido y alcance, de tal manera que la sostenibilidad fiscal no puede convertirse
en un instrumento para negar la protección efectiva de los derechos constitucionales, aumentar el ámbito de
protección de los derechos sociales o garantizar la faceta prestacional que tienen todos los derechos consagrados
en la Carta Política. A juicio de la Corte, el parágrafo adicionado al artículo 334 de la Constitución, según el
cual, la aplicación de la sostenibilidad fiscal debe ser compatible con la vigencia y goce efectivo de los derechos
fundamentales, debe leerse de manera armónica con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional
para determinar la iusfundamentalidad de una posición jurídica particular. Por ende, debe rechazarse, por ser
contraria a la Constitución, una interpretación de la prohibición del menoscabo de tales derechos basada en la
distinción, ya superada, entre derechos fundamentales de la primera generación y derechos sociales, económicos y culturales, de la segunda generación, de manera que la sostenibilidad fiscal tenga por objeto aplazar o
restringir el alcance de los derechos sociales, en oposición a los derechos fundamentales.”
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
15
Rodolfo Arango
Para ilustrar la errática evolución del constitucionalismo en el actual período
presidencial quisiera clarificar conceptos jurídicos centrales a la discusión,
luego evaluar casos concretos que evidencian los retrocesos y finalmente ofrecer
algunos elementos para rectificar el curso.
1. DERECHOS Y FINES POLÍTICOS
Ronald Dworkin introdujo en tiempo de la guerra de Vietnam la ilustrativa
distinción entre derechos y fines políticos. Los derechos son cartas de triunfo en
manos de los individuos contra fines colectivos. “Los individuos tienen derechos
cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para
negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer […]”. (DWORKIN,
1984: 37) Mientras los derechos se basan en argumentos de principio, los fines u
objetivos colectivos se basan en argumentos políticos. (p.158)
a. Argumentos de principio y argumentos políticos
La distinción entre argumentos de principio y argumentos políticos es una
distinción fundamental en la teoría política. Para DWORKIN (1984):
Los argumentos políticos justifican una decisión política demostrando
que favorece o protege alguna meta colectica de la comunidad en
cuanto un todo. El argumento a favor del subsidio a los fabricantes
de aviones, que afirma que con él se protegerá la defensa nacional,
es un argumento político. Los argumentos de principio justifican una
decisión política demostrando que tal decisión respeta o asegura algún
derecho, individual o colectivo. El argumento en favor de las leyes
que se oponen a la discriminación […] y que sostiene que una minoría
tiene derecho a igual consideración y respeto, es un argumento de
principio. (p.148).
Para una teoría política que se tome en serio la tesis de que las personas tienen
derechos, la distinción entre argumentos de principio y argumentos políticos, es
constitutiva. Si bien ambos tipos de argumentos, son finalidades políticas y tienen
carácter distributivo (p.158), dicho carácter es en cada caso diferente. Bien podría
decirse que los derechos tienen un carácter distributivo deontológico mientras los
fines u objetivos políticos un carácter distributivo teleológico.
Un individuo tiene derecho a cierta expectativa, recurso o libertad
si [tal cosa] tiende a favorecer una decisión política [en virtud de la
cual] resultará favorecido o protegido el estado de cosas que le permita
disfrutar del derecho, aun cuando con esta decisión política no se
sirva a ningún objetivo político, o incluso cuando se lo perjudique;
16
Derechos y fines políticos
y si cuenta en contra de tal decisión, aun cuando con ella se sirva
a algún otro objetivo político, el que retrase o ponga en peligro ese
estado de cosas. (DWORKIN, 1984: 159)
Para decirlo sintéticamente, un individuo tiene un derecho con indiferencia o con
exclusión del efecto sobre otros objetivos políticos. Una persona tiene derecho
a no ser discriminada por el color de su piel en el mercado de trabajo así la
discriminación racial en el libre mercado, tal y como son las preferencias de
la población en una determinada sociedad, lleve a un beneficio mayor para la
colectividad.
Por su parte, los objetivos colectivos, según DWORKIN,
estimulan los intercambios de beneficios y cargas en el seno de la
comunidad, con el fin de producir algún beneficio global para ésta
en su totalidad. La eficiencia económica es un objetivo colectivo:
requiere una distribución tal de oportunidades y riesgos que produzca
la mayor acumulación de beneficios económicos definidos de alguna
manera […]. Por cierto, cualquier objetivo colectivo ha de sugerir
una distribución determinada, dados ciertos hechos determinados.
Tomar como objetivo la eficiencia económica llevará a que en algunas
circunstancias se exima de impuestos a una industria determinada,
pero en otros se la grave con impuestos punitivos […]. En cada caso,
los principios distributivos se subordinan a alguna concepción del
bien colectivo acumulativo, de manera que ofrecer a un hombre una
cantidad menor de algún beneficio sea algo que se pueda justificar
simplemente demostrando que así se llegará a un mayor beneficio
general. (p.159)
En este orden de ideas, el fabricante de aviones mencionado más arriba no podría
aducir la violación de sus derechos ante la decisión política de subvencionar a los
agricultores y no a la industria militar.
b. Fines políticos y derechos: absolutos o relativos
Los fines u objetivos políticos pueden ser absolutos o relativos, según sea la teoría
política que se acoja. En una democracia pluralista como la nuestra, los fines u
objetivos políticos absolutos –como por ejemplo la eliminación de la lucha de
clases mediante la igualación material de toda la población– no son admisibles. En
una democracia pluralista, la comunidad persigue diferentes objetivos políticos
al mismo tiempo, por lo que puede poner en peligro un objetivo en beneficio de
otro (p.160).
Por su parte, los derechos también pueden ser absolutos o relativos. Los derechos
son absolutos cuando ningún principio contrario o ninguna finalidad política
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
17
Rodolfo Arango
pueden vencerlos, independientemente de las circunstancias. Una teoría política
puede afirmar, por ejemplo, que la libertad de expresión tiene carácter absoluto
y, en consecuencia, no reconoce razón alguna para no asegurar tal libertad a cada
individuo (p.160). Un derecho también puede ser relativo. Como bien lo sostiene
DWORKIN, “un principio podría tener que ceder ante otro, o incluso ante una
política urgente con la cual compite respecto de determinados hechos” (p.160). Los
derechos relativos pueden definirse como finalidades políticas individualizadas
que tienen un peso o poder de resistir a otras finalidades políticas pero no a todas.
De la definición de un derecho se sigue que no todos los objetivos
sociales pueden anularlo […] Ninguna finalidad política será un
derecho a menos que tenga cierto peso frente a los objetivos colectivos
en general; a menos, por ejemplo, que sea imposible derrotarla
apelando a alguno de los objetivos ordinarios y corrientes de la
administración política, sino que haya que recurrir a un objetivo de
especial urgencia. (p.161)
En consecuencia, un derecho podrá ser derrotado por argumentos de principio o
por objetivos políticos de probada urgencia, no por cualquier objetivo colectivo
en general.
c. Derechos generales e institucionales: abstractos y concretos.
Una teoría política acorde con el discurso de los derechos tal y como se ha
desarrollado en el siglo XX distingue, además, entre derechos generales –como
los derechos básicos en el sentido de Henry Shue (1980) o Joel Feinberg (1973)– y
los derechos institucionales –bien en la modalidad de constitucionales o legales–
que pueden ser abstractos o concretos. No es posible en esta ocasión referirme
a los derechos generales y al problema de fundamentación (ARANGO, 2008:
2012). En cuanto a los derechos concretos podemos afirmar que son finalidades
políticas individualizadas y definidas con gran precisión, “de manera que expresan
claramente el peso que tienen contra otras finalidades políticas en determinadas
ocasiones.” (DWORKIN, s.f.: 162)
Por su parte, el constitucionalismo democrático contemporáneo sitúa los
derechos institucionales2 –en este caso los derechos constitucionales– en el
centro de la organización política y social. Esto significa que define los derechos
como finalidades políticas individualizadas que gozan de un peso o fuerza,
en principio, mayor al de otros fines u objetivos políticos. La distinción entre
derechos institucionales abstractos o concretos es de gran importancia a la hora
Respecto a la distinción entre derechos básicos y derechos institucionales, sostiene DWORKIN (s.f.): “Cualquier teoría correcta distinguirá, por ejemplo, entre los derechos básicos, que son los que proporcionan justificación, proveniente de la sociedad en abstracto, a las decisiones políticas, y los derechos institucionales, que
proporcionan a una decisión las justificación de alguna institución política particular y específica” (p.161).
2
18
Derechos y fines políticos
de resolver colisiones con otros fines u objetivos políticos, como puede ser el
interés colectivo de la estabilidad económica. Mientras los derechos abstractos –
por ejemplo el derecho a la igualdad, a la dignidad o a la libertad de expresión– no
indican de qué manera comparar el peso de la finalidad política individualizada
con el de otras finalidades políticas en determinadas circunstancias, lo que plantea
problemas al resolver un caso, los derechos concretos si expresan claramente su
peso frente a otras finalidades políticas. Por ello los derechos concretos resultan
más decisivos que los derechos abstractos a la hora de argumentar a su favor en
un caso determinado. (DWORKIN, s.f.: 162) Así, mientras no es claro el peso
específico del derecho a la información al colisionar con la finalidad política
de la seguridad pública, el derecho a acceder a los documentos oficiales es tan
claramente concreto que desplaza, en principio, a otros argumentos de principio
y a argumentos políticos como la seguridad del Estado para impedir el acceso
efectivo a dichos documentos.
Que derechos y fines políticos sean finalidades políticas y tengan un carácter
distributivo (aunque diverso) lleva a algunas teorías –como el utilitarismo– a
rechazar la distinción entre unos y otros. Tales teorías niegan la diferencia analítica
entre razones o argumentos y su fuerza o peso, distinción necesaria para entender
los conceptos de principio y de política. (DWORKIN, s.f.: 164) El utilitarismo
de regla, por ejemplo, “sostiene que un acto es bueno si la aceptación general de
una regla que exigiera ese acto mejorase el bienestar general de los miembros de
la comunidad.” (p.164) Ejemplo de la convicción según la cual nuestras ideas
actuales sobre el bienestar general reflejan nuestras ideas del derecho individual
es la teoría política del padre del análisis económico del derecho, Richard Posner.
Para Posner el valor de un recurso para un individuo “se mide por la cantidad de
dinero que está dispuesto a pagar por él, de modo que el bienestar de la comunidad
llega al máximo cuando cada recurso está en manos de alguien que, de tenerlo,
pagaría más que cualquier otro” (citado por DWORKIN, s.f.: 167). Contra esta
concepción sostiene DWORKIN acertadamente que no es neutra, es grata para las
teorías políticas que celebran la competencia, pero es menos grata para una teoría
igualitaria, porque degrada las pretensiones de los pobres, que están dispuestos a
gastar menos porque tienen menos que gastar. Adicionalmente, la teoría política
que distingue derechos institucionales y objetivos colectivos, como es el caso
de la mayoría de las constituciones contemporáneas, parte del compromiso
de los funcionarios con un orden de cosas según el cual los jueces toman sus
decisiones en los casos difíciles sin tener en cuenta el influjo de la decisión sobre
los objetivos colectivos (p.164). El supuesto según el cual los argumentos de
principio y los argumentos políticos son reducibles al cálculo económico que
maximiza el bienestar (como en Posner y el caso del accidente en la autopista),
desconoce que los jueces deben decidir los casos difíciles confirmando o negando
derechos institucionales (jurídicos) concretos. Que los jueces tomen sus decisiones
bajo el supuesto de que las personas tienen derechos y no simplemente como
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
19
Rodolfo Arango
consecuencia de que ellas sirvan al mayor beneficio para la mayoría, refleja una
teoría política que se construye no sobre el cálculo económico sino sobre lo que
las personas están efectivamente dispuestas a aceptar como justo. Un principio
de justicia medular a esta teoría jurídica –como en John Rawls– es el derecho
abstracto a la igual consideración y respeto de cada individuo. (p.168)
Las teorías políticas que niegan la distinción entre argumentos políticos y de
principio tampoco están en capacidad de distinguir entre derechos abstractos y
concretos. En los primeros es posible aceptar que un fin u objetivo colectivo pueda
llegar a tener más peso que un derecho abstracto. Por ejemplo, un juez invoca la
seguridad pública o la escasez como fundamento para limitar un derecho abstracto,
puede hacerlo apelando a los derechos concurrentes de aquellos cuya seguridad
será sacrificada si el derecho abstracto se realiza (p.170). Por el contario, en el
caso de derechos concretos reconocidos institucionalmente3 tal limitación, salvo
casos extremos de urgencia, no es aceptable porque ello significaría desconocer la
existencia de derechos institucionalizados en cabeza de las personas individuales.
Los derechos institucionales concretos y jurídicos constituyen reglas constitutivas
y regulativas en una democracia donde los ciudadanos tienen derecho a la igual
consideración y respeto. Así, recurrir a la seguridad pública o a la escasez para
limitar un derecho constitucional a la atención prioritaria a una persona desplazada
o un derecho legal reconocido al término de un proceso judicial entre las partes,
instrumentaliza al individuo en aras de la realización de un objetivo colectivo, lo
que es contrario a la teoría política que subyace a la democracia constitucional.
Las anteriores reflexiones teóricas en torno a los derechos y los fines políticos,
inspiradas en un autor que llama a tomarse en serio el discurso de los derechos
como es Ronald Dworkin, permiten analizar con más detalle algunos casos
actuales con miras a sustentar la tesis del grave retroceso constitucional operado
en Colombia en los últimos tiempos con respecto al espíritu de la Carta de 1991.
2. Gasto público, derechos constitucionales y justicia
Vivimos tiempos de estrés económico. Las perspectivas de crecimiento
demográfico, destrucción del medio ambiente, agotamiento de recursos naturales
y creciente competencia internacional por productos escasos en la era de la
globalización son fenómenos que alimentan la preponderancia de los argumentos
políticos sobre la teoría y la práctica de los derechos. La preocupación
macroeconómica opaca el garantismo constitucional. Ante la amenaza de crisis
3
Los derechos institucionales pueden serlo gracias a su consagración expresa por el constituyente o el legislador
en un texto normativo vinculante, o por su reconocimiento jurisprudencial en los casos concretos. En la segunda
hipótesis es inevitable recurrir a la doctrina de los precedentes jurisprudenciales y de su fuerza vinculante si
se quiere observar el principio general de igual respeto y consideración de todo individuo que subyace a los
órdenes jurídicos democráticos y constitucionales contemporáneos.
20
Derechos y fines políticos
fiscal de los Estados de bienestar se privatizan servicios públicos como la salud, la
educación o la seguridad social en pensiones y aumenta la presión sobre los jueces
para que tengan en cuenta objetivos colectivos en sus decisiones, así como sobre
los legisladores a la hora de regular normativamente derechos constitucionales de
desarrollo progresivo. En este contexto existe el permanente peligro de olvidar o
desplazar la teoría política que brinda legitimidad al Estado, esa que construida
sobre derechos constitucionales concretos pone a las autoridades públicas al
servicio de su realización para todos. A continuación deseo alertar, con base
en algunos ejemplos, cómo la teoría de los derechos, abstractos y concretos,
institucionales y básicos, viene siendo inadecuadamente interpretada y aplicada
en desmedro de la democracia constitucional como de la justicia, en particular
cuando se trata de resolver colisiones entre derechos y bienes colectivos, así
como al ponderar argumentos políticos vis a vis con argumentos de principio,
desatendiendo el mayor peso de los últimos respecto de los primeros.
a. Incidente fiscal
La reforma constitucional sobre sostenibilidad fiscal introduce un cambio en
el régimen de la hacienda pública que interfiere directamente en las decisiones
de los jueces en el reconocimiento de derechos de los ciudadanos. Este cambio
tiene que ver con un incidente de impacto fiscal que puede llevar a la variación
de sentencias de las altas corporaciones de justicia, sin contar para ello con la
aceptación de las personas afectadas en sus derechos judicialmente reconocidos.
Dice en la parte pertinente el artículo 334 de la Constitución reformado por Acto
Legislativo 5 de 2011:4
4
El texto completo del artículo 334 reformado dice: “La dirección general de la economía estará a cargo del
Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del
suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de
sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado
Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. || El Estado, de manera especial,
intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las
personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios
básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. ||
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias,
en un marco de colaboración armónica. || El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar
la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los
proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su
cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos
fundamentales. || Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna
de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los
derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
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Rodolfo Arango
El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del
Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las
máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un
Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán
las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la
sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su
cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir
los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de
la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial
de los derechos fundamentales. || Parágrafo. Al interpretar el presente
artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad
fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva.
La prohibición de afectar el “núcleo esencial” de los derechos fundamentales
permite deducir, a contrario sensu, que la reforma constitucional autoriza
la limitación de los derechos fundamentales por razones fiscales mediante
la modificación de los efectos de las sentencias judiciales en las que tales
derechos ya han sido reconocidos. No es claro si gobierno y legislador fueron
conscientes de que con la reforma al artículo 334 de la Constitución se admite
una restricción de derechos fundamentales en casos judiciales ya resueltos, lo
que va en contravía del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC), ratificado por el Estado colombiano. Esto porque la nueva
norma establece una regresión o retroceso del nivel de garantía de los derechos
alcanzado hasta el momento. (COURTIS, 2006) El principio de progresividad
en la garantía de los derechos humanos, y la prohibición de regreso que de él se
deriva, se desconocen al permitir que el goce efectivo de derechos judicialmente
reconocidos se condicione a razones fiscales relativas al estado de las finanzas
públicas.5
La introducción de un incidente fiscal a nivel constitucional plantea especiales
dificultades en el contexto de un Estado constitucional, democrático y social de
derecho que se caracteriza por tomar en serio la teoría política de los derechos.
Esto porque, en principio, argumentos políticos colectivos como la estabilidad
en las finanzas públicas podría tener prevalencia sobre argumentos de principio,
pese a que la propia reforma se esfuerce en proteger el “núcleo esencial de los
derechos fundamentales” o en impedir interpretaciones del artículo constitucional
reformado que recorten el alcance de los derechos fundamentales.
5
Esto porque el Estado colombiano no demostró en el trámite de la reforma, mediante una argumentación clara
y convincente, la imperiosa necesidad de retroceder en el nivel de garantía de los derechos hasta ahora alcanzado en el país. El gobierno y el legislativo no mostraron, por ejemplo, cómo ante las perspectivas de crecimiento
económico anual del 5% a 6% del PIB y la disminución del nivel de endeudamiento del país, el reconocimiento
de derechos fundamentales por las altas cortes se hace insostenible, más aún cuando otros rubros del presupuesto de gastos públicos –pago de deuda externa, gastos militares– pesan mucho más en el déficit fiscal que el
reconocimiento judicial de derechos sociales fundamentales.
22
Derechos y fines políticos
Para entender el alcance de la reforma es necesario distinguir, por lo menos, tres
escenarios diferentes en los que podría modularse una sentencia para acompasar
sus efectos con las implicaciones fiscales de la misma. Se excluyen todas las
decisiones judiciales que sólo afecten posiciones económicas en las relaciones
jurídicas entre particulares (justicia ordinaria), ya que el impacto fiscal sólo
operaría cuando el Estado es la parte demandada, bien se trate de una relación
contractual, extracontractual o de prestación positiva en ejercicio de las funciones
constitucionales.
La primera hipótesis sugiere una decisión judicial de última instancia donde
el Estado es condenado al pago de una indemnización por incumplimiento
contractual. El impacto fiscal de la condena al Estado podría llevar a la solicitud
por el gobierno o el Procurador para modular los efectos de la decisión, por
considerar que de no hacerse se pondría en peligro el equilibro en las finanzas
públicas. Cabe preguntarse si el fin político colectivo del equilibrio fiscal podrá
prevalecer sobre los derechos definitivos de la parte vencedora en el juicio. Una
respuesta afirmativa es la que resulta de calificar tales derechos como derechos
meramente legales que, por carecer de estatus de derechos fundamentales,
no quedarían protegidos por la salvaguarda constitucional. No obstante, tal
respuesta puede no ser satisfactoria a la luz de los principios de igualdad de las
partes contratantes, del debido proceso sustantivo y del derecho de propiedad
en su dimensión fundamental. De aceptarse la existencia de posibles derechos
fundamentales afectados por la modulación de la decisión judicial condenatoria
a favor de la parte demandante, vuelve a plantearse el problema de si argumentos
políticos pueden pesar más que los argumentos de principio a la base de los
derechos fundamentales. Ello podría ser la solución si se acepta que los derechos
a la igualdad contractual, al debido proceso y a la propiedad privada son derechos
abstractos cuya afectación como consecuencia de un pago diferido no resulta
claramente demostrada. Siendo así las cosas, el gobierno o el Procurador podrían
demostrar que el núcleo esencial y el alcance de los derechos fundamentales
abstractos involucrados en la sentencia que pone término a una controversia
contractual donde el Estado termina siendo condenado deben acompasarse con
las necesidades imperiosas de mantener el equilibrio en las finanzas públicas.
Una segunda hipótesis involucra una decisión judicial de última instancia que
condena al Estado al pago de una indemnización al establecerse su responsabilidad
extra-contractual. Se trata, entre otros casos, de los daños ilegales ocasionados a
particulares por actos u omisiones de las autoridades públicas, como cuando se una
autoridad lesiona a un particular en un accidente o la omisión pública constituye
una falla en el servicio que ocasiona la infracción de los derechos de una persona.
En esta situación la obligación de reparar la vulneración de los derechos por parte
del Estado no emana de una relación de equilibrio o igualdad contractual, sino
de una relación jerárquica donde el ciudadano es lesionado en su vida, libertad o
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
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Rodolfo Arango
propiedad por la actuación u omisión de quienes ostentan autoridad o mando. En
este contexto, dos posibles soluciones se ofrecen al conflicto entre argumentos
políticos y argumentos de principio: la primera parte de la existencia de derechos
fundamentales lesionados por el Estado cuyo resarcimiento o reparación puede
dar espera y realizarse en el tiempo sin carga o exigencia adicional para la parte
vencedora del juicio, como cuando el Estado es condenado a pedir perdón por las
faltas cometidas por alguno de sus agentes. La segunda solución es más difícil
y supone la ponderación entre las razones fiscales como objetivo colectivo y los
derechos (fundamentales) concretos a la reparación pecuniaria inmediata. Las
mejores razones hablan en contra de la admisibilidad del argumento político
en este caso. Diferir el pago de la indemnización pecuniaria por razones de
estabilidad fiscal, en particular al término de un proceso judicial prolongado,
podría resultar irrazonable para el particular demandante, puesto que el Estado
estaría, en principio y salvo casos de urgencia, en la posibilidad de hacer las
provisiones necesarias para aplicar al pago en la eventualidad de una condena
y, por otra parte, no son claras las razones para otorgar un plazo al Estado para
el pago de las acreencias ciertas y determinadas, lo cual desconoce un derecho
concreto a la libertad de acción del particular favorecido con la sentencia.
Finalmente, la tercera hipótesis remite a las sentencias que ordenan el cumplimiento
de obligaciones constitucionales por parte del Estado, en especial las sentencias
de tutela de derechos fundamentales, como consecuencia de sus actuaciones
defectuosas u omisivas. El caso más claro involucra la carencia o insuficiencia de
la actuación estatal que afecta derechos fundamentales de grupos especialmente
protegidos, como cuando el Estado deja de proteger especialmente a personas o
grupos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (artículo 13-3 de
la Constitución). En este último evento, la sentencia judicial de última instancia
que ordena la actuación de las autoridades para hacer cesar la vulneración de los
derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos por el ordenamiento
constitucional no puede, en principio, ser aplazada o modulada en aras de asegurar
objetivos colectivos. En la ponderación entre argumentos políticos y argumentos
de principio, la hipótesis de la tutela de los derechos fundamentales de sujetos
con especial protección constitucional inclina claramente la balanza a favor de
éstos últimos. No entenderlo así sería instrumentalizar a personas o grupos de
personas que requieren de atención inmediata y ponerlos al servicio de objetivos
generales con desconocimiento de su dignidad como persona humana.
El incidente de impacto fiscal que adiciona el artículo 334 desconoce, en
consecuencia, la diferencia entre derechos e intereses generales (razones políticas
o de conveniencia),6 en clara contravía a la doctrina constitucional del Estado
constitucional, democrático y social de derecho. A la luz de la nueva doctrina
6
24
Sobre la distinción ver Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1990.
Derechos y fines políticos
fiscalista, para la Corte Constitucional no habría sido posible proferir las
decisiones sobre “estados de cosas inconstitucionales”, en particular en el caso de
prisiones o de desplazamiento, tal como ha sido hecho hasta el presente, sin pasar
previamente por el examen fiscal de las medidas ordenadas para la protección
inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
b. Atención a la población desplazada
Quizás el tema que mejor refleja la tensión entre políticas públicas y derechos
en la jurisprudencia constitucional es el relativo al desplazamiento forzado.
Decisiones judiciales de mediados de los años noventa llevaron a la consagración
de una política pública de atención a la población víctima del desplazamiento
forzado como del conflicto armado mediante la Ley 387 de 1997. No obstante,
el reiterado incumplimiento de las autoridades públicas como consecuencia
de las falencias en el diseño y ejecución de la política pública condujeron a la
declaratoria de estado de cosas inconstitucional en la sentencia T-025 de 2004. En
esta decisión la Corte Constitucional hizo un análisis de la respuesta del Estado al
desplazamiento forzado; encontró que la violación sistemática de los derechos de
las víctimas persistía en el tiempo y dictó órdenes a diversas autoridades públicas
con el fin de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los
afectados, órdenes complementadas luego mediante medidas ordenadas en autos
de seguimiento de la sentencia mencionada.
La Corte Constitucional ha erigido el concepto de goce efectivo de derechos
(GED) en criterio determinante para evaluar la satisfacción de las obligaciones
del Estado para con las personas víctimas del desplazamiento forzado. El
seguimiento a las políticas, programas, propuestas y medidas gubernamentales
en desarrollo de las órdenes dictadas en la Sentencia T-024 de 2005 ha sido
consecuente y consistente por parte de la Corte. Esto se observa en los sucesivos
Autos que acogen los contenidos del concepto de GED -conjunto de derechos,
enfoque diferencial, nivel mínimo de satisfacción, indicadores y participación
de los afectados- también en su aplicación al análisis de las políticas públicas de
prevención y atención al desplazamiento.
No obstante, el cambio de gobierno acontecido el 7 de agosto de 2010 significó un
viraje en cuanto a la dirección, enfoque y determinación del Estado en relación con
la implementación de las políticas de desplazamiento y con el reconocimiento de
los derechos de las víctimas del conflicto interno. El compás de espera pedido por
el gobierno Santos en marzo de 2011 mientras se expedía la nueva normatividad
para desarrollar las mencionadas políticas públicas se cumplió con la expedición
de la Ley 1448 de 2011 o Ley de Víctimas. El notable esfuerzo legislativo
pretende atenerse a los lineamientos fijados por la Corte Constitucional para un
correcto ejercicio de la libertad de configuración legislativa en la materia. Sin
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
25
Rodolfo Arango
embargo, a la luz del criterio de GED son más las preguntas que quedan abiertas
luego de la expedición de la Ley de que las preguntas con una clara respuesta en
el texto de la ley. Es por ello que habrá de esperarse hasta conocer las sentencias
que sobre dicha ley profiera la Corte Constitucional en ejercicio de su facultad de
control abstracto.
A la luz de los informes presentados por el Gobierno en 2011 es posible afirmar
que la violación de los derechos de la población desplazada persiste ante la
actuación defectuosa u omisiva de las autoridades públicas. Tal conclusión
se deriva de la prevalencia que el gobierno otorga a la consecución de fines
u objetivos colectivos en desmedro de la realización efectiva de los derechos
fundamentales de los afectados, por lo menos en lo que respecta a la prevención
del desplazamiento,7 la política de vivienda,8 la política de tierras9 y la política de
estabilización socioeconómica.10
El enfoque macroeconómico para la consolidación de la seguridad, para
la reactivación económica y para el saneamiento de las finanzas públicas
difícilmente se concilia con la protección constitucional a los derechos de personas
desventajadas. La Constitución de 1991 ha acogido las acciones afirmativas y la
priorización del gasto público social para atender a personas y grupos que por su
condición de debilidad manifiesta deben ser protegidos especialmente (art.13,
inciso 3 en conexidad con art.1, 2 y 11 de la Constitución). Es a partir de la
prevalencia de los derechos fundamentales de las personas peor situadas que la
jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de goce efectivo de los
derechos. Se trata de un criterio para la evaluación del cumplimiento de metas
concretas en el desarrollo de la política pública de atención al desplazamiento
forzado.11
Los principios constitucionales de progresividad y proporcionalidad han
permitido precisar, sobre una base objetiva y razonable, el alcance y los límites
de las obligaciones del Estado cuyo incumplimiento ha justificado la declaratoria
de un estado de cosas inconstitucional para proteger los derechos fundamentales
Pérez, L.E.; Botero, J.C. Guía para la formulación de una política pública de prevención de graves violaciones
a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (Manuscrito, 2011).
8
Alviar, H.; Hincapié, S.; Maldonado, M.M. Componente de vivienda. Documento de partida de formulación
de propuestas (Manuscrito, 2011).
9
Hernández, M.; Kalmanovitz, P.; Salinas, Y. Documento de propuestas. Componente de tierras (Manuscrito,
2011).
10
Gaviria, A.; Espinosa, M. Documento de partida. Grupo de generación de ingresos (Manuscrito, 2011).
11
El GED abarca cinco elementos claramente discernibles: (a) al conjunto de derechos constitucionales fundamentales del que es titular toda persona en tal situación; (b) al enfoque diferencial en el reconocimiento de
sus derechos; (c) al nivel mínimo de su satisfacción que debe asegurarse, en todo tiempo y circunstancia, para
entender satisfechas las obligaciones constitucionales correlativas del Estado; y (d) a indicadores de GED, tanto
de resultado como de proceso; (e) a la participación activa en la formulación de las políticas públicas. (Arango,
Rodolfo. El concepto de goce efectivo de los derechos de la población en situación de desplazamiento forzado,
2012 (manuscrito)).
7
26
Derechos y fines políticos
masiva y sistemáticamente vulnerados. En esta tarea la prohibición de insuficiencia
u omisión -que hace parte del principio de proporcionalidad como uno de sus
subprincipios junto a la prohibición de exceso-12 cumple un papel de primer orden
para el establecimiento del GED de las y los afectados. Esto porque el Estado no
sólo está obligado a satisfacer los mínimos contenidos del conjunto de derechos
reconocido a los desplazados en el orden constitucional e internacional, sino
también exige la escogencia de los mejores medios idóneos para garantizar el
GED.
c. Educación superior: ¿derecho o bien?
El proyecto de ley sobre educación superior es el mejor ejemplo de la confusión
entre derechos y fines políticos, confusión que avanza en el discurso público
desde la reforma constitucional sobre el incidente fiscal. Por una parte el proyecto
de ley afirma que la educación es un derecho y un servicio público; por otra,
lo define como un bien público meritorio. ¿Es compatible la definición de la
educación superior como derecho y como bien público meritorio? ¿Puede ser la
educación superior simultáneamente un derecho y un bien? La respuesta a estos
interrogantes depende de la teoría política que se adopte y que se adecue mejor al
marco constitucional de 1991.
Una primera teoría no distingue entre derechos y bienes públicos. Unos y otros
serían reconocidos institucionalmente y asignados personas o grupos de personas
en calidad de titulares. Bajo este enfoque, una persona podría ser titular de
un derecho o de un bien, según lo decida el constituyente o el legislador. Una
ventaja de este enfoque consiste en su realismo. La educación superior sería un
derecho (en este caso de desarrollo progresivo, como se califican bajo esa teoría
los derechos económicos, sociales y culturales) y un bien escaso. La escasez del
bien como consecuencia de falta de los recursos económicos necesarios para su
garantía justificaría que el acceso al mismo fuese no ilimitado o general, sino
condicionado. Su goce dependería del cumplimiento de ciertas exigencias, en
este caso de los méritos académicos. Se trata de una concepción funcional a la
distribución y asignación de bienes por vía del mercado y con intervención del
Estado mediante subvenciones o becas en una sociedad con grandes restricciones
fiscales. El atractivo de esta teoría política, y de la definición propuesta, radica
en que los estudiantes con excelencia académica accederían a la financiación
completa de sus estudios superiores, mientras que los estudiantes que no alcancen
tal nivel sólo recibirían créditos blandos para acceder al goce del bien escaso.
Clérico, Laura. “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión
o defecto”. En: Carbonell, Miguel (ed.). El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional.
Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 125-174; Clérico, Laura. “Proporcionalidad, prohibición de insuficiencia y la tesis de la alternatividad”. En: Beade, Gustavo/Clérico, Laura (eds.). Desafíos de
la ponderación. Bogotá: Externado de Colombia, 2011, pp. 385-428.
12
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
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Rodolfo Arango
Una teoría política contraria a la anterior ve una contradicción insuperable al
reconocer la educación superior el estatus de derecho y de bien. Los derechos no
son bienes sino relaciones. Un derecho presupone una finalidad política basada
en argumentos de principio no en argumentos políticos o de conveniencia. Su
acceso, por definición, debe ser universal e incondicionado en la medida de
que suponga la igual consideración y respeto de todos los potenciales titulares.
Esto porque condicionar el acceso al disfrute del derecho al mérito individual,
priva a personas en situación de desventaja por razones personales, sociales o
económicas del goce efectivo del derecho. Bajo este enfoque no es el mercado
–con sus leyes de libre competencia y rendimiento personal– sino la garantía
del Estado mediante la dotación diversa y general del servicio público la forma
adecuada para institucionalizar y reconocer el derecho.
Las mejores razones hablan a favor de la segunda teoría política. Ésta es más
adecuada que la teoría compatibilista entre derechos y bienes. No sólo porque no
confunde entre derechos y fines u objetivos políticos, sino porque el mantener la
diferenciación entre argumentos de principio y argumentos políticos posibilita
un trato con igual consideración y respeto a todas las personas, sin permitir
diferenciaciones en virtud de los fines políticos buscados. Así, por ejemplo, la
educación superior es un fin político individualizado cuya distribución debe ser
universal, sin que las circunstancias adversas en que se encuentra la persona por
ausencia de oportunidades priven del acceso igualitario al goce del derecho. Por
el contrario, la concepción de la educación superior en calidad de bien meritorio
privilegia el goce de bienes calificados de escasos al mérito en un contexto donde
la competencia no es perfecta ni igualitaria. No es aceptable constitucionalmente
poner la educación superior al servicio de la productividad y de la competitividad.
Tal receta ya se ha aplicado en otros países, entre ellos algunas regiones de la
India. Allí la meta educativa es una combinación de complejidad tecnológica,
docilidad individual y pensamiento grupal, lo cual tiene efectos negativos en el
pensamiento crítico y para la supervivencia de la democracia (NUSSBAUM,
M. 2010: 42-43). El proyecto de ley, al hacer de la educación superior un bien
público de mérito, sujeta el goce del derecho a un principio de doble exclusión:
no podrán acceder a las instituciones educativas quienes no tengan méritos o,
quienes teniéndolos, no paguen el precio por el uso del bien público, el cual no es
gratuito. La segunda arista del error se relaciona con la destinación de crecientes
inversiones públicas y privadas a instituciones mixtas, sujetas al régimen de
derecho privado (artículos 37 y siguientes del proyecto), en desmedro de los
recursos con destino a la instrucción pública.
En este contexto vale la pena recordar las reflexiones del Marqués de Condorcet
en 1792 ante la Asamblea Nacional. Para este enciclopedista la instrucción pública
gratuita es el medio por excelencia para promover la equidad social, formar ciudadanos
libres, iguales, con espíritu democrático, y alcanzar la prosperidad general.
28
Derechos y fines políticos
Sin instrucción nacional gratuita en todos los grados, cualquiera
que pueda ser el plan que escojáis, obtendréis ignorancia general
o desigualdad. Tendréis sabios, filósofos, políticos ilustrados; pero
la masa del pueblo conservará los errores, y, en pleno brillo del
conocimiento, seréis gobernados por los prejuicios (CONDORCET,
1997: 302).
No en vano países como Francia, Alemania o Japón, conservan una educación
pública gratuita de alta calidad que asegura equidad social, ciudadanía democrática
y prosperidad general. Gracias a esto es posible su crecimiento económico, no a
la inversa.
La educación asegura la reproducción material y cultural de la vida de una sociedad.
En un mundo civilizado la educación no restringirse a los más favorecidos. Según la
Constitución Política, la educación es un derecho fundamental, no una mercancía.
Que su satisfacción sea mediante el servicio público, prestado por el Estado o por
los particulares, no desvirtúa su carácter de derecho. La prestación del servicio
resulta costosa. El acceso en condiciones de igualdad y calidad requiere ingentes
recursos económicos. Para el caso de familias económicamente acomodadas tal
acceso no representa mayor problema. Disponen del dinero para matricularse en
universidades privadas. No obstante, para la mayoría de la población colombiana
la educación superior es un derecho efímero, en muchos casos inalcanzable. La
propuesta oficial invita a los jóvenes sin recursos a endeudarse con los bancos para
poder ingresar a la universidad. El Estado les ofrece créditos subsidiados y, en
casos de excelencia académica, incluso la condonación de sus deudas. El esquema
de mercado y libre competencia con cofinanciación pública condiciona el acceso
a la educación al endeudamiento en un contexto de creciente desempleo. Se trata
de una propuesta irrazonable que restringe gravemente el derecho fundamental a
la educación en condiciones de equidad.
Una sociedad basada en un orden justo debe asegurar educación superior de
calidad a toda persona sin recursos económicos. Si bien la constitución no
garantiza la gratuidad de la educación superior, el legislador sí podría consagrarla
por razones de equidad a las personas o familias necesitadas. Obligarlas a
hipotecar su patrimonio futuro en sociedades de empleo precario e ingreso incierto
es irracional. La educación, también la superior, es el principal mecanismo de
autonomía personal y colectiva como de búsqueda de equidad.
CONCLUSIONES
Vivimos épocas de confusión conceptual que nos conducen a retrocesos
constitucionales. La distinción entre derechos y fines u objetivos políticos se
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
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Rodolfo Arango
difumina en el entendimiento economicista de la Constitución. Se evidencia así
un empobrecimiento del discurso democrático y de la justicia. Los argumentos
de principio, propios de la moralidad de la igual consideración y respeto de toda
persona pierden identidad y se igualan a argumentos políticos en pos de bienes o
finalidades colectivas. Esta evolución constituye una seria amenaza a la defensa
del constitucionalismo democrático, como bien lo evidencian los casos sobre
incidente fiscal, sobre atención a la población desplazada y sobre la educación
superior. No obstante, el sombrío panorama para la vigencia y prioridad de los
derechos sobre otros fines colectivos, la mejor teoría política acorde con el Estado
constitucional, social y democrático de derecho adoptado en la Constitución de
1991 habla a favor de mantener la distinción entre derechos y fines políticos,
entre argumentos de principio y argumentos de conveniencia. No se trata sólo
de un problema interpretativo sobre la naturaleza o el alcance de los derechos
en tiempos de dificultades fiscales. Lo que está en juego es la democracia y la
concepción de justicia mismas.
Los jueces constitucionales tienen la tarea primordial de abrir, destaponar,
destrabar los canales de información y deliberación democrática de toda la
población, para permitir la participación activa como discursiva de todos los
miembros de la colectividad política. La academia, por su parte, debe estar
vigilante en el análisis de la consistencia, coherencia y validez de las teorías
políticas que compiten por el establecimiento de sentido del marco constitucional
y legal. Lo que tenemos seguro hoy más que nunca es la vigencia y pertinencia de
un ejercicio crítico, fundado y reflexivo de la razón para asegurar los avances del
pensamiento filosófico constitucional de forma que podamos precaver los errores
del pasado y abrir nuestras posibilidades de nuevos progresos.
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vivienda. Documento de partida de formulación de propuestas
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Shue, Henry (1980). Basic Rights. Princeton: Princeton University Press.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 13 - 31, enero-junio 2012
31
MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO
SEXO EN COLOMBIA. REIFICACIÓN EVITABLE
JHASLEN RICARDO RAMÍREZ LEMUS*
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS SEDE BOGOTÁ
Recibido el 21 de octubre de 2011 y aprobado el 22 de diciembre de 2011
Resumen
El más reciente fallo de la Corte Constitucional Colombiana en el que se exhorta al
Poder Legislativo a legislar sobre los derechos de las parejas del mismos sexo para
oficializar su unión, abre un importante espacio de debate en el país. El presente
texto pretende contribuir al debate mediante un repaso histórico, constitucional,
legal e incluso doctrinal de la figura. En último lugar, mediante la teoría de la
reificación se toma postura frente a la posibilidad de matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo.
Palabras clave
Matrimonio civil, parejas del mismo sexo, exhorto corte constitucional,
reificación.
Abogado de la Universidad Santo Tomás de Colombia. Integrante y coordinador del semillero de investigación: “Justicia y Sociedad: Estudios Críticos” de la misma universidad. Adelantó el curso internacional de
especialización: “El desafío de argumentar la diversidad: conflictos de interlegalidad, argumentación judicial
y peritaje antropológico” impartido por el Departamento de Ciencias del Derecho en la Universidad de Chile.
Especialización en Procedimiento Penal y Justicia Penal Militar en la Universidad Militar Nueva Granada de
Colombia.
*
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
ISSN 1794-2918
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
CIVIL MARRIAGE BETWEEN SAME SEX COUPLES IN
COLOMBIA AVOIDABLE REIFICATION
Abstract
The most recent sentence fromy the Colombian Constitutional Court which the
Legislative Power is urged to legislate on the rights of same sex couples to formalize
their union opens an important space for debate in the country. This text aims to
contribute to the debate through a historical, constitutional, legal and even doctrinal
review of the figure.. Finally, using the theory of reification stance is taken on the
possibility of civil marriage between same-sex couples.
Key words
Civil Marriage, same-sex couples, constitutional court urges, reification.
INTRODUCCIÓN
En Colombia, el reconocimiento de los derechos y deberes entre parejas del
mismo sexo ha sido progresivo. Sin embargo, la idea de una unión con vocación
de permanencia familiar y amparo del Estado mediante una figura contractual
o de matrimonio civil recién se abre espacio serio en el debate nacional.
“Justicia y Sociedad: Estudios Críticos” se caracteriza por abordar desde una
perspectiva socio-jurídica este tipo de materias. Para ello se recurre a enfoques
interdisciplinarios, como en el presente, desde el Derecho Constitucional y Civil
tanto como de la Teoría Crítica, para abrir paso a una postura que aporte al debate
en la sociedad colombiana.
La discusión es abierta y se precia de una alta dosis de polémica. Entonces, desde
el extremo del Derecho y la Teoría Crítica cabe la siguiente pregunta: ¿Existe
algún impedimento de carácter jurídico para consagrar la figura del Matrimonio
Civil entre parejas del mismo sexo en Colombia? Mediante una metodología de
construcción sintética por medio de la cual se buscó un orden coherente de los
datos recolectados para demostrar la tesis, el presente artículo, en primer lugar,
estudia las bases históricas de la institución matrimonial, por lo cual se remonta al
sentido originario que tuvo en Roma y su evolución posterior. En segundo lugar,
se propone abordar la Constitución y los principales instrumentos internacionales
que hacen parte de su cuerpo vía bloque de constitucionalidad, escudriñando
su contenido a fin de encontrar, si existen, restricciones a la figura objeto de
discusión.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
33
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
En tercer término, se aborda la normativa civil colombiana, de la cual se estudia la
institución, variables y consecuencias más relevantes previstas por el legislador.
En seguida se repasa un sector de la doctrina civil, habida cuenta su importancia
como motor académico para el tema en su área de especialidad. Posteriormente
es abordada la jurisprudencia colombiana afín al tema, de la cual la constitucional
es la más relevante, pues recientemente posiciona el tema en el centro del debate
nacional.
Por último, como reflexión, con la teoría de la reificación se procura denunciar los
daños ligados a una eventual deshumanización de la institución del matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo en Colombia, habida cuenta la dinámica
social. Por ello, el recuento previo a la teoría aporta evidencia trascendental.
La importancia de la temática propuesta resulta vital, pues será tarea de la
sociedad y los órganos políticos que la representan, el consagrar o no la figura
en el ordenamiento jurídico vigente. Se invita al lector, entonces, a apreciar
concienzudamente este escrito, pues como objetivo principal se propuso brindar
herramientas jurídicas y críticas pertinentes para la construcción de posturas.
MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO EN
COLOMBIA. REIFICACIÓN EVITABLE
Breves Nociones Históricas
El término Matrimonio, del latín -matrimonĭum-, primitivamente significó el
“estado de madre” (aceptando –monium- como desinencia del diptongo –io-). Sin
embargo, también se le ha entendido como “cuidado de la madre” asumiendo la
contracción de –matris– y –munus- (MONLAU, 1856, págs. 109 - 343).
En el Derecho Romano, cuna del Derecho Civil de las legislaciones inspiradas
en el Derecho Continental Europeo, al matrimonio no se le consideró un contrato
o vínculo jurídico tal cual se concibe hoy día en materia civil. El matrimonio
romano fue simplemente una situación de hecho, el de la convivencia entre
marido y mujer. En Roma no se consideró la existencia de un vínculo jurídico que
uniese a los esposos, aun cuando la unión sí generaba consecuencias jurídicas:
Si bien el matrimonio es el hecho de la convivencia marital, tiene
algunas consecuencias jurídicas, relacionadas con la condición de
los hijos, el patrimonio de los cónyuges (especialmente la dote) y la
sucesión hereditaria, y también respecto de la misma esposa que puede
quedar sometida a la manus o potestad de su marido.(ADAMME
GODARD, 2009, pág. 144)
34
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
Como muestra de ello, en la compilación de JUSTINIANO se encuentran
las siguientes definiciones, atribuidas, la primera a ULPIANO y la segunda a
MODESTINO:
“Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam
consuetudinem vitae continens” (I.1, 9, 1)
“Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et
humani iuris communicatio” (D.23, 2.1 : Modest)1 (OLIS ROBLEDA, 1970, pág.
60)
Para algunos, como DI PIETRO (2011)-Coniunctio- y –Consortium- son
términos íntimamente ligados con la idea de procreación. Según su estudio, el
primer término se asocia “con la generación de la vida” y el segundo con un
“diálogo constante, para la cópula y la generación de la especie”. Sin embargo,
NUÑEZ PAZ (1988) ya había denunciado que ese tipo de interpretaciones
obedecían más a la influencia de tradiciones canonicístas que poco tienen que ver
con la construcción clásica del Matrimonio:
En primer lugar porque, como acabamos de exponer, la palabra
coniunctio no puede entenderse tan sólo en el sentido de commixtio
o copulatio, y en segundo lugar porque cabía la posibilidad de que
se realizase un matrimonio entre personas estériles o naturalmente
incapaces generandi. (pág. 26)
Manténganse en la mente del lector dos variables que podría presentar el
matrimonio romano. Así, se presentaba el matrimonio (i) -cum manu-, en virtud
del cual salía la mujer de la familia y entraba en la del marido, constituyéndose
bajo su –potestas- o la del -pater familias- del mismo (OLIS ROBLEDA, 1970,
pág. 2), el cual fue cayendo en desuso hasta desaparecer en el siglo III d.C., siendo
desplazado por el matrimonio (ii) -sine manu-, en el cual el marido no tenía dicha
–potestas- sobre la mujer (ADAMME GODARD, 2009, pág. 146). Además,
en la antigua Roma el consentimiento matrimonial para la convivencia mutua
o –affectio maritalis- y la libre disolubilidad caracterizaron notablemente dicho
vínculo (NUÑEZ PAZ, 1988, pág. 15), de manera que bien se puede entender por
qué –non coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio-2 (IGLESIAS, 2004,
pág. 339)
1
Que puede ser traducida como “Nupcias o matrimonio* es la unión del varón y la mujer, que contiene la
conservación indivisa de la vida”.
(…) “Nupcias son la unidad de macho y hembra y consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino
y humano” T. del autor.
* “Las fuentes de la época preclásica y clásica demuestran que las nuptiae eran ritos religiosos y sociales mediante
los cuales se manifestaba que podía iniciarse la vida conyugal, mientras que matrimonium, en cambio, significaría
un status, con independencia de que se hubiesen celebrado, o no, las nupcias.” (NUÑEZ PAZ, 1988, pág. 25)
2
“No es la unión carnal la que determina el matrimonio, sino la afección matrimonial”
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
35
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
Sin embargo, en el período postclásico, debido a la enorme extensión adquirida
por el Imperio Romano y por el advenimiento de las nuevas concepciones
cristianas, se provocó un debilitamiento de las instituciones romanas primigenias,
forzándose una tendencia a las solemnidades públicas y de culto cristiano: “el
Matrimonio pasa a ser un acto jurídico”. (NUÑEZ PAZ, 1988, pág. 20)
Con la transición del Imperio Romano a la Edad Media el matrimonio pasa
a ser entendido como sacramento y como contrato. De esa visión aún hoy se
puede encontrar evidencia en el código de Derecho canónico, para el cual la
“Alianza Matrimonial” es una institución de derecho natural, basada en la unión
de un varón y una mujer, que en su momento “fue elevada por Cristo Señor a
la dignidad de sacramento entre bautizados […] Por tanto, entre bautizados no
puede haber contrato matrimonial válido que no sea por eso mismo sacramento”
(Cánon, 1983: 1055).
No está de más recordar el nacimiento de la Iglesia Anglicana en 1536, mediante
el cual la figura matrimonial propia de la religión Católica varió en Inglaterra.
Después del matrimonio entre Enrique VIII de Inglaterra con Catalina de
Aragón, el Papa Clemente VII excomulgó a Enrique VIII en Julio de 1533. Como
retaliación, el reinado de Enrique VIII negó a la Iglesia romana cualquier tipo
de regulación sin permiso del Rey, estableció la designación de obispos por
parte del Rey, negó fuentes de ingreso al papado desde Inglaterra y procedió a la
“declaración de supremacía”, en virtud de la cual se declaró al Rey como única
cabeza suprema en la tierra de la iglesia de Inglaterra. Todo trajo consigo una
sonada ruptura con la Iglesia Romana dando pie al establecimiento de la Iglesia
Anglicana (FLEURY, 1857: T II).
La aparición del matrimonio estrictamente civil, en cambio, tiene antecedentes en
la unión de protestantes (inspirados en la reforma Luterana) e incluso infieles que
negaron la sacramentalidad del matrimonio. Posteriormente, la figura tomaría
gran impulso debido a la lucha que emprendieron los gobernantes europeos para
desposeer a la Iglesia de la jurisdicción del matrimonio y otros asuntos sociales
que desde la Edad Media se mantenían bajo su poder:
Introducido primero, por razones de tolerancia, en Holanda y Flandes
(1580) y luego en Inglaterra (1653), hace su aparición en Francia con
un edicto de Luis XVI en 1787, que permitía a todos aquellos que no
profesaban la religión católica acudir indistintamente al párroco o al
juez para contraer <<legítimo e indisoluble matrimonio>> (MARTÍN
DE AGAR, 1985, págs. 20-21)
El punto de quiebre total con el Derecho canónico lo constituye la vigencia
del código de Napoleón (exceptuándo la historia Inglesa), en el cual se declaró
36
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
obligatorio el matrimonio civil para todos los ciudadanos “cualquiera que fuese
su religión” (Ibíd.). De tal manera se fortaleció formalmente al matrimonio civil,
pues, con la creación del registro civil; obligatorio para todos los ciudadanos, se
forzó a inscribir cualquier tipo de matrimonio en aquel, ya fuere civil o canónico,
además de tornar como imperiosa la autorización o convenio estatal para lograr
registrar el matrimonio de carácter canónico.
Hoy día, en la mayoría de los países de tradición católica persisten tanto el
matrimonio regido por el Derecho canónico como el regido por el Derecho civil,
siéndoles reconocidos efectos civiles al primero, generalmente; y, conservando
diferentes ámbitos de jurisdicción para los asuntos relativos a cada uno de ellos.
La materia del presente se centra en el matrimonio de carácter civil, debido a
la secularización del Estado colombiano, pues, difícilmente podría alcanzarse
la aceptación de uno entre parejas del mismo sexo en el Derecho canónico,
habida cuenta su estrecha relación con la religión católica y su origen distante
del consenso democrático, participativo e igualitario, en contraste con el Derecho
vigente de un Estado social de derecho como el colombiano.
1. MATRIMONIO CIVIL EN LA CONSTITUCIÓN
COLOMBIANA
Además de proclamar un Estado social de derecho como República democrática,
participativa y pluralista basada en el respeto de la dignidad humana y promoción
de la igualdad (artículos 1º y 13º), la Constitución Política de Colombia del año
1.991 se consagra a sí misma como “norma de normas” (artículo 4º), forzando su
aplicación en todo caso de incompatibilidad con otra disposición legal.
Sin hacer mayor detenimiento en la totalidad de valores contenidos en su
normativa, la Carta Política estableció que “sin discriminación alguna” (donde
se incluyen razones de sexo) primarán los derechos inalienables de la persona,
amparando consigo a la familia “como institución básica de la sociedad” (artículo
5º). Además, dedica todo un artículo para reforzar su protección y describir las
maneras por las cuales puede constituirse:
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla.” (Artículo 42 -Negrita fuera de texto-)
En efecto, la Carta Política señala la importancia que representa la familia para
el conglomerado social colombiano y expone las vías por las cuales se puede
conformar, ya sea por (i) vínculos naturales o jurídicos, (ii) matrimonio; o (iii)
voluntad responsable. Nótese, desde este momento, cómo el ordenamiento
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
37
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
constitucional no restringe, explica o define la institución del matrimonio. Lo que
verdaderamente hace es enunciar una de las tres formas por las cuales se puede
conformar una familia en el Estado colombiano, entre ellas el matrimonio. Por
tanto, resultaría inane buscar un concepto constitucional detallado de la figura.
Empero, lo claro es que mediante el matrimonio de un hombre y una mujer se
constituye familia, según su texto literal. Aquí la situación es evidente: aunque
no niega la posibilidad que exista matrimonio entre parejas del mismo sexo,
tampoco consagra que ese tipo de matrimonio, de existir, podría conformar una
familia. Ahora, en cuanto a los detalles, el constituyente prefirió dejar en manos
del legislador la regulación de la institución matrimonial:
“Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los
deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del
vínculo, se rigen por la ley civil.” (Artículo 42, párrafo 8)
Con todo, el ordenamiento jurídico constitucional no acaba estrictamente en el
texto de 1.991. Deben estudiarse, por tanto, las demás figuras previstas en su
articulado.
2. MATRIMONIO CIVIL EN INSTRUMENTOS
INTERNACIONALES
La figura del bloque de constitucionalidad, contenida en el artículo 93 de la
Constitución, señala la prevalencia en el orden interno de los tratados y convenios
internacionales ratificados por el congreso que reconozcan derechos humanos y
cuya limitación en estados de excepción se encuentre prohibida:
“Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto
de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción,
que podría denominarse bloque de constitucionalidad stricto sensu, se
ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios
y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la
Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que
consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida
durante los estados de excepción […]
[…] Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu
del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto
por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como
parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la
legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad
estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino,
entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo
93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por
38
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
las leyes estatutarias […]” 3 (Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-695 de nueve (9) de Julio de dos mil ocho (2008) M. P
Jaime Araújo Rentería)
El derecho al matrimonio y a la protección de la familia es uno de aquellos
derechos intangibles incluso en estados de excepción, conforme lo establece la
Ley Estatutaria que regula la materia en Colombia (Ley 137 de 1.994, artículo 4º).
Por tal razón, la figura aplicable en este caso es la del bloque de constitucionalidad
en estricto sentido, pues el derecho al matrimonio no puede ser desconocido bajo
ninguna situación y su reconocimiento como derecho humano se constata en los
más importantes instrumentos internacionales ratificados por Colombia.
Tal es el caso, en primer lugar, de la Declaración Universal de Derechos Humanos
de la Asamblea General de Naciones Unidas; de la cual Colombia es fundadora y
signataria desde el 5 de Noviembre de 1945:
“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad
o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” (artículo
16º, 1945)
Otro instrumento que reconoce el derecho humano al Matrimonio lo constituye
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a cuyo tenor literal se
observa:
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades
de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.”
(ONU, artículo 23-, aprobado mediante depósito del instrumento de
3
Reiterando, entre otras, las sentencias C-225/95, C-358/97, C-191/98, C-256/98, C-582/99, C-1490/00 y
C-988/04 de la misma Corporación.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
39
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
ratificación el 29 de octubre de 1969, entrada en vigor: 23 de Marzo
de 1976, de conformidad con el artículo 49º)
Estrechamente relacionados, el artículo 10º del Pacto Internacional de Derechos
Económicos y Culturales:
“1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia
posibles, especialmente para su constitución y mientras sea
responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El
matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros
cónyuges […]” (ONU, ratificado por la Ley 74 de 1968, entrada en
vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27º del
Pacto)
Por último, el artículo 17º de la Convención Sobre Derechos Humanos de la
Organización de Estados Americanos establece:
“2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas
no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de disolución del mismo. […]” (OEA, 1969,
ratificada en Colombia por la Ley 16 de 1972, entrada en vigor: 18
de Julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la convención)
De la figura matrimonial en los instrumentos citados cabe resaltar cómo nunca se
hace alusión a la preposición “entre” para significar que sólo pueda ser celebrado,
v.gr, entre un hombre y una mujer. En cambio, se prefirió utilizar la preposición
“de” que puede ser utilizada como posesión o contenido de algo. Además, tampoco
se señala el artículo “un” o “una” para referirse a la característica intrínseca de
una unión heterosexual, sino que se utiliza el artículo indeterminado “el” o “la”.
Es decir, “el hombre(s) y la mujer (es)” denota una significación en la cual tanto
el primer como segundo sujeto pueden adelantar una determinada acción, incluso
separadamente. Como ejemplo, cuando se dice que “el hombre y la mujer tienen
iguales derechos” mal podría entenderse que sólo tienen derechos una pareja
integrada por un hombre y una mujer.
No obstante, es dable pensar que la inspiración de los instrumentos citados no
radicó en la idea de consagrar el matrimonio entre parejas del mismo sexo.
40
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
Si aquella hubiese sido la consideración seguramente se hubiese plasmado
expresamente. Empero, al ser redactados todos en las décadas de entre 1.945
y 1.970, puede entenderse que la temática no contaba con amplia o notoria
divulgación y lo que se buscó en ese momento fue resaltar la protección de la
familia por medio del matrimonio como un derecho de la humanidad. Pese a ello,
tampoco podrá encontrarse cláusula expresa alguna en contra de la celebración de
un matrimonio de corte homosexual.
Por esta razón, aun cuando no formaría parte del bloque de constitucionalidad,
resulta importante traer al presente lo conceptuado por el Tribunal Europeo de
Derecho Humanos, el cual, frente a la demanda impetrada por una pareja del
mismo sexo de nacionalidad austríaca, la cual deseaba contraer matrimonio pero
recibió la negativa de su Estado, señaló:
“61. Teniendo en cuenta el artículo 9 de la Carta, por lo tanto, el
Tribunal ya no considerará que el derecho a contraer matrimonio
consagrado en el artículo 12 deberá en todos los casos limitarse al
matrimonio entre dos personas del sexo opuesto. En consecuencia,
no se puede decir que el artículo 12 no es aplicable a la demanda de
los actores. Sin embargo, como están las cosas, la pregunta de si se
permite o no el matrimonio homosexual se deja a la regulación de la
legislación nacional del Estado Contratante. […]
[…] 63. En conclusión, la Corte considera que el artículo 12 de la
Convención no impone una obligación al gobierno demandado de
otorgar a una pareja del mismo sexo, como la de los demandantes,
el acceso al matrimonio.”4 (Schalk & Kopf v. Austria; 2010- Negrita
fuera de texto-)
Queda claro entonces cómo no hay ningún motivo para pensar que en la
normatividad internacional opera alguna cláusula nugatoria del derecho a contraer
matrimonio entre parejas del mismo sexo. Si bien no se hace referencia directa
a dicha posibilidad, tampoco se cierran las puertas a su existencia al interior de
cada Estado, con lo que cualquier aseveración en un sentido contrario no deja de
ser una mera apreciación personal alejada de los principios de no discriminación
y protección del matrimonio para constituir familia de hombres y mujeres.
Así lo entendió el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y nada obsta para que
la misma fórmula sea aceptada por otras Cortes de Justicia, máxime si se puede
4
Traducción no oficial. Original en Inglés: “61. Regard being had to Article 9 of the Charter, therefore, the Court
would no longer consider that the right to marry enshrined in Article 12 must in all circumstances be limited to
marriage between two persons of the opposite sex. Consequently, it cannot be said that Article 12 is inaplicable
to the applicants’ complaint. However, as matters stand, the question whether or not to allow same-sex marriage
is left to regulation by the national law of the Contracting State. (...)
(…) 63. In conclusion, the Court finds that Article 12 of the Convention does not impose an obligation on the
respondent Government to grant a same-sex couple like the applicants access to marriage.” (Schalk and Kopf
v. Austria; 2010)
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
41
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
observar cómo guardan idéntica relación tanto la normativa sobre el matrimonio
contenida en la Convención Europea5 como los demás instrumentos estudiados:
(i) derecho a contraer Matrimonio (o casarse) de el hombre y la mujer -no entre y
un(a)-,(ii) edad suficiente, (iii) consentimiento; y (iv) cumplimiento de requisitos
según la legislación interna.
3. MATRIMONIO CIVIL EN LA LEY COLOMBIANA
El Código Civil Colombiano, desde el año 1.886, establece la siguiente definición
de matrimonio: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre
y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente.” (Artículo 113).
Siendo un contrato, conforme lo indica el artículo 1495 del citado Código,
debería entenderse que el matrimonio es un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, omitiendo, desde luego, que
“cada parte puede ser de una o de muchas personas” 6. También es solemne,
acorde al artículo 1500, por cuanto “[...] está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto Civil
[…]”; y, por último, conforme el artículo 1602, al celebrarse dicho contrato acorde
a los mandatos legales es: “ley para los contratantes y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
En el mismo modo debe recordarse al artículo 1502 del Código citado, el cual
dispone que para que una persona se obligue a otra por acto voluntario, es
necesario: (i) que sea legalmente capaz; (ii) que consienta en dicho acto y su
consentimiento no adolezca de vicio; (iii) que recaiga sobre un objeto lícito y
(iv) que tenga causa lícita. A lo cual, se estableció que los contrayentes deben
contar con la edad legal (artículos 34 y 116) o el permiso de los padres (artículos
117 y 129).
5
El artículo de la Convención Europea resalta: “Derecho a contraer matrimonio: A partir de la edad núbil,
el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el
ejercicio de este derecho.”(Consejo de Europa, 1950)
6
Sin embargo, estableció la Corte Constitucional: “aunque el matrimonio es un contrato, porque resulta esencial el consentimiento de los contratantes para su conformación, el incumplimiento de la obligación personalísima de entrega mutua, definitiva, personal y exclusiva, que los cónyuges hacen de si mismos, no puede
estar sujeta a la coacción de los operadores jurídicos como lo está el cumplimiento de las obligaciones de dar,
hacer o no hacer. Lo anterior por cuanto respecto del cumplimiento de la obligación de convivir surge el deber
ineludible del Estado de respetar la dignidad humana de la pareja, circunstancia que excluye la posibilidad de
intervenir para imponer la convivencia, así exista vínculo matrimonial y tengan los cónyuges la obligación y
el derecho a la entrega recíproca, incondicional y permanente, porque el matrimonio es la unión de dos seres
en procura de su propia realización, no el simple cumplimiento de un compromiso legal, de tal suerte que, el
Estado con el pretexto, loable por cierto, de conservar el vínculo matrimonial no puede irrespetar la dignidad
de los integrantes de la familia […]. (Corte Constitucional, Sentencia C-1495 de dos (2) de noviembre de dos
mil (2000), M.P Álvaro Tafur Galvis.)
42
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
Retomando la definición, además de modificar el Estado Civil (artículos 1º y 5º
del Decreto 1260 de 1970); lo cual determina la capacidad de los contrayentes
para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, la normativa impone
tres fines al Matrimonio: (i) la cohabitación, (ii) la procreación; y (iii) el auxilio.
En cuanto a la cohabitación, señala el artículo 178 -modificado por el Decreto
2820 de 1974 en su artículo 11- que “salvo causa justificada” los cónyuges están
obligados a vivir juntos, teniendo derecho a ser recibido, cualquiera de los dos,
en la casa del otro.
Frente a la finalidad de procreación, guarda silencio la normativa civil. Así, la
procreación en el matrimonio debería entenderse como un acto facultativo de los
contrayentes y no una obligación derivada de la figura contractual, pues, como
es apenas obvio, para procrear no se requiere la celebración de un contrato, ni se
configura nulidad de ningún tipo al no hacerlo. Además, la Constitución Política
permite a la pareja decidir libre y responsablemente el número de hijos que desee
adoptar o procrear de manera natural o mediante asistencia científica (artículo
42º, Párrafos 6 y 7).
Respecto del auxilio, el artículo 176 establece que “Los cónyuges están obligados
a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias
de la vida.” Circunstancia dentro de la cual se encuentra la obligación alimentaria,
conforme el artículo 411 inciso 1º.
Los artículos 180 -inciso 1º- y 1774 del Código Civil, también establecen que,
salvo pacto en contrario, el matrimonio genera sociedad conyugal, esto es, que
deja en manos de los miembros de la pareja la posibilidad de pactar libremente,
a través de las capitulaciones, el régimen económico que más les convenga, y en
todo caso, si no se establece, se presume que entre ellos se forma una comunidad
de gananciales, cuyas inclusiones y exclusiones se encuentran establecidas en los
artículos 1771 y siguientes del Código.
Evidentemente, lo esbozado es sólo un breve recuento no exhaustivo de la
concepción de matrimonio para el legislador colombiano en materia civil. Para lo
que importa al presente, baste resaltar que dicho contrato sólo puede celebrarse
entre “un hombre y una mujer” conforme a la definición del artículo 113, todo
lo cual deviene en dos condiciones tácitas: la monogamia y la heterosexualidad.
Dichas condiciones estructurales de la definición de matrimonio para el legislador
civil pueden ser entendidas, como se comentó al principio del presente, acorde a
la inspiración romana del Derecho civil y a la fuerte tradición cristiana que marcó
el rumbo de las instituciones jurídicas y sociales en Colombia. Distinto es que,
por esa sola razón, se quiera fundamentar la incólume existencia de la misma
figura sin consultar la dinámica de las sociedades actuales.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
43
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
4. MATRIMONIO CIVIL EN LA DOCTRINA
ESCRICHE, para 1851, en su Diccionario Razonado de Legislación y
Jurisprudencia, definió al Matrimonio como: “La sociedad legítima del hombre
y de la mujer, que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie,
ayudarse a llevar el peso de la vida y participar de su misma suerte” (pág. 1194)
Dicha definición consagra de nuevo la monogamia y la heterosexualidad del
matrimonio en el mismo sentido que la Legislación colombiana (aunque el autor
es Español, es citado por el reconocimiento que mereció a la doctrina colombiana
por larga data). Además, los fines de procreación, cohabitación y auxilio también
se encuentran presentes en su definición.
En Colombia, a su turno, la definición varió muy poco en los más reconocidos
juristas, por ejemplo, HINESTROSA definió al matrimonio como una: “[…]
relación jurídico-social de las relaciones heterosexuales y de la educación de la
prole, que se traduce en una unión de vida de hombre y mujer para convivir,
procrear y ayudarse mutuamente.” (1974, pág. 185)
Definición que atiende a la monogamia y heterosexualidad. Nada distinta de la de
CAÑÓN-RAMÍREZ, para quien el Matrimonio consiste en:
“La unión de un hombre y una mujer, para toda la vida y para todos
los fines de la existencia, establecida sobre la base de la igualdad y el
respeto recíprocos, en qué consiste el matrimonio puede entenderse
y de hecho comprenderse, por una parte, por la unión de aquellas
dos personas de distinto sexo […] y por otra; la conjugación de los
intereses patrimoniales o susceptibles de evaluación pecuniaria […]”
(CAÑÓN RAMÍREZ, 1983, pág. 6)
Como es claro, para los doctrinantes citados siquiera pasaba por la mente la idea
de una unión homosexual, simplemente intentaron describir la legislación vigente
y en algún caso buscaron descifrar la historia de la figura. VALENCIA ZEA, a su
turno, abordó un poco más a fondo el concepto y plasmó una justificación:
“En virtud del matrimonio, el hombre y la mujer se obligan a formar
comunidad doméstica, esto es, a vivir bajo un mismo techo, y la
mujer promete vivir únicamente con su marido y éste con la mujer.
[…] Por otra parte, el matrimonio sólo puede celebrarse entre un solo
hombre y una sola mujer, lo cual es consecuencia de la monogamia
que rige el derecho familiar de las sociedades actuales” (1970,
pág. 43 -Negrita fuera de texto)
44
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
Desde luego, para su época, podría ser un desacierto exigir al Profesor Colombiano
que estudiase la posibilidad del matrimonio entre parejas del mismo sexo. Empero,
de la definición que aporta resulta vital la consecuencia que él mismo adjudica,
y es que “en las sociedades actuales”, entiéndase 1.970, la monogamia (y la
heterosexualidad) regía las relaciones de familia. Al parecer, en un estricto deber
moral debió ser así, pues es muy probable que el único desafío que enfrentaba
la institución matrimonial; despojándose de la visión sacramental, radicaba en
las consecuencias de las relaciones extramatrimoniales (después reconocidas
jurisprudencialmente por la Corte Constitucional) y no en la posibilidad de que
pudiese celebrarse entre parejas de un mismo sexo.
Sin embargo, hoy día el estudio y debate de la poligamia no tiene tanta cabida
como sí el del tema que ocupa al presente escrito. Pues “en las sociedades
actuales” cada vez son más recurrentes, o públicas, las relaciones homosexuales.
Por este motivo es menester consultar doctrinantes contemporáneos.
MONROY CABRA, acudiendo a distintos autores para la conformación de su
noción de Matrimonio, señaló:
“Todos los autores están de acuerdo en que la diferencia de sexo es
requisito para la existencia del matrimonio. Algunos incluyen en este
concepto la capacidad sexual y hasta la capacidad para engendrar. F.
Degni dice: ‘Un matrimonio que haya sido contraído entre personas
del mismo sexo […] es la nada; como tal no produce ningún efecto’.
Nuestro código civil, en forma expresa, dice que el matrimonio debe
celebrarse entre un hombre y una mujer (art. 113).” (MONROY
CABRA, 2001, pág. 246)
La posición del profesor MONROY (quien fuere Magistrado de la Corte
Constitucional Colombiana desde 2001 a 2009) en la que la diferencia de sexo
es requisito de existencia para el Matrimonio, no hace más que reiterar el sentido
literal del Código civil, sin estudiar posibilidad alguna de una unión de parejas
del mismo sexo. Esa línea es la constante en escritores Colombianos, quienes
centran sus estudios sobre el matrimonio en otros aspectos, como el patrimonial
(GUZMÁN ÁLVAREZ, 2006), sin detenimiento alguno en el debate de la
composición sexual de los contrayentes.
Incluso pueden encontrarse posiciones como las de ÁLVAREZ-SOTO (2006,
pág. 22) para quien “El matrimonio sólo puede contraerse entre un hombre y una
mujer, tal como lo preceptúan los artículos 42 de la constitución y 113 del Código
civil”. Como si la Constitución expresamente consagrara una fórmula que, como
se abordará en el siguiente numeral, fue desmentida por la Corte Constitucional.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
45
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
Otras posturas, ciertamente alejadas de compromiso académico, demuestran
cómo la institución del matrimonio podría variar, cómo su trasfondo heterosexual
no se basa en criterios acordes a la dinámica social, sino que son figuras que
permanecen de épocas pretéritas. Así, por ejemplo, MEDINA PABÓN:
“Mientras no nos contagie el modernismo el matrimonio seguirá
siendo un contrato entre un hombre y una mujer. Es un requisito
puramente objetivo. El matrimonio se contrae entre un individuo que
tenga características físicas de hombre y uno que tenga características
físicas de mujer. No importa que su psiquis corresponda a la del
otro sexo o sus órganos reproductivos presenten deficiencias, estén
atrofiados o hayan sido mutilados total o parcialmente; tampoco tiene
incidencia las tendencias o preferencias sexuales de los contrayentes,
la capacidad reproductiva o la aptitud para realizar el acto sexual.”
(2010, págs. 63-64 -Negrita fuera de texto-)
Naturalmente, puede echarse de menos la cita de autores de diversas áreas del
conocimiento, incluso del propio Derecho, que aportan interesantes debates
desde la Filosofía, la Antropología, la Sociología, la Psicología y la Historia
de las Ideas, entre otras. No obstante, sea ésta la oportunidad para poner en
evidencia cómo en materia de doctrina civil los aportes generalmente se basan
en reproducciones de la normativa jurídica, sin acudir a otros tantos materiales y
fuentes muy pertinentes en la materia de su trabajo; el cual, debe destacarse, es
base de estudio para los juristas del mañana.
5. MATRIMONIO CIVIL EN LA JURISPRUDENCIA
COLOMBIANA
La Corte Suprema de Justicia, como máximo órgano de la justicia ordinaria
en Colombia describe a la institución matrimonial, principalmente, como un
instrumento para formalizar un proyecto de vida común. En sus fallos no es
dable encontrar estudio alguno sobre la idea de Matrimonio entre parejas del
mismo sexo7, toda vez que por competencia, no analiza la constitucionalidad de
las normas. Empero, en sus fallos la idea del matrimonio se liga a la reproducción
del artículo 113 del Código civil, para, posteriormente, plasmar algunos aspectos
particulares de la institución según su propia interpretación:
7 En algunos casos, como en el Radicado 6600122100002001-0012-01 de once (11) de octubre de dos mil uno
(2001). M.P Jorge Santos Ballesteros, la Corte Suprema -Sala Civil-, reconoció (en sede de tutela) que la visita
íntima en establecimiento penitenciario podía efectuarse entre parejas del mismo sexo; para el caso, entre una
pareja de mujeres. Sin embargo, en absoluto se tocó la idea del Matrimonio.
46
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
“[...] a pesar de los cambios sociales, económicos y culturales
que desde entonces se han experimentado, de las revoluciones, y
de la resistencia a la formalidad propia de muchos movimientos
vanguardistas, el matrimonio se mantiene como uno de los
instrumentos de mayor recibo a la hora de emprender un proyecto
de vida común, sobre la base de la ayuda, solidaridad y el respeto
mutuo de los miembros de la pareja.” (Corte Suprema de Justicia de
Colombia-Sala Casación Civil-, Exp. No. 25286-3184-001-200700152-01 de veintinueve de julio de dos mil once (2011), M.P Edgardo
Villamil Portilla).
En otro extremo, la Corte Constitucional, sede en la cual se ha desarrollado el
debate más intenso en torno al tema (debido a la competencia otorgada en materia
de demandas de inconstitucionalidad y revisión de acciones de tutela -artículo
241 de la Constitución-), usualmente reiteró el contenido del artículo 113 del
Código civil sin mayor detenimiento en la característica heterosexual como
posible discriminación a las parejas del mismo sexo. En la Sentencia C-595 de
1996, la Corte explicó la manera en que la Constitución consagra dos formas de
constituir una familia: “por vínculos naturales o por vínculos jurídicos”. En virtud
de esa exposición, la primera forma correspondería a la voluntad responsable de
conformarla, sin que exista vínculo jurídico alguno en el establecimiento de una
familia, mientras que la segunda correspondería a:
“[…] la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio en la cual el vínculo jurídico sería el contrato de
matrimonio, [dicha] clasificación no implica discriminación alguna:
significa únicamente que la propia Constitución ha reconocido el
diverso origen que puede tener la familia” (Corte Constitucional
Sentencia C-595 de seis (6) de noviembre de mil novecientos noventa
y seis (1996) M.P Jorge Arango Mejía).
Por contrario, en cuanto a la fórmula que consagra el articulado de la Carta
Política, la Corporación plasmó que el matrimonio heterosexual se presenta
como un principio constitucional. Aún cuando la explicación de esta tesis no fue
limitativa, sí lo fue así su posición general:
“El principio que contempla la Carta Política de 1991, es que el
hombre y la mujer tienen derecho a contraer nupcias con plena
igualdad jurídica, y además, que es competencia del legislador
establecer las formas del matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges; las causas de
separación y disolución y sus efectos […]” (Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia C-401 de 02 de Junio de 1999, M.P Fabio
Morón Díaz8)
8
En el mismo sentido, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-985 de dos (2) de diciembre de dos mil
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
47
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
A pesar de ello, La Corte ha reconocido que la institución matrimonial no obedece
a una sola concepción y admite diferentes vías. Así, frente a la existencia del
matrimonio religioso, la interpretación a la que llegó culminó en la pluralidad y
respeto por las diferentes vías de concebir y contraer matrimonio con base en la
libertad de conciencia:
“El pluralismo no puede consistir en desconocer tradiciones o
preceptos religiosos y en imponer un único matrimonio, el civil. Por el
contrario, consiste en igualar las diversas tradiciones ante la ley, que,
al ser general, no puede establecer desigualdad alguna. Aceptar sólo
un matrimonio sería una discriminación contra las otras concepciones
que prevén maneras distintas de asumir este vínculo, conforme a su
libertad de conciencia.” (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
C-456 de trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y tres
(1993) M.P Vladimiro Naranjo Mesa)
Téngase claro, sin embargo, que con esa postura se buscó dar aplicación al
pluralismo en cuanto a la religión cargada con un patrón de tradición y cultura,
la cual difícilmente podría estructurarse en parejas del mismo sexo. Pese a ello,
sí se contempló cómo existen “otras concepciones” para establecer un proyecto
de vida común, con lo que resulta discriminatoria la imposición de una sola
concepción de la institución.
En 2003, la interpretación que se hizo en nombre de la autonomía personal versó
sobre la exaltación de la esfera de libertad individual de las personas para elegir
el modo en que dan origen a una familia. No obstante, formular la garantía de
elección, debe ponerse atención a la alusión a un hombre y una mujer para la
constitución de un matrimonio, característica evidentemente heterosexual:
“Manifestación particular y concreta de ese derecho a la propia
autonomía personal, es la decisión de fundar una familia sin que
tal determinación pueda ser objeto de intromisiones indebidas en la
esfera de la libertad individual por nadie ni en cuanto a la persona con
quien alguien resuelve dar origen a una nueva familia, ni en cuanto a
la modalidad que la pareja decida utilizar para el efecto, pues es sólo
al hombre y la mujer interesados en constituir esa nueva familia
a quienes corresponde la determinación de contraer matrimonio
o abstenerse de ello.” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-482 de once (11) de junio de dos mil tres (2003). M.P Alfredo
Beltrán Sierra -Negrita fuera de texto-)
diez (2010) M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, “[…] si el fundamento del matrimonio es la voluntad libre de un
hombre y una mujer de contraerlo […]”.
48
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
Para Noviembre de 2010, en la Sentencia C-886, con ponencia del Magistrado
GONZÁLEZ-CUERVO, la Corte estudia por vez primera una demanda de
inconstitucionalidad en contra del artículo 113 del Código civil (y el inciso 1°
del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 que consagra la misma problemática) con
cargos de discriminación al derecho de contraer matrimonio entre parejas del
mismo sexo. Aun cuando la demanda contó con más de cien intervenciones
(mucho más que el promedio de intervenciones de acaso veinte) agrupando una
gran diversidad de actores y sectores de la población9 que solicitaron una decisión
fondo en torno al tema, la Corporación decidió declararse inhibida para resolver
la demanda aludiendo ineptitud sustantiva en la misma, al no cumplir requisitos
de certeza, especificidad y suficiencia, principalmente. Decisión que, ad empero,
no fue compartida por todos los Magistrados, discurriendo que sí existieron
suficientes presupuestos para adoptar una decisión de mérito, la cual era necesaria,
habida consideración de la trascendencia y complejidad de la materia:
“No obstante, la mayoría decidió eludir tal discusión, a partir de
argumentos diferentes a los contemplados por jurisprudencia reiterada
en materia de admisibilidad de las demandas de inconstitucionalidad.
Insisto en que en el caso planteado debió otorgarse eficacia al principio
pro accione y dar respuesta de fondo a los interrogantes planteados
por las demandas” (Salvamento de Voto del Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva a la Sentencia C-886 de Noviembre 11 de 2010)
La enmienda de dicha demanda no se hizo esperar, pues en Julio de 2011 la
Corporación se vio obligada a abordar el tema a fondo. Ahora bien, aún cuando
la fecha del Fallo es de 26 de Julio de 2011, el texto completo de la decisión
se conoció el 28 de Mayo de 2012, un total despropósito conforme su parte
resolutiva en lo concerniente al exhorto al Congreso de la República, como se
verá más adelante.
La primera de las consideraciones plasmadas por la corte en el nombrado
fallo se dirigió hacia la salvedad que considera debe exponerse y limitarse su
parte resolutiva, pues constata que generalmente se utiliza una nomenclatura
reduccionista que no atiende a condiciones sexuales alternativas tanto como
comportamientos o estatus, entre expresiones entre intersexuales, travestis,
transgéneros, transexuales y homosexuales:
“[…] lo que no obsta para que si las transformaciones operadas en
el ordenamiento jurídico llegan a conferirle, de manera precisa e
9
Entre varios ciudadanos, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que manifestaron su posición
al respecto, destacan Universidades, la Comisión Colombiana de Juristas, la Conferencia Episcopal Colombiana, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Comisión de Audiencias y Derechos Humanos del
Senado a la par de otros 24 Congresistas, el Ministerio del Interior y Justicia; y la Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de Naciones Unidas.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
49
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
inequívoca, más amplias connotaciones a la expresión “parejas del
mismo sexo”, lo que aquí se considere respecto de los homosexuales
pudiera entenderse también referido a las nuevos supuestos cobijados
por el contenido ampliado de la aludida expresión.” (Sentencia C-577
de de 26 de Julio de 2011, M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
Entre los fundamentos más llamativos del fallo puede encontrarse la ampliación
del concepto de familia. Según el criterio de la alta Corporación, la familia, desde
una acepción sociológica evoluciona sin que sea por ello necesaria la permisión
estatal:
“[La posición mayoritaria de la Corte ha sido] una contradicción con
la realidad, pues no cabe olvidar que la familia es una institución
sociológica anterior al Estado que, por lo tanto, no la constituye,
sino que se limita a reconocer su existencia y su evolución, lejos
de encajarla forzosamente en alguna concepción específica o de tratar
de detener su curso […]” (Sentencia C-577 de de 26 de Julio de 2011,
M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo-Negrita Fuera de Texto-)
Gracias a estos argumentos el Cuerpo Colegiado llegó a la conclusión que las
uniones de parejas del mismo sexo también constituyen familia. Empero, dando
un giro claramente contradictorio en el hilo de la argumentación que propuso,
invocó una metodología de interpretación meramente textualista para negar la
institución matrimonial a este tipo de familias:
“El matrimonio como forma de constituir una familia aparece
inequívocamente ligado a la pareja heterosexual y la decisión de
conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase
de vínculo corresponde a una determinación que el Constituyente
plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se
ocupó de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la ley del
desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas […]
[…] El Constituyente previó la evolución de la institución familiar,
pero en el momento mismo de elaborar la Carta no tuvo en cuenta
de manera específica opciones como el matrimonio homosexual”
(Sentencia C-577 de de 26 de Julio de 2011, M.P Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo-Negrita fuera de texto-)
Pese a que en diversas oportunidades la Corte Constitucional ha utilizado y/o
combinado metodologías de interpretación tales como la histórica, sistemática o
finalista, entre otras; en esta ocasión prefirió acudir a lo que ella misma denominó
como “textualismo” para negar la figura matrimonial para parejas del mismo
sexo.
50
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
Empero, tampoco cerró definitivamente la brecha para la consagración de la
figura. En su fallo describió como este tipo de familia que recién encuentra
reconocimiento constitucional se encuentra ante un estado de “déficit de
protección”, el cual demanda superación. Para ello, la Corte señaló que este
proceso corresponde al Congreso de la República, al ser el “foro democrático por
excelencia”, pues, por su trascendencia social, merece debate público.
Así, para superar aquel déficit de protección denunciado, la Corte consideró que
el Congreso debe establecer una “institución contractual” que responda a dichas
necesidades. Ahora bien, en lo que bien puede considerarse como un desacierto
innecesario para la fundamentación de dicha figura, La Corte; en dicho exhorto al
Congreso de la República, pidió adoptar una medida sin importar su denominación
y atendiendo a sus especificidades:
“[…] al órgano representativo le está reservada la libertad para
asignarle la denominación que estime apropiada para ese vínculo, así
como para definir su alcance, en el entendimiento de que, más que
el nombre, lo que interesa son las especificidades que identifiquen
los derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica
y la manera como esta se formaliza y perfecciona […]
[…] si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante
notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo
contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los
alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a
ese tipo de unión.” (Sentencia C-577 de de 26 de Julio de 2011, M.P
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo -Negrita y subraya fuera de texto-)
Por lo menos dos reproches pueden presentarse ante esos apartados de la
sentencia de constitucionalidad. En primer lugar, el menospreciar con argumentos
banales la denominación de la institución contractual no acarrea un resultado
equivalentemente banal. En efecto, la denominación que se dé a dicha institución
contractual podrá acarrear el más lamentable acto de discriminación contra
estatus u orientaciones sexuales distintas a la heterosexual. No debe olvidarse,
por ejemplo, el fenómeno de segregación en virtud de la política de apartheid
en Sudáfrica, donde, en virtud de la raza, se limitó el acceso a las instituciones
a personas de raza negra, obligándoles a acudir a otras de menor categoría o a
despojarse de tales.
En segundo lugar, tal cual lo hizo la Magistrada CALLE-CORREA al salvar
parcialmente su voto, la Corte debió indicar cuáles eran específicamente las reglas
a seguir para Notarios y Jueces en el evento que las cámaras no legislen o adopten
las medidas descritas antes del 26 de Julio de 2013. A esto debe agregarse que
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
51
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
el texto del fallo se conoció recién el 28 de Mayo de 2012, pero la decisión se
dio a conocer mediante comunicado de prensa el 26 de Julio de 2011. Es decir,
propiamente el Congreso de la República no contó con dos legislaturas para
debatir la figura, sino con una, la que debería contarse a partir del día en que se
conoció el texto del fallo.
Pese a todo, dicha sentencia es la más importante en lo que respecta al matrimonio
entre parejas del mismo sexo en Colombia a la fecha. La Corte reconoció, con el
llamado “déficit de protección” la discriminación de que son víctimas las parejas
homosexuales al no poder oficializar su unión. Pese a ello, la fórmula que ofrece
para su protección no es directa y traslada la última palabra al legislador, en
un primer escenario, o al notario y/o juez competente en ausencia del primero.
Por eso, en el último de los escenarios, cabe la siguiente pregunta: ¿A qué se
refiere la Corte con la expresión “más que el nombre, lo que interesa son las
especificidades que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de dicha
relación jurídica”?
6. ¿MATRIMONIO CIVIL ENTRE PAREJAS
DEL MISMO SEXO EN COLOMBIA?
La Corte Constitucional no estableció ni reconoció el matrimonio civil entre
parejas del mismo sexo en Colombia. Aunque las pretensiones de los demandantes
se dirigían hacia la equiparación absoluta, la Corte consideró que el legislador
debía estudiar a fondo diversos asuntos y modalidades de los vínculos familiares
y así después podría instituir una figura contractual sui generis.
Entonces, si el legislador no cumple con el exhorto de la Corte Constitucional,
al notario o juez competente le será difícil solemnizar la unión de parejas del
mismo sexo mediante el vínculo contractual de matrimonio tal cual lo consagra
el artículo 113 del Código civil declarado exequible por la Corte; y, si como lo
señaló la magistrada CALLE en su salvamento parcial de voto, no se aclararon
las reglas a aplicar en este caso, todo parece indicar que aquellos deberán acudir
a la figura de las “parejas registradas - registered partnership” (GONZÁLEZ
BEILFUSS, 2004), similar a la utilizada en algunos países de la Unión Europea.
Dicha figura fue inicialmente implementada en los países escandinavos (en
Dinamarca,1.989 idéntico al matrimonio civil exceptuando el derecho de
adopción, técnicas de reproducción asistida y atribución de la patria potestad,
Noruega 1.993, Suecia 1.994, Islandia 1.996 y Finlandia 2.001), para Alemania
en 2.001, un poco más distante del matrimonio civil pues la pareja debe declarar
el régimen de bienes al que optan, no es obligatoria la convivencia, la obligación
alimentaria se extingue si acreedor contrae matrimonio o constituye nueva
pareja registrada. En los países bajos, con un régimen más amplio, existen tres
52
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
instituciones diferentes: el contrato de vida en común, las parejas registradas
(1.998) y el matrimonio entre parejas del mismo sexo. En Bélgica para 1.998
se instaura sin establecer impedimento por razón de parentesco ni derecho de
sucesión ab intestato. Para Francia en 1.999, bajo el pacto civil de solidaridad,
se recurre a la figura que aun cuando no está sujeta a solemnidad si es oponible
a terceros. En España, algunas comunidades autónomas la instauran a partir de
1.998 y para Portugal en 2.001, se asemeja su esencia a una unión de hecho.
Empero, no puede apreciarse el modelo de “parejas registradas” como una
institución matrimonial propiamente dicha. Por contrario, parece un esquivo a
la unión entre parejas del mismo sexo que intenta ser oficializada: “En muchos
de los ordenamientos jurídicos examinados la institución parejas registradas se
configura, efectivamente, como una especie de matrimonio de segunda clase”
(Ibíd. pág. 130 -Negrita fuera de texto-)
7. REIFICACIÓN DE LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL
En su último fallo, la Corte Constitucional sustentó cómo no existen razones
jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de una pareja del
mismo sexo no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran
su proyecto de vida en común con vocación de permanencia. Conjuntamente, la
Corporación desestimó que esas condiciones personales sólo merecen protección
cuando se profesan entre personas heterosexuales, pues también pueden predicarse
en parejas del mismo sexo:
“La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento
que le confiere identidad a la familia más allá de su diversidad y de
las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente
comprensión jurídica, las configura como familia y avala la
sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, […]
ya que la “voluntad responsable de conformarla” también puede
dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos
naturales.” (Sentencia C-577 de de 26 de Julio de 2011, M.P Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo-Negrita fuera de texto-)
Por tanto, si la Corporación reconoce en la unión de parejas del mismo sexo
a una familia al igual que la heterosexual y si con el estudio adelantado hasta
este momento se infiere que tanto Constitucional o como Internacionalmente se
exige protección a la institución familiar sin discriminación alguna basada en las
creencias u orientaciones sexuales de los contrayentes, lo único que obsta para
reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo es la deshumanización del
hombre.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
53
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
Como visión particular y propositiva del presente, se presenta la teoría de la
reificación, o cosificación, entendida como “un proceso cognitivo por el cual algo
que en sí no posee propiedades de cosa –por ejemplo algo humano- es considerado
como cosa” (HONETH, 2005, pág. 24). El término, surgido principalmente de
MARX, WEBER y SIMMEL gracias al trabajo de LUKÁCS (1923), fue usado
como un concepto patológico que develaba insuficiencias de la democracia y la
justicia en torno a la deshumanización del hombre al empezar un tratamiento o
relación entre su especie, como si se tratase de objetos inanimados.
Dicha situación sería producto de la institucionalización comercial excesiva
que conlleva a los sujetos a percibir los elementos de una situación dada bajo el
punto de vista del beneficio que aquéllos podrían producirles para sus cálculos
de ganancias egocéntricos. De aquí la constitución de una “postura” o forma de
conducta que distorsiona la perspectiva de todo hombre, degenerándose en una
práctica tan difundida en las sociedades capitalistas que es posible hablar de ella
como una “segunda naturaleza” del hombre (LUKÁCS, pág. 264).
De manera que, siguiendo a LUKÁCS, mediante la reificación el hombre es capaz
de olvidar que él mismo ha creado el mundo humano y termina aprehendiendo
su propia producción (en todo ámbito: social, político, económico, cultural,
etc.) como si fuese resultado de leyes cósmicas o manifestaciones de algún
tipo de voluntad divina. Tomando una ligera distancia de la visión económicomaterialista de la figura, puede concebirse a su vez a la reificación como “un paso
extremo en el proceso de objetivación de la realidad” (PÉREZ RUÍZ, 1996, pág.
41). Es en virtud de ese procedimiento que los constructos humanos se reúnen en
una enunciación única, muy distinta de la realidad, por lo que en vez de crearse
significados útiles a la comunicación entre hombres mediante el Derecho, se
cosifican y deshumanizan referentes abstractos:
“Las instituciones, y entre ellas las jurídicas, no tienen status
ontológico distinto de la actividad y significación humanas. Y
cualquier cuidado que se ponga en evitar este deslizamiento de lo
abstracto a lo cósico, es poco, teniendo en cuenta las desastrosas
consecuencias que produce”. (Ibíd.)
Sin embargo, puede objetarse que concebir u oficializar la familia mediante la
institución del matrimonio corresponde prima facie a un proceso de objetivación
de la realidad mediante la cual se pregonase, por ejemplo, la imposibilidad de
conformar una familia sin la oficialización por parte del Estado. Esto es cierto
en un sentido extremo. No por contraer matrimonio existe una familia, ello de
ninguna manera. La verdad es que en un nivel de objetivación previamente
estandarizado y vinculante de manera generalmente coercitiva, el significado
de la institución matrimonial puede ser útil para la relación entre humanos.
Igualmente, la constitución de un Estado Social de Derecho como forma de
54
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
organización política demanda este tipo de enunciaciones siempre y cuando se
acomoden a la dinámica social y a valores propios de dicho modelo. En este
estadio debe entenderse la presente disertación.
Retomando, al dejar de un lado los datos de hecho e intentar reducir la realidad
del hombre a las ideas de un Código civil, necesariamente se mutilan grandes
aspectos de la dinámica social. Por esta razón, sobresalta cómo logran pervivir
estos conceptos si su poder explicativo de la realidad humana es pobre, y, sobre
todo, cuando el modelo de sociedad que los generó ha desaparecido. En otras
palabras:
“[…] si la dogmática del derecho que se enseña es dogmática muerta,
en el sentido de carecer de poder explicativo de la realidad del derecho
civil y mercantil en la complejidad de las sociedades posindustriales
del siglo XXI, y si sus bases históricas y sociales han desaparecido.
¿Por qué y cómo se perpetúan?” (MORALES DE SETIÉN RAVINA,
2006, pág. 61)
Más allá de responder esa pregunta, la cual amerita un cuantioso estudio que
no será abordado en el presente, lo que aquí se quiere denunciar, es cómo la
institución matrimonial, hoy día, se encuentra abiertamente alejada de la dinámica
social. Surgida en Roma como una cuestión de hecho, explicó y en cierto modo se
amoldó a su realidad, tiempo después fue convertida por el pensamiento cristiano
en un sacramento, para que, posteriormente lograse ser desmitificada por las
revoluciones liberales a una situación civil de oficialización familiar.
Con un modelo de sociedad evidentemente distinto al romano, que proclama la
tolerancia y el pluralismo, reconociendo tal cual lo demuestran los fallos de la
Corte Constitucional Colombiana en materia de parejas del mismo sexo10, no
puede entenderse el motivo por el cual dicha institución mantiene conceptos
obsoletos y limitativos de la realidad del hombre aún en el siglo XXI. Así, si
se quiere evitar caer en la reificación de la institución matrimonial, entiéndase
claro: si se quiere evitar deshumanizar un referente abstracto que la humanidad
misma creó, el cual hoy por hoy es un instrumento de oficialización y protección
de la familia (que ha sido reconocida entre parejas del mismo sexo) debería
reestructurarse la definición jurídica de matrimonio y acabar la discriminación
que conlleva conservar referentes míticos, historicistas o vacíos, ajenos a la
dinámica social y a valores de tolerancia y pluralismo que han sido reconocidos
nacional e internacionalmente.
Entre otras, sentencias que han reconocido la Unión Marital de Hecho C-075 de 2007, que han variado frases
de todo el ordenamiento jurídico “compañero y compañera permanente” para incluir a parejas del mismo sexo,
han reconocido incluso la pensión de sobrevivientes C-336 de 2008, o que les reconoce como beneficiarios
del plan de salud C-811 de 2007, también pueden denunciar por inasistencia alimentaria C-798 de 2008, y en
general se han reconocido diversos beneficios sociales C-029-2009.
10
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
55
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
El contrato de matrimonio se rige por las disposiciones legales contenidas en
el Código civil. Si se acepta que las leyes tienen carácter general, impersonal y
abstracto, obligando o beneficiando de igual forma a todas las personas y si se
reconoce que las parejas del mismo sexo son legalmente capaces, que pueden
emitir un consentimiento válido y su unión goza de objeto y causa lícita, mal
podría afirmarse que exista sustento alguno para excluir de la posibilidad de
celebrar el contrato de matrimonio civil a las parejas del mismo sexo.
Tener que llegar al modelo de “parejas registradas” conllevaría un evidente estado
de cosas discriminatorio. Permitir la variable semántica por un mero proceso de
deshumanización y desconocimiento de las relaciones existentes entre una pareja
de seres humanos que busca oficializar su unión corresponde a la justificación de
la institución matrimonial como figura distante de un Estado Social de Derecho,
en virtud de la cual se permite un trato discriminatorio sin fundamento social
sino meramente historicista, religioso-extremista o burocrático. En últimas:
inhumano-irracional.
Si se reconoce que la institución matrimonial fue creada por el hombre y como
institución vigente en un Estado Social de Derecho debe estar al servicio del
hombre y su dignidad, entonces se genera una insólita discriminación en contra
de las parejas del mismo sexo que son ya reconocidas como familia y que cuentan
con iguales derechos. Resulta falaz ufanarse del Estado Social de Derecho en
Colombia; es decir, un estado pluralista respetuoso de la dignidad humana, que
prohíbe de manera absoluta cualquier discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional, familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica o cualquier
otra condición social y en el que toda persona tiene derecho a constituir familia
como elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección de ella; si se
permite que una familia sólo pueda ser oficializada en matrimonio cuando está
conformada por un hombre y una mujer, excluyendo cualquier otra posibilidad y
desconociendo el carácter dinámico que posee la sociedad.
Así las cosas, si se permite la adopción de un tipo distinto de oficialización
de la familia para parejas del mismo sexo, se incurriría inevitablemente en la
reificación del matrimonio, convirtiéndole en una institución-cosa alejada de la
dinámica social, contradictoria, que discrimina al ser humano descarnadamente
en virtud de su elección, comportamiento u estatus sexual. Esto daría un claro y
lamentable mensaje a todos los ciudadanos: las instituciones serán para el hombre
lo mismo que la muerte: una obligación eterna, invariable y fatal.
56
Matrimonio civil entre parejas del mismo sexo en Colombia...
CONCLUSIONES
•
Jurídicamente, el Código civil y la interpretación de la Corte Constitucional
constituyen un impedimento para consagrar el matrimonio civil entre parejas
del mismo sexo. La Legislación civil vigente no permitía el matrimonio
entre parejas del mismo sexo en razón a su origen pretérito, su descripción
era limitativa a la monogamia y la heterosexualidad como características
imprescindibles del contrato matrimonial. Empero, la decisión de la Corte
Constitucional se basó en una metodología textualista y reificante para
declarar la exequibilidad de dicha situación.
•
Según su origen en Roma, el matrimonio no fue una institución jurídica
sino una institución de hecho, la cual se basó, principalmente, en la affectio
maritalis. En la Edad Media y con el Derecho canónico, el matrimonio termina
concibiéndose como sacramento y como institución jurídica. El matrimonio
de carácter estrictamente civil surge en virtud del cuestionamiento a la
autoridad eclesiástica y gracias a la secularización de los Estados.
•
La Constitución Política Colombiana protege a la familia y enuncia, más
no limita, a la institución matrimonial como unión entre hombre y mujer,
dejando expresamente su configuración a la Legislación civil. Por tal motivo,
en la normativa constitucional no puede encontrarse definición expresa de la
institución.
•
A su vez, los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos
que hacen parte del bloque de constitucionalidad en estricto sentido, no
niegan la posibilidad de existencia del matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo. Por contrario, existen precedentes internacionales que le avalan.
•
Un buen sector de la doctrina del Derecho civil colombiano no ha estudiado
de manera ostensible la viabilidad del matrimonio civil entre parejas del
mismo sexo. En particulares casos donde ha sido brevemente abordada la
temática, se demostró cómo la característica heterosexual no obedece a la
dinámica social, sino que por el contrario, se resiste a ella.
•
La jurisprudencia constitucional colombiana ha reconocido diferentes
derechos para las parejas del mismo sexo en Colombia. En esa progresión,
en un fallo reciente y paradigmático, la Corte abrió la puerta política para
instituir una figura contractual o, ¿Por qué no? matrimonial, entre parejas
del mismo sexo, exhortando al Congreso de la República, como máximo
representante de la voluntad popular, a legislar sobre la materia en un plazo
no mayor a dos años.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 32 - 60, enero-junio 2012
57
Jhaslen Ricardo Ramírez Lemus
•
La dinámica social, así como los cambios históricos que desde su fundación
ha afrontado la institución matrimonial, demuestran cómo sus características
no obedecen a una verdad ineluctable sino que siempre variaron conforme a
la realidad y fenómenos particulares de cada época.
•
En virtud de la reificación, un constructo (en este caso una institución creada
por el hombre) puede vaciar su contenido tanto como su utilidad para la
comunicación en las relaciones sociales y en las relaciones Humano-Estado,
tornándose en una carga negativa.
•
Sin limitantes de carácter jurídico-constitucional expresos, con el creciente
reconocimiento de derechos a parejas del mismo sexo, con la afirmación que
su unión constituye familia (siendo por tanto merecedora de oficialización
estatal), resaltándose que una forma de oficialización la constituye el
matrimonio civil y habida cuenta de la dinámica social que estructura como
una realidad dicha forma de unión, la única vía por la cual se logra negar el
matrimonio entre parejas del mismo sexo es en virtud de la reificación.
•
Un compromiso consecuente con los pilares básicos de un Estado Social de
Derecho permite y exhorta a que el Estado colombiano instituya el matrimonio
civil entre parejas del mismo sexo. De otra manera, con el modelo de parejas
registradas, el resultado atenderá a una forma de oficialización de la familia
como una segunda categoría para parejas cuya composición sea del mismo
sexo. Si la elección sexual determina la discriminación, las instituciones
no estarán más al servicio del humano, aquel padecerá bajo su arbitrio. La
reificación es evitable.
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58
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ponente Fabio Morón Díaz.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-456 del 13 de octubre de 1993,
Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-985 de 2 de diciembre de 2010,
Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-482 de 11 de junio de 2003, Magistrado
ponente Alfredo Beltrán Sierra.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-886, de 11 Noviembre de 2010,
Magistrado ponente Mauricio González Cuervo.
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 26 de Julio de 2011, Magistrado
ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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60
EL ROL DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL EN LOS DERECHOS DE LAS
PAREJAS DEL MISMO SEXO (PMS)*
JAIME ALFONSO CUBIDES CÁRDENAS**
UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA
Recibido el 2 noviembre de 2011 y aprobado el 13 de marzo de 2012
Resumen
Con la promulgación de la sentencia C577 de 2011, el panorama para las parejas
del mismo sexo (PMS) cambió, puesto que el alcance y efectos jurídicos de
este pronunciamiento de la Corte Constitucional, hace que se revisen diferentes
aspectos sobre la inclusión de los Derechos de la PMS. Éstas se crean de las
diferentes clases de opción sexual que buscan unirse de forma permanente, nuevas
realidades que permean nuestra sociedad y encarnan nuevas situaciones jurídicas
donde existen vacíos o desconocimiento. Con base en lo anterior, nace el presente
estudio para analizar con objetividad el ordenamiento jurídico, una realidad que
hace parte de nuestra sociedad colombiana. Para zanjar dicha necesidad se hace
vital siguiendo una metodología analítica y dialéctica de enfoque cualitativo,
establecer los derechos que efectivamente se le han reconocido a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo (PMS) a través de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional colombiana, donde se construye un estado del arte frente al
reconocimiento de los derechos de las PMS, y por último, se analizan los diferentes
pronunciamientos que ha hecho el máximo tribunal constitucional. Ello en aras de
determinar con exactitud cuáles derechos actualmente se les reconoce a las PMS.
Palabras clave
Parejas del mismo sexo (PMS), derechos, Corte Constitucional y Jurisprudencia
Constitucional Colombiana.
Este artículo es parte del resultado del proyecto de investigación terminado : “Análisis de los Derechos
reconocidos a las Parejas del Mismo Sexo (PMS) desde la Constitución Política de Colombia de 1991 y el papel
de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional”, que hace parte de la línea de investigación: “Fundamentación e
Implementación de los Derechos Humanos” del Grupo de Investigación: “Persona, Instituciones y Exigencias de
Justicia” vinculada al Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CISJUC) a la Facultad de Derecho. Financiada
por la Universidad Católica de Colombia.
**
Abogado de la Universidad Autónoma de Colombia, especialista en Derecho Público de la misma casa
de estudios, especialista y Magister en Docencia e Investigación con énfasis en las ciencias jurídicas de la
Universidad Sergio Arboleda y Maestrante en Derecho Administrativo de la misma Universidad. Docente
Investigador de la Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: [email protected].
*
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
ISSN 1794-2918
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
THE ROLE OF THE CONSTITUTIONAL COURT
JURISPRUDENCE IN THE RIGHTS OF SAME SEX COUPLES
(SSC)
Abstract
With the promulgation of sentence C577, 2011, the outlook for same-sex couples
(SSC) changed, since the legal scope and effects of this Constitutional Court
declaration makes it necessary to review different aspects of the inclusion of the
SSC rights. These generate from different kinds of sexual preferences looking to
get together permanently, new realities which permeate our society and embody
new legal situations where there are gaps or total ignorance. This study appeared
based on the above to objectively analyze the legal system, a reality which is
part of Colombian society. To settle such need, it is necessary to establish the
rights that effectively have been recognized to same sex couples (SSC) through
rhe Colombian Constitutional Court, by means of an alalytical and dialectic
methodology of a qualitative approach, where a state of the art is defined before
the recognition of SSC rights. Finally, the different statements made by the Highest
Constitutional Court are discussed in order to determine exactly which rights are
recognized currently to the SSC.
Key words
Same-sex couples (SSC), Rights, Constitutional Court, and Colombian
Constitutional Jurisprudence.
INTRODUCCIÓN.
En Colombia, existe un hecho que dividió la historia del país, es la expedición de
la Constitución Política de 19911, ésta trajo cambios sustanciales (BOCANEGRA,
2005) que evolucionan todo el Derecho Colombiano, creando una nueva cultura
jurídica (GÓMEZ, 1994). Dentro de estos postulados me permito señalar tres que
han servido de base para la evolución de nuestro ordenamiento jurídico (OCIEL,
2007): el primero, es la adopción de la fórmula estatal denominada Estado Social
de Derecho consagrada en el artículo 12 de nuestra Constitución Política; el
1
Constitución Política de Colombia, segunda versión publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de
julio de 1991.
2
Artículo 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general.
62
El rol de la jurisprudencia de la corte constitucional en los derechos...
segundo, es la creación de la acción de tutela preceptuada en el artículo 863 de la
Constitución Nacional como el mecanismo constitucional de protección inmediata
de derechos fundamentales; y por último, la fundación de la Corte Constitucional
refrendada en el artículo 2414 del ordenamiento superior, a la cual se le confió ser
la guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución.
Dentro de los pilares del Estado Social de Derecho adoptado en 1991, se entroniza
el respeto de la Dignidad Humana (MEJÍA, 2007), entendida ésta como el conjunto
de Derechos que se les ha reconocido a las personas por el sólo y simple hecho
de ser humanos. Dworkin (1994), propone un concepto de dignidad como el
“derecho a no sufrir la indignidad, a no ser tratado de manera que en sus culturas
o comunidades se entiende como una muestra de carencia de respeto”.
La propia etimología de la palabra Dignidad dice Pyrrho, Cornelli y Garrafa
(2009: pp. 68) viene del término “dignitas” y el uso antiguo parece apuntar hacia
un camino: dignidad no como algo innato, sino como resultado de una atribución
social de lo que constituye el mínimum innegociable. De ese modo afirma Adler
(1963: pp.33), que dentro de una determinada cultura la dignidad correspondería
a un estatus con su poder, derechos, privilegios, exigencias y obligaciones propias
de un papel social. Siguiendo Pyrrho, Cornelli y Garrafa (2009) podemos deducir
que la dignidad humana es una construcción relacional que se obtiene mediante
el reconocimiento del otro, como sujeto de derechos. La Dignidad Humana en
Colombia debe ser aplicada a todos los sujetos sin discriminación alguna.
Los sujetos de derechos beneficiarios de la dignidad humana dentro de nuestro
Estado Social de Derecho colombiano, en virtud de su derecho y ejercicio de la libre
opción sexual, pueden tener una unión con una persona del mismo sexo. Las parejas
del mismo sexo (de ahora en adelante, PMS)5, están compuestas por seres humanos
de condiciones iguales a todos, que gozan de igualdad efectiva (CARBONELL,
2010) donde libremente han decidido escoger a una persona del mismo sexo para
entablar un vínculo. No obstante, resulta que dichas parejas son sometidas a todo
tipo de discriminación, violaciones y menoscabo de sus libertades (SERRANO,
2001), se les vulnera de forma reiterada sus derechos fundamentales, por lo que
han tenido que impetrar todo tipo de acciones para defenderse. Estas acciones han
llegado hasta la Corte Constitucional, como última instancia.
3
Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]
4
Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución,
en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones […]
5
En aras, de establecer una abreviatura específica dentro del artículo, se adoptaron en todo el texto las siglas
PMS, para referirse sin distinción alguna a las parejas del mismo sexo o a las parejas de personas del mismo
sexo.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
63
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
Para el reconocimiento de la otredad como sujetos de derechos, la carta política en
pro de la Dignidad Humana consagra un listado amplio de Derechos y uno de sus
fines esenciales según el artículo 26, es garantizar la efectividad de los derechos
consagrados en la Constitución (BLANCO, 2003).
Esa efectividad enunciada como uno de los fines esenciales del Estado, no es
otra cosa que la materialización real del catálogo de derechos (JIMÉNEZ, 2007)
promulgados para todos los sujetos que conforman el pueblo de Colombia. Es
por ello que se creó la acción de tutela, como el mecanismo de protección eficaz
de Derechos (CIFUENTES, 1997), donde cualquier persona sin discriminación
alguna, puede acudir ante una autoridad judicial para solicitar el amparo de sus
garantías fundamentales. Por tal motivo, es el Juez constitucional el que entra a
reconocer y reivindicar los derechos (ORTIZ, 2003) de las personas discriminadas.
El ordenamiento jurídico colombiano es integral y complejo (ZULUAGA, 2003),
el máximo Juez de lo constitucional es la Corte Constitucional, que para garantizar
la efectividad de nuestros derechos, cuenta con dos instituciones jurídicas, a saber,
el control constitucional (REYES, 2007) y la revisión de las sentencias de tutela
(HERNÁNDEZ, 2003). Es por eso que se expiden tres tipos de sentencias: de
constitucionalidad, de unificación y de revisión de tutela, conformando éstas la
Jurisprudencia Constitucional en Colombia.
Tratándose de la salvaguardia de los derechos fundamentales de las PMS, debemos
mencionar que la Corte Constitucional ha tenido un rol importante para hacer
cumplir los principios de la Dignidad Humana de nuestro Estado Social de Derecho.
No obstante, los fallos de tal tribunal han caminado en dos sentidos frente a los
derechos de las PMS: en tesis prudentes y en postulados progresistas7. Estos
pronunciamientos han hecho que en los primeros años de la década de los noventa
Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo
7
Estos postulados se refieren a conceptos del Neoconstitucionalismo reinterpretados por la Corte Constitucional. Para ampliar se puede observar: (CARBONELL, 2010)Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales.
Quito-Ecuador. Editorial Cevallos librería jurídica. (GIL, 2009) Escritos sobre Neoconstitucionalismo. Buenos
Aires. Editorial Ediar. (GARCÍA, 2008) Constitución como provisión e irradiación constitucional.Sobre el
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Departamento de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho-Universidad de Granada. (GARCÍA, 2008)El
“nuevo derecho” en Colombia: ¿entelequia innecesaria o novedad pertinente?: Revista de Derecho. Núm.29.
Págs. 289-330 Universidad del Norte. Otros han reconocido el “Neoconstitucionalismo progresista” como
por ejemplo (RODRÍGUEZ, 2010). Un país inconstitucional. Bogotá. Editorial Siglo del Hombre y Uniandes.
(RODRÍGUEZ, 2009). La globalización del Estado de derecho: el neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y
la transformación institucional en América Latina. Bogotá. EditorialUniandes.
6
64
El rol de la jurisprudencia de la corte constitucional en los derechos...
hayan tomado un giro copernicano en la actualidad, frente a la reivindicación de
Derechos que se le ha hecho a las PMS.
Se ha aceptado formalmente que Colombia es un Estado multicultural y pluriétnico,
como lo explica en profundidad el profesor Castillo-Gómez (2006) en su tesis
Doctoralquien dentro de una de sus conclusiones afirma categóricamente:
“El reconocimiento de Colombia como un Estado-nación pluriétnico
y multicultural es la aceptación de que han existido grupos sociales
que históricamente han sido marginados y desconocidos mediante
la violencia y la expropiación. Si la Nación es el querer vivir juntos
sobre la base del olvido de la violencia, presente en toda construcción
nacional, el reconocimiento de las minorías […] es un paso muy
importante para transitar por el sendero de la construcción de una
sociedad en la que se pueda vivir y donde los que históricamente han
sido excluidos tengan un lugar decente.” (CASTILLO, 2006: 580).
Las minorías están constituidas por cualquier grupo poblacional pequeño y
las PMS son consideradas como una minoría que necesita ser incluida,8 con la
correspondiente protección jurídica necesaria para tener garantizados sus derechos.
Un Estado multicultural y pluriétnico no es nugatorio a las minorías; al contrario,
busca su igualdad en la protección y reconocimiento de sus diferencias o
características particulares como personas que disfrutan de la Dignidad Humana.
Dicho reconocimiento, lo hizo por primera vez la Corte Constitucional en la
sentencia C404 de 1998, fusionándolo con el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, en las siguientes consideraciones:
“En el contexto de la sociedad plural y multicultural, la preferencia
por la libertad - y esto es fundamental - no puede sucumbir ante
una visión que sólo se sustente en el prejuicio, la ignorancia, la
simple preferencia generalizada o el mero dictado de una religión
o cosmogonía que no pueda ser extendido a los no creyentes.
Igualmente, el costo de imponer o mantener la moralidad pública
no puede traducirse en la instrumentalización de ninguna persona
ni en su pérdida de dignidad y autoestima. Lo anterior, claro está,
sin detrimento de la autonomía que la Carta Política otorga a ciertas
comunidades especiales en virtud de las garantías derivadas, entre
otros, del principio de protección a la diversidad étnica y cultural.”
(C.P., artículo 7°)
8
Un ejemplo dentro de la jurisprudencia Constitucional es la sentencia C-029 de 2009 donde se manifiesta sobre
la inconstitucionalidad de la Ley 1152 de 2007 entre otras, estipulando que las PMS debe ser incluidas dentro
de beneficios legales, o en palabras de la Corte se dice: “ni pueden interpretarse de modo tal que conduzca a la
exclusión de los integrantes de las parejas del mismo sexo de las medidas de protección previstas en la ley de
manera general para los productores rurales”. jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
65
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
Esa declaración pluriétnica y multicultural, agrega nuevos elementos diferenciadores
a nuestro Estado Social de Derecho, trayendo como consecuencia directa de esos
postulados, la aceptación de la diversidad sexual (opción sexual) (FAJARDO,
2006); y la igualdad de derechos para los homosexuales.
El objeto de estudio es polémico debido a nuestra historia patria, la homosexualidad
genera toda clase de meditaciones, posturas y argumentaciones. Esto se debe, a que
nuestra sociedad todavía no ha interiorizado la diversidad sexual. Pero por esto,
no se debe desconocer que ya las PMS tienen reconocimiento jurídico en nuestro
país y que tienen derechos, igual que las parejas heterosexuales. Esto se explicaba
en la Sentencia C481 de 1998 de la Corte Constitucional:
“Normas como la acusada derivan entonces de la existencia de viejos
y arraigados prejuicios contra la homosexualidad, que obstaculizan el
desarrollo de una democracia pluralista y tolerante en nuestro país. Por
ello, la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad fundada
en el respeto de los derechos fundamentales de las personas y en
donde la diversidad de formas de vida no sean un factor de violencia
y de exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La
diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta
Constitución que pretende así ofrecer las más amplias oportunidades
vitales a todas las personas.”
En Colombia, las PMS han solicitado la aplicación real del Estado Social de
Derecho en búsqueda de la dignidad humana, solicitando el respeto a sus derechos y
la protección jurídica al reconocimiento de sus uniones. Es así, que se hace necesario
establecer cuáles derechos se han reconocido y cómo la Corte Constitucional ha
sido protagonista imprescindible por la efectivización de los mismos.
PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN.
¿Cuáles son los derechos que efectivamente se le han reconocido a las parejas de
personas del mismo sexo en Colombia (PMS) a través de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana?
METODOLOGÍA.
La metodología empleada para esta investigación fue la aplicación del método
analítico (Centro de Investigaciones Sociojurídicas Universidad Libre, 2010)
y dialéctico (KOHAN, 1992), en dos fuentes: la norma constitucional y la
jurisprudencia constitucional.La primera porque está constituida por elementos
normativos de la esfera nacional e internacional que son aplicables en Colombia
66
El rol de la jurisprudencia de la corte constitucional en los derechos...
en virtud del bloque de constitucionalidad (JULIO, 2005) ampliando el espectro
de acción, y la segunda, evaluada desde una perspectiva histórica deductiva
que se impone como un eje transversal por ser la interpretación auténtica de
nuestra Constitución de 1991. Donde se elaboró un estado del arte para agrupar
las diferentes legislaciones internacionales y las contribuciones doctrinales para
condensarlos en una clasificación que pudiera encontrar puntos de cohesión con
los desarrollos del ordenamiento jurídico Colombiano.
ESTADO DE ARTE
La discusión sobre las PMS comenzó cuando se cuestionó si podía predicarse una
convivencia more uxorio, (alocución italiana que significa marido y mujer), a tales
uniones o sino éstas no podrían tener esa condición.
Parafraseando al Profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia,
Pedro Talavera Fernández (1998), afirmamos que existen diversas legislaciones
en países de Europa que dan cuenta del desarrollo sobre el reconocimiento de los
derechos de las PMS, podemos enmarcar a: Dinamarca, Noruega, Suecia y Holanda,
en las que se contempla la total igualdad entre las uniones de homosexuales al
matrimonio con la única excepción de la posibilidad de adopción conjunta y de
patria potestad compartida. Esto supone en la práctica el reconocimiento jurídico
de las PMS con vocación al matrimonio homosexual y supone una referencia
legislativa insoslayable para nuestro análisis.
i.
L a l e y d a n e s a d e re g i s t ro d e p a re j a s , c o n n ú m e r o 3 7 2
(TheDanischRegisteredPartnershipAct, 1989) promulgada el 7 de julio
de 1989, entró en vigor el 1 de octubre de 1989, donde iguala la “unión
homosexual registrada” al matrimonio heterosexual, tanto en el marco de
los derechos sociales, como en el ámbito del Derecho civil. Las únicas
restricciones están en el campo de la adopción, patria potestad conjunta, y la
posibilidad de realizar ceremonia religiosa, ya que debe realizarse siempre
ante el funcionario civil.
ii.
La ley noruega de registro de parejas homosexuales, con número 40
(ActonRegisteredPartnershipfor Homosexual Couples, 1993) del 1 de agosto
de 1993, prevé textualmente en su Sección II que dos personas del mismo
sexo pueden registrar su relación como pareja. Esta inscripción produce los
mismos efectos legales que la del matrimonio, con la excepción prevista de
la Ley de Adopción relativas a las parejas heterosexuales.
iii.
La ley sueca de registro de parejas, con número
1117 (ActonRegisteredPartnerships, 1995) entró en vigencia el 1 de enero de
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
67
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
1995 y ésta replica las otras legislaciones europeas aplicando los efectos del
matrimonio a la unión registrada de personas del mismo sexo, exceptuando
la posibilidad de adopción y tutela conjunta.
iv.
La leyholandesa sobre pareja dehecho registrada (Geregistreerd
partnerschap, 1998) expedida el primero de enero de 1998, en Holanda,
reconociendo que dos personas del mismo sexo teniendo una pareja de hecho
registrada podrán solemnizar su unión mediante un contrato de convivencia
que tiene los mismos efectos del matrimonio. Las restricciones son que no
permite a los contratantes adoptar hijos, ni genera ninguna consecuencia
para la otra parte, en caso de que uno de ellos consiga la adopción de un
niño o bien la mujer recurra a la fecundación in vitro.
v.
La ley de matrimonio igualitario en Argentina (Ley 26.618sancionado
el 15 de julio y el 21 de julio de 2010). En esta se modificó el Código civil
argentino en su artículo 172 dándole la posibilidad a personas del mismo sexo
a contraer matrimonio. La ley 26.618 reconoce la necesidad y la obligación
del Estado Constitucional de derecho argentino de garantizar por medio de
una herramienta legal el pleno ejercicio de los derechos a las personas que
constituyen relaciones de pareja vinculadas por el matrimonio, cualquiera
que sea su orientación sexual sin erigir el requisito de diversidad de sexos
entre los contrayentes (GIL et al, 2010: 66).
En Colombia, el impacto de estas legislaciones se ha percibido mediante la
expedición de sentencias que buscan el reconocimiento de las PMS dentro de
igualdad de condiciones.
Dentro de los estudios sobre PMS podemos decantarlas si tienen como objeto de
estudio los derechos de los homosexuales, las que las reconocen como uniones
legales y las que estudian la institución del matrimonio. Dentro del primer
eje mencionamos: “La Ilustrada lucha por los derechos de los homosexuales”
(UGARTE, 2002),“Cultura Homosexual, Sujeto Homosexual y Derechos
Humanos” (AMICH, 2007), To be ornotto be […]Effeminate (LÓPEZ, 2007),
(Homo)sexualidad y familia: cambios y continuidades al inicio del tercer milenio
(PICHARDO, 2009),“Derechos de los Homosexuales” (PÉREZ, 2000), “¿A favor
de qué están los Homosexuales?” (SULLIVAN, 2002), “Más allá del género”
(CANTERA, 2004)“La controversia entre homosexualidad y familia: el caso
cubano” (ROBLEDO, 2004); en Chile, “Cultura y Diversidad de formas de vida:
homosexualidad”(UNDURRAGA, 2006);y en Puerto Rico, “El menosprecio como
objetivo constitucionalmente ilegítimo” (MELÉNDEZ, 2009).
Dentro del segundo eje se hace referencia a las que reconocen las PMS como
uniones legales y observan el comportamiento estatal frente al otorgamiento
68
El rol de la jurisprudencia de la corte constitucional en los derechos...
de Derechos: “El Reconocimiento de las Uniones Homosexuales en la Ley de
Uniones Estables de Pareja” de Catalunya (TALAVERA, 1998),“Uniones de Hecho
Homosexuales” (MEDINA & WINDGRAD, 2001), “Uniones Homosexuales
y Derechos Humanos” (SCALA, 2005), “Las Familias Homoparentales y sus
redes de Apoyo Social” (GONZÁLEZ & SÁNCHEZ, 2003), “El reconocimiento
de las uniones homosexuales una perspectiva de Derecho Comparado en
América Latina” (RODRÍGUEZ, 2011)“Los límites argumentativos de la Corte
Constitucional Colombiana a la luz de la teoría de Toulim: el caso de la “Unión
Marital de Hecho” de las parejas homosexuales” (RESTREPO, 2008), “Las uniones
maritales de hecho entre parejas del mismo sexo, una lucha inconclusa contra la
discriminación” (SARMIENTO, 2009), “Ciudadanías y homosexualidades en
Colombia” (APARICIO, 2009), “Análisis de los Factores asociados a las Relaciones
de Pareja Homosexual (Gays y Lesbianas) en la Ciudad de Bogotá (GALLEGO
& BARREIRO, 2010).
Y el último, es el que estudia el matrimonio en las PMS: “Algunas consideraciones en
torno a la extensión del Derecho a contraer matrimonio a las parejas homosexuales.
“A propósito de la Sentencia Goodridgevs. Department of publichealth” (2003) del
tribunal supremo de Massachusetts- E.E. U.U.” (PASCUCCI, 2004), “Argumentos
del Magisterio contra Los “Matrimonios Homosexuales”: Un Análisis Ético y
Crítico” (POPE, 2004), “Los estudios de adopción en parejas homosexuales:
mitos y falacias” (IRALA& LÓPEZ, 2006), “Del estereotipo al amarillismo.
Prácticas periodísticas incorrectas en el tratamiento de grupos sociales vulnerables”
(LABIO, 2006), “Matrimonio y homosexualidad” (MONTESINOS, 2006),
“La institución matrimonial después del matrimonio homosexual” (GIMENO,
2009), “Entender la diversidad familiar. Relaciones Homosexuales y nuevos
modelos de familia” (PICHARDO, 2009), “Panorama Internacional de Derecho
de Familia” (ÁLVAREZ, 2006), “Los Matrimonios Homosexuales en el Distrito
Federal,“Algunas consideraciones en torno a la reforma a los Códigos Civil y de
procedimiento civiles” (RODRÍGUEZ, 2010), “Los Homosexuales y el Derecho
a contraer matrimonio” (MEDINA, 2001), “Dos ejercicios de ponderación a
propósito del matrimonio y la adopción en parejas del mismo sexo”(ESTRADA,
2011).
Las investigaciones anteriormente consultadas, podemos clasificarlas en cuatro
grandes bloques sobre las PMS, si lo que se estudia es la:
I.
II.
III.
Igualdad total, si el Estado reconoce que los derechos de las PMS deben
ser iguales a los de las parejas heterosexuales, registrando el matrimonio de
las PMS, incluidos la adopción y la reproducción asistida.
Igualdad disminuida, si dentro de los derechos reconocidos a las PMS se
excluyen la adopción, la reproducción asistida y la custodia de menores.
Igualdad en otras condiciones, si se niega el matrimonio de las PMS y se
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
69
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
IV.
opta por legislaciones especiales que sólo buscan solemnización contractual
de las uniones de personas del mismo sexo.
Heteronormatividad cuando el Estado niega de forma rotunda el
reconocimiento a PMS, diciendo que su sistema social y cultural asume la
heterosexualidad como norma y considera que el desarrollo natural del ser
humano es la heterosexualidad (SÁNCHEZ, 2006: 113).
RESULTADOS
1. Derechos reconocidos a las PMS por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Aseveramos como lo hace (CALVO, 2010), si a finales de la década de los años
ochenta ningún país del mundo otorgaba derechos a las uniones homosexuales,
en la actualidad prácticamente todos las democracias de corte europeo occidental
cuentan con algún tipo de instrumento legal que concede derechos a las parejas
de este tipo. En Colombia han sido reconocidos a través de la Jurisprudencia de
la Corte Constitucional.
Como corolario, podemos aseverar que tales derechos pertenecientes a elementos
normativos nacionales e internacionales hacen parte de las garantías a favor de las
PMS, todas aplicables en Colombia por atención al bloque de Constitucionalidad
en sentido lato y que se traducen en herramientas interpretativas para ser utilizados
por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos, donde podrán reivindicar el
derecho de la opción sexual o diversidad sexual entregada a personas homosexuales.
Dentro del marco jurisprudencial encontrado respecto a la no discriminación de ser
homosexual hasta la declaración de derechos a favor de las PMS, se observa que la
Corte Constitucional ha tenido dos períodos que los denominaremos “prudente” y
“progresista”. Otros autores como (RESTREPO, SÁNCHEZ & TAMAYO, 2010)
los definieron como “Primera corte” y “Segunda Corte”. Con lo que estamos de
acuerdo es que el período prudente va desde 1992 al 2001 y el progresista lo
encontramos desde 2002 hasta la actualidad.
El período prudente está constituido de pronunciamientos negatorios y ambiguos
entre la parte considerativa y la resolutiva o con reconocimientos prudentes. Dentro
de este período encontramos las sentencias: T097 de 1994, T539 de 1994, T569 de
1994, T290 de 1995, T037 de 1995, T277 de 1996, C098 de 1996, T101 de 1998,
T268 de 2000, C481 de 1998, C507 de 1999, T268 de 2000, T618 de 2000, T999
de 2000 y T1426 de 2000.
El período progresista está constituido por pronunciamientos liberales,
reivindicatorios, reconocedores de derechos y progresistas; no obstante, tienen
70
El rol de la jurisprudencia de la corte constitucional en los derechos...
sentencias negando derechos por no ser consideradas las PMS como familia. Dentro
de este período encontramos las sentencias: SU623 de 2001, C814 de 2001, T435
de 2002, C373 de 2002, C1094 de 2003, T301 de 2004, T 439 de 2006, C075 de
2007, C811 de 2007, T 856 de 2007, C336 de 2008, C798 de 2008, C029 de 2009,
C886 de 2010, C051 de 2010, T-062 de 2011, C-283 de 2011 y C577 de 2011.
Los Derechos reconocidos a las PMS por la Corte Constitucional se evidencian
parafraseando el Auto 143 de 2011; en la siguiente línea jurisprudencial, donde
se encuentran las sentencias hito sobre la materia:
i) Sentencia C075 de 2007, por la cual la Corte declaró
condicionalmente exequibles algunas normas de la Ley 54
de 1990 sobre la unión marital de hecho, en el entendido
que el régimen de protección en ella contenido se aplica
también a las parejas PMS u homosexuales;
ii) Sentencia C811 de 2007, que las PMS tienen derecho a
la inclusión como grupo familiar en la cobertura del Plan
Obligatorio de Salud.
iii) Sentencia C336 de 2008, que asimismo declaró
condicionalmente exequibles los artículos 47 y 74 de la
Ley 100 de 1993, precisando que las normas que regulan la
pensión de sobrevivientes entre compañeros permanentes
son aplicables también para el caso de parejas PMS.
iv) Sentencia C798 de 2008, sobre tipificación del delito de
inasistencia alimentaria entre compañeros permanentes
del mismo sexo.
v) Sentencia C029 de 2009, sobre la aplicación a las PMS
de más de 20 distintas normas legales de muy diverso
contenido, incluyendo disposiciones sobre obligaciones
de asistencia recíproca, tipos penales, inhabilidades para
el acceso a cargos públicos o para celebrar contratos con
el Estado, normas sobre beneficios sociales, etc.
vi) Sentencia C577 de 2011, reconoce que dentro de las
parejas del mismo sexo hay familia (la negrilla es
nuestra).
Determinamos que a las PMS se les han concedido los siguientes derechos; fueron
reconocidas las PMS por la jurisprudencia constitucional en Colombia, mediante
lasentencia C075 de 2007, siempre y cuando cumplan los requisitos de la Ley 54
de 1990 con la modificación de la ley 979 de 2005. Su vínculo es natural como
hecho constitutivo. Se declara la convivencia de las PMS y se constituye la sociedad
patrimonial mediante declaración judicial, escritura pública o acta de conciliación.
Está conformada por personas del mismo sexo y es indispensable la singularidad
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
71
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
para que no se termine la convivencia. El vínculo se termina por la voluntad de los
integrantes de la pareja o por su distanciamiento físico y definitivo, debido a que
no existen causales de separación. Los mayores de 14 a 18 años que quieran iniciar
la convivencia o declararla no necesitan permiso de sus representantes legales.
El régimen patrimonial de las PMS, se presume a los dos años de convivencia y
la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial se le aplican las normas de
la sociedad conyugal por remisión expresa al artículo 7 de la Ley 54 de 1990; de
conformidad con la sentencia C798 de 2008 de la Corte Constitucional. Entre los
miembros de las PMS existe la obligación de los alimentos y sólo termina cuando
finalice la convivencia. Las PMS no tienen vocación hereditaria, pero tienen
derecho a porción conyugal según la sentencia C283 de 2011. Como pareja no
pueden adoptar conforme a la sentencia C814 de 2001.
Se concluye que los derechos reconocidos, tanto por la ley como por la
jurisprudencia a las PMS, evidentemente suponen la existencia de una pareja,
situación que de manera preliminar la Corte Constitucional (2011) describió
como “una relación íntima y particular entre dos personas, fundada en el afecto,
de carácter exclusivo y singular y con clara vocación de permanencia”. Por tal
motivo, las PMS que quieran ser favorecidas por los derechos reconocidos por
la Corte deberán hacer un acto de reconocimiento de dicha relación, que habilite
las posteriores reclamaciones por parte del otro miembro de la pareja para que le
sean concedidos sus derechos.
Parafraseando la sentencia C075 de 2007, el hito más importante en el avance
del reconocimiento a los derechos de las PMS, señala que los homosexuales han
sido un grupo tradicionalmente discriminado, pero que a la luz del ordenamiento
superior toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona
se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional
estricto (SENTENCIA T481 CORTE CONSTITUCIONAL, 1998). Aunado a lo
anterior se ha manifestado en la sentencia T268 de 2000 que:
“[…] dentro del ámbito de la autonomía personal, la diversidad
sexual está claramente protegida por la Constitución, precisamente
porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en
el cual puedan “coexistir las más diversas formas de vida humana”
(SENTENCIA T268 CORTE CONSTITUCIONAL, 2000)”
Dentro de tal análisis se hace necesario reseñar la obra del profesor Durango,
(2011) puesto que afirma categóricamente:
“Una sentencia restablecedora de la igualdad para grupos
discriminados y excluidos es la C-336 de 2008. En esta oportunidad la
Corte restituye los derechos a la igualdad mediante la equiparación de
72
El rol de la jurisprudencia de la corte constitucional en los derechos...
los derechos a las parejas homosexuales, otorgando el reconocimiento
de sus derechos jurídicos: pensión de sobreviviente, matrimonio,
régimen patrimonial, afiliación a la seguridad social, caja de
compensación familiar, solicitud de nacionalidad extranjera para su
pareja, inembargabiliad de los bienes adquiridos con sus parejas, etc.”
Parafraseando a Durango (2011), se determina con esto que el máximo tribunal
constitucional equiparó los derechos y deberes de las PMS con los de las
heterosexuales. Además elimina la interpretación legal que violaba el derecho
fundamental a la igualdad de trato, es decir, insta al Gobierno sobre la manera
como se tienen que aplicar y entender los derechos para el colectivo de PMS.
En ese contexto jurídico la realidad homosexual se ha hecho más visible, en un
marco más receptivo de la diversidad en el campo de las preferencias sexuales
y que implica, la apertura efectiva de nuevas opciones que, con anterioridad, un
ambiente hostil mantenía vedadas.
2. Lo progresista de la Corte Constitucional
Para finalizar el estudio de los derechos reconocidos a las PMS, desarrollaremos
una visión con un punto retrospectivo desde un hecho que enmarca la discusión,
es decir, se incorpora el último comunicado de prensa de la Corte Constitucional,
afirmando categóricamente la dinámica del objeto de estudio y que deberá seguirse
ahondado en las cuestiones concernientes a esta nueva realidad jurídica.
El pasado 26 de julio de 2011, el máximo tribunal constitucional expide su
comunicado de prensa número 30 donde informaba su sentencia C577 de 2011. En
éste se analizan dos demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 1139 del
Código civil, reproducidos en el artículo 210 de la ley 294 de 199611 y en el artículo
212 ley 1361 de 200913, en torno al alcance del inciso primero del artículo 4214 de
la Carta Política, con el fin de determinar si el matrimonio, en la forma como se
Artículo 113.El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de
vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Código Civil Colombiano.
10
Artículo 2. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y
una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
11
Congreso de la República de la Colombia. Ley 294 de 1996. “Por la cual se desarrolla el artículo 42 de
la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar.”
Publicada en: Diario Oficial No. 42.836, de 22 de Julio de 1996.
12
Artículo 2o. DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley, se entenderá por: Familia. Es el núcleo fundamental
de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
13
Congreso de la República de la Colombia. Ley 1361 de 2009. “Por medio de la cual se crea la ley de
protección integral a la familia” Publicada en: Diario oficial no. 47.552 de 3 de diciembre de 2009
14
Artículo 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla.
9
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
73
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
define por el artículo 113 del Código civil desconoce derechos constitucionales de
las parejas que se integran por personas del mismo sexo. La solución de la Corte
está en la parte resolutiva, donde su magistrado ponente fue el Doctor Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, por lo importante se consagra in extenso:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en
esta sentencia, la expresión “un hombre y una mujer” contenida en
el artículo 113 del Código Civil.
Segundo.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo
respecto de la expresión “de procrear” contenida en el artículo 113
del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las demandas.
Tercero.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto
de la expresión “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos
2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto
estas normas legales reproducen preceptos constitucionales.
Cuarto.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes
del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad
de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta
sentencia, afecta a las mencionadas parejas.
Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no
ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo
sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual.”
De este pronunciamiento, y sólo conociendo apartes de la parte considerativa de la
sentencia, podemos decir que este es el acto más grande de reconocimiento que se le
ha hecho a la PMS, puesto que si el Congreso de la República no legisla para antes
del 20 de julio de 2013, dichas parejas podrán formalizar y solemnizar su vínculo
contractual, lo que coloquialmente se ha llamado el matrimonio homosexual.
La discusión se vuelve más compleja cuando observamos las consideraciones
expuestas dentro de la sentencia, toda vez que la línea argumentativa de la Corte
Constitucional para denegar derechos a las PMS era no considerarlas familia. No
obstante, este paradigma cambia cuando la Corte dice:
“[…] la protección a las parejas homosexuales no puede quedar
limitada a los aspectos patrimoniales de su unión permanente, pues
hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia
y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro
y ayuda mutua, componente personal que se encuentra en las
uniones heterosexuales o en cualquier otra unión que, pese a no
estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman,
constituye familia.”
74
El rol de la jurisprudencia de la corte constitucional en los derechos...
Para seguir abriendo el debate académico, nos permitimos parafrasear la sentencia
C577 de 2011 de la Corte Constitucional, donde se constata la existencia de un
déficit de protección de derechos a las PMS, que en primera instancia y en armonía
con el principio democrático instituido dentro de nuestra Carta Constitucional,
debe ser atendido por el legislador, es decir, por nuestro órgano legislativo, el
Congreso de la República, para que dentro del ámbito de su competencia desarrolle
la Constitución de 1991 y adopte medidas que garanticen el goce efectivo de los
derechos de las PMS.
CONCLUSIONES
Las PMS son reconocidas jurídicamente en Colombia, éstas gozan de igualdad
efectiva ante la ley y la Constitución, en virtud de la normatividad internacional de
Derechos Humanos aplicable en Colombia a través del Bloque de Constitucional.
No puede menoscabarse el principio de la no discriminación, por ninguna razón
incluyendo el sexo. Tales son compromisos estatales de rango internacional, por
ende se deben realizar medidas para la efectividad de las garantías a favor de las
PMS, como se manifestó en la Convención Americana de Derechos Humanosde
1969 y en la sentencia C577 de 2011. No obstante, las normas colombianas (no
constitucionales) aún no garantizan los derechos fundamentales y los derechos
humanos de las PMS.
Los derechos efectivos reconocidos por la Corte Constitucional son la extensión
de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y de opción sexual señalada
en nuestra Constitución Nacional, dichos derechos son a la diversidad sexual,
aplicados éstos a las parejas del mismo sexo, que van desde el reconocimiento
como compañero permanente hasta la posibilidad de acceder a derechos a la salud,
la obligación alimentaria entre los miembros del PMS y la posibilidad de optar
por porción conyugal.
Las legislaciones universales han utilizado diferentes formas para reconocer o en
extremos negar derechos a las PMS. Decimos que si están en igual condiciones a un
matrimonio heterosexual será “igualdad total”, si tiene restricciones será “igualdad
disminuida”, si acepta las PMS, pero dice que debe legislarse de forma específica
para este grupo se tiene la “igualdad en otras condiciones”, y si es una negación al
reconocimiento rotundo estamos en Estados “heteronormativos”. Colombia tiene
una igualdad en otras condiciones; no obstante, las grandes conquistas sobre este
tema han sido ordenadas por la Corte Constitucional.
Al realizar un análisis dinámico a la jurisprudencia constitucional sobre las PMS,
afirmamos que existen dos períodos donde uno es “prudente” (Corte Constitucional
1992-2001) pendulando sus fallos en negaciones y en reconocimientos prudentes a
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
75
Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
los derechos de los homosexuales; y el segundo “progresista” (Corte Constitucional
2002-2011) por las sentencias dadas en un activismo judicial15donde reivindica
derechos a las PMS. La sombra decisional y las nuevas situaciones que se vienen son
difíciles predecirlas, no obstante, lo que si afirmamos es que la línea argumentativa,
por la cual en el pasado la Corte negó el reconocimiento de Derechos a las PMS en el
período prudente, hoy está superada, teniendo en cuenta la sentencia C577 de 2011,
donde acepta que dentro de la unión de las PMS hay familia. Por ende, pronosticar
los nuevos pronunciamientos de nuestro máximo tribunal constitucional, se torna
complejo, sabiendo que las PMS son familia.
Las sentencias hito C075 de 2007, C811 de 2007, C336 de 2008, C798 de 2008,
C029 de 2009 y la sentencia C577 de 2011, son la conquista más grande a favor de
las PMS, porque en ellas la Corte Constitucional ha reivindicado derechos a favor
de estas personas excluidas, ello sin lugar a dudas es un avance para el Derecho
Colombiano con relación a la legislación de otros países.
El rol de la Corte Constitucional ha sido imprescindible en la escena jurídica toda
vez que sus fallos son los que imprimen la dinámica al derecho y reconocen los
cambios de realidades. En nuestro caso, los derechos de las PMS sufrieron un giro
copernicano en las sentencias de esta alta corte, pasando de la negación total a la
consecución del reconocimiento de ser familia “homoparental”.
Dentro de la visión progresista, liberal y garantista la Corte Constitucional,
interpretando el artículo 42 de la Carta Política, señala que no se concibió una sola
forma de familia, que el matrimonio aparece ligado a las parejas heterosexuales
“sin que ello implique una exclusión absoluta de la posibilidad de
que el legislador regule la manera cómo formalizar y solemnizar un
vínculo jurídico entre las parejas del mismo sexo que libremente
quieran hacerlo, reservándose la libertad de asignarle el nombre que
quiera darle a dicho vínculo” (Corte Constitucional, 2011).
Es decir, se reconoce que pueden existir diversas formas de familia, como las
parejas del mismo sexo, que constituyen familia según la Corte y que éstas pueden
unirse en un vínculo contractual equiparable al matrimonio civil.
15
Para ampliar ver: (UPRIMNY & RODRIGUEZ, 2008) Interpretación judicial. Bogotá Consejo Superior de la
Judicatura. (ROGELIO, 2011) El activismo judicial responsable, en los juicios de daños contra Edesur. Revista
Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”. Año V, Número especial. Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires. (RESTREPO, 2011) Las dos caras del activismo judicial: A propósito de los
veinte años de la Constitución Colombiana. Revista Dikaion, año 25-Vol. 20 Núm. 2-209-212 - Chía, Colombia. (SAFFON & GARCÍA, 2011) Derechos sociales y activismo judicial. La dimensión fáctica del activismo
judicial en derechos sociales en Colombia. Revista Estudio Socio- Jurídicos Núm. 13(1): 75-107, enero-junio.
76
El rol de la jurisprudencia de la corte constitucional en los derechos...
A manera de reflexión, vaticinando las situaciones jurídicas que vienen después
de la sentencia C577 de 2011, se prevé que las polémicas constitucionales girarán
en torno a la adopción, a la reproducción asistida, a la reproducción in vitro, a la
custodia de menores de edad por PMS y a la patria potestad cuando alguna persona
de la PMS tiene un hijo con antelación.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Magistrado Ponente Eduardo Fuentes Muñoz.
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Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero.
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Jaime Alfonso Cubides Cárdenas
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Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
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Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño.
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Ponente Rodrigo Escobar Gil.
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Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo.
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Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva.
Colombia, Corte Constitucional(2011b). Sentencia C283 de 13 de Abril. Magistrado
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jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 61 - 79, enero-junio 2012
79
POLICÍA Y PROSTITUCIÓN.
UNA RELACIÓN PORNOGRÁFICA
(EL CONTROL DE LA PROSTITUCIÓN EN
ARGENTINA 1875 -1936)
DEBORAH DAICH*
MARIANA SIRIMARCO**
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, ARGENTINA
Recibido el 27 de octubre de 2011 y aprobado el 20 de enero de 2012
Resumen
En 1875 el Concejo Deliberante de la ciudad de Buenos Aires autorizó los burdeles
y casas de tolerancia y la prostitución devino en actividad legal. Este trabajo buscará
hacer énfasis en la cuestión del control de la prostitución durante el período de
su reglamentación, proponiendo entender la relación entre policía y prostitución
como pornográfica.
Lo pornográfico, según lo entendemos, no es más que el ejercicio de producción
de grupos inaccesibles a la mirada, de grupos cuya visión debe ser objeto de
custodia estatal. Entendiendo a la pornografía como un modo de operación moral
que administra y regula, a la vez que crea, el orden de lo indecente, sostenemos el
sentido pornográfico de la mencionada relación y señalamos al policial como un
poder esencialmente pornográfico.
Palabras clave
Policía, prostitución, control, pornográfico
*
Doctora en Ciencias Antropológicas (Universidad de Buenos Aires). Investigadora Asistente del CONICET.
Docente del Departamento de Ciencias Antropológicas (FFyL, UBA). Integrante de la Colectiva de Antropólogas
Feministas, Instituto Interdisciplinario de Estudios de Género, FFyL, UBA.
*
Doctora en Ciencias Antropológicas (Universidad de Buenos Aires). Investigadora Adjunta del CONICET.
Investigadora y docente del Instituto de Ciencias Antropológicas (UBA).
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
ISSN 1794-2918
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
POLICE AND PROSTITUTION.
A PORNOGRAPHIC RELATIONSHIP
(THE PROTITUTION CONTROL IN ARGENTINA 1875-1936)
Abstract
In 1875 the Buenos Aires Deliberating Council authorized the functioning of whorehouses
and houses of ill repute and prostitution became a legal activity. This paper will aim to
emphasize in the matter of police control of prostitution during its reglamentation period,
proposing the understanding of the relationship between police and prostitution as a
pornographic one.
The pornographic activity, as we understand it, is nothing else but the exercise of producing
invisible at first sihgt,, groups whose vision must be the object of state protection.
Understanding pornography as a way of moral operation which manages and regulates,
creating at the same time the order of indecency, we support the pornographic sense of
the above mentioned relation and point out the essentially pornographic police power.
Key words
Police, prostitution, control, pornographic
I
En 1875 el Concejo Deliberante de la ciudad de Buenos Aires autorizó los burdeles
y casas de tolerancia. Mediante una ordenanza local que luego fuera imitada en otras
ciudades y pueblos del país, la prostitución devino en actividad legal. Sugiere Donna
Guy que con la legalización de la prostitución femenina se buscaba controlar las
“consecuencias sociales y médicas del comercio sexual” (1994:66). Seguramente
las mujeres “peligrosas”, así como otros personajes sociales -subversivos políticos,
gauchos o inmigrantes, y clases pobres en general-, desafiaban el orden cultural,
moral y legal que las élites gobernantes de fines de siglo XIX y principios del XX
pretendían consolidar.
Para que el ejercicio de la prostitución fuese legal, debía llevarse a cabo en los
locales autorizados por los municipios, los que llevaban el control administrativo y
el seguimiento sanitario de las pupilas. Si las poblaciones carecían de municipalidad
constituida, entonces el control de las casas de tolerancia recaía directamente en
la policía local (Di Liscia et al., 1999). Así pues, para desempeñarse legalmente
como prostitutas, las mujeres eran obligadas a registrarse como tales, a someterse
a exámenes médicos periódicos y a una serie de reglas de conducta tales como la
obligación de regresar al burdel antes del anochecer y la prohibición de asomarse
a las puertas o ventanas del local (Grammático, 2000; Guy, 1994). De aquí
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
81
Deborah Daich, Mariana Sirimarco
que muchas mujeres siguieran operando en forma clandestina o ilegal, quedando
expuestas a la mirada policial (la que, por cierto, solía arrojar un manto de sospecha
sobre casi toda mujer trabajadora, en especial si se encontraba en cafés, confiterías
o cigarrerías).1
Las prostitutas registradas eran regenteadas por madamas, estaban sometidas a un
control médico frecuente y podían ser arrestadas por la policía si su comportamiento
y modos eran considerados ofensivos. Así, pronto la reglamentación permitió
distinguir entre “mujeres públicas” -registradas, sometidas al control sanitario y
obligadas, vía las ordenanzas, a cumplir con ciertas pautas de vida- y población
femenina en general, reservando y naturalizando para esta última las tareas de
procreación, crianza de los hijos y cuidado del hogar (Grammático, 2000;
Guy, 1994).
Para resumir, tres ámbitos diferenciados eran los encargados de ejercer el control
sobre la prostitución legal: “el político administrativo representado por el
municipio, el policial encarnado en la policía y el sanitario delegado en los médicos”
(Di Liscia et. al., 1999: 13). De ellos, sólo el policial actuaba, además, sobre las
prostitutas clandestinas. Si las prostitutas registradas eran celosamente custodiadas
por la policía -ya fuera a través del registro de los burdeles y sus pupilas o de la
puesta en observancia de las ordenanzas- también las clandestinas debían lidiar con
la mirada policial. La policía puso en práctica el manyamiento para identificar a
unas y otras, separando y distinguiendo a las mujeres “peligrosas” e “indecentes”
(ya fueran legales o clandestinas) de las mujeres “honestas”.
El manyamiento no era más que la práctica por entonces cotidiana de identificación
criminal: el delincuente aprehendido era paseado por las comisarías, expuesto a la
mirada del personal y memorizado a partir de sus características físicas. A partir
de esta suerte de prontuario mnemotécnico, el delincuente quedaba manyado.
Literalmente: visto. De tal modo que la próxima vez que se viera en la calle fuera
detenido (Sirimarco, 2007).
Lo mismo aplicaba para la prostitución, donde este ejercicio de identificación era,
a la vez, una instancia de clasificación. Si el lenocinio era como un internado, si
las prostitutas no podían asomarse a las ventanas ni hablar con los transeúntes, si
sólo podían salir a la calle contadas veces por semana, entonces el encierro actuaba
una separación. Las prostitutas no debían mezclarse o ser confundidas con mujeres
“decentes”. Pero más aun, no debían siquiera estar asequibles a la mirada de estas
personas. No debían ser una marca visible en el espacio público.
La institución policial desplegaba, sobre las prostitutas, un trato que también
reservaba a otros estamentos (pobres, gauchos, inmigrantes, etc.). Las prostitutas
1
Según estimaciones realizadas para la ciudad de Buenos Aires, las prostitutas registradas constituían sólo un
10% del total de mujeres en esta situación (Múgica, 2000).
82
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
clandestinas eran manyadas, identificadas y encarceladas. Las legales eran
registradas, examinadas e igualmente controladas. No se trata tan sólo de un
procedimiento policial estandarizado y rutinizado, que homogeniza personas y
prácticas diversas al aplicarles un mismo trato. Importa, más bien, lo que este trato
homogenizante dice sobre el entendimiento de la prostitución -o de la inmigración
y cierto activismo político- y de lo que dice, por lo tanto, del poder policial.
Un poder policial que no se ocupaba necesariamente del control criminal (se
recordará que la prostitución era, de hecho, una actividad legalizada), sino de un
espacio aun más extenso y lábil: la defensa de la moralidad pública. Y es que desde
sus orígenes, el poder de policía ha tenido aristas moralizantes: el control de las
“buenas costumbres” y el disciplinamiento de conductas y personajes. Si dichas
técnicas policiales son de larga data, a principios del siglo XX van a enraizarse
fuertemente con el higienismo y el orden conservador, posibilitando -como
analizaremos más adelante- un entendimiento cada vez mayor del poder policial
como garante de la respetabilidad burguesa (Salessi, 2000; Tiscornia, 2008).
En la relación entre policía y prostitución se anuda justamente el concepto
decimonónico de orden público y, en estrecha ligazón, el entendimiento del poder
policial como responsable de su (re)producción. En tanto se entiende que dicho
concepto arraiga fuertemente en lo moral y no necesariamente en lo delictivo, este
trabajo buscará hacer énfasis en la cuestión del control de la prostitución durante el
período de su reglamentación.2 Por lo mismo, el énfasis estará puesto en el control
llevado a cabo no por los municipios, sino por las policías.
Este trabajo busca avanzar, además, en otro sentido. Mencionábamos que la relación
misma entre policía y prostitución se encuentra moldeada por esta comprensión
decimonónica del orden público, donde éste se define, para dicha institución, por
“una serie vastísima de actos, derechos y obligaciones difíciles de
compendiar con justeza en una breve expresión, pero que sintetizados
en lo posible, pueden definirse como la encarnación del espíritu de
armonía, de paz y de justicia que preside la convivencia humana
en toda sociedad civilizada. Materializado este concepto abstracto,
irían comprendidos en él el libre y legítimo ejercicio de los derechos
individuales y colectivos, la estabilidad y defensa de los poderes del
Estado, la garantía necesaria al normal desarrollo de las instituciones
sociales, la seguridad personal, el respeto a los bienes públicos y
privados, el imperio de las buenas costumbres y, en fin, fuera de toda
enumeración taxativa, el goce tranquilo de todos aquellos beneficios
y libertades que la Constitución Nacional acuerda tan amplia y
generosamente a los habitantes del suelo argentino.3”
2
A fines del año 1936 fue sancionada la Ley 13.331 de profilaxis de enfermedades venéreas. Con ella, la
prostitución a título personal y sin autorización estatal dejó de ser delito, y se penalizó el establecimiento de
locales donde se ejerza o incite la prostitución así como a quienes los regenteen.
3
Definición del Comisario Juan Climaco Toranzo, en: Cortes Conde, Ramón (1924) Teoría policial, Buenos
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
83
Deborah Daich, Mariana Sirimarco
Entendido el orden público como una amalgama de justos derechos y buenas
costumbres, entendida la institución policial como el organismo encargado de su
salvaguarda, y conceptualizada la prostitución como un ejercicio que es tanto legal
como indecente, creemos que la relación entre policía y prostitución bien puede
ser caracterizada como pornográfica.
El término pornografía aparece en los diccionarios europeos en torno a 1840 y
refiere a una descripción de la prostitución: porno (prostitución), grafei (pintura).
Se trata, en su sentido literal, de la pintura o escritura de la vida de las prostitutas,
entendiéndola como una cuestión de higiene pública. Así entendida, la pornografía
remite a una técnica de gestión del espacio público y de vigilancia del cuerpo
excitable en ese espacio, de donde resulta que la pornografía es un un acto político,
un término vinculado al ejercicio del control por parte de un grupo sobre otro con
miras a imponer o condenar un determinado patrón sexual (Preciado, 2008;
Figari, 2008; Menard, 2009).
Nos interesa, en este trabajo, no sólo rescatar este sentido literal, sino detenernos en
su carácter instrumentalizador -el otro como cosa/objeto de políticas y controles- y
utilizarlo así como categoría de análisis pasible de ser aplicada a otros segmentos
sociales. Si la pornografía refiere, en esta acepción originaria, a una política del
espacio y de la visibilidad que genera segmentaciones precisas en lo público y
privado, separando a las mujeres “limpias” de las “sucias” (Preciado, 2008),
queremos demostrar cómo la prostitución se vuelve un caso paradigmático del uso
de tal política y una metáfora, por lo tanto, de cualquier grupo social considerado
indecente o reprehensible. Lo pornográfico, según lo entendemos, no es más que el
ejercicio de producción de grupos inaccesibles a la mirada, de objetos cuya visión
debe ser objeto de custodia estatal. Lo pornográfico, sostendremos más adelante,
se vuelve así una de las retóricas del higienismo positivista.
Entendiendo a la pornografía en este sentido original -como un modo de operación
moral que administra y regula, a la vez que crea, el orden de lo indecente- es que
sostenemos el sentido pornográfico de la relación policía-prostitución y señalamos
al policial como un poder esencialmente pornográfico.
Este trabajo buscará bucear en esta relación en el contexto socio-político del
período anteriormente mencionado. Al hacerlo, nos detendremos especialmente
en el soporte gráfico que la definición misma de la pornografía esconde. Esto es,
en aquellas representaciones -registros, fotos, textos- puestas al servicio de la
administración y el control de la prostitución.
Aires: Verbum, p.11.
84
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
La utilización de tales materiales implica, en el contexto de un trabajo antropológico,
realizar dos salvedades. La primera apunta a señalar que el trabajo con archivos que
pueda realizarse desde esta mirada disciplinar no debe ser necesariamente cotejado
con el modo de trabajo ligado al canon histórico, cuyo manejo metodológico de los
datos puede diferenciarse del antropológico, y cuyas preguntas e intereses pueden
tener, asimismo, diversos alcances.4
La segunda salvedad intenta desmitificar al trabajo de archivo como una actividad
periférica o complementaria del oficio antropológico, un tanto reñida o un tanto
antitética a la raigambre funcionalista del trabajo de campo: el “estar ahí”, en
contacto directo con el nativo. El archivo, lejos de constituir un espacio fijado
y objetivo de información subsidiaria a las voces de los sujetos, bien puede
entenderse, por el contrario, como un camino que las refleja.
Resalta Gomes da Cunha (2004) el carácter artificial, polifónico y contingente de los
archivos, que se encuentran construidos y alimentados por personas, grupos sociales
e instituciones. En tanto esas voces y lógicas de clasificación que construyen un
archivo son las que se vuelven campo de interés y objeto de análisis, el archivo
deviene, él mismo, sujeto de investigación. Postular esto implica señalar el carácter
potencial que puede tener un archivo como modo de identificar, clasificar y describir
lo otro. Esta premisa -creemos- se vuelve particularmente pertinente en el caso de
registros relacionados al control de la prostitución.
II
Las fuentes documentales con las que contamos, y a las que llegamos por una
suerte de casualidad causada,5 consisten en los registros de prostitutas llevados
por la policía de Caleufú, provincia de La Pampa.6 El archivo relevado consiste
en tres libros, medianamente conservados, pertenecientes a la Serie “Registro de
Prostitutas” del Fondo “Jefatura de Policía” del Archivo Histórico Provincial de
La Pampa.7
4
No es nuestro objetivo detenernos mayormente en un punto ya largamente trabajado. Para profundizar en el
mismo, ver Schwartz & Cook, 2002; Kaplan, 2002; Trias Mercant, 2005.
5
Agradecemos a María Herminia Di Liscia, cuyos trabajos nos condujeron a este material, habernos puesto en
contacto con Irma Ayala, quien llevó adelante el trabajo de relevamiento del archivo y a quien también agradecemos por su asistencia.
6
La legislación sobre prostitución en el Territorio Nacional de La Pampa tuvo su principal exponente en la
ordenanza del gobernador del territorio del 28 de abril de 1911 y se basó en reglamentaciones ya existentes para
la ciudad de Buenos Aires, siendo la primera que se puso en vigencia en los territorios nacionales. Para mayores
datos contextuales, ver Di Liscia et al., 1999.
7
En tanto nos interesa reflexionar en torno a la relación policía-prostitución en su generalidad, sin detenernos
particularmente en las especificidades de casos e instituciones locales, el abordaje del Archivo Histórico Provincial de La Pampa deberá ser entendido en este contexto. Esto es, no en sus particularidades -que no rechazamos
ni ignoramos- sino en su carácter representativo.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
85
Deborah Daich, Mariana Sirimarco
Referencia: Registro de Prostitutas, Fondo “Jefatura de Policía”,
Archivo Histórico Provincial de La Pampa, Libro 1, Foja 4.
Ninguno de los tres libros parece haber sido pensado para esa función concreta
de registro. El primero, fechado de mayo de 1918 a enero de 1932, es utilizado a
partir de la foja 38 como Libro en el que se lleva el control de animales sacrificados
para el consumo, arreos, embarques y acopios de frutos. Las hojas previas llevan el
registro de las pupilas del lenocinio de Ana F. Cada foja cuenta (o debería contar)
con la fotografía de la pupila, en ocasiones su huella dactilar y una serie de datos
coincidentes con los solicitados para confeccionar un prontuario: nombre, nombre
supuesto, datos filiatorios, fecha y lugar de nacimiento, edad, estado civil, profesión,
instrucción, fecha de entrada al país, color de cutis y cabello, forma de la frente,
cejas, párpados, nariz, boca, labios, mentón, orejas, color del iris izquierdo, estatura,
domicilio y señas particulares visibles. Respecto del motivo de identificación, se
consignaba: “ingreso al prostíbulo local.”
Referencia: Registro de Prostitutas, Fondo “Jefatura de Policía”,
Archivo Histórico Provincial de La Pampa, Libro 2, Foja 7.
86
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
El segundo libro, que va de septiembre de 1927 a mayo de 1933, es un libro
contable (donde todavía puede leerse “debe” en el margen izquierdo superior y
“haber” en el derecho) adaptado para cumplir la función de registro de prostitutas.
Cada foja cuenta con los nombres y nombres supuestos de las prostitutas, su foto
y datos tales como: nacionalidad, edad, estado civil, estatura, instrucción, color
de cutis, ojos y cabello, forma de la frente, nariz, orejas y labios, además de señas
particulares visibles.
Referencia: Registro de Prostitutas, Fondo “Jefatura de Policía”,
Archivo Histórico Provincial de La Pampa, Libro 3, Foja 46.
El tercer libro, que va de febrero de 1931 a diciembre de 1936, fue utilizado
-a partir de la foja 79- como Libro de Guardia. Allí también se registraron las
pupilas de los lenocinios locales, llevando para cada una de ellas una foja donde
constaba la fotografía, así como los datos referidos a su nombre, nombre supuesto,
nacionalidad, estado civil, edad, color de cutis, cabello y ojos, forma de la frente,
boca, nariz, mentón, orejas y labios, estatura y señas particulares.
En todos los libros se consignaba la fecha de ingreso de las pupilas así como la fecha
de egreso y el destino declarado. Así, en estos libros no sólo quedaban identificadas
las pupilas sino que también quedaba allí el registro respecto de si eran autorizadas
o no a ejercer la prostitución en el lenocinio local. En cambio, no hay datos en
dichos registros respecto de los controles médicos, por lo que podemos suponer
que si se llevaban adelante efectivamente en Caleufú, entonces probablemente
quedaran asentados en las identificaciones que las pupilas debían llevar consigo.
Las fojas de estos registros de prostitutas semejan aquello que, en la París de
mediados del siglo XIX, se llamó “tarjeta bertillon” -sistema de identificación
de delincuentes, basado tanto en mediciones antropométricas y datos fenotípicos
como en la fotografía, que se había vuelto de amplio uso en nuestro país desde que
su creador, el criminólogo francés Alphonse Bertillon, la presentara en el Primer
Congreso Internacional de Antropología Criminal en 1885. La tarjeta contenía
todos los datos necesarios para la identificación, los que provenían del sistema que
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
87
Deborah Daich, Mariana Sirimarco
el mismo Bertillon había bautizado como portrait parlé (Agamben, 2011). Este
retrato hablado consistía en la enumeración y caracterización de los atributos físicos
de una persona, como modo de atribuir identidad. Señalando alturas, registrando
color de piel, de cabellos y de ojos, tal observación, señala Salvatore, “se constituyó
en una actividad clasificatoria que permitía ubicar a los sujetos dentro de categorías
de clase basándose en la apariencia” (García Ferrari, 2010:60).
Esto es justamente lo que puede verse en los registros policiales de prostitutas de
Caleufú, donde cada uno de ellos se construía a partir de la perfecta combinación
de información visual y escrita. La fotografía de la prostituta se acompañaba así
con un prolijo cuadro donde se volcaba la información considerada relevante,
amplificando y reforzando lo que la imagen mostraba: cutis blanco, cabello castaño
claro, frente alta y recta, cejas ligeramente arqueadas, parpados chicos, nariz con
dorso ondulado y base semi-levantada, orejas grandes y de lóbulos sueltos.8
El conocimiento individualizante se construía en torno a marcas corporales. O mejor
dicho, a marcas ancladas en la cabeza humana, ya fuera en el cráneo (medidas
antropométricas), el cerebro (mediciones, pesajes) o en las particularidades del
rostro (García Ferrari, 2010). Éstas eran las huellas que permitía a las
personas volverse reconocibles y controlables, indicando quién era quién.
Referencia: Registro de Prostitutas, Fondo “Jefatura de Policía”,
Archivo Histórico Provincial de La Pampa, Libro 2, Foja 3.
En esta “ciencia de la identificación”, los rasgos fenotípicos eran, como se ve,
vitales. Aunada a su descripción, la posesión de señas particulares jugaba también
un papel primordial, en tanto funcionaban refinando la identificación. Así, las
prostitutas eran registradas subrayando una primer falange del dedo anular de la
mano izquierda defectuosa,9 un lunar mediano en el lado izquierdo de la cara,10
Registro de Prostitutas, Fondo “Jefatura de Policía”, Archivo Histórico Provincial de La Pampa, Libro 1, foja 12.
Op.cit., Libro 1, foja 9.
10
Op.cit., Libro 1, foja 12.
8
9
88
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
una cicatriz que abarcaba del pómulo a la boca,11 un hoyo en el carrillo derecho,12
el uso de lentes,13 el tener seis dedos en la mano derecha14 o la vista desviada.15
Referencia: Registro de Prostitutas, Fondo “Jefatura de Policía”,
Archivo Histórico Provincial de La Pampa, Libro 2, Foja 21.
El rostro se volvía, así, el locus por excelencia de la concentración de la identidad.
Por ello, la fotografía ocupaba un lugar central en la identificación -tanto criminal
como civil- de las personas. Su rol vital descansaba en una doble característica: no
sólo permitía describir al individuo, sino que además lo inscribía en una realidad
colectiva, volviendo indisolubles identidad individual e identidad social (Tagg, en
García Ferrari, 2010).
Pero el retrato hablado no consistía simplemente en la enumeración y caracterización
de los atributos físicos de una persona, con vistas a la atribución de la identidad,
sino que resultaba de una cierta mirada sobre el cuerpo que implicaba la disociación
obscena de un todo.
Nos gustaría sostener esta afirmación con dos ejemplos contrapuestos, tomados
del ámbito civil y criminal del momento: las cédulas de identidad y las galerías de
ladrones. Recurrir a ejemplos tan dispares no implica aunar bajo un mismo manto
teórico casos de por sí diferentes, sino señalar cómo opera, en cada uno de ellos,
un mismo conocimiento acerca de la cuestión de la identidad.
Op.cit., Libro 2, foja 3.
Op.cit., Libro 2, foja 11.
13
Op.cit., Libro 2, foja 21.
14
Op.cit., Libro 3, foja 14.
15
Op.cit., Libro 3, foja 15.
11
12
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
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Deborah Daich, Mariana Sirimarco
Referencia: Documentación personal (Mariana Sirimarco)
Era posible ver, en las cédulas de identidad de principios del siglo XX,16 una
primera hoja plegada donde se exhibía la fotografía de la persona, de ¾ perfil, su
firma y la huella del pulgar derecho. Desplegando esta hoja se accedía al resto de la
información. Las primeras líneas brindaban el nombre, el estado civil, la profesión,
su capacidad o incapacidad para leer y escribir, su fecha y lugar de nacimiento.
Acto seguido, se detallaban los siguientes datos: 1m62cm de estatura, cutis de color
blanco, cabello canoso, barba ídem, nariz de dorso recto y base horizontal, boca
mediana, orejas ídem. Una sugerente leyenda cruzaba los datos, en mayúsculas
rojas: este documento acredita solamente identidad.
16
Si bien las policías de las provincias expedían cédulas de identidad, la pretensión estatal de identificación
universal de la población a través de mecanismos burocráticos administrativos obtuvo su forma acabada recién
en 1911, en el contexto de la reforma electoral durante la presidencia de Sáenz Peña. Entonces el Congreso
sancionó la ley de enrolamiento obligatorio, el cual permitiría, a su vez y a partir del padrón militar, confeccionar el padrón electoral. Entonces la Libreta de Enrolamiento, al requerir las huellas dactilares de los enrolados,
incorporó la dactiloscopia -sistema que, junto con la fotografía, permitía identificar al elector. Recién en 1947,
la ley 13.010 otorgó a las mujeres argentinas los mismos derechos y obligaciones políticos acordados para los
varones, les rigió a partir de entonces la misma ley electoral y se les otorgó la Libreta Cívica como documento
de identidad indispensable para todos los actos civiles y electorales (Daich, 2008).
90
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
Referencia: Tarjeta fotográfica de Bernardo Brugoni o Braudispeyer.
Centro de Estudios Históricos Policiales “Comisario Inspector Francisco Luis Romay”,
Policía Federal Argentina.
Información semejante circulaba en la Galería de Ladrones, publicada a fines
del siglo XIX bajo la dirección del director de la Comisaría de Pesquisas, José S.
Álvarez -más conocido como Fray Mocho. Preparado en dos tomos,
“contenía la nómina de doscientos profesionales de delitos contra la
propiedad, incluyendo además de sus fotografías y rasgos corporales,
la filiación, antecedentes policiales y judiciales y sus modus
operandi. Distribuido en las Comisarías Seccionales, sirvió para que
el personal, mediante su frecuente consulta, conociera en detalle a
los malvivientes, lo que contribuyó notablemente a los fines de la
prevención” (Rodríguez & Zappietro, 1999:168).
Registro de prostitutas, galería de ladrones, cédulas de identidad. Las marcas
faciales eran el lenguaje común con que el saber policial hablaba la identidad de
las personas, fueran éstas “putas”, “criminales” o “gente decente.” Dichas marcas
-traducidas en un texto o aprehendidas en las fotos- se volvían así la argamasa con
que se construía la identidad civil, legal y hasta moral de las personas. El cuerpo
se revelaba, para el poder policial, una instancia pasible de ultra-fragmentación,
donde el otro se abordaba, se conocía y se retenía a partir de sus partes -la forma
mínima de una oreja o el color de un iris.
Es en tal mirada parceladora de la persona donde entendemos que radica la
obscenidad: en esta cualidad misma de mirar a la gente como puro cuerpo y de
mirar a estos cuerpos como meras partes. En esta mirada que explicita y magnifica
detalles orgánicos, volviéndolos focos de concentración de identidades sociales,
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
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Deborah Daich, Mariana Sirimarco
se realiza la ruptura entre persona/cuerpo y se cuela así la obscenidad. Ya sostenía
Baudrillard (1981) que, finalmente, la obscenidad alude a la visibilidad completa,
al exceso de representación y al exceso de comunicación.
La pornografía no es más que la apoteosis de la obscenidad, muestra lo que no se
ve, ofrece un exceso de realidad. Por efecto del zoom anatómico, la pornografía
tiene la capacidad de exacerbar la dimensión de lo real (Baudrillard, 1981).
En un interesante trabajo, André Menard (2009) explora cómo la pornografía, en
su forma actual y hegemónica de representaciones con contenido sexual explícito,
articula dos dimensiones diferenciadas. Por un lado, una dimensión funcional
orientada a la producción de un efecto (en el caso del género pornográfico, la
excitación sexual) antes que a la narración de una historia o a la instalación de unos
nombres propios (por ejemplo, de los personajes, de los actores, del director). Por
otro lado, una dimensión formal, la puesta en escena de un funcionamiento que,
mediante el uso preferente del close-up, fracciona al cuerpo en partes, funciones y
atributos, y transforma al sujeto en objeto o, para decirlo de otro modo, niega a los
sujetos, desmembrando los cuerpos y cosificándolos en pos de un efecto concreto.
Es en esta última dimensión en la que quisiéramos detenernos: en la cualidad de lo
pornográfico de enfocar la mirada en un punto -un pezón o un hoyo en el carrillo
derecho- y de volver ese punto la suma del todo. Lo que quisiéramos señalar es
entonces que, así como la pornografía consume al sujeto en la producción del objeto
pornográfico (Menard, 2009), de manera similar la policía ha operado a través
de sus técnicas y saberes transformando el concepto mismo de identidad y creando
sujetos-objetos de control. En la segunda mitad del siglo XIX, en concordancia con
la preocupación de la época por la identificación de los delincuentes habituales,
las nuevas técnicas de policía hicieron de la identidad, y de la idea de sujeto, algo
ajeno al reconocimiento y al prestigio social de la persona (Agamben, 2011).
A través del método bertillonage primero, pero más aun con la incorporación de
la técnica dactiloscópica, la identidad dejó de estar en función de la persona social
y de su reconocimiento para pasar a depender de una serie de datos biológicos:
medidas antropométricas, huellas dactilares, señas particulares, color de cabello,
tamaño de nariz, de boca, etc. Así, el cuerpo fragmentado no es más que la atención
puesta sobre detalles biológicos capaces de producir un efecto: la identificación, el
señalamiento y la producción de personajes sociales; la transformación de sujetos
en objetos pornográficos.
Esta fragmentación corporal intrínsecamente pornográfica alcanza, aquí, un primer
momento, ligado a la producción de datos, documentos y archivos. La disección del
cuerpo sirve a los fines de registro: la fragmentación corporal deviene burocrática.
Lo que equivale a decir que el saber policial, en tanto poder burocrático encargado
de adjudicar y contrastar identidades, resulta, por ello, esencialmente pornográfico:
92
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
es la lógica burocrática misma la que adquiere tal tinte, en tanto práctica encargada
de la individualización a partir del cuerpo como singularidad recortada.
III
Los registros de pupilas17 funcionan como forma de identificar, y marcar
moralmente, a una categoría particular de mujeres. A esas descripciones y
enumeraciones corporales, las fotografías les añaden un plus: suministran evidencia.
Algo que no conocemos pero que nos fuera referido y de lo que tal vez podamos
dudar, parece verosímil cuando nos lo muestran en una fotografía (Sontag,
1980). Las fotografías agregan a ese esquema, si se quiere, cierta carnadura.18
¿Qué muestran estas fotografías? Fuera del contexto de la hoja de registro son
fotos bien tradicionales.
Referencia: Registro de Prostitutas, Fondo “Jefatura de Policía”,
Archivo Histórico Provincial de La Pampa, Libro 1, Foja 12.
En esta fotografía por ejemplo, que forma parte del registro de prostitutas de
Caleufú, puede verse a una pupila del lenocinio de Ana F. posando junto a un cesto
de flores. Muchas otras fotos del mismo registro muestran elementos semejantes:
mujeres posando con perros o muñecas, con columnas decorativas al fondo, al
lado de jarrones florales, sentadas o apoyadas estilizadamente en una silla. Las
prostitutas lucen también, en las fotos, aditamentos en el vestido: pañuelos en la
frente, grandes sombreros, boas y arreglos varios. El retrato arreglado y posado
era muy común en la época y no es de extrañar que estas fotos, antes de haber
Del mismo modo actúan los prontuarios de las prostitutas clandestinas, de los que no nos ocupamos en este
trabajo.
18
Es interesante notar que la carne es, para la doctrina católica, uno de los enemigos del alma que inclina a la
sensualidad y la lascivia.
17
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
93
Deborah Daich, Mariana Sirimarco
sido tomadas con el fin de incluirlas a un registro, hayan pertenecido, en forma
privada, a las mujeres en cuestión.19
Las fotos revelan un clima de época. Realizadas en estudios comerciales, con
poses rígidas y solemnes, con luces suaves y cuidadas, no hay elemento en ellas
que no remita, de forma inapelable, a la fotografía de cualquier otra mujer del
momento. Este retrato comercial, propio de las tarjetas de visita, no hace sino
mostrar a la persona rodeada de un cierto bienestar material y rodeada, sobre todo,
de aquellos atributos morales considerados legítimos en el mundo de la mujer: la
timidez, el candor, el pudor (Massé, 1996; Di Liscia et al., 1999, González
Ascencio, 2011).
Puede sorprender encontrar, en estos registros policiales, fotos que respondan a tales
parámetros. Tal vez porque se espera encontrar, en ellos, fotos de identificación
que sirvan a proyectos de reconocimiento estatal. Es decir, se espera encontrar no
una fotografía social, sino aquella que revela a ésta como herramienta de control
social. Pues se entiende que el retrato policial debe diferenciarse, justamente,
del retrato comercial, con vistas a cumplir su exacta funcionalidad. Debiera
abstenerse, esta fotografía de identificación, de cualquier referencia a su contexto
cultural y espacio-temporal de producción, evitando búsquedas estéticas. Debiera
caracterizarse por su uniformidad en fondos, iluminación y formato, aptos dichos
elementos para el establecimiento de comparaciones. El fotografiado no debiera
poder participar activamente en el código de construcción del retrato, sino que
debiera tener que someterse, dócilmente, al escrutinio de la cámara (Massé, 1996;
García Ferrari, 2010; González Ascencio, 2011).
Referencia: Registro de Prostitutas, Fondo “Jefatura de Policía”,
Archivo Histórico Provincial de La Pampa, Libro 1, Foja 5.
19
Similares fotografías se encuentran en los registros policiales de prostitutas mexicanas (Massé, 1996; González Ascencio, 2011), apoyando la argumentación que sigue a continuación.
94
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
Nada de esto es lo que sucede en el caso de las fotos del registro policial de Caleufú.
Las fotografías utilizadas para confeccionar tal registro, como esta fotografía de
una mujer ataviada con un gran sombrero y acompañada de un perrito, no parecen
responder a este afán policial identificatorio. No es posible observar, en ellas, “la
mirada del que vigila, inspecciona y examina con asepsia” (Massé, 1996:114). Lo
que se observa, por el contrario, son mujeres que se nos dicen anti-higiénicas, pero
que actúan, desde el material visual, un normal registro de decencia y moralidad.
Justamente, estas fotos por sí solas no permiten discernir si se trata de mujeres
honestas o indecentes; sin la identificación que las acompaña y las señala, nada
dicen respecto de su carácter moral. Podríamos decir que las fotos construyen la
indecencia a partir de un lugar donde no la hay (Massé, 1996). Lo que equivale
a decir que la fotografía, como técnica destinada a retratar y registrar patologías
-penados, “criminales”, “desviados”, prostitutas- sólo implica una operación
tautológica. Utilizada como sistema de identificación, acompañada de una serie de
datos antropométricos y fenotípicos, su mera utilización construía, en el imaginario
social, el estereotipo del criminal. La foto imponía un sentido estigmatizante, dotaba
de rostro e identidad al mundo de lo indeseable (González Ascencio, 2011).
La foto, utilizada en el contexto de esta preocupación higienista, no simplemente
retrataba a una persona “criminal” o “indecorosa”, sino que ayudaba a construir,
gracias al acto mismo de retratar, esa criminalidad o indecencia que pretendía
sólo atestiguar.
A tal punto ello era percibido así que, a fines del siglo XIX, los cocheros de plaza
de la ciudad de Buenos Aires se opusieron, huelga mediante, a la instauración de
una libreta laboral con registro fotográfico, temerosos de que los equipararan a
criminales, prostitutas y rufianes (García Ferrari, 2010). Lo que este breve
ejemplo deja entrever es que la fotografía era, en la época, una técnica fuertemente
ligada no tanto a la cuestión de la identificación civil, como a la cuestión del control
estatal de poblaciones desacreditadas.
De seguro las fotografías por sí solas no pueden crear una posición moral, pero sí
pueden consolidarla y pueden también contribuir a su nacimiento (Sontag, 1980).
Así, el orden de indecencia, en el caso analizado, no está dado por las fotos en sí
-que nada guardan de indecorosas-, sino por su inclusión en un registro policial:
la indecencia está dada por la construcción misma del registro, por la conversión
de la prostituta en sujeto fotografiado.
La práctica policial funciona aquí, y para dichas mujeres, como un rito de
institución, cuyos efectos son
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
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Deborah Daich, Mariana Sirimarco
“separar a aquellos que lo han experimentado de aquellos que no lo
experimentarán de ninguna manera, y el de instituir, así, una diferencia
duradera entre aquellos a los que atañe ese rito y a los que no los
atañe” (Bourdieu, 1993:113).
La institución de esa separación -entre mujeres decentes y prostitutas- convierte,
a estas últimas, en un objeto policial. Así, la pornografía policial, como poder y
saber sobre el cuerpo y la imagen del cuerpo, crea sujetos objetos de sus prácticas e
intervenciones. Así, el rito instituye y consagra la diferencia y asigna a las personas
una esencia, una identidad.
Señalan Durão, et al. (2005) que la policía decimonónica era, más que un
instrumento de represión y prevención de la criminalidad, un instrumento de
gestión urbana, destinado a cartografiar y clasificar a la sociedad -sobre todo en
lo tocante a las clases marginales. Nos gustaría subrayar que este arte policial
del cartografiar no implicaba un puro mapeo o una mera descripción aséptica de
la realidad. La cartografía social lleva implícita una construcción: prostitutas,
criminales y “desviados” no son simples categorías para nominar al otro, sino
herramientas para esencializarlo. Catalogar
-registrar, incluir en un archivono es sino construir, en virtud a esa mirada que observa ordenando, una persona en
una figura de inventario. El registro mismo actúa la construcción de la prostitución
y su cariz indecente.
IV
Sugiere Menard (2009) que la pornografía funciona como una suerte de operador
moral, una especie de clase moral “vacía” que permite establecer, por contraste,
el ámbito de las decencias. En este sentido, creemos que el poder policial -en su
cariz pornográfico- no sólo administra sino también, y fundamentalmente, crea las
indecencias. Esta afirmación adquiere, para el caso del control de la prostitución,
ribetes particulares.
A principios del siglo XX, policías, criminólogos e higienistas construyeron la
“mujer pública” en un intento por administrar la actividad sexual en el espacio
público. Ahora bien, ¿por qué sólo mujeres “públicas” y no también varones?
La prostitución masculina no sólo no era desconocida sino que también estaba
ampliamente documentada por los higienistas de la época, quienes, por ejemplo,
solían asignar a las travestis caracteres de “desorientación mental”. La policía, por
su parte, solía arrestarlas en ocasiones de “escándalo”. La prostitución masculina
podía ser callejera o compartir el espacio del burdel, sin embargo, nunca se la
percibió como una amenaza moral o médica y nunca se contempló la posibilidad de
imponer el examen médico y el registro obligatorio para los varones en prostitución
(Guy, 1994). Tampoco se exigían condiciones semejantes para los clientes de la
96
Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
prostitución, quienes no estaban obligados a realizarse controles médicos ni estaban
sometidos a ningún tipo de reglamento.
Se sostenía entonces, a pesar de la existencia de algunos informes científicos
en contrario, que las únicas agentes de contagio de los males venéreos eran las
prostitutas (Grammático, 2000), por lo que estas mujeres se volvían doblemente
indecentes: no sólo atentaban contra los ideales de la feminidad burguesa (al tiempo
que, por contraste, los reforzaban) sino que también representaban la fuente de las
enfermedades venéreas y, por lo tanto, eran potencialmente peligrosas para todos
los varones y su descendencia.
La preocupación higienista, si bien era la piedra de toque que estructuraba la
totalidad del Reglamento de la Prostitución y establecía férreos controles médicos
para las prostitutas,20 bien pronto viró de sanitaria a moral. Así se establecía, por
ejemplo, que las casas de tolerancia debían encontrarse “a distancia de dos cuadras
cuando menos de los templos, teatros y casas de educación”,21 que las prostitutas
no podían “llamar a los transeúntes o emplear cualquier género de provocación”,22
que tampoco podían permanecer fuera de la casa “dos horas después de la puesta
el sol”23 y que no tendrían entrada en las casas de tolerancia “los jóvenes menores
de 15 años”.24
Como las reglamentaciones relativas a su ambular y habitar el espacio público
dejan bien entrever, ese foco y esa infección no eran sólo orgánicos, sino sobre
todo morales. De hecho, quienes defendían la reglamentación de la prostitución
-higienistas y criminólogos- no sólo apelaban a la amenaza que las enfermedades
venéreas constituían para la salud de la nación, sino que subrayaban también los
beneficios de la prostitución enclaustrada al evitar “la “descarada” circulación de
prostitutas callejeras” (Grammático, 2000:118).
Si el policial es un poder clasificador, capaz de crear personajes sociales y los
espacios de intervención concomitantes, creó -en conjunto con otras institucionesuna categoría de mujeres cuya interdicción venía dada por su franca contradicción
con los ideales conservadores de familia y maternidad. Considerada un “mal
necesario”, la prostitución aseguraba, para los hombres solteros (claro que también
para los casados) el acceso a ciertos cuerpos femeninos al tiempo que preservaba
los cuerpos de las mujeres decentes. De aquí que la identificación de las mujeres en
prostitución permitiera distinguir a éstas de aquellas que cumplían con los patrones
morales y de decencia esperados en la época, los que fijaban el tipo de conducta
20
“El médico que asistiere en una casa de prostitución deberá inspeccionar a todas las prostitutas, usando speculum uteri, los miércoles y sábados de cada semana”, Reglamento de la Prostitución, cap.IV, art.17.
21
Op.cit., cap.I, art.5, inc.b.
22
Op.cit., cap.II, art.10, inc.2.
23
Op.cit., cap.II, art.10, inc.3.
24
Op.cit., cap.V, art.19.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 80 - 100, enero-junio 2012
97
Deborah Daich, Mariana Sirimarco
que las mujeres honestas debían seguir: “la procreación, la responsabilidad en la
crianza de los hijos, el buen funcionamiento del hogar … como inherentes a la
condición femenina” (Grammático, 2000:118).
Como poder burocrático-pornográfico, el policial no sólo reguló la sexualidad de las
mujeres en el espacio público, separando a las decentes de las deshonestas, sino que
administró también, en tanto poder moral-pornográfico, los servicios sexuales que,
por fuera de las estructuras institucionales del matrimonio, pudiesen ser ofrecidos
por las mujeres a un vasto público masculino. Así pues, entendemos que la relación
policía-prostitución puede pensarse como pornográfica, ya sea en el sentido de
la técnica administrativa burocrática de identificación (la imagen diseccionada
del cuerpo, la mirada policial impúdica, la apreciación moral de la fotografía), ya
sea en el sentido de administración de la moral sexual pública y legitimación de
la doble moral sexual imperante.25 Son estos sentidos de lo pornográfico los que
convergen para la creación de la prostituta como personaje social.
Así, el poder policial, como brazo controlador y ejecutor del Reglamento de la
Prostitución, administrando el juego de lo visible y lo invisible, ayudó a crear la
retícula misma de lo pornográfico: de aquello que debía resaltarse y de aquello que
era menester obviar. Si el poder policial es pornográfico, es porque opera como
un aparato regulador de la mirada pública, que diferencia, con base en el ejercicio
de su función, los sujetos-objetos pasibles de ser mirados de aquellos cuya visión
debe ser objeto de custodia (Preciado, 2008). El poder policial es, en un sentido
marcadamente literal, el garante público por excelencia.
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25
El patrón doble de moralidad sexual refiere a las pautas de conductas sexuales socialmente esperadas y construidas para cada sexo. Mientras que la actividad sexual es alentada y legitimada para los varones, la sexualidad
en el caso de las mujeres honestas aparece básicamente ligada al ideal reproductivo (y, consecuentemente, al
orden familiar).
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Policía y prostitución. Una relación pornográfica...
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100
LAS INSTITUCIONES Y EL CRECIMIENTO
ECONÓMICO: UN MODELO EN EL EJE CAFETERO
EDGARD DAVID SERRANO MOYA*
VALENTINA VALLEJO ARISTIZABAL**
UNIVERSIDAD DE CALDAS
Recibido el 4 de noviembre de 2011 y aprobado el 19 de marzo de 2012
Resumen
El presente artículo analiza de forma esquemática el papel de las instituciones en
el contexto del crecimiento económico; la idea central es que las instituciones y en
particular las decisiones de política económica influyen con incentivos negativos o
positivos en el crecimiento económico. El objetivo fundamental de este análisis es
examinar, cómo una medida de política económica afectó el crecimiento en la región
del eje cafetero en el periodo 1985-2005; para demostrar tal argumento utilizamos
un modelo de industria cruzada que ha sido utilizado por Dani Rodrik (2007),
en donde se relacionan las instituciones representadas en medidas de política y
el crecimiento económico de manera formal. La medida de política se construye
desde una variable proxy que mide el grado de apertura económica del comercio
exterior regional y el crecimiento económico, se mide desde la productividad total
de los factores (PTF). De manera conclusiva se encuentra un resultado negativo
de medida de política (apertura económica) en la economía de Quindío y Caldas;
y un resultado positivo para el departamento de Risaralda.
Palabras clave
Instituciones, crecimiento económico, política económica.
Doctor en Ciencias Económicas, profesor titular de la Universidad de Caldas y asociado Universidad de
Manizales.
*
Socióloga, asistente de investigación egresada de la Universidad de Caldas.
*
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 101 - 119, enero-junio 2012
ISSN 1794-2918
Edgard David Serrano Moya, Valentina Vallejo Aristizabal
INSTITUTIONS AND ECONOMIC GROWTH :
A MODEL IN THE COFFEE TRIANGLE
Abstract
This article analyzes in a simplified way the role of the institutions in the context of
economic growth; the core idea is that institutions and economic policy decisions
influence economic growth with negative or positive incentives. The main objective
of this analysis is to examine how an economic policy affected the Coffee Triangle
region growth between 1985 and 2005. For this purpose we used Dani Rodrik’s
(2007) crossed industry model which relates institutions represented in policy
measurement and economic growth formally. Policy measurement is constructed
from a proxy variable which measures the degree of the regional foreign trade
economic opening, and economic growth is measured from the total factor
productivity (TFP) estimation. As a conclusion a negative result of the political
measurement (economic opening) is found in Caldas and Quindio economy, and
a positive result can be observed in the Department of Risaralda.
Key words
institutions, economic growth, economic policy
“Institutions are the rules of the game in a society or, more formally,
are the humanly devised constraints that shape human interaction”
(DOUGLASS NORTH, Institutions, Institutional Change and
Economic Performance, 1990).
“La política económica es el resultado de un proceso político.
Este proceso consiste de una interacción de individuos, mediada
por reglas constitucionales, y estructuras de instituciones
y organizaciones. De esta manera las reformas de política
deben incluir reformas de las estructuras y en sí de las reglas”
(DIXIT, 1999).
INTRODUCCIÓN
El crecimiento económico, entendido como el aumento en la riqueza de una nación,
es un tema de interés no solo para los economistas, sino para todos los individuos
que se encuentran inmersos en los análisis que buscan explicar la relación entre
economía-sociedad, las dinámicas del desarrollo y cada uno de los sistemas que
la componen. Actualmente, las instituciones “materia prima de la vida social”
102
Las instituciones y el crecimiento económico: un modelo en el eje cafetero
(HODGSON, 2006: 02) han tenido un papel predominante en el crecimiento
económico de las sociedades; lo que ha generado que la teoría económica
neoclásica1 se interese por el papel que cumplen las instituciones en el mercado.
El presente trabajo, inicia con una mirada general a las instituciones y el crecimiento
económico desde los aportes de Douglass North, Daron Acemoglu y Robert Barro.
Seguido a ello se presenta un análisis sobre las políticas económicas y algunas de las
objeciones prácticas relacionadas con aspectos de información y selección adversa
en algunos sectores que se han beneficiado o perjudicado con su implementación.
Finalmente se realiza una exposición de un modelo de Rodrik, que relaciona la
aplicación de una política económica y su incidencia en el crecimiento; partiendo
de éste un modelo econométrico es implementado para la economía regional del Eje
Cafetero; el modelo permite desde la aplicación de política, relacionar instituciones
y crecimiento económico de manera formal, y generar algunas inferencias empíricas
acorde con tal relación.
1. INSTITUCIONES Y CRECIMIENTO
En las últimas dos décadas del siglo XX varios connotados economistas
neoclásicos observaron la necesidad de incorporar la discusión sobre el papel de
las instituciones y su importancia en las estructuras de la economía de mercado2;
el Premio Nobel otorgado a North en 1993, abrió el camino de la discusión actual
para analizar las interacciones entre individuos y organizaciones económicas,
mediadas por reglas de juego (instituciones) sustanciales en el crecimiento
económico, el desarrollo económico y social. Posteriormente el trabajo de
Williamson sobre organizaciones que culmina sus estudios sobre los mecanismos
de gobernanza, y el de Ostrom sobre los recursos de los comunes, consolida la
importancia de las instituciones en la vida económica y les permite a ambos ganar
el Nobel de economía, por sus aportes a la temática institucional.
La importancia de las instituciones3 para la economía se sustenta en que los
individuos las construyen como parte sustancial de su organización e interacción
1
La teoría económica neoclásica enmarca un conjunto de desarrollos de la disciplina económica por medio de la
cual se defiende el mecanismo de mercado como el que mejor asigna los recursos; es el cuerpo teórico que aún
domina la enseñanza de la economía en el mundo. En el caso de las instituciones estas fueron ignoradas durante
muchísimo tiempo en el modelo, a pesar de reconocerse su importancia en las interacciones económicas.
2
Sin embargo esta discusión no era nueva en los círculos académicos y los aportes desarrollados por diversos
autores neoclásicos en los años sesenta y setenta del siglo XX, iban a reforzar los desarrollos propuestos por
North.
3
En la literatura económica actualmente se utiliza un genérico del concepto “institución” como una estructura
de interacción de los seres humanos de un colectivo que busca un beneficio para el grupo. En la perspectiva de
los institucionalistas como Hodgson son los usos, hábitos, costumbres o normas por los que se rigen las relaciones sociales y económicas entre los miembros del grupo.
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social y económica, en tanto permiten el funcionamiento de los circuitos
económicos y aprueban las transacciones de todo tipo, por lo que son vitales
para la sostenibilidad de cualquier sociedad. Adoptando lo propuesto por North
(1993), se puede definir como institución o institucionalismo a las normas
oficiales que rigen las interacciones humanas; el conjunto de reglas que articulan
y organizan las interacciones sociales, políticas, económicas entre individuos y
grupos sociales.
El mercado era la institución reconocida en los análisis de la corriente principal
económica, y la aproximación teórica neoinstitucional ha permitido relevar para
fortuna de la teoría económica que un modelo de mercado sin contemplar otras
instituciones, no puede ser una representación correcta de las interacciones de los
individuos y de los grupos sociales.
Para los institucionalistas contemporáneos el camino a seguir en la Teoría
Económica es la construcción de una teoría que dé cuenta de la conducta humana,
partiendo de la cooperación como comportamiento socializante de los agentes
económicos, en donde la afirmación de que las instituciones surgen para reducir
la incertidumbre en los procesos económicos y de los denominados costos de
transacción4, sea confirmada desde sus postulados y evaluaciones empíricas; la
posibilidad de enfoques que consideran los diferentes niveles de interacción social,
permite que la idea de cooperación entre los agentes que participan en los diferentes
niveles genere un diseño de instituciones más efectivas.
Un aspecto importante en la discusión de la teoría institucional del crecimiento, es
que sus autores adoptan una definición muy específica de desarrollo institucional.
Como en North, Acemoglu pone el acento en las reglas del juego en torno a
las cuales se desenvuelve la actividad económica (ROSENDE, 2007: 22), si
los determinantes del crecimiento se relacionan directamente con el entorno
institucional, las discusiones entre capital físico y humano terminan siendo
irrelevantes; “la evolución del capital humano, de la tasa de innovación en
tecnología o de la formación de capital físico” no son independientes de su entorno.
Sin embargo, las instituciones y el contexto en que estas se desarrollan se encuentran
permeadas por el “peso político” de los diversos sectores de la sociedad que allí
interactúan y de la influencia de estos como grupos de presión en la búsqueda de
rentas y beneficios, reflejando el hecho de que la organización económica no es
neutral en cuanto a sus efectos distributivos; así unos ganan con un determinado
esquema, mientras que otros pierden; algunos sectores se sienten más (menos)
beneficiados que otros, con la estructura de reglas de juego prevalecientes.
4
Costos de tener en funcionamiento el sistema económico.
104
Las instituciones y el crecimiento económico: un modelo en el eje cafetero
Así, las instituciones económicas determinan el desempeño de la economía de un
país, pero a la vez éstas son determinadas por el “peso político” de los diversos
sectores de la sociedad, reflejando el hecho de que la organización económica no
es neutral en cuanto a sus efectos distributivos; como lo diría Parsons (2007), la
burocracia, los políticos, los grupos de interés, los analistas de políticas públicas y
los defensores de diversas causas también participan activamente en la inclusión,
los altibajos y la exclusión de los asuntos de la agenda de las políticas públicas
relacionadas con la economía del país.
Para Sala-i-Martín (1994: 07) desde las instituciones es necesario que los gobiernos
garanticen los derechos de propiedad física e intelectual, la regulación del sector
financiero y externo eliminando las distorsiones de mercado, y manteniendo un
marco legal garante del orden, de esta forma el gobierno juega un papel definitivo
en la determinación de la tasa de crecimiento de largo plazo en cualquier economía.
Guellec y Ralle (1995: 94) señalan que más allá de la heterogeneidad de las
propuestas institucionalistas, se pueden identificar en ellos dos grandes campos para
una intervención pública orientada a asegurar el mejor despliegue de las fuerzas del
mercado: la gestión de las externalidades y la provisión de ciertos bienes públicos5
(DE MATTOS, 1999). Sin embargo, conforme al entorno y a las características
favorables para el crecimiento se puede inferir que la política económica debería
tener como función principal contribuir a generar un ambiente macroeconómico
propicio para el crecimiento y los incentivos para generarlo.
La interpretación que realiza Acemoglu sobre la forma en que interactúan las
diferentes variables que intervienen en el crecimiento, provee de una interesante
alternativa de análisis para los aparentemente fallidos intentos por estimular el
crecimiento a través de una combinación de políticas ortodoxas. Para Acemoglu sin
regulación, ni leyes previsibles (instituciones) los mercados no podrían funcionar; el
mismo autor plantea que un mercado libre no es equivalente a un mercado regulado
y las malas instituciones pueden generar desastres como crisis económicas.
En el caso de los nuevos países industrializados, la importancia de las instituciones
es notable. China se muestra como paradigmático en este nuevo contexto del
crecimiento económico; el dinamismo que esta economía registró en las últimas
dos décadas, se produce en un entorno que difícilmente podría ser calificado como
de desarrollo institucional clásico, considerando la precariedad del sistema de
protección a la propiedad privada, pero sí en el marco de la intervención estatal
en un proyecto intervencionista que busca objetivos claves de muy largo plazo,
5
Se dice que un bien público es aquel que produce efectos sobre quienes no han participado en la transacción.
Es decir, aquellos que producen efectos para terceros o externalidades que no son susceptibles de internalizarse.
En otros términos, aquellos bienes que se producen para todos o no se producen puesto que no se puede excluir
a otros.
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y en donde la planeación central de largo plazo rinde frutos evidentes. El factor
determinante del impulso al crecimiento chino, fue el enfoque pro crecimiento de
la gestión de Deng Xiaoping, contrariamente a la visión precedente sobre cambios
formales en la estructura institucional vigente, que se pretendió influenciar desde
Occidente en los acercamientos de las décadas precedentes a la aplicación de las
actuales políticas en China.
En esta perspectiva se puede reflexionar la manera como cambios o innovaciones
en cualquier tipo de sistema político permiten transformaciones sustanciales en
las estructuras económicas, lo prioritario allí es la calidad de las instituciones:
“Las instituciones afectan la “eficiencia” de la economía de modo
parecido a como lo hace la tecnología: una economía con malas
instituciones es más ineficiente en cuanto utiliza más insumos
para producir la misma cantidad. Además, las malas instituciones
desincentivan la inversión (tanto en capital físico y humano como en
tecnología), el trabajo y la producción.” (SALA-I-MARTIN, 2002: 13)
Por el contrario, el manejo de la política económica intervencionista en América
Latina, tan poco presente en la década de 1990, se llevó a cabo por medio de una
política procíclica6 en la fase de bonanza de algunos países, aumentándose de
esta manera la deuda pública en 7 de 18 países; y generándose al tiempo un sesgo
de endeudamiento. En el resto, las políticas fueron contra-cíclicas o al menos no
procíclicas. Por su parte, el período 2003-2006 se caracterizó por la adopción de
políticas contra-cíclicas, o al menos no procíclicas, con pocas excepciones.
Siendo este el contexto, se podría interrogar lo siguiente: ¿Cuáles son las políticas e
instituciones más eficientes para alcanzar el desarrollo económico y el crecimiento?
En general la defensa de toda institución democrática y de sus propósitos parte
del logro de sus objetivos, en este sentido existe un criterio básico de eficiencia
en su actuar que debe estar presente en su diseño, desde allí las instituciones que
van a implementar políticas deben cumplir mínimo con este tipo de criterio, si los
recursos son escasos esto debe ser una razón en términos de cómo deben operar las
instituciones y las políticas. Este no es solo un criterio en términos de una relación
costo-beneficio económico, es una relación del sentido común en el contexto del
funcionamiento del diseño de políticas para una sociedad y del costo social para
esta, cuando se diseñan y se implementan las políticas.
El diseño de políticas no opera con el famoso velo de ignorancia de Buchanan, en
general estas se establecen cuando los intereses particulares de los grupos han sido
formados; en este sentido es bastante complicado para un “policy maker” generar
6
Las políticas procíclicas refuerzan como efecto la tendencia del ciclo económico y pueden generar serios
riesgos en el mediano plazo a la encomia done se esté aplicando.
106
Las instituciones y el crecimiento económico: un modelo en el eje cafetero
reglas justas que conduzcan al bienestar de la sociedad como un todo. Con la idea
del velo de la ignorancia7, en teoría, se pueden modelar agencias independientes
de las acciones de agentes poderosos que alteren el accionar de las instituciones
que diseñan las políticas públicas, como en el caso del Banco Central y la Política
Monetaria, instituciones libres del poder político que las podrían influenciar y que
les proporcionen los incentivos correctos; obteniendo como resultado instituciones
con políticas eficientes y con los objetivos cumplidos.
Sin embrago, conseguir instituciones de tales características presenta serios
inconvenientes, Dixit (2001) plantea que quienes diseñan política económica
asumen altos costos de transacción políticos, situación que se presenta porque
estos actores realizan acciones con información asimétrica. El éxito de buenas
políticas depende de las reglas y las instituciones que gobiernan las interacciones
estratégicas de los actores económicos, sin embrago, el proceso político define al
final la estructura y la aplicación de las políticas a seguir, producto de negociaciones
y acuerdos previos que se toman en marcos institucionales predeterminados; al
final el resultado ideal para el policy maker es que “las reformas deben alterar o
adaptar las instituciones y organizaciones existentes en la dirección deseada y
deben anticiparse y hacer una provisión de los costos de transacción que surjan
en este sentido” (DIXIT, 2001: 2).
En este contexto muchos de los intentos de reforma de política ocurren en la
etapa que Dixit (2001) denomina interim8 (información asimétrica e intereses
individuales), en donde la información surge y los intereses especiales evolucionan
todo el tiempo; un mecanismo ideal allí debería permitir el conocimiento de la
información privada y de los intereses especiales. En este contexto: el mecanismo
debe respetar la restricción de compatibilidad de incentivos que surge de la
información privada (selección adversa) y el de las acciones no observables
(riesgo moral); quienes poseen información privada deben tener un incentivo
lo suficientemente fuerte que los induzca a revelar información verdadera y las
acciones no observables, en este sentido se deben recibir los incentivos correctos,
sustentados sobre la correlación de los resultados de sus acciones.
Las reglas deben ser tales que en el futuro, luego del surgimiento de intereses
especiales, las acciones políticas se atengan a la restricción de incentivos. En
el interim cuando las reglas son reescritas, el mecanismo no debe empeorar las
utilidades esperadas de los participantes cuyo consentimiento es esencial a la
7
Situación hipotética utilizada por John Rawls en donde los agentes económicos y económicos se encuentran
en una posición inicial en donde todos desconocen sus características personales.
8
Dixit (2001) utiliza un marco de referencia del diseño de mecanismos, en donde destaca tres estados para la
asimetría de información: ex ante, interim, y ex post. En el estado ex ante no existe información asimétrica pero
sí una gran incertidumbre en el lenguaje propio del diseño, cada individuo desconoce su tipo y el de los demás
(velo de ignorancia sin formación de intereses); en el interim se revela información pero esta es asimétrica, los
individuos conocen su tipo pero no el de los demás. En el estado ex post la información es completa y pública.
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reforma, este debe respetar sus restricciones de participación. Se busca asegurar
un mejoramiento de eficiencia (del tipo Pareto). Esto puede que sea suficiente para
proteger o mejorar el bienestar de pequeños subgrupos con poder de veto.
En síntesis, desde la perspectiva expuesta es esencial un diseño institucional que
permita que el Estado y el sector productivo tengan una interacción en donde el
primero sea lo suficientemente acertado en su toma de decisiones, a pesar de los
errores en que pueda incurrir, y en que no sea capturado por intereses específicos.
A pesar de los cuestionamientos planteados a la Teoría Institucional del Crecimiento,
es posible desprender dos conclusiones de la discusión anterior:
i)
Las instituciones tienen un papel importante dentro del proceso de
crecimiento, no obstante no se reconozca una causalidad desde la primera
variable a la segunda. Más aún, la presencia de shocks a la institucionalidad
puede ocasionar efectos importantes y duraderos sobre el crecimiento de
un país.
ii)
Cualquiera sea la causalidad que se establezca entre instituciones y
crecimiento, parece razonable suponer que el mismo progreso requiere
de un proceso de modernización del marco institucional, por ejemplo,
debido a los avances en el proceso de integración de la economía mundial.
2. EL ENFOQUE DE LAS INSTITUCIONES
Y EL CASO COLOMBIANO
Los análisis sobre la influencia de las instituciones para el caso colombiano pueden
verse como importantes a la discusión, pero restringidos a las particularidades de la
mirada disciplinaria económica y a temas que dejan de lado aspectos sustanciales
de la influencia institucional en nuestro desarrollo económico y social. Desde la
lectura de varios autores (RUBIO, 1999; KALMANOVITZ, 2001) las instituciones
colombianas son débiles y a pesar de tener una trayectoria de construcción de
institucionalidad amplia la existencia de un conflicto interno armado muy largo
en el tiempo y de un problema estructural como el de el narcotráfico, el deterioro
institucional es grande en particular lo relacionado con el imperio de la ley, las
libertades civiles, la defensa de los derechos de propiedad y la criminalidad
(RUBIO, 1999). Los indicadores que miden aspectos como la efectividad de
las políticas, la calidad de la burocracia, la corrupción y el funcionamiento de la
democracia, señalan serios vacíos, así trabajos como el de Cárdenas vean desde
su comparación en el contexto internacional aspectos favorables.
Según la CEPAL (MALDONADO, 2010: 13) se afirma que “Colombia abandonó
la formulación de políticas explícitas de desarrollo regional orientadas a disminuir
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Las instituciones y el crecimiento económico: un modelo en el eje cafetero
las desigualdades regionales desde mediados de la década de los ochenta la
principal estrategia ha sido la descentralización territorial”; la preocupación pasó
del desarrollismo industrial de los años sesenta y setenta, para centrar con la
focalización en algunos problemas sociales de grupos específicos, esto en los años
noventa y la primera década del siglo XXI.
A la vez, se dejaron de lado las políticas industriales y del desarrollo regional, por
el confuso discurso de la apertura, la competitividad, y últimamente la confianza
inversionista. Se abandonó adicionalmente el mandato constitucional en su artículo
344 sobre la promoción de “[…] la productividad, la competitividad y el desarrollo
armónico de las regiones”. Situaciones que llevaron a Colombia –en estos años–
a diferenciarse de otros países que han logrado la implementación de políticas
industriales a través de las cuales han perfeccionamiento el mercado por medio
de diversas estrategias económicas.
3. POLÍTICA ECONÓMICA: CAMBIO ESTRUCTURAL
En el marco institucional descrito de forma sintética en el apartado 1, dejamos
explícito la importancia de las instituciones en el contexto de desarrollo y
crecimiento económico, a continuación nos enfocamos en el problema de las
políticas y su impacto en el cambio estructural que sufrió América Latina, en
particular Colombia. Se plantea explícitamente, en la perspectiva de un autor como
Dani Rodrik, que abandonar el camino de la política industrial puede representar en
un momento determinado efectos poco positivos en el desarrollo de las economías;
el cambio estructural latinoamericano efectivamente deja de lado el diseño de
políticas industriales y toma el rumbo de la liberalización de mercados y enfatiza
en el libre comercio como modelo para el desarrollo.
Rodrik (1995) utiliza el término de política industrial relacionándolo con políticas
diseñadas para estimular actividades económicas específicas y “promover el cambio
estructural”; desde sus desarrollos teóricos él considera que el concepto “Buen
Gobierno” ha sido en parte la habilidad para generar e implementar las iniciativas de
políticas necesarias para solucionar los problemas de imperfecciones de mercado;
países como Corea del Sur, Taiwán, China, han desarrollado y perfeccionado sus
instituciones en diferentes entornos económicos, políticos y sociales en búsqueda
de este objetivo.
Para Rodrik, se pueden diseñar instituciones que impulsen la Política Industrial;
como ha sucedido en América Latina, específicamente en Chile en donde la
industria forestal y la del salmón arrancaron con fuertes subsidios del gobierno
Pinochet, lo que fue posible con la ayuda y promoción de un ente cuasi estatal: la
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Fundación Chile9, con una evaluación positiva de sus acciones y sus resultados en
la actualidad. De igual manera, la moderna industria del vino alcanzó estándares
orbitales con investigación subsidiada por el gobierno (RODRIK, 1995).
“[Latinoamérica] siguió las políticas clásicas intervencionistas en las
décadas de los sesentas y setentas del s. XX en donde prevalecieron
las políticas industriales (proteccionismo, créditos subsidiados,
incentivos impositivos). La PTF10 se incrementa a una tasa promedio
anual de 1,6 y 1,1% durante las décadas de los sesentas y setentas
respectivamente. Datos que al compararse con el sudeste Asiático
–sin tener presente a China– son bastante favorables para el mismo
periodo.” (RODRIK, 2007: 22)
Pero en la época aperturista el producto se contrae, este efecto se puede apreciar
en la dinámica de crecimiento económico colombiano y en el crecimiento de sus
regiones; el cambio estructural implementado de proteccionismo a liberalización
económica no produce los resultados de política esperados.
Para Rodrik (2007) nunca se recuperaron las tasas de crecimiento latinoamericanas
después de adoptar las recetas del consenso de Washington y abandonar las políticas
de sustitución de importaciones en la línea cepalina, con un papel limitado por las
intervenciones discrecionales. En Latinoamérica durante la década de los noventa el
crecimiento de la PTF fue una fracción de lo que había sido en el proceso anterior
a los años ochenta, una época denominada en la literatura como la década perdida
para la gran mayoría de países latinoamericanos.
Muchos países latinoamericanos desarrollaron políticas industriales durante las
décadas del setenta al noventa, como parte de la reorientación de sus estrategias
económicas. En Colombia las políticas variaron de forma sustancial de la época
denominada proteccionista a la aperturista particularmente en el periodo 2002-2011,
las políticas se dirigieron hacia la inversión extranjera y los procesos de zonas
enfocadas a la exportación. Las débiles instituciones públicas que participaron
en la estructuración aperturista y su implementación no planeada, al no contar
con los elementos sustanciales para la competitividad como en el tema vital de la
infraestructura básica de exportaciones, dieron al traste con los efectos positivos
esperados.
9
La Fundación Chile es una corporación privada sin fines de lucro; su misión es introducir innovación de alto
impacto y fortalecer el capital humano, para aumentar la competitividad de este país. Es a partir de esta corporación como encontramos de manera clara un ejemplo del cómo una organización privada permite la opción de
crear políticas industriales; a través de las cuales se orientan sus estrategias económicas.
10
La productividad total de los factores (PTF) es la diferencia entre la tasa de crecimiento de la producción y la
tasa ponderada de incremento de los factores (trabajo, capital, entre otros). La PTF constituye una medida del
efecto de las economías de escala, en que la producción total crece más que proporcionalmente al aumentar la
cantidad de cada factor productivo.
110
Las instituciones y el crecimiento económico: un modelo en el eje cafetero
En Latinoamérica, sobre la normatividad de los países huéspedes, los inversionistas
extranjeros tuvieron incentivos impositivos, procesos desregulatorios para sus
inversiones y protección institucional, subsidios para el entrenamiento de los
trabajadores, y espacios para el desarrollo de la infraestructura, exceptuando
esto último, en Colombia, estas políticas poco afectaron el balance de la
producción industrial. Sumado a esto las empresas extranjeras gozaron de leyes
de flexibilización laboral; los diferentes gobiernos implementaron políticas activas
industriales que beneficiaron a diferentes actores económicos (RODRIK, 2007)
pero no impulsaron el crecimiento de la industria.
Actualmente la política económica que relaciona la industria y que se viene
consolidando en Colombia tiene como eje central la competitividad, en este
sentido ciertos objetivos no han cambiado en la última década, la agenda vigente
se enfoca en la necesidad de definir escenarios y políticas para el futuro industrial
del país, por medio de los cuales se tiene en cuenta el creciente rol de países como
China en el comercio mundial, en tanto gran demandante de materias primas, el
papel de la innovación, las redes empresariales y los centros de base tecnológica.
Además de la necesidad de construir institucionalidad sólida en las regiones para
desarrollar estas políticas.
Algunas objeciones a la política industrial se centran en aspectos como los de
información y una especie de selección adversa con las industrias y los sectores
beneficiarios. Pack y Saggi (2006, citados en RODRIK, 2007) analizan estos
problemas como asimetrías informacionales de los gobiernos y observan cómo la
elaboración y elección de políticas se ven afectadas desde los lobistas y grupos de
presión que conocen cuáles son los “sectores ganadores”, en este orden de ideas
hay probabilidades altas de desviar recursos a sectores que son identificados como
lobistas.
Las políticas públicas se han visto en este sentido como un espacio propicio para
la corrupción; desde las políticas industriales el sector privado puede fácilmente
obtener beneficios de las transferencias de rentas o exenciones provistas por el
Estado, empresarios y hombres de negocios que gastan tiempo y recursos en
el lobby político buscando favores para sus industrias o sectores, en algunas
circunstancias mucho más que buscando reducción de costos y nuevos mercados
(RODRIK, 2007). Existen además, otras evidencias por medio de las cuales se
puede llevar a cabo tal afirmación, donde la programación de la agenda de las
políticas públicas es una realidad.11
11
James Perry (1968) en The New Politics, fue uno de los primeros en señalar que la tecnología estaba modificando la manera en que los políticos y los diseñadores de las políticas participaban en el juego político estadounidense y desde allí tenían nuevas formas de intervenir indirecta o directamente en el diseño de las mismas.
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111
Edgard David Serrano Moya, Valentina Vallejo Aristizabal
Por otra parte, O’Shaughnessy (1990, citado en PARSONS, 2007), sostiene
que el verdadero poder para estructurar la agenda de las políticas públicas está
pasando a las manos de los funcionarios y consultores políticos que recurren a las
técnicas más novedosas de la mercadotecnia comercial; entre estas, los símbolos
y las imágenes a las cuales recurren políticos y otros actores para influir en las
actitudes públicas con la finalidad de convertir las políticas públicas en productos
que deben posicionarse para maximizar su atractivo a los consumidores; lo que
supone la creación de una política pública, que si bien no representa un beneficio
para la sociedad, ha sido presentada de tal manera que la mayoría la aceptan. Así,
en términos de la democracia liberal, los partidos presentan políticas que serán
votadas por los ciudadanos.
El debate no se encuentra resuelto, se aduce sin gran evidencia que las fallas de
asignación de recursos de parte del sector público son más protuberantes, pero
los resultados presentados por la implementación de una política industrial bien
dirigida en América Latina y Asia del Este se contraponen a estas afirmaciones en
diversos estudios: el periodo de intervención del Estado en América Latina con
las políticas de la CEPAL, es señalado como una época de fracaso y se destacan
como herencia del periodo la baja competitividad y productividad de empresas que
trabajaron muy por debajo de su capacidad instalada y que fueron beneficiadas por
las políticas industriales y el proteccionismo; sin embargo, no puede generalizarse
el efecto de ciertos sectores que fracasaron por el mal diseño y la evaluación de las
políticas frente a otros sectores en donde los efectos fueron positivos y generaron
crecimiento de los países que implementaron políticas para favorecer el sector
industrial en los años sesenta y setenta del siglo XX.
Hay diversos autores que hacen estudios y evaluaciones sobre las políticas
industriales que se implementan en cada uno de los países, donde para algunos,
los resultados de estas son tanto positivos como negativos. En los estudios de la
OECD y el World Bank desarrollados en los años setentas, sobre las políticas
comerciales de los países en desarrollo, se establecía que algunas industrias, que
en la dinámica de los mercados presentaron resultados negativos resultaron con
efectos positivos al analizar su contribución al producto nacional (RODRIK, 2007:
12). Rodrik trae ejemplos exitosos en diferentes países e industrias: Corea (acero),
Brasil (Embraer), Chile (industria del salmón), entre otros.
Por su parte Ohashi (2005), se enfoca en la industria del acero japonesa durante
las décadas de los cincuenta y sesenta, y desarrolla un modelo de equilibrio parcial
de la industria enfatizando en economías de escala dinámicas (learning-by-doing)
y en el aprendizaje de spillovers a través de las industrias; donde, sus resultados
indican la existencia de una curva de aprendizaje positiva en sus efectos para el
crecimiento de estos sectores en el Japón.
112
Las instituciones y el crecimiento económico: un modelo en el eje cafetero
De esto último surge un camino para la política industrial, la búsqueda de un
diseño institucional que permita que el Estado y los empresarios tengan una buena
relación, en la que ni el Estado sea demasiado distante, y no sea capturado por
intereses específicos.
4. SOBRE EL CRECIMIENTO ECONÓMICO REGIONAL EN
COLOMBIA Y LOS CAMBIOS DE LA POLÍTICA
En el contexto del cambio estructural que vivió Colombia luego de la apertura
económica durante el cuatrienio de César Gaviria (1990), se esperaba un resultado
de crecimiento económico y aumento de la competitividad de los diferentes sectores
económicos involucrados en el proceso; luego de 22 años de implementado el
cambio, los efectos de tales medidas de política no presentan en general una
evidencia concluyente sobre los resultados finales de la apertura, y en general hay
una mirada escéptica, por no decir pesimista, desde los diferentes ángulos de la
sociedad colombiana sobre las bondades de las medidas aperturistas.
De otra parte, la política aperturista no tuvo un diseño como el presentado en
el marco de referencia teórico precedente; la implementación de política no
surgió de acuerdos previos con los principales actores, esta fue el producto
de agendas internas con una gran asimetría de información y en donde pocos
sectores interesados lograron sus intereses particulares; el marco de una política
de industrialización fue igualmente abandonado.
Un trabajo reciente de la CEPAL (MALDONADO, 2010) muestra que en el
período 1980-2006 el crecimiento del ingreso per cápita colombiano fue bajo,
aunado por ciertas políticas a un mayor proceso de concentración del ingreso en
la última década. En los cálculos de la CEPAL la tasa de crecimiento del PIB fue
de 3,3% anual, la producción por habitante del 1,5%, con un bajo crecimiento de
la productividad laboral del 0,5% (en el periodo 1950-1980 había crecido 2,4%
anual) (MALDONADO, 2010).
La estructura económica colombiana cambio así desde finales de la década de los
ochenta; el crecimiento del sector minero en los años noventa se aceleró, pasó de
representar el 1,4% en el periodo 1975-79 al 5,2% en la segunda mitad de la década
anterior. Estas transformaciones alteraron de forma fuerte la estructura del empleo,
que disminuyó en su participación relativa en el sector secundario, pasó de 22%
en 1978, a 18% en 2005, allí en particular tal caída se correlaciona con un proceso
bastante heterogéneo en el nivel regional de desindustrialización12. Entre tanto,
12
Para la industria manufacturera hubo una contracción ligera durante los ochenta y fuertemente en los noventa, para
Ocampo se trata de un fenómeno latinoamericano e incluso mundial, durante los últimos 25 años; incluso la pérdida
de importancia en Colombia es ligeramente menor a lo ocurrido en Latinoamérica (MALDONADO, 2010).
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113
Edgard David Serrano Moya, Valentina Vallejo Aristizabal
el sector terciario aumentó de 42% a 59% su participación en el PIB. En el sector
servicios se observa un dualismo marcado, que combina servicios modernos (como
las comunicaciones) con el comercio en pequeña escala (MALDONADO, 2010).
A nivel regional, el crecimiento promedio del PIB per cápita en Caldas y Risaralda,
en el periodo 1975-2005 fue mediocre, para Caldas fue del 2,4% anual; en Risaralda
1,4% al igual que en el departamento del Quindío; muy por debajo del promedio
nacional. Entre tanto, el PIB de Santander13 casi que se duplicaba entre 1990 y 2005,
presentando un promedio de 3,2% anual. Caldas decayó en su ritmo de crecimiento
y Risaralda estuvo bastante por debajo de los dos departamentos descritos, a pesar
de haber tenido en los años ochenta un mayor PIB per cápita que Caldas.
Según la información disponible en un ranking de PIB per cápita departamental (32
departamentos) Caldas fue 9, en tanto Risaralda se situó en el puesto 22. Caldas
tuvo este buen comportamiento por la caída en el crecimiento poblacional, pues el
desempeño del producto total fue menor que en otros departamentos, incluyendo
Risaralda que se situó en el lugar 16 (MALDONADO, 2010). El departamento
del Quindío se mantuvo fuertemente rezagado, y el terremoto de fines del siglo
XX afecto aún más el crecimiento de su economía.
Elaborado el anterior análisis, se desarrolla a continuación una evaluación desde
la perspectiva institucional, teniendo presente el siguiente modelo de Rodrik, y
mirando el efecto del cambio estructural en la región cafetera y en particular en
el sector industrial, uno de los sectores que en teoría iba a ser transformado de
manera sustancial con la adopción de la política de apertura. Utilizamos el modelo
propuesto por Rodrik porque permite hacer una relación entre la elaboración de
políticas y el crecimiento económico, en este caso la discusión institucional está
representada en la elaboración de una política aperturista y los efectos de esta sobre
el crecimiento económico visto desde la variable PTF.
Descripción de un modelo de instituciones con política económica
Los modelos econométricos de industria cruzada son un camino para probar si la
política económica es efectiva, estos correlacionan los resultados de evolución de
una economía (crecimiento, productividad, inversión) con políticas del gobierno
(tasas efectivas de protección, subsidios, incentivos de impuestos) (RODRIK,
2007: 15).
La aproximación general se hace desde el siguiente modelo de regresión:
13
El crecimiento de Santander se explica en un gran porcentaje en el fuerte aumento de su industria refinadora
de petróleo, pero con una caída en su dinámica de industrialización.
114
Las instituciones y el crecimiento económico: un modelo en el eje cafetero
Donde i es un sector económico cualquiera, i es una variable que mide la actuación
del sector (por ejemplo el crecimiento de la PTF), si es la política industrial
aplicada al sector –un arancel o un subsidio por ejemplo–, y Zi es un vector de
otros elementos (RODRIK, 2007: 15).
La efectividad de la política implementada estará dada sí >0. La efectividad
en este sentido, medida en s con la intervención permite mejorar la actuación del
sector ésta es una condición necesaria pero no suficiente para el éxito económico
(RODRIK, 2007: 15).
Para Rodrik, en el modelo presentado las intervenciones de política industrial están
negativamente correlacionadas con la actuación, pocas excepciones evidencian un
comportamiento diferente, así pocos estudios según Rodrik han encontrado ỹ >0,
el más típico hallazgo es <0.
Aplicación del modelo en el Eje Cafetero
Siguiendo algunas de las especificaciones anteriormente descritas se corrió un
modelo de regresión para los tres departamentos del Eje Cafetero entre la PTF14
(productividad total de los factores) como proxy del crecimiento económico y el
índice de transabilidad (IT) que mide la propensión de una región a importar o
exportar, en otras palabras está en términos reales mostrando el grado de apertura
de una economía.
Cuadro 1. Modelo de Rodrik en el Eje Cafetero
VARIABLES
It
Lnkpc
Lnvak
Constant
Observations
R-squared
(1)
Eje
Ptf
0,384*
(0,225)
0,464**
(0,204)
0,980***
(0,222)
1,370
(1,950)
(2)
Caldas
Ptf
-0,0888***
(0,0239)
0,678***
(0,0143)
0,869***
(0,0228)
-0,352**
(0,137)
(3)
Quindío
ptf
-0,0787***
(0,0253)
0,744***
(0,0362)
0,953***
(0,0260)
-0,839**
(0,332)
(4)
Risaralda
Ptf
0,137***
(0,0448)
0,538***
(0,0231)
0,854***
(0,0382)
-0,282
(0,216)
69
0,254
23
0,995
23
0,987
23
0,959
** niveles de significancia en los resultados del modelo
14
El cálculo de la PTF hace parte de la investigación del autor Productividad factorial, factores institucionales
e inserción internacional en el crecimiento industrial: el caso de la industria manufacturera del Eje Cafetero,
Caldas, Risaralda y Quindío, 1975-2007, el cual es financiado por el Centro de Investigaciones de la Universidad de Manizales (CIUM) en los años 2009 a 2010.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 101 - 119, enero-junio 2011
115
Edgard David Serrano Moya, Valentina Vallejo Aristizabal
Siguiendo la información y los resultados del Cuadro 1, se puede ver que It (variable
proxy s del modelo que mide a través del tiempo el grado de protección industrial)
como variable explicativa de la PTF, presenta para Caldas (-0,0888) y Quindío
(-0,0787) un coeficiente menor que cero; el resultado se presenta consistente con
lo argumentado por Rodrik en sus trabajos, y se puede afirmar, la inefectividad de
la política en el periodo de estudio para los dos departamentos. Los efectos de la
política sobre la producción (PTF) fueron negativos. En Risaralda el coeficiente
fue positivo y esta mayor propensión tuvo un efecto positivo en la PTF, una
excepcionalidad desde la perspectiva de los hallazgos de Rodrik.
En el caso del Eje Cafetero, los cálculos realizados permiten plantear que
la participación de las exportaciones totales regionales en el PIB regional y
departamental sin incluir al café, fueron bajas después de la apertura. Al estudiar
las exportaciones no tradicionales15, para cada departamento en el periodo de
análisis (1985-2005) se encuentra un comportamiento del producto que es
significativo, pero inestable en su crecimiento, y que presenta grandes variaciones
en su comportamiento a través del tiempo. En el grupo de productos exportados
no tradicionales se detecta que hay un conjunto de bienes que entran y salen
del conjunto exportado departamental a través del tiempo, evidenciando la no
sostenibilidad de ciertos sectores productivos en el largo plazo.
Se puede afirmar que en el Eje Cafetero, la apertura trajo una inserción débil, tanto
en exportaciones como en importaciones; en el período de estudio no se encuentran
sectores productivos o industrias que hayan tenido un impacto significativo en el
crecimiento económico de los tres departamentos, con efectos tipo derrame que
favoreciera el crecimiento o surgimiento de otros sectores; los tres departamentos
conservan una estructura económica en la industria con cambios negativos en sus
participaciones en valor agregado, producto y empleo; por periodos hay procesos
focalizados en ciertas actividades de la manufactura con cierta dinámica, pero sin
suficiente capacidad para estimular en forma amplia el crecimiento.
En los tres departamentos la actividad exportadora en el sector minero no tuvo un
producto representativo; en el sector agropecuario la dinámica fue marginal para
ciertos bienes transables y en general el desarrollo industrial tuvo como destino
el mercado interno regional, con contadas excepciones de bienes industriales de
exportación. Adicionalmente, se encuentra que la producción industrial no fue
autosuficiente en sectores estratégicos como alimentos y otros bienes de consumo
durables; para el caso de ciertos sectores representativos de la industria regional,
como existe una competencia intrarregional, esta genero un efecto sustitutivo, más
que complementario en el desarrollo industrial.
15
Al igual que en el conjunto del país estas se conforman por un conjunto heterogéneo de productos que denotan
una baja especialización sectorial.
116
Las instituciones y el crecimiento económico: un modelo en el eje cafetero
Aparentemente, los efectos negativos de la política aperturista en las industrias
fueron contrabalanceados por recursos que se movieron desde las actividades
de alta productividad a los de más baja (informalidad y servicios), reduciendo
la eficiencia del uso de los recursos en el agregado, “Lo que da luces sobre la
importancia de las políticas que promueven el cambio estructural en la dirección
correcta” (RODRIK, 2007: 22).
CONCLUSIONES
Las instituciones tienen un papel fundamental en el crecimiento económico, los
shocks a la institucionalidad puede ocasionar efectos importantes y duraderos sobre
el crecimiento de un país, las instituciones apoyan el sistema de mercado; si estas
son débiles impiden el crecimiento, si las instituciones son firmes hacen vitales la
sostenibilidad de una sociedad determinando el desempeño económico de la misma.
La política económica es el resultado de un proceso político, con mediación de
reglas de tipo constitucional, donde además existen estructuras institucionales y
organizacionales que son el espacio de construcción de las políticas, en esencia
ciertas reformas implican el cambio de estas organizaciones y estructuras para no
crear conflictos, los mismos intereses “[…] que condicionan la implementación de
políticas exitosas dentro de las estructuras y reglas existentes también resistirían
profundas reformas” (DIXIT, 2001: 8).
En este artículo se hace una modelación empírica para los tres departamentos del
Eje Cafetero del modelo de Rodrik, que busca mirar los efectos de una medida de
política económica como la apertura en la producción. Utilizando como variables
la PTF (productividad total de los factores) como proxy del crecimiento económico
y el índice de transabilidad (IT) que mide la propensión de una región a importar
o exportar, de manera conclusiva se encontró un resultado negativo de la medida
de política para los departamentos del Quindío y Caldas y un resultado positivo
en Risaralda.
En el contexto de análisis, se puede observar que la aplicación de las medidas de
política económica que generaron un cambio estructural en Colombia desde la
apertura económica, y los efectos que estos trajeron a la región del Eje Cafetero,
no fueron homogéneos. Los cambios de la internacionalización económica vía
apertura generaron un proceso que afectó directa e indirectamente el aparato
productivo regional y el entorno social.
En este sentido, cualquiera sea la causalidad que se establezca entre instituciones y
crecimiento, es razonable argumentar que el mismo desarrollo social y económico
requiere de un proceso de modernización del marco institucional debido a las
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117
Edgard David Serrano Moya, Valentina Vallejo Aristizabal
transformaciones que estos procesos exigen. Para Glaeser et al. (2004) y Barro
(1999), el progreso institucional es el resultado del desarrollo económico; a su
juicio es difícil que un país muy pobre pueda sostener un sistema democrático; en
tanto el crecimiento económico garantiza instituciones fuertes y gobiernos sólidos.
La importancia de las políticas públicas, las enfocadas al crecimiento económico,
las macroeconómicas de equilibrio y las sociales, pueden influir en la trayectoria
de una sociedad, estas evidencian la importancia de combinar un adecuado diseño
de instituciones y políticas. El enfoque Institucional destaca la importancia de las
políticas y el hecho de que existan grados de libertad para determinar la política
económica (DIXIT, 1996).
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jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 101 - 119, enero-junio 2011
119
MATICES A LA INTERPRETACIÓN
TRADICIONAL DE LA EXÉGESIS
ANDRÉS BOTERO-BERNAL*
UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN
Recibido el 11 de noviembre de 2011 y aprobado el 17 de febrero de 2012
Resumen
Es común entre los profesores de derecho la referencia a la exégesis como
un movimiento radical, apegado a la literalidad de la ley, donde sólo existe el
legislador, etc. Este trabajo busca preguntarse por la realidad histórica de dicha
lectura tradicional, presentando tal movimiento académico en su contexto, con
diferentes matices, para que así el jurista interesado en la historia de su profesión
no caiga ingenuamente tanto en una leyenda blanca como en una negra (siendo
ésta la dominante en la actualidad) de la exégesis de principios del siglo XIX.
¿Pero por qué estudiar una escuela de hace tantos años? Por dos motivos: a)
Porque ya es hora de que la iushistoria se articule con la iusfilosofía para permitir
una mejor comprensión del pasado, que se constituye en la base comprensiva de
nuestra disciplina. Sin depurar, sin matizar debidamente los discursos ideológicos
del pasado jurídico, nuestro pensamiento en torno al derecho se perdería en su
proyección hacia el futuro. b) Porque el positivismo contemporáneo, tan duramente
criticado, ha sido asimilado, sin más, con la exégesis, lo que nos exige preguntarnos,
ahora que el tiempo nos permite abordar este tema sin los apasionamientos de
quienes lo vivieron, qué tan cierto es lo que sobre dicho movimiento se ha dicho, lo
que permitiría al lector responder qué tan correcto es el señalamiento que identifica
el positivismo, cualquiera, con la exégesis.
Palabras clave
Positivismo, exégesis, siglo XIX, código, estatalismo, legicentrismo.
Profesor e investigador de la Universidad de Medellín (Colombia). Para varios apartados de este texto el autor
se ha valido de diversos materiales recogidos en las investigaciones, ya culminadas, denominadas “Cultura jurídica en la Antioquia del siglo XIX” y “La tolerancia en el discurso iusfilosófico y la vigencia del pensamiento
liberal en América Latina”, ambas financiadas por la Universidad de Medellín. Correo electrónico: anbotero@
udem.edu.co
*
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 120 - 135, enero-junio 2012
ISSN 1794-2918
Matices a la interpretación tradicional de la exégesis
SHADES TO THE TRADITIONAL EXEGESIS
Abstract
It is common among Law Professors to refer to exegesis as a radical movement
attached to the literality of the law where there exists only the legislator. This work
pretends to ask for the historical truth of such traditional reading by presenting
such academic movement in its context with different shades so that the interested
jurist in the history of his/her profession does not fall ingenuously in either a white
legend or a black legend (being this last one the dominant nowadays) of the exegesis
of the early XIX century. But, why to study a school which appeared so many
years ago? For two reasons: a) because it is time to iuhistory to get articulated with
iuphilosophy in order to allow a better understanding of the past which constitutes
the comprehensive foundation of our discipline. Without purifying or shading
properly the ideological discourses from the legal past, our thought around the
law would get lost in its projection to the future; b) because the contemporary
positivism which has been hardly criticized, has been assimilated with exegesis
thus demanding us to question, now that time allows us to deal with the topic
dispassionately from those who lived it, how true it is what has been said about that
movement, which would allow the reader to answer how correct the designation
which identifies positivism with exegesis is.
Key words
Positivism, exegesis, XIX Century, state ownership, law-centrism
1. INTRODUCCIÓN
El presente texto analiza la escuela de la exégesis aprovechando el buen momento
que se percibe en América Latina para conectar la iushistoria con la iusfilosofía,
especialmente en el marco de una historia de las ideas jurídicas (BOTERO,
2010A: 1315-1335). Esta conexión, entre otras cosas, busca que la iusfilosofía no
caiga en el anacronismo (haciendo lecturas del pasado jurídico por fuera de los
contextos y sin el debido sustento historiográfico) y que la iushistoria no caiga en
el descriptivismo (logrando así que se pueda hacer, con base en el corpus analítico
y crítico propio de la iusfilosofía, un rastreo más allá de la mera enunciación de
lo que fue considerado derecho, tanto en sus ideas como en sus normas). Por
tanto, se hace necesario que estas dos disciplinas compartan rutas y proyectos, lo
que permite, además, revisar, aprovechando el decaimiento de las pasiones fruto
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 120 - 135, enero-junio 2012
121
Andrés Botero-Bernal
del paso de los años, lo que se ha construido como nuestro “pasado”. En este
caso concreto, se hace necesario volver a estudiar la exégesis para avalar ciertos
aspectos y denunciar algunos abusos de la teoría tradicional además de permitir a
la comunidad académica tener una visión más completa y menos ideologizada de
lo que fue esa escuela jurídica dentro de su propio contexto.
Esto, en términos generales, es lo que denominamos “matizar”, propósito en el
que un grupo de amigos estamos seriamente comprometidos, con el fin de evitar
radicalización, tanto de un lado como del otro, en las comprensiones del mundo
jurídico (NARVAEZ, 2010: 99-109; BOTERO, 2010C: 45-70).
Igualmente, es importante señalar que este texto es un extracto, con algunos
ligeros cambios, de uno mayor sobre la historia del positivismo, aún inédito, que
fue presentado como ponencia en el VII Foro de Tendencias Contemporáneas del
Derecho, organizado por la Universidad de Caldas, los días 31 de mayo y 1 de
junio de 2012, en la ciudad de Manizales.
2. El surgimiento y el desarrollo de la exégesis
Fioravanti (1998: 25-53) expone que, básicamente, hay tres modelos de la historia
de las cartas (constitucionales) de los derechos. El primero es el historicismo que,
grosso modo, señala que el fundamento de los derechos está anclado en la historia
misma del sistema jurídico-político, concretamente en la costumbre ratificada
judicialmente. Este modelo fue el predominante en el Antiguo Régimen y no
puede entenderse fuera del iusnaturalismo, especialmente escolástico y la visión
italiana (o mejor boloñesa) de entender el Derecho romano (también conocido
como mos itallicus1) en el campo continental, aunque éste logró sobrevivir, mutatis
mutandi, a los tiempos modernos en el sistema jurídico anglo-sajón. Aquí, como
todos sabrán, el fundamento de los derechos no está en una ley ni en el individuo
mismo sino en la interpretación (y actualización) judicial de costumbres y textos
antiguos que se han convertido en hitos (¿o mitos?) del sistema jurídico. Pero el
historicismo, con su carga de Antiguo Régimen, generó una reacción en su contra:
el iusnaturalismo racionalista progresivamente enfiló sus baterías contra el modelo
político dominante fundado en las costumbres y en la sociedad estamental, para
plantear, progresivamente, la necesidad de reubicar lo público en torno a EstadosNación y no en torno a monarquías –con un marcado acento absolutista a partir del
1
En este escrito haremos referencia tangencial a los tres principales modelos de comprender o leer el derecho
romano: itallicus, gallicus y germanicus. El primero predominó en la universidad de Bolonia y en las que ésta
logró una amplia influencia especialmente entre siglos XII y XV. La segunda la encontramos en la universidad
de París y en las instituciones sobre las que ésta logró cierto control ideológico, muy asociado al humanismo (al
que también mencionamos en este escrito), presente fundamentalmente entre los siglos XVI al XVII, con fuerte
ascendencia en el iusnaturalismo racionalista e ilustrado. La tercera se ubica especialmente en el siglo XIX
alemán, como reacción al movimiento exegético francés. Al respecto, puede verse: VALENCIA, 1998: 213-222.
122
Matices a la interpretación tradicional de la exégesis
siglo XVI-. Y quien ya llegó al punto crucial de esta propuesta fue la Ilustración, la
cual consideró que el soberano ya no es la costumbre (a fin de cuentas, la costumbre
es la enemiga de todo aquel que desea cambios), sino el individuo aglutinado
-en virtud de un juramento-voto2- en un pueblo con voluntad general (Rousseau
[1712-1778]3 o la nación (Sieyès [1748-1836]) como una entidad consolidada que
trasciende a los individuos y al tiempo mismo. Veamos.
Por soberano podemos entender, por el momento, aquél que, por tener el máximo
poder, no tiene por qué rendir cuentas a nadie salvo a sí mismo, y es fuente
de los demás poderes. En este sentido, en el historicismo, la soberanía radica,
fundamentalmente, en manos de la divinidad que se expresa entre los hombres
mediante un derecho natural ratificado por la historia. Es la historia, la costumbre,
la que pone en evidencia la sabiduría de lo que ha sobrevivido entre los hombres
tanto tiempo. Ello explica, además, por qué para el Antiguo Régimen, la norma entre
más antigua, más sabia, y la razón por la que los monarcas, en términos generales,
se mostraban frente a los súbditos más como jueces y recopiladores del Derecho
antiguo y de las buenas costumbres, que unos legisladores de Derecho nuevo4.
Ahora, como la divinidad no podía ejercer por su propia cuenta el gobierno de los
hombres, asunto que por demás violaría el libre albedrío que se les concedió a éstos,
el Derecho natural, respaldado por la costumbre, termina por delegar en el príncipe
2
PRODI, 1992: 469-471. El fundamento de la adscripción del individuo a lo colectivo, según Rousseau está más
del lado de un juramento-voto (como el de adscripción unilateral a un grupo iniciático como los masones) que a
un juramento-contrato (donde juro obedecer e integrarme a lo colectivo fruto de un acuerdo de voluntades con
el que recibe el juramento de fidelidad). Por demás, Prodi le baja el tono, con su propuesta del juramento-voto
como base del sistema político moderno, a la continua discusión sobre si en Rousseau predominan las ideas del
individualismo o del estatalismo (discusión presente, por ejemplo, en (FIORAVANTI, 1998: 43). Agreguemos
que para el autor ginebrino (ROUSSEAU, 1971), así como para Kant, el individuo es perfectible, por su propia
naturaleza, por medio de la educación, la cual, obviamente, debe estar bajo supervisión prioritaria del Estado.
De esta forma el individuo ilustrado (por y para el Estado) puede articularse a la voluntad general mediante un
juramento.
3
ROUSSEAU, 2007. Frente a este autor hay que diferenciar lo que él dice de lo que sobre él dice la tradición
político-jurídica. En primer lugar, mucho se ha especulado si él es estatalista o individualista (por ejemplo,
FIORAVANTI, 1998: 35-46), asunto que se mencionará más adelante. Por el momento valga decir que la tradición estatalista hace hincapié en lo suyo (para lo cual parte de la lectura de los libros segundo, tercero y cuarto
del “Contrato social”), y la individualista en lo propio (fundada especialmente en el libro primero de la misma
obra). Agreguemos que, para Rousseau la soberanía es el ejercicio de la voluntad general de un ser colectivo:
el pueblo. Pero la soberanía, según él, es inalienable (Libro II, cap. I), indivisible (Libro II, cap. II), indestructible (Libro IV, cap. I), que no puede soportar sociedades parciales que representen intereses grupales pues el
ciudadano debe expresarse por sí mismo para evitar diferencias al momento de formarse la voluntad general
(Libro, II, cap. III), etc. En consecuencia, no puede afirmarse tajantemente que el soberano, para Rousseau,
es simplemente una sumatoria de individuos-ciudadanos, pues esto supondría mínimamente que la soberanía
sería divisible; pero tampoco podría considerarse que los ignora pues la soberanía recae en ellos inicialmente y,
luego del contrato, son ellos los que integran la colectividad que forma la voluntad general. En fin, la tradición
político-jurídica ha querido ver a Rousseau como el padre de la soberanía popular, donde el soberano es una colectividad de individuos-ciudadanos, oponiéndola a la soberanía nacional de Sieyès, pero estamos convencidos
que estas ideas deben ser matizadas, asunto que aquí no hacemos del todo por motivos de espacio.
4
Nada mejor para entender el funcionamiento del sistema jurídico medieval que: (FIORAVANTI, 1998: 2535; GROSSI, 1995). Sin embargo, son importantes los matices que hace Martínez (2010: 303-356) frente a la
creencia de que los reyes medievales no promulgaban Derecho nuevo. Por último, muy ilustrativo: HESPANHA, 2005.
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123
Andrés Botero-Bernal
y en la Iglesia tal función, lo cual generó continuos roces entre ambos poderes
(piénsese, por ejemplo, en los continuos conflictos entre el emperador del Sacro
Imperio Romano-Germánico con el Papa) y procesos de continua centralización
política dentro de cada uno de estos dos órdenes (de la misma manera como
dentro de los reinos acudimos durante el bajo Medioevo a procesos de paulatina
centralización del poder para que, en últimas, todo cayera en manos del príncipe,
igualmente en la Iglesia es posible ver los mismos procesos de centralización a
favor del papado y en contra de los obispados). Así las cosas, el mando del príncipe
y del Papa siempre se justificó en la teología y en las costumbres, aunque, hay que
decirlo, ya en épocas de la monarquía ilustrada o despótica, los príncipes empezaron
a fundar su propia soberanía en sí mismos, aunque nunca faltó como respaldo de
su poder la voluntad sobrenatural5.
Fue contra este modelo que se levantaron diversos movimientos que, en términos
generales, dieron lugar al iusnaturalismo racionalista. Encontramos así a los
humanistas (relacionados con el mos gallicus o forma especialmente francesa de
leer el derecho romano en el siglo XVI; HESPANHA, 2005: 255-258), luego a los
racionalistas en sentido estricto (HESPANHA, 2005: 293-297) y con posterioridad
a los ilustrados, quienes pretendieron un nuevo fundamento de los derechos y, por
ende, un nuevo soberano. Para Rousseau, por poner un ejemplo y siguiendo la
lectura tradicional, el soberano sería inicialmente el propio individuo (tesis central
del segundo modelo enseñado por Fioravanti (1998: 35-46): el individualismo),
dueño de sus derechos, quien en un acto de integración al pueblo, entendido
fundamentalmente como una unión de (la voluntad de los) individuos, da lugar,
mediante un “contrato social” (pues surge de la sociedad y, además, con él se crea
una nueva persona jurídica, es decir, un contrato societario) al Estado6. Este contrato
tiene cuatro características fundamentales: i) crea una persona jurídica llamada
Estado; ii) cede al Estado (que en esta línea, es más una creación decimonónica)
la soberanía otrora de los individuos; iii) consolida el pueblo en tanto que así se
manifiesta como una voluntad general, pero una vez cede la soberanía, se auto5
Por ejemplo, en 1680 apareció en Inglaterra una obra de Robert Filmer denominada “Patriarcha” que señalaba
que el príncipe gobierna en nombre de Dios, por lo cual su mandato es absoluto. Fue Locke, en su “Primer Tratado sobre el Gobierno Civil” (1690), quien se opuso a tal argumento, pues según él si Dios concedió la autoridad
real a Adán y este lo transmitió a sus herederos, significa que el hombre no nació libre. Pero este debate lo que
deja en claro es la continua presencia de discursos monarcómanos, incluso con posterioridad a la Edad Media,
y la presencia de una oposición propia del modelo racionalista.
6
Consideramos crucial la lectura de los cuatro primeros capítulos del libro II (ROUSSEAU, 2007: 55-63) para
que el lector entienda las dificultades en la interpretación de Rousseau, pues es constante en él articular, y no
siempre de forma clara, los conceptos de “voluntad general”, “Estado”, “pueblo” e “individuo”. Los expertos,
movidos por sus largos estudios, hacen matices diferenciadores entre estos conceptos, sin poder negar que la
forma en que nuestro autor los asimila es harto compleja. Más clara, sin embargo, ha sido la tradición que ha
visto a Rousseau como el padre de la soberanía popular. No obstante, por efectos los pedagógicos y generales
de este texto, debemos pasar por alto estos matices diferenciadores, pero esperamos que nuestro lector no se
quede aquí, en las superficies. Igualmente, por motivos de espacio, no pudimos tratar la forma en que Rousseau
concibe la religión del pueblo como un medio del Estado para el cumplimiento de los fines políticos. Quien
desee profundizar sobre esto último, puede remitirse, entre otros textos, a: GARZON, 2010: 197-221.
124
Matices a la interpretación tradicional de la exégesis
restringe en la medida que el Estado pasa a ser el centro del poder y el fundamento
de los derechos (tesis central del tercer modelo expuesto por Fioravanti (1998:
46-53): el estatalismo, que pronto se convertirá, por lo menos como idea, en la
representación de un nuevo absolutismo7); y iv) constituye una representación,
donde el Estado representa y, por ende, compromete al pueblo ante los demás
pueblos y Estados (esto es, en el derecho internacional).
Sin embargo, el Estado, en sí mismo, es una entelequia política que requiere de otros
para ser real, por lo que entra aquí el tema de la división de poderes ya planteado
por Locke (2000: 141-163) y Montesquieu (1926: 224-239)8, entre los autores
más reconocidos9. Según la lectura tradicional de la división de poderes (que no
necesariamente corresponde con lo literalmente observado por los autores aquí
mencionados10), las ramas del poder público en las que circula la soberanía son
tres: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El ejecutivo, según la mayoría de los
planteamientos de los ilustrados del XVIII, estaría desempeñado por el príncipe,
quien recibiría esta potestad no por la soberanía del pueblo (pues el príncipe no
es elegido por él, aunque requiere su consentimiento expreso o tácito) sino por la
dinastía (que a su vez puede articularse, según los gustos, al querer de la divinidad
por medio de la unción religiosa como requisito para acceder al trono). Entonces,
al no recibir la soberanía plena, su potestad se encuentra limitada y, en este sentido,
podría exigírsele alguna responsabilidad en caso de violación del contrato social
o de la ley. Incluso, tal mirada limitativa se podría extender a los funcionarios
en la medida que estos, igualmente, no son elegidos por el pueblo, no reciben la
soberanía en el contrato social y, por ende, están supeditados en el cumplimiento
de sus funciones administrativas a la ley, aunque, en verdad, constituyesen el
gran poder del naciente Estado. Además, estas limitaciones del poder ejecutivo se
mantuvieron una vez la cabeza de éste ya era fruto del sufragio, pues bien se tenía
en claro el riesgo que implicaba darle la soberanía plena a quien tenía el control
de la administración y de las armas de la república. No en balde, el ejecutivo, por
su estructura unipersonal y jerárquica de la administración, siempre fue, es y será
un gran riesgo para el republicanismo11.
7
Sobre cómo el Estado se convirtió en una mitología jurídica moderna, en una manifestación del absolutismo,
ver: GROSSI, 1995; GROSSI, 2003.
8
Donde queda claro la importancia de Locke para el autor francés.
9
Sobre la historia de las ideas jurídico-políticas en torno a la división de poderes, puede consultarse: GARCÍA,
1996: 29-53. Este texto tiene la virtud de explicar no sólo el pensamiento de Locke y Montesquieu al respecto,
sino también la evolución que la interpretación de estos autores ha tenido hasta la actualidad.
10
Por ejemplo, Locke (2000: 151-153) habla fundamentalmente de tres poderes: legislativo, ejecutivo y federativo del Estado. Montesquieu (1926) se refiere, al momento de analizar el sistema inglés, al legislativo,
al ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes y al ejecutivo de las cosas que dependen del Derecho
civil. Pero bien podría hablarse de un poder judicial independiente en Montesquieu cuando señala, por ejemplo,
que “no hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo”
(MONTESQUIEU, 1926: 225).
11
Esto ha merecido varios estudios, por ejemplo: ARENDT, 2009. Weber [1864–1920] estudia estos riesgos
bajo el nombre de democracia plebiscitaria (“La democracia plebiscitaria –el tipo más importante de la democracia de jefes– es, según su sentido genuino, una especie de dominación carismática oculta bajo la forma de una
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 120 - 135, enero-junio 2012
125
Andrés Botero-Bernal
Los jueces, por su parte, deben ser reconstruidos en su función para adaptarlos
a las nuevas circunstancias modernas12. En primer lugar, en el Antiguo Régimen
es claro que juzgar es gobernar13, lo que supone, pues, un fuerte maridaje entre
funciones que hoy día podríamos, con cierta claridad, distinguir. Quien gobernaba
juzgaba, y quien juzgaba gobernaba. Así, se hizo necesario predicar la separación
de la rama ejecutiva y judicial (no hablemos de función legislativa en el Antiguo
Régimen, puesto que ya explicamos que la costumbre, y no la ley nueva, era la
principal fuente de Derecho, por el marcado acento historicista). En segundo
lugar, la justicia no era estatal (pues aún no existía Estado en un sentido estricto,
moderno), ni toda estaba centralizada en cabeza del príncipe o de la Iglesia, ya que
había justicias por estamentos o corporaciones (de artes y oficios, universidades,
municipios, etc.). En tercer lugar, la justicia no era necesariamente letrada (esto es,
integrada por expertos en derecho positivo); incluso, buena parte de los jueces eran
legos (hasta analfabetas había), y para muchos jueces (en especial los que estaban
alejados de los centros políticos) no era necesario un abultado conocimiento de
las normas escritas ni de la doctrina de los especialistas pues bastaba con saber
las costumbres, respaldadas por las representaciones colectivas de la base social,
que eran, en fin, una importantísima fuente de derecho14.
En consecuencia, el estatalismo (como reacción al historicismo) impuso replantear
las relaciones de los jueces con el ejecutivo y proponer la centralización y
profesionalización (burocratización) de la rama (GARCÍA, 1996: 67-113)15. Pero lo
que nos interesa, por el momento, es ver que los jueces tampoco reciben la soberanía
plena en la medida en que no lo contempla así el contrato social, además porque
no son representantes del pueblo ni de su voluntad. Por tanto, si los jueces no son
soberanos en sentido pleno entonces están sometidos a una autoridad mayor y sus
legitimidad derivada de la voluntad de los dominados y sólo por ella perdurable. El jefe (demagogo) domina de
hecho en virtud de la devoción y confianza personal de su séquito político” (WEBER, 1964: 215). Otro autor
lo analiza con el concepto de democracia delegativa (O´DONNELL, 1994: 55-69). Para el caso de Colombia:
(VÁZQUEZ, 1979). Más recientemente: (GARCÍA y REVELO, 2009: 328-371).
12
Para la mayor comprensión de este asunto, nada mejor que la lectura de: GARCÍA, 1996: 29-113.
13
Lo que es conocido como el paradigma del Estado jurisdiccional, que aclara que la principal función del poder
del Antiguo Régimen era juzgar. Al respecto, nada más ilustrativo que: GROSSI, 1995). Igualmente, COSTA,
1969.
14
Sobre la tensión entre la justicia foral-lega con la justicia letrada, propia del derecho común en pleno proceso
de expansión durante la baja Edad Media, puede verse: ALONSO, 1979: 10-19; MONTERO, 1994: 349-353.
Sobre esta dualidad, que generó no pocos roces, entre justicia letrada y lega en el ámbito hispanoamericano,
ver: GARCÍA-GALLO, 1946; GARCÍA-GALLO, 1972: 695-741; PUGLIESE, 2000: 113-154; URIBE, 1999:
30-45; BOTERO, 2010B: 63-86.
15
Claro está que la burocratización no fue un proceso exclusivo de la rama judicial, sino que corresponde más
bien a la nueva forma en que el jurista logra cimentarse como agente de relevancia social y política, entre otras
cosas: i) por su egreso de facultades de Derecho a tono con el nuevo modelo liberal; y ii) por la adscripción
profesional a un campo disciplinario en creciente juridificación -o tecnificación, incluso en el lenguaje usado
por estos profesionales-, auspiciando la centralización del poder en el Estado (racionalidad burocrática), dejando atrás aquellas cosmovisiones propias del Antiguo Régimen que consideraban que la autoridad del abogado
provenía, por ejemplo, de su vinculación a dinastías o a corporaciones cargadas de tradiciones. Al respecto,
ver: BOURDIEU, 2000: 153-220. Sobre el concepto de “juridificación” del Derecho, véase: BLICHNER, y
MOLANDER, 2008: 36-54.
126
Matices a la interpretación tradicional de la exégesis
decisiones pueden ser ratificadas o revocadas dependiendo de su cercanía o lejanía
con esa autoridad plenamente soberana. A esto hay que agregar que los jueces en
el Antiguo Régimen eran escogidos por el príncipe, la Iglesia o las corporaciones
(es decir, por los principales opositores de la Revolución), y por la vaguedad de
las fuentes jurídicas tenían una amplísima discrecionalidad, lo que incrementó la
desconfianza que éstos generaban en los ideólogos del Estado moderno.
Entonces, sólo queda el legislativo, primero porque sería el único que tiene la
capacidad de guiar al pueblo hacia lo que el pueblo quiere:
“El pueblo, de por sí, quiere siempre el bien; pero no siempre lo ve.
La voluntad general es siempre recta; mas el juicio que la guía no
siempre es claro. Es preciso hacerle ver los objetos tal como son, y
algunas veces tal como deben parecerle; mostrarle el buen camino
que busca; librarle de las seducciones de las voluntades particulares;
aproximar a sus ojos los lugares y los tiempos; contrarrestar el
atractivo de las ventajas presentes y sensibles con el peligro de los
males alejados y ocultos. Los particulares ven el bien que rechazan;
el público quiere el bien que no ve. Todos necesitan igualmente guías.
Es preciso obligar a los unos a conformar sus voluntades a su razón;
es preciso enseñar al otro a conocer lo que quiere. Entonces, de las
luces públicas resulta la unión del entendimiento y de la voluntad en
el cuerpo social; de aquí el exacto concurso de las partes y, en fin,
la mayor fuerza del todo. He aquí de donde nace la necesidad de un
legislador” (ROUSSEAU, 2007: 68).
Segundo, porque aparece como el órgano representativo por excelencia, en la
medida que recibe la soberanía de forma privilegiada por el contrato social (lo
que le permite expresar la recta y justa voluntad general del pueblo), por lo que no
está supeditado a la ley, pudiendo discutirla, modificarla o, incluso, reemplazarla.
Tercero, porque está legitimado mediante sistemas de elección (no necesariamente
de sufragio universal) del pueblo (que no es la totalidad de los individuos, sino
los considerados como los más “aptos” para comprender y expresar la voluntad
general). De esta forma el voto aparece como una manifestación de la voluntad
que ratifica la cesión de la soberanía, que da lugar a un contrato de mandato
con posibilidad de ser revocado, según los más cercanos a Rousseau, o a una
representación (como la de un incapaz) con mayores dificultades de ser revocada,
según los más proclives a Montesquieu, todo lo cual generó un fuerte debate
entre quienes consideraban que la revocatoria era una forma de ratificar el poder
soberano del pueblo a la vez que un control al elegido, y los que señalaban que
ésta impedía la estabilidad política a la vez que daba poderes excesivos a la masa.
En consecuencia, si el único que recibe la soberanía de forma privilegiada por el
contrato-social, de un lado, y por el contrato-mandato o por la representación, del
otro, es el legislador, asunto que un ilustrado defendería al considerar esto como
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Andrés Botero-Bernal
racional, se explica en todo su sentido la expresión de que la ley es soberana16,
racional y sabia (pues al ser soberana no puede ser juzgada, ya es el límite mismo
del poder y de la moral; además, al ser fruto de los representantes elegidos, cabe
suponer que lo que hacen goza de la aquiescencia moral de los electores), y sólo
puede ser aplicada mas no interpretada por los demás órganos -ya diría Montesquieu
(1926: 234, Libro XI, Capítulo VI), según la mirada iusfilosófica tradicional, que
“los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que
pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza
y el rigor de la ley misma”17-. Nace, pues, la exégesis como una respuesta política
al planteamiento del iusnaturalismo especialmente racionalista de un Estado y de
una democracia representativa.
Ahora, con Sieyès, en la interpretación tradicional18, las cosas no cambian mucho,
salvo que el soberano no son los individuos integrados en un pueblo con voluntad
general, sino que es la nación, una entidad mayor que transciende las generaciones,
pues recoge no sólo el pasado sino el presente y el futuro, a diferencia de la
concepción de pueblo que sólo concibe a la generación viva, la presente, como
soberana. De esta manera, si la nación es la soberana, los representantes que
integran el legislativo si bien son elegidos por el pueblo no representan a éste
sino a la nación, por lo que sólo la nación podría revocarles el mandato, pero esto,
realmente, no es posible (¿cómo haría tal cosa la nación si, según la interpretación
tradicional, es más una entelequia socio-política?).
16
Recordemos: El individuo cede la soberanía al pueblo, éste al Estado, éste se la entrega -en lo que respecta
a su mayor esencia: la potestad de crear normas- a su destinatario natural: el legislador, y el legislador hace la
ley; ergo, la ley es soberana.
17
Según la visión tradicional, con esta cita se pone en evidencia que el juez, una vez sometido a la ley, deja de
ser discrecional, por lo que ya no es más un motor corporativo o estamental a la usanza del Antiguo Régimen,
sino un agente sometido al texto legal, esto es, a la voluntad estatal. No obstante, es importante decir que
dicha cita ha sido interpretada por fuera de contexto, en la medida que el autor francés, con base en ella, está
planteando las ventajas de que parte del legislador, en ciertos casos, actúe como tribunal (como sucede en el
Reino Unido) para mitigar aquello que los jueces ordinarios no pueden hacer, todo esto dentro del marco de la
monarquía inglesa según la visión que de ella da Locke y que sigue muy de cerca Montesquieu. Por demás, la
visión que del modelo inglés circuló en el constitucionalismo europeo continental e hispanoamericano (finales
del siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX) se basó, especialmente, en la dada por “El Espíritu de las Leyes”,
asunto que podría explicar (junto al desconocimiento de las fuentes tal como lo vimos en la visión tradicional)
cómo la cita en comento pasó a ser una característica atribuida -con razón o sin ella- primero al sistema inglés (al
supuesto “objetivismo” del juez inglés que generó las críticas de Bentham y Austin) y posteriormente al Estado
liberal decimonónico tanto continental como hispanoamericano (por ejemplo, Varela (2008: 87) relata cómo en
las Cortes de Cádiz, de la cual surgió la Constitución de 1812, se anhelaba seguir parcialmente el modelo inglés
valiéndose de la interpretación que de él hizo Montesquieu).
18
Una cosa es la interpretación histórica o tradicional que se hace sobre un autor o una escuela, y otra es lo
que dice realmente dicho autor o escuela. Quien lea directamente a Sieyès se preguntará constantemente si la
interpretación histórica que hace ver en este autor francés el padre de la soberanía nacional es correcta o no.
Al respecto, ver, por ejemplo, CHEVALLIER, 1997: 163-172. Pero sea cierta o no dicha interpretación, ya ha
hecho carrera que Sieyès confronta el modelo soberano de Rousseau. Agregamos que la visión tradicional se ha
quedado corta al reducir las teorías de la soberanía a Rousseau y Sieyès. Ha faltado, por ejemplo, la teoría de la
soberanía nacional-estatal de Vattel [1714-1767], que fue, según Armitage (2007), la que sirvió de fundamento
para la independencia y la construcción de Estado en los Estados Unidos. Por espacio no podremos ahondar aquí
en estas otras teorías de la soberanía.
128
Matices a la interpretación tradicional de la exégesis
Pero ya sea con Rousseau, padre de la soberanía popular según esta interpretación,
o Sieyès, promotor de la soberanía nacional, el Estado es, en últimas, el que recibe
la soberanía ejerciéndola para su principal cometido: crear normas generales,
impersonales y abstractas para todos los individuos, garantizando así la libertad
(pues al aclararse la órbita de lo que puedo y no puedo hacer, se podrá ser libre
sin temor a la represalia), la igualdad formal (en tanto las normas son iguales
para todos, eliminándose las jerarquías sociales y las corporaciones del Antiguo
Régimen, con su pluralismo jurídico y jurisdiccional –un solo derecho y una sola
jurisdicción para todos-) y la fraternidad (pues en la medida que todos conozcan
las normas se sabrá hasta dónde puedo actuar sin transgredir los derechos del
otro, surgiendo la hermandad en pos de la realización de la voluntad general). Y
estas normas, siendo esto el quid del asunto, se constituyen en la razón que a su
vez gobierna la voluntad del pueblo o de la nación, representada en el Estado, por
lo que éste, a pesar de ser soberano, estará siempre limitado en tanto sólo puede
actuar si el Derecho se lo permite. El Estado, si bien es soberano, se encontraría
limitado en tanto es de Derecho. De esta manera, con una visión restrictiva del
Derecho –exégesis-, se tendrían varios efectos políticos: i) el Estado, que representa
generalmente los intereses de las mayorías (y por tanto, sometido al querer-verdad
del mayor número de personas “racionales”19) pues éstas, por su contrato-mandato
determinan la composición especialmente del poder legislativo, queda controlado
a beneficio de los derechos que el mismo Estado entrega mediante normas
generales; ii) se prescinde paulatinamente de un fundamento iusnaturalista para
la protección de los derechos en la medida que es la misma norma positiva la que
limita al Estado; iii) se instaura un control de la administración y del propio juez
(aunque no del legislador pues éste recibe la soberanía20) para garantizar por parte
de éstos –proclives en su momento a la defensa de la aristocracia- su sumisión
a la norma soberana fruto de la voluntad general y por ende la realización del
ideario político del Estado de Derecho como forma de resolver la tensión entre
voluntad -del Estado, de las mayorías- con la razón -las libertades fundamentales
en particular y el Derecho en general-, lo que explica, por demás, el apoyo que la
exégesis recibió en las aulas de clase en las facultades de Derecho con ocasión de
la reforma universitaria napoleónica (BOTERO, 2007: 35-70).
Como ya podemos intuirlo, estas propuestas, que van más allá de lo jurídico y
defendidas, en diferentes intensidades, por personajes tan variados –y varios de
ellos declarados iusnaturalistas- como Pothier [1699-1772], Portalis [1746–
No olvidemos que estamos en momento en que se considera más razonable creer en la “verdad” sostenida
por muchos que en la sostenida por pocos. No en balde, el propio Aristóteles señaló que los hombres tienen
una tendencia natural a la verdad que alcanzan en muchas ocasiones, por lo que una verdad compartida siempre
tendrá un mayor peso retórico y demostrativo que un juicio rechazado por muchos (ARISTÓTELES, 1998: 49,
I, 1, 1355a)
20
Sobre la historia de la responsabilidad y de los controles del Estado y sus ramas, véase: MARTÍNEZ, 2008:
9-51.
19
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 120 - 135, enero-junio 2012
129
Andrés Botero-Bernal
1807], Delvincourt [1762-1831]21, Toullier [1752-1835], Rogron [1793-1871],
Demolombe [1804–1887], entre otros, se auto-debilitaron porque estaban basadas,
especialmente, en un modelo de auto-limitación del Estado, en tanto que las normas
que lo controlaban eran producidas por él mismo. ¿Es viable moral y políticamente
un modelo donde el que recibe la soberanía, el máximo poder, se autolimitará para
no abusar de él? Además, habría que sumar que los legislativos, generalizando,
no asumieron la función mediadora y moderadora de la voluntad de las mayorías
y de ser baluartes de la racionalidad y la moralidad como los ilustrados creyeron.
Agréguese que la hipercentralidad de la ley general, en especial de los códigos22,
lograría un formalismo jurídico que, con el paso del tiempo, generó, entre otros,
dos efectos peligrosos: desconocimiento de las circunstancias concretas de cada
caso, de cada conflicto, y rápida obsolescencia de las normas positivas que exigía
un legislador acucioso en la actualización de las mismas, asunto que no se dio al
nivel que se requería.
3. Conclusiones
Ya es posible ir sacando algunas conclusiones, aunque sean parciales y, obviamente,
aceptando que partimos, como es normal en estos escritos, de generalidades
máxime la gran variedad de autores y los diversos momentos en que escribieron:
i) la exégesis en el plano jurídico fue fruto de una recepción –creativa, eso sí- de
la exégesis teológica, especialmente católica, con la cual se esperaba entronizar
al Estado y sus normas de similar forma a como Dios y sus testamentos eran
entronizados por la interpretación religiosa; ii) la exégesis fue la primera escuela
positivista, aunque no todo positivista es exégeta; iii) la exégesis estaba articulada,
inicialmente, a una teoría estatal del Derecho, en este caso, al Estado liberal de
Derecho, más que a una teoría tiránica unipersonal, aunque en el fondo pudo
abrir camino a una tiranía de la mayoría si ésta se radicalizaba en sus opiniones
o terminaba por identificarse con líderes mesiánicos, pero esto último ¿hasta qué
punto es responsabilidad directa de la exégesis, en especial, y del positivismo,
en general?23; iv) la exégesis fue hija legítima del iusnaturalismo ilustrado por lo
21
Considerado, por muchos, como el verdadero fundador de la Escuela, gracias especialmente a lo que expresa
en el “Avertissement” sobre la forma en que debía enseñarse el Derecho civil (con total apego a la ley): DELVINCOURT, 1808. Aunque ya en el desarrollo de su trabajo aligera su afirmación al valorar la actividad del
jurista, quien, con base en los principios, corrige y completa el derecho.
22
La ley era entendida, fundamentalmente, en dos vías, como derecho de policía (ley administrativa) y como
codificación (ley-código). La exégesis defendió la hipercentralidad de la ley en ambos sentidos, pero las estrategias de consolidación de una y otra variaron. Por tanto, la actitud del exégeta y del liberal decimonónico frente
al código civil, por dar un ejemplo, no fue la misma frente a los asuntos de la administración pública. En este
último caso, defendían, por decir algo, una mayor rotación, mutación y flexibilización normativa, pues los pormenores de la administración variaban según el espacio y el tiempo. Al respecto, ver: SIMON, 2009: 371-394.
23
Incluso, ¿podría pensarse en una propuesta jurídica donde se descarte, de plano, la tragedia que supone el
choque entre lo que el Derecho ordena con lo que creemos el Derecho debería ordenar? Ni siquiera en épocas
de iusnaturalismo dicha oposición pudo eliminarse, antes bien, se acrecentaba por la vaguedad de lo que se entendía ordenaba el propio derecho natural. Por ejemplo, ¿no podría fundarse la postura de Creonte, en Antígona,
en argumentos de Derecho natural?
130
Matices a la interpretación tradicional de la exégesis
que no es posible, en modo alguno, pretender que hay oposiciones radicales entre
una y otro, lo que queda claro cuando se observa en muchas páginas iniciales de
las obras de la mayoría de los exégetas (especialmente de los primeros) alusiones
constantes al derecho natural, incluso al escolástico, aunque al momento de
plantear sus soluciones jurídicas a una institución en concreto predomina en
ellos, progresivamente, el modelo positivista; v) la exégesis, en cuanto discurso,
fue legicentrista en el plano jurídico (hipercentralidad de la ley-código dentro del
Derecho (SIMON, 2009), aunque dicha centralidad no implicó, como la leyenda
negra aún cree, la exclusión de otras fuentes jurídicas, como la doctrinaria24)
y estatalista en lo político (con simpatía hacia un modelo concreto de Estado,
esto es, de la democracia representativa; cosa que ya dijo BOBBIO, 1999: 4649 y 51-55); vi) sin embargo, una vez cimentado el poder del Estado, si éste se
convierte en un régimen totalitario (especialmente si éste es producto y expresión
del querer de las mayorías), la exégesis podría constituirse en una estrategia de
dominación25 (aunada a las concepciones metafísicas y absolutistas que sustentan
el discurso totalitario), lo que explicaría, en alguna medida, la mirada negativa
que en la actualidad se sigue dando en torno a esta escuela y, peor aún, la continua
y muy equivocada concepción que suele atribuir los peligros de la exégesis a
todo positivismo; vii) la exégesis, en tanto legicentrista y estatalista, conllevó,
igualmente, una visión de lo que debería ser el discurso académico-universitario del
Derecho (aunque este ideal no se llevó a la práctica de forma tajante, puesto que en
las facultades de Derecho existieron, a la par del exégeta, profesores que criticaron
el modelo, especialmente en la segunda mitad del siglo XIX): la reproducción (no
necesariamente pasiva) de la norma en tanto que el profesor de Derecho debe, con
su inteligencia, desentrañar el sentido sabio y racional de la norma soberana para
permitir su adecuada aplicación sin menoscabar su letra, su literalidad, lo que, por
demás, supone que en la exégesis el jurista (como doctrinario y como juez letrado)
siempre se concibió, en la práctica a pesar de las diferentes normas decimonónicas
que prohibían o limitaban la interpretación, como intérprete autorizado de la
voluntad de la ley, que reemplazó a la voluntad general; viii) la exégesis dio un
impulso crucial para la juridificación del Derecho, esto es, que el Derecho pasó
a ser propiedad de un discurso-saber-experto: el de los abogados, de manera tal
que éste ya no es un atributo de las cosas, de las necesidades del hombre, ni de
las comunidades, sino que es un discurso progresivamente técnico elaborado por
juristas para interpretación de los mismos, lográndose así la instauración definitiva
del abogado como intermediario necesario entre la ley y la sociedad (lo que implicó,
por demás, una pérdida progresiva del valor simbólico tanto del juez-lego como de
los jurados-ciudadanos, en tanto se les consideraba poco idóneos para comprender
y, por ende, aplicar el Derecho positivo).
HESPANHA, 2012: 13-52. Este texto es una traducción de la ponencia presentada por el autor portugués en
el “V Congresso Brasileiro de História do Direito: As formas do direito, ordem, razão, decisão”, realizado entre 29
Agosto y 02 de septiembre de 2011, en Curitiba, Brasil.
25
Los que nos remite a los estudios sobre cómo el Derecho (en especial el penal) se convierte, en la modernidad,
en un sistema de dominación (es decir, como panóptico socio-político). Entre ellos: FOUCAULT, 1976.
24
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131
Andrés Botero-Bernal
Por último, es importante señalar, aunque no podamos dedicarle mayor tiempo,
que una cosa fue la exégesis como teoría o ideal regulativo, otra diferente fue el
discurso elaborado tradicionalmente sobre la exégesis (donde encontramos la
leyenda negra que de dicha escuela se ha elaborado) y otra bien distinta la forma
como circuló efectivamente dicho discurso en diversos entornos jurídico-políticos
prácticos26. Para empezar no puede creerse que la exégesis fue un movimiento
exclusivamente francés, pero sí habría que reconocer que su recepción en otros
contextos implicó una transformación del ideal regulativo. Fue el caso de América
Latina que al recibir la exégesis, justo en momentos de codificación (Bello [17811865] en Chile, Freitas [1816-1883] en Brasil y Vélez Sársfield [1800-1875] en
Argentina), ésta tuvo que hacerle concesiones (sin juzgar aquí si fueron debidas
o no) a la escolástica y a las escuelas alemanas anti-exégetas, algo que ha sido
conocido como formalismo jurídico latinoamericano (LOPEZ, 2004: 129-233;
LOPEZ, 2008: 1-42). De esta forma, la exégesis circuló mundialmente, pero
siempre con matices que no pueden perderse de vista.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alonso-Romero, María Paz. (1979). Historia del proceso penal ordinario en
Castilla: siglos XIII-XVIII, Salamanca, Universidad de Salamanca.
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En este último caso, nos referimos a la distancia que hay entre el discurso de un autor o de una escuela con la
forma como dicho discurso afecta la realidad del Derecho (v. gr., los procesos judiciales, la enseñanza del Derecho o la forma como se crean las normas por parte del Estado). Generalmente, la pureza del discurso disminuye
ante la necesidad de adaptarlo a las circunstancias del momento.
En este sentido y refiriéndonos a la exégesis, se tendría que hacer, incluso en la propia Francia, varios matices
sobre cómo se concebían a sí mismos los exégetas o la real influencia que dicha escuela ejerció en la academia,
en el Estado y en los jueces, lo que daría por resultado denunciar muchas exageraciones (aunque puedan tener
algo de realidad) de la leyenda negra, la cual fue creada fundamentalmente con ocasión de la crisis de la ley,
como principal fuente de Derecho, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX. Al respecto, véase: HESPANHA, 2012.
El nacimiento de esta leyenda negra en particular (y de muchas otras leyendas negras en general) radica en que
la historia que se hace no está exenta de las ideologías políticas de la época en la que se escribe, lo que obliga a
un buen historiador de la filosofía del Derecho estar atento para reducir las posibilidades de trasladar al pasado
prejuicios anacrónicos (asunto en el que insiste el maestro florentino al momento de analizar el uso que se le ha
dado al término Estado: GROSSI, 2004: 15-33).
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135
ACCIÓN DE REPETICIÓN EN COLOMBIA*
UNA TAREA PENDIENTE EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (I AVANCE)
LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ**
UNIVERSIDAD DE SANTO TOMÁS
Recibido el 26 de enero de 2012 y aprobado el 13 de marzo de 2012
Resumen
La responsabilidad de los servidores públicos en materia de Repetición como figura
jurídica, apenas produce sus primeros resultados; en este artículo se presentan
avances del trabajo de investigación que evalúa las causas de la inoperancia de
la ley 678 de 2001, estudio que se justifica por el grave problema de detrimento
al patrimonio público en Colombia. El tema es abordado a partir del análisis de
las sentencias del Consejo de Estado en el período 2005-2010, relacionadas con
la aplicación y resultados de la Acción de Repetición, encontrándose que no se
consolida la implementación de la norma y su desarrollo integral; no existe efecto
inmediato por el retraso en los procesos judiciales; existe negligencia de servidores
públicos y no se consolidan efectos significativos para salvaguardar los recursos
públicos. Se exige consolidar la ética pública a favor de la moralidad y eficiencia.
Palabras clave
Acción de Repetición; responsabilidad patrimonial; moralidad; eficiencia; ética
pública; servidores públicos.
El Artículo corresponde a un avance de investigación de la tesis de Maestría en Derecho Público de la Universidad Santo Tomas de Bogotá “EVALUACION DE LAS CAUSAS DE LA INOPERANCIA DE LA ACCIÓN
DE REPETICIÓN EN COLOMBIA (PERÍODO 2005-2010)”
**
Abogada de la Universidad de Caldas, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomas.
Magíster en Derecho Público en la Universidad Santo Tomas. Defensora de Familia del ICBF. Integrante del
grupo de Investigación Currículo, Universidad y Empresa. Categoría “B” Colciencias. linac2007@hotmail.
com.
*
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 136 - 153, enero-junio 2012
ISSN 1794-2918
Acción de repetición en colombia...
REPETITION ACTION IN COLOMBIA
A PENDISG TASK IN PUBLIC ADMINISTRATION
(ADVANCE I)
Abstract
The responsibility of public servants as far as Repetition Action as a legal concept
starts producing its first results: in this article some advances of the research work
that evaluates the innopertive character of law 678 from 2001 are presented.
This study is justified because of the serious decrease in public assets problem
in Colombia. The topic is dealt with from the analysis of the Consejo de Estado
sentences between 2005 and 2010 related with the application and results of the
Repetition Action where it was found that: the implementation of the norm and its
holoistic development is not consolidated; there is no immediate effect because
of the delay in the legal processes; there is negligence from public servants
and meaningful effects to safeguard public resources are not sonsolidated. The
consolidation of public ethics that favors morality and efficiency is demanded.
Key words
Repetition Action; patrimonial responsibility; morality; efficiency; public ethics;
public servants.
INTRODUCCIÓN
En el presente artículo se exponen los primeros avances y resultados de la
investigación “Evaluación de las causas de la inoperancia de la Acción de
Repetición en Colombia (Período 2005-2010)”; se hace referencia al efecto que
han tenido las sentencias del Consejo de Estado sobre la Acción de Repetición,
en el propósito de proteger el patrimonio público de los colombianos; igualmente
se evalúan las causas y los factores que han incidido en la aplicabilidad efectiva
de la norma. El documento analiza la inclusión de la Acción de Repetición, como
una alternativa para el eficaz funcionamiento del Estado, frente a las actuaciones
de sus servidores públicos.
Una aproximación inicial a la problemática planteada, debe permitir realizar un
recuento histórico y una exploración bibliográfica de la responsabilidad patrimonial
del Estado, revisando su evolución desde la Constitución Política de 1886. A partir
de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se consolidaron
elementos que consagraron la Acción de Repetición en Colombia como una forma
de requerir la responsabilidad del servidor público; tales aspectos se presentan de
forma sucinta en este documento, incluyendo los desarrollos jurisprudenciales
posteriores a la ley 678.
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 136 - 153, enero-junio 2012
137
Lina Clemencia Duque Sánchez
Uno de los aspectos que exige y justifica el estudio de los resultados en la aplicación
de normas como la Acción de Repetición, es el grave problema de detrimento
al patrimonio público en Colombia; en ese sentido la Contadora General de la
Nación estimó que esta cifra para el año 2010, estaría cercana a los 700 billones de
pesos, es decir, casi cinco veces el presupuesto general de la Nación en la vigencia
(ROLDÁN, 2009). La cifra es desproporcionada, lo que exige iniciar acciones de
manera urgente para salvaguardar el patrimonio público. Tal es la real importancia
de la evaluación de la aplicación y resultados que ha tenido la Acción de Repetición
en Colombia, ley 678 de 2001, preceptos consagrados a nivel Constitucional sólo
en el año 1991.
Sobre esta temática, la investigación plantea como problema: ¿Cuáles han sido las
causas de la inoperancia de la ley 678 de 2001 en materia de repetición contra los
funcionarios públicos, que por sus acciones causan detrimento al patrimonio público
en Colombia en los últimos cinco años? La responsabilidad de los servidores
públicos es una temática de gran importancia en la administración pública, pero
los procesos jurídicos son incipientes y apenas producen sus primeros resultados;
en este contexto, con el trabajo de investigación se analizaron las principales
causas de la inoperancia de la Acción de Repetición mediante la ley 678 de 2001.
Como objetivo general del presente trabajo se propone: “Identificar los efectos
mas importantes de la aplicación de la Acción de Repetición en Colombia, período
2005-2010, contra los servidores públicos, consagrada en la ley 678 de 2001”. Se
debe precisar que se han considerado diferentes efectos a partir de la expedición
y aplicación de dicha norma, plasmados en el trabajo final de investigación, entre
los cuales se pueden señalar:
a) Incorporación de nuevos elementos en la ley 678 de 2001, frente a los criterios
jurisprudenciales que tenía la Acción de Repetición en el pasado.
b) Influencia de la ley 678 de 2001 en las actuaciones de los funcionarios públicos.
c) Efectos de la norma sobre las sentencias para preservar el patrimonio estatal.
Se plantea como hipótesis del trabajo que: aún no existen efectos significativos en
la aplicación de la ley 678 de 2001 en Colombia, siendo prácticamente inexistentes
los resultados en materia de Repetición contra los funcionarios públicos, en
virtud de que la norma no ha logrado generar un resultado inmediato frente a sus
comportamientos dolosos o gravemente culposos; igualmente, sigue siendo ineficaz
por el retraso que tienen los procesos judiciales, lo que restringe la aplicación
integral de la norma por parte del Consejo de Estado, toda vez que apenas se están
decidiendo los procesos de hechos que tuvieron ocurrencia antes de la promulgación
de la norma. Dicha circunstancia es una de las causas que ha generado incredulidad
frente a la Acción de Repetición, sin producirse efectivamente resultados en su
aplicación, que permitan el reconocimiento e importancia de dicha figura jurídica.
138
Acción de repetición en colombia...
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
La estrategia metodológica del trabajo se centró en el método hermenéuticocualitativo de investigación (BELTRÁN, 2002: 18), correspondiendo a un tipo
de investigación socio-jurídica (GIRALDO, 2005: 35). La estrategia consta de
cuatro etapas que permiten la exploración e interpretación sobre los diversos fallos
judiciales, los cuales se vuelven comprensibles a través de la hermenéutica jurídica
desde su análisis, sistematización e interpretación. La investigación, como estudio
de caso, se enfoca en la Acción de Repetición en Colombia, al tiempo que tiene
características de tipo histórico, por remitirse a la revisión sobre dicha problemática,
a partir de la Carta Constitucional de 1886; se debe precisar que para los análisis
preliminares se recurrió a evaluaciones cuantitativas que utilizando estadística
permitieron clasificar la información para su respectivo estudio; igualmente,
corresponde a una investigación de tipo documental, porque tiene como fuentes
de información las sentencias del Consejo de Estado referentes a la Acción de
Repetición en el período 2005-2010, por considerar tal período de cinco años
suficientemente ilustrativo en la determinación de la muestra, además de permitir
hacer una evaluación cinco años después de la promulgación de la ley 678 de 2001,
tiempo prudencial para examinar la aplicabilidad o no de dicha norma, y asimismo
determinar sus efectos. La evaluación se centró en las sentencias del Consejo de
Estado, pues este organismo es el máximo tribunal y última instancia que define los
precedentes jurisprudenciales en Colombia en materia Contencioso Administrativa.
La información de las sentencias del Consejo de Estado se plasmaron en una ficha
técnica, previamente diseñada, que corresponde al instrumento de investigación,
la cual permite consignar la información organizada en diferentes grupos, lo que
facilita su sistematización y evaluación, para posteriormente desarrollar su análisis,
interpretarlo y presentar las conclusiones y hallazgos más significativos, en el
objeto de dar respuesta al problema central de investigación, confrontando los
resultados con la hipótesis planteada, el estado del arte y la bibliografía jurídica
en la materia que corresponde.
Dada la necesidad de limitar el período en el que se enfocó la investigación y
precisar el número de sentencias, así como definir el tipo de fallo que dio origen
a la demanda de Acción de Repetición, se analizaron las sentencias del Consejo
de Estado, que dieron origen a la indemnización patrimonial por parte del Estado,
estableciéndose como objeto de estudio del trabajo, los fallos respecto a la Acción
de Reparación Directa; la muestra final se consolidó con 16 sentencias del Consejo
de Estado, sobre las cuales se hizo el análisis y sistematización. Dichas sentencias
corresponden al total de fallos promulgados por tal Consejo en esta materia en el
período mencionado.
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139
Lina Clemencia Duque Sánchez
Actualmente se trabaja en la parte final de la investigación, en lo relativo a la
interpretación, las conclusiones y los hallazgos sobre causas de la inoperancia
de la ley 678 de 2001. Este artículo pretende entregar un avance preliminar de
los análisis y resultados referidos a algunas causas de la inoperancia de la ley
en mención, en lo que tiene que ver con los resultados de fallos judiciales para
preservar el patrimonio estatal y la Influencia de la Acción de Repetición en las
actuaciones de los funcionarios públicos; se incluye igualmente la confrontación
de los resultados con la hipótesis planteada.
El artículo que se presenta corresponde a uno de “investigación científica”
de acuerdo con la revista Jurídicas de la Universidad de Caldas y contiene en
su estructura los siguientes aspectos: resumen, palabras claves, introducción,
metodología, la naturaleza jurídica de la Acción de Repetición, análisis, resultados
y hallazgos de la implementación de la ley 678/2001, algunas reflexiones jurídicas
y finalmente la bibliografía.
ASPECTOS JURÍDICOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
(Ley 678 de 2001)
Teniendo en cuenta que el presente trabajo se dirige a establecer las causas de la
inoperancia y los efectos de la implementación de la ley 678 de 2001, se indicará
el concepto de Acción de Repetición que dicha ley estableció y su finalidades, así
como los presupuestos para que sea incoada por la Entidad Pública, señalando en
primer lugar que se reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial
de los agentes del Estado a través del ejercicio de dicha acción en la mencionada
ley, de la siguiente manera:
Artículo 2. La Acción de Repetición es una acción civil de carácter patrimonial
que deberá ejercerse en contra del servidor o ex-servidor público que a causa de su
conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio
por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de
terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que
investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente
culposa, la reparación patrimonial. (Ley 678 de 2001)
Dicha ley fue consagrada con el fin de que la administración recupere los dineros
públicos que han salido del patrimonio estatal, a causa de las actuaciones dolosas
o gravemente culposas que han dado lugar a condenas contra el Estado; en ese
sentido el tratadista Galindo Vachá expresó la importancia de la implementación
de la ley en las siguientes palabras:
140
Acción de repetición en colombia...
“Gracias a la Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamentó
la determinación patri­monial de los agentes del Estado a través del
ejercicio de la Acción de Repetición o de lla­mamiento en garantía
con fines de repetición, se le brindaron herramientas a la Administra­
ción Pública para que pudiera utilizar esta vía para el reembolso de
los dineros pagados con ocasión de las indebidas actuaciones de sus
empleados, ocurridas dolosamente o con culpa grave, como también
para proteger sus derechos.” (GALINDO, 2006: 77)
Si bien el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 concedió
la posibilidad de iniciar la Acción de Repetición por parte del Estado, no realizó
un cambio sustancial respecto al manejo jurisprudencial que se le venía dando,
pues aunque defirió a la ley su reglamentación, ya la legislación contencioso
administrativa se venía aplicando en torno a dicha acción, por lo cual el Estado
acudía a esa jurisdicción en aras de iniciarla, a través de la figura jurídica de la
acción de Reparación Directa. Tampoco existía el deber por parte del Estado para
iniciar dicha acción, teniendo en cuenta que no se reglamentó de manera general,
sino 10 años después con la ley 678 de 2001, el Estado omitió el cobro de los
perjuicios pagados a los administrados, que eran consecuencia de los actos de
agentes estatales, por no haber sido consagrada la obligación expresamente antes
de 1984, es decir, antes de la expedición del Código Contencioso Administrativo,
y no existir el procedimiento legal que permitiera la retribución de las condenas
pagadas a cargo del Estado y por las cuales debía responder.
Respecto a la definición de la Acción de Repetición el Consejo de Estado a través
de la Magistrada Correa indicó:
“[…] es una acción de responsabilidad patrimonial que permite
recuperar u obtener ante la jurisdicción el reembolso o reintegro de
lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento
indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como
consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de
un servidor o ex servidor público suyo o de un particular investido
de una función pública.” (CORREA, 2006: 14)
La norma constitucional previó la defensa del patrimonio público a través del
deber del Estado de repetir contra el servidor, ex-servidor, o particular que haya
desempeñado funciones públicas, pero no indicó las consecuencias legales cuando
se omitía el deber de protegerlo, por lo cual fue necesario continuar aplicando el
código contencioso administrativo en dicho sentido, teniendo como término de
caducidad para iniciar dicha acción dos años, dando aplicación a los conceptos
que de culpa grave y dolo consagró el código civil colombiano.
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Lina Clemencia Duque Sánchez
La ley 678 de 2001, reglamentó la responsabilidad patrimonial de los servidores
y ex-servidores públicos como de los particulares que desempeñan funciones
públicas, permitiendo que el Estado a través del ejercicio de la Acción de Repetición
recupere lo pagado en virtud de las condenas por perjuicios causados por los agentes
estatales en ejercicio de sus acciones dolosas o gravemente culposas. Dicha norma
dio respuesta a las políticas de prevención del daño antijurídico como estrategia de
protección a los dineros públicos, pues si bien existen diversas fórmulas para exigir
de los agentes estatales la protección del patrimonio público, la responsabilidad
penal, fiscal o disciplinaria no permiten una fórmula de reclamación directa contra
el funcionario que con su actuar doloso o gravemente culposo haya causado
perjuicios. Por lo tanto, la implementación de la ley que exige la responsabilidad
civil del agente estatal ha permitido la gestión de las entidades públicas y el deber
legal de iniciar la Acción de Repetición como estrategia para exigir los dineros
pagados en calidad de perjuicios por el actuar u omisión dolosa o gravemente
culposa de los agentes estatales.
ANÁLISIS Y RESULTADOS Y DE LA IMPLEMENTACIÓN
DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EN COLOMBIA,
LEY 678 DE 2001.
La muestra inicial corresponde a 38 sentencias del Consejo de Estado, período
2005-2010, número total de sentencias proferidas sobre la materia, que dieron
lugar al trámite de Acciones de Repetición o llamamientos en garantía, cuya
distribución de acuerdo con su origen contencioso administrativo, permitió su
clasificación y ponderación arrojando las siguientes frecuencias: 2.6% acciones
ordinarias laborales, 44.7% acciones de nulidad y restablecimiento del derecho,
10.5% acciones contractuales y 42.2 % acciones de reparación directa.
Tal muestra, se delimitó escogiendo sólo los procesos de Acción de Repetición
originados en acciones de reparación directa, que en este caso corresponde a 16
sentencias, lo que consolida la muestra definitiva sobre la cual se elaboran las fichas
técnicas, instrumentos de investigación que permiten la sistematización, análisis
e interpretación; la muestra resulta representativa y suficiente en los propósitos
de realizar el análisis para dar respuesta adecuada a la hipótesis y al problema
de investigación, dada su representatividad en la muestra final, 16 sentencias de
un total de 38, las cuales corresponden al 42.2 % de la muestra total, acciones
de reparación que dan origen a condenas contra el Estado y que han permitido la
interposición del llamamiento en garantía y de las Acciones de Repetición, con
el fin de recuperar el patrimonio público, cuando se ha evidenciado la actuación
dolosa o gravemente culposa del agente estatal.
142
Acción de repetición en colombia...
Los primeros análisis de la información, una vez se sistematizó, se resumen a
continuación y corresponden a evaluaciones, apoyadas en estadística, a partir de
la clasificación de la misma de acuerdo al tipo de sentencia, sus características,
procedencia, fecha de ocurrencia de los hechos y del fallo tanto de primera como de
segunda instancia, el tipo de fallo: absolutorio o condenatorio, causas que originan
los fallos y sus frecuencias, entre otros.
Frente a los análisis de la muestra se encontraron los siguientes resultados:
- Se observa que en las 16 sentencias analizadas, provenientes de Acciones
de Reparación Directa, proferidas por el Consejo de Estado, en el período
comprendido entre el 2005-2010, ningún fallo fue sustentado en la ley 678
de 2001, pues a pesar de que la posición jurisprudencial plantea que debe
aplicarse en sus aspectos procesales, no se puede aplicar en su totalidad por
corresponder a hechos ocurridos antes del año 2001, cuando no había sido
promulgada dicha ley.
-
De las 16 sentencias emitidas por el Consejo de Estado en pronunciamiento
de Acciones de Reparación Directa en la que se discutió la responsabilidad
patrimonial de los agentes estatales, se encontró que en promedio los diferentes
hechos que dieron origen a las demandas tuvieron ocurrencia hace cerca de
18 años. De igual manera, se encontró que en promedio los fallos del Consejo
de Estado tuvieron una duración de 9,8 años, entre el año de la presentación
de la demanda y el año del fallo de segunda instancia por parte del Consejo
de Estado; se observa que hubo sentencias que tardaron hasta 16 años para
proferirse, mientras que la que menos tardó fue 6 años.
-
De las 16 sentencias analizadas, originadas en Acciones de Reparación
Directa, proferidas por el Consejo de Estado, se observa que 7 corresponden
a demandas contra entidades estatales, equivalentes al 43,7%, en las que se
discute la responsabilidad del agente estatal a través de la figura jurídica de
llamamiento en garantía, contemplada en los artículos 77 y 78 del código
contencioso administrativo. De igual manera, se observa que 8 demandas
corresponden a Acciones de Repetición contra agentes estatales, originadas
en fallos condenatorios en contra del Estado bajo la figura legal de Reparación
Directa, las cuales corresponden al 50% de la muestra analizada; solamente
se observó una demanda de Reparación Directa en la que la vinculación del
agente estatal se realizó a través de la figura legal de responsabilidad solidaria,
lo cual equivale al 6,3% de la muestra total.
-
De los 16 fallos proferidos en primera instancia se encontró que 8, es decir el
50%, fueron condenatorios respecto a la responsabilidad del agente estatal por
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143
Lina Clemencia Duque Sánchez
conductas dolosas o gravemente culposas; en uno de ellos se ordenó que la
entidad estatal iniciará la Acción de Repetición y en otro, se declaró civilmente
responsables a los agentes estatales bajo la figura legal de la responsabilidad
solidaria. Respecto a la forma de vinculación de los agentes estatales de los
8 fallos condenatorios, cuatro fueron en virtud de las Acciones de Repetición
dirigidas directamente contra ellos, tres por la figura de llamamiento en garantía
y uno a través de la figura de responsabilidad solidaria.
-
Se observa que en primera instancia, respecto a los 16 fallos proferidos por
el Consejo de Estado, 8 fueron absolutorios, equivalentes al 50% del total
de sentencias revisadas, los cuales exoneraron de responsabilidad al agente
estatal frente a las Acciones de Repetición y llamamiento en garantía por las
siguientes causas: No fue debidamente vinculado el agente estatal por parte de
la entidad demandada por no reunir las exigencias legales para el llamamiento
en garantía; no se configuró la responsabilidad patrimonial del Estado; no hubo
pronunciamiento respecto a la responsabilidad de los llamados en garantía; no
se encontró existencia de dolo o culpa grave contra los llamados en garantía;
en las Acciones de Repetición el material probatorio recaudado no permitió
establecer la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; no se
aportó al proceso la providencia que aprobó la conciliación por lo cual no se
pudo analizar si la Nación concilió de forma apresurada y sin los elementos de
juicio suficientes; cabe resaltar que se encontraron 5 casos, es decir el 62.5%
de la totalidad de los fallos absolutorios, que fueron sustentados en la falta de
material probatorio para acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa
del agente estatal o para demostrar el pago en cumplimiento de la condena
realizado por la entidad.
- Respecto a las sentencias de segunda instancia proferidas por el Consejo de
Estado, se encontraron solamente 4 fallos de una muestra total de 16 sentencias,
correspondientes al 25% del total de la muestra seleccionada, en los que se
condenó al agente estatal a reembolsarle a la Nación la totalidad o un porcentaje
de la condena que se ordenó pagar en virtud a un fallo condenatorio en acción
de Reparación Directa; entre dichos fallos solamente uno de ellos ordenó el
inicio de la Acción de Repetición una vez realizado el pago por parte de la
entidad estatal, a pesar de haber declarado su responsabilidad solidaria en la
condena proferida.
- Se encontró que en segunda instancia, se profirieron 12 fallos absolutorios,
de las 16 sentencias revisadas, lo que corresponde al 75% de la muestra
seleccionada, arrojando como resultados que las ¾ partes de las decisiones
frente a la Acción de Repetición y el llamamiento en garantía que tienen
origen en los procesos de Reparación Directa, no dan lugar a declarar la
responsabilidad del agente estatal por las siguientes causas: Por no existir
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Acción de repetición en colombia...
responsabilidad del Estado y revocarse el fallo condenatorio; porque la petición
del llamamiento en garantía no reúne las exigencias legales, en virtud a que el
agente estatal no tiene oportunidad de defenderse y controvertir las pretensiones
de la demanda en el proceso; porque no se acreditó la existencia de dolo o
culpa grave del agente estatal; en razón a que no se allegó al proceso la prueba
que acredite la condena a reparar daños antijurídicos por parte de la entidad
estatal como lo es la copia auténtica de la sentencia; no se aportó la prueba de
la calidad de servidor o ex-servidor público del agente estatal; no se acreditó
el pago del monto reconocido en la sentencia condenatoria que acredite el
desembolso y el detrimento patrimonial de la entidad estatal, por lo que no
se demuestran la totalidad de los presupuestos de la Acción de Repetición; la
entidad estatal alegó culpa exclusiva de la víctima durante el proceso de acción
de Reparación Directa, por lo cual no se demostró la conducta gravemente
culposa del agente estatal; porque los hechos ocurrieron antes de la entrada
en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 y no estaba consagrada la Acción de
Repetición en ninguna norma del ordenamiento legal; de las 12 sentencias
absolutorias analizadas en segunda instancia por parte del Consejo de Estado,
se encontró que 7 de ellas no presentaron material probatorio para acreditar
la conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal o para demostrar
el pago realizado por la entidad, lo que equivale al 58,33% del total de fallos
absolutorios; en su gran mayoría por las deficiencias probatorias con relación
al pago por parte de la entidad demandante, ya que, no se logra acreditar tal
desembolso y demostrar el detrimento patrimonial de la entidad, pues los
certificados de pago son allegados en copia simple y no se solicitan pruebas
para acreditar la condena y el pago realizado, toda vez que las pruebas idóneas
a partir de las cuales se pueda deducir que existió el pago, deben ser un recibo,
consignación, paz y salvo o comprobante de egreso o cualquier documento
que demuestre que la cancelación efectivamente se produjo.
- Al comparar los fallos absolutorios de primera y segunda instancia, se encuentra
como factores comunes en las decisiones, una alta incidencia de la falta de
material probatorio, toda vez que las entidades omiten la presentación de las
pruebas suficientes que permitan demostrar la responsabilidad del agente estatal
para condenarlo en Repetición. El promedio corresponde a 60,5% del total de
las sentencias proferidas con carácter absolutorio.
REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE LOS RESULTADOS DE
LA INVESTIGACIÓN
Sobre la duración promedio de los fallos del Consejo de Estado en los cuales
se discute la responsabilidad del agente estatal, se encontró en el trabajo de
investigación como una de las conclusiones principales, que la duración de los
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145
Lina Clemencia Duque Sánchez
proceso es en promedio 9,8 años, entre la presentación de la demanda y el fallo
de segunda instancia. Sobre estos aspectos, relativos a las tardanzas en los fallos
de la justicia, Bermúdez ha señalado como posibles causas de las falencias en los
procesos jurídicos:
“[…] que las demandas inician mucho tiempo después de ocurridos
los hechos, se practican las pruebas a los tres años del acaeci­miento
de los hechos, la primera instancia se toma cuatro años para fallar
y llega al Consejo de Estado pasados ocho años, cuando nadie se
acuerda qué fue lo que ocurrió, no recuerda en los alegatos qué
era lo que iba a pedir, han cambiado algunos funcionarios, se han
extraviado documentos y no existe entusiasmo para la defensa.”
(BERMÚDEZ, 2005: 6)
Respecto a estas falencias en la administración de justicia, el Procurador Edgardo
Maya propuso como fórmulas para agilizar los procesos y los fallos judiciales
para la protección del patrimonio público, optimizar la capacidad de las entidades
públicas para actuar en tales procesos judiciales, a través de una seria, planificada
y rigurosa estrategia de defensa litigiosa e implementar sistemas de información
que permitan el monitoreo de la actividad litigiosa y de la gestión jurídica de los
abogados a cargo de la representación judicial. (MAYA, 2005: 268).
Otra de las conclusiones más relevantes del trabajo de investigación resalta que el
Consejo de Estado, al proferir las sentencias en el período 2005-2010 no realizó
ningún pronunciamiento respecto a las presunciones de culpa grave y dolo que
contempla la Ley 678 de 2001, pues sus fallos fueron proferidos por hechos
ocurridos antes de 2001, sin embargo, al revisar los fallos proferidos en los años
2011 y 2012, se encontró que la magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en sentencia
del 28 de febrero de 2011, realizó un importante aporte en la interpretación de dichas
figuras legales teniendo en cuenta las normas de Derecho Público, en especifico, a
luz de la ley 678 de 2001, dejando a un lado las interpretaciones civiles realizadas
anteriormente en virtud del artículo 63 del código civil.
Otra conclusión, está relacionada con el escaso número de sentencias que profieren
los tribunales contencioso administrativos contra los funcionarios públicos respecto
a la Acción de Repetición en Colombia, como quedó en evidencia en la muestra
tomada de las sentencias del Consejo de Estado y en los análisis preliminares
presentados; coincide la anterior conclusión con lo indicado por Torres en el
sentido de que:
“son muy pocas las Acciones de Repetición que se fallan en contra
de los servidores públicos demandados, y lo que es peor, en la casi
totalidad de los casos, la condena se vuelve totalmente simbólica,
por imposibilidad absoluta de pago del servidor público sancionado.”
(TORRES, 2008: 85)
146
Acción de repetición en colombia...
Igualmente, se encontró en la muestra seleccionada en este trabajo de Investigación,
que en la segunda instancia tramitada en el Consejo de Estado, el 75% de las
sentencias absuelven al agente estatal, entre otras por las siguientes razones: por
no existir responsabilidad del Estado y revocarse el fallo condenatorio; porque la
petición del llamamiento en garantía no reúne las exigencias legales, en virtud a que
el agente estatal no tiene oportunidad de defenderse y controvertir las pretensiones
de la demanda en el proceso; porque no se acredita la existencia de dolo o culpa
grave del agente estatal, dado que no se allega al proceso la prueba que acredita
la condena a reparar daños antijurídicos por parte de la entidad estatal, como lo es
la copia auténtica de la sentencia; no se aporta la prueba de la calidad de servidor
o ex- servidor público del agente estatal; porque no se acredita el pago del monto
reconocido en la sentencia condenatoria que acredite el desembolso y el detrimento
patrimonial de la entidad estatal, por lo que no se demuestran la totalidad de los
presupuestos de la Acción de Repetición; en su gran mayoría, por las deficiencias
probatorias con relación al pago por parte de la entidad demandante, pues los
certificados de pago son allegados en copia simple y no se solicitan pruebas para
acreditar la condena y el pago realizado. Como se observa, todos estos eventos
corresponden a falencias por negligencia probatoria en el proceso jurídico en el
momento de allegar las pruebas requeridas para demostrar la responsabilidad del
agente estatal.
Respecto a estas falencias en la administración de justicia, el Procurador Edgardo
Maya confirma dichas equivocaciones señalando que:
“[…] se presentan casos en los cuales existe falta de contestación de
la demanda, la no presentación de alegatos de conclusión, la ausencia
de intervención en la práctica de pruebas, el desconocimiento del
precedente judicial y la insuficiencia numérica y formativa de los
abogados defensores del Estado.” (MAYA, 2005: 268)
Lo anterior se ratifica en el artículo del profesor Leonardo Torres, quien indica
que existen algunos diagnósticos de las causas que hacen imposible el recaudo de
lo pagado por el Estado, que son coincidentes con la conclusiones encontradas en
el presente trabajo de investigación, a saber:
“[…] d) en muchos casos falla la defensa por parte del Estado; […] f)
inexistencia de perención que sancione la negligencia de las entidades
públicas demandantes en el cumplimiento de sus cargas procesales, lo
cual hace que se congestione la justicia administrativa.” (TORRES,
2008: 85-101)
En el mismo sentido, señala cómo en la actualidad, en un número muy significativo
de Acciones de Repetición, luego de presentar la demanda, la entidad pública
demandante no asume ninguna de sus cargas procesales, no se pagan los gastos
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 136 - 153, enero-junio 2012
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Lina Clemencia Duque Sánchez
del proceso, los costos de notificación, y estas expensas a veces son considerables.
(TORRES, 2008: 93)
Otra conclusión del presente trabajo es que; al comparar los fallos absolutorios
de primera y segunda instancia, el factor común es la alta incidencia que tiene la
carencia de material probatorio, toda vez que las entidades omiten la presentación
de las pruebas suficientes que permitan demostrar la responsabilidad del agente
estatal para condenarlo en Repetición, en especial para acreditar la conducta dolosa
o gravemente culposa del servidor público o para probar el pago realizado por la
Entidad Estatal; otro porcentaje señala otras causas como fueron: la falta de debida
vinculación del agente estatal por parte de la entidad demanda; que no se configuró
la responsabilidad patrimonial del Estado; no hubo pronunciamiento respecto a la
responsabilidad de los llamados en garantía; no se encontró existencia de dolo o
culpa grave contra los llamados en garantía; no se aportó al proceso la providencia
que aprobó la conciliación, por lo cual, no se pudo analizar si la Nación concilió
de forma apresurada y sin los elementos de juicio suficientes.
Finalmente debe señalarse, que las anteriores deficiencias encontradas en el
desarrollo procesal de la Acción de Repetición en Colombia, están relacionadas en la
mayoría de los casos, con las actuaciones negligentes de los abogados demandantes
y de los funcionarios públicos, a quienes les compete la interposición de dicha
demanda, quienes omiten sus deberes y obligaciones como servidores públicos
al desconocer en sus actuaciones principios como la transparencia, la eficiencia y
en general los conceptos de moralidad administrativa, sin tomar conciencia de su
misión y de su deber para actuar de manera diligente en el cumplimiento de sus
tareas; estas omisiones y actuaciones indebidas constituyen una carencia de “la ética
en el manejo de lo público”, olvidando principios, valores y virtudes fundamentales;
de igual manera, con dichas actuaciones, no se hace una defensa adecuada de los
intereses colectivos y no existe responsabilidad social frente al patrimonio estatal.
Lo anterior constituye uno de los principales hallazgos de la investigación, lo que
debe permitir que se tome conciencia en el conjunto de las entidades públicas y
sus funcionarios, para consolidar una verdadera Ética en el manejo de lo público
en Colombia. Sobre dicho aspectos existen reiteradas sentencias del Consejo de
Estado. Éste ha reiterado a través de la consejera ponente Correa Palacio sobre las
deficiencias probatorias lo siguiente:
“A juicio de la Sala, los documentos relacionados no resultan
suficientes para demostrar su cumplimiento efectivo. En efecto,
la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma
dineraria que le fue impuesta por condena judicial, a través de prueba
que generalmente es documental, constituida por el acto en el cual se
reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado
y por el recibo de pago, de transacción o de consignación y/o paz y
salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.” (CORREA, 2007)
148
Acción de repetición en colombia...
En el mismo sentido y sobre la rigurosidad para ejercer la carga probatoria el
Consejo de Estado con ponencia del magistrado Saavedra Becerra señala:
“No basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias
dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del
acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción,
requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de
la obligación.
En este orden de ideas conviene precisar que la sola constancia de pago
expedida por la entidad pública deudora no constituye prueba suficiente
del pago, pues una certificación así no acredita que efectivamente la
obligación hubiese sido extinguida por la entrega real de determinada
suma de dinero al acreedor, resulta entonces necesario que el acreedor
originario dé cuenta del pago.” (SAAVEDRA, 2007: 24)
Sobre la necesidad de garantizar el cumplimiento eficiente de las tareas públicas,
de la responsabilidad tanto del Estado como del servidor público, de la defensa
del interés general y el complemento de los fines del Estado, en especial sobre las
actuaciones del agente público con una “ética de lo público” ha señalado el Consejo
de Estado, con ponencia de la consejera Correa Palacio, en ese sentido que:
“En otros términos, la Acción de Repetición, sin perjuicio de los fines
retributivo y preventivo inherentes a ella, tiene por finalidad garantizar
los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, en
la medida en que se constituye en un instrumento jurídico con que
cuenta el Estado para disuadir e intimidar a los servidores públicos
y demás agentes suyos, con el objetivo de que no obren de manera
ostensiblemente negligente (culpa grave) o dolosamente y, por ende,
no infieran daños a las personas o a su patrimonio o vulneren sus
derechos, en absoluto desconocimiento de la misión y funciones que
les asignan la Constitución Política y la ley.” (CORREA, 2007:21)
En el mismo sentido la Corte Constitucional en la sentencia C-233 de 2002 al
realizar el análisis de demanda de inexequibilidad de los artículos 17 y 18 de la
Ley 678 de 2001 manifestó respecto a la Responsabilidad Patrimonial del Estado
y la responsabilidad del servidor público lo siguiente:
“Uno de los elementos más importantes en el proceso de edificación
del Estado Social de Derecho lo constituye la relevancia que ha tomado
en el ordenamiento jurídico el principio de responsabilidad, mirado no
solamente desde la orbita del Estado sino también de los particulares.”
(TAFUR, 2002)
La afirmación del principio de responsabilidad se hace evidente, en efecto, a través
de varios elementos que reorientan en forma significativa tanto las relaciones
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 136 - 153, enero-junio 2012
149
Lina Clemencia Duque Sánchez
entre los ciudadanos y el Estado, como el entendimiento del papel de los agentes
estatales y del cumplimiento de las funciones públicas. Así, la consolidación de
la responsabilidad estatal para responder por el daño antijurídico causado por sus
agentes, la transformación del nivel de responsabilidad del agente estatal con relación
a sus funciones y la posibilidad de comprometer su propio patrimonio en determinadas
circunstancias, el establecimiento de una lógica de corresponsabilidad entre el Estado
y los ciudadanos en el manejo de los asuntos públicos que pretende superar la visión
tradicional de la esfera de lo puramente Estatal y de lo puramente privado, son entre
otras, manifestaciones de un mayor énfasis de los sistemas jurídicos en este principio
que busca garantizar el cumplimiento eficiente de las tareas públicas.
[…] El mismo artículo (90) estableció la obligación para el Estado de repetir
contra el agente suyo por cuya actuación dolosa o gravemente culposa aquel haya
sido condenado. Esta disposición constitucional se enmarca dentro del objetivo
específico del Constituyente de obligar al servidor público a tomar conciencia
de la importancia de su misión y de su deber de actuar de manera diligente en el
cumplimiento de sus tareas. El Constituyente también quiso en este sentido someter
al servidor público a un severo régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
así como a estrictas reglas de conducta que garanticen la moralidad pública y el
ejercicio de las funciones a ellos atribuidas orientado siempre a la defensa del
interés general y al cumplimiento de los fines del Estado.
La noción de servidor público establecida en la Carta tiene en este sentido una
connotación finalista y no puramente nominal. Al respecto, recuérdese que
conforme al artículo 2° de la Constitución, las autoridades están instituidas, entre
otras finalidades, “para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares” y cómo al tenor del artículo 209 constitucional son
principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa los “[…] de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad
[…]”. (CORREA, 2007: 25)
Al respecto el Consejo de Estado con ponencia de la Magistrada Correa Palacio
indicó frente a las funciones y actuaciones del servidor público lo siguiente:
Recuérdese que al servidor público como portador de unas funciones y
de una misión establecida en las normas de derecho, le es exigible todo
aquello que recae en el ámbito de su competencia de conformidad con
lo previsto en la Constitución Política, la ley y en el respectivo manual
de funciones. De él se esperan, en cumplimiento de sus funciones,
determinadas conductas justas, en interés general y en bienestar de la
comunidad, cuya defraudación compromete su responsabilidad en los
distintos ámbitos exigibles en nuestro ordenamiento jurídico (penal,
civil, administrativo, disciplinario, fiscal, político). (CORREA,
2006:22)
150
Acción de repetición en colombia...
De la misma manera, el Consejo de Estado a través del magistrado Delio Gómez
Leiva al resolver la Acción Popular AP-054 ha señalado importantes precedentes
sobre los conceptos de moralidad administrativa que conviene resaltar como
elementos determinantes del comportamiento de los funcionarios públicos, los
cuales deben tener, entre otras características, transparencia, eficiencia, celeridad,
economía y en general, la primacía del interés general sobre el particular; así lo
indica la sentencia referida:
“[…] la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional No T-503
de 1994, y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace,
ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto
de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la
generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente
las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el
fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa,
así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual
como en su ser o dimensión social. En el campo de la moralidad
administrativa existen conductas no sólo generalmente aceptadas
como inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas,
tales como el cohecho por dar u ofrecer, el tráfico de influencias y
la celebración indebida de contratos. Asimismo, el artículo 40 de la
Ley 472 de 1998 reconoce como acto de inmoralidad administrativa,
por ejemplo, los sobrecostos en la contratación. Esa transparencia de
la actividad del Estado implica, entre otros aspectos, el impecable
manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de todos, y si
todos somos los beneficiarios y por qué no, si constitucionalmente
se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad
(artículo 95 ib), uno de los derechos correlativos es el de reclamar
la debida transparencia en su manejo, puesto que es elemental que
repugne a los asociados no sólo que se haya defraudado su confianza,
sino que se hayan malversado sus fondos, porque suyos y para su
beneficio son.” (GÓMEZ, 2001: 28)
Finalmente, con la investigación se determinó que las causas de la inoperancia de la
Acción de Repetición obedecen a la omisión de las entidades estatales para realizar
una adecuada defensa del patrimonio público, sumado a que no existen profesionales
del derecho que actúen dentro del proceso durante el trámite procesal de manera
ininterrumpida, ya que, los procesos Contencioso Administrativos en materia de
Repetición pueden durar entre 6 y 18 años, lo que conlleva a que los abogados
abandonen el trámite procesal o alleguen fuera de términos los requisitos exigidos
para la continuidad de dicha acción. Incoar la Acción de Repetición ha resultado
inútil frente a las intenciones del legislador, pues se omiten los procedimientos
legales y los requisitos procesales establecidos para su procedencia, que dan lugar
a fallos absolutorios para los agentes estatales. Sin embargo, se espera que con
jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 136 - 153, enero-junio 2012
151
Lina Clemencia Duque Sánchez
las modificaciones que ofrece el nuevo Código Contencioso Administrativo, en el
cual se indica la fórmula para allegar de manera adecuada la prueba del pago de
la entidad estatal en la Acción de Repetición y la creación de la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado, se subsanen los problemas más recurrentes en el
trámite procesal de dicha acción y se logre la eficacia del Estado para lograr el
reembolso de los dineros que paga a causa del actuar doloso o gravemente culposo
de los agentes estatales. La tarea sigue pendiente, pero la justicia Colombiana debe
trabajar incansable y permanentemente en su construcción, como lo ha señalado el
profesor Rebollo (2000) “La paradoja y, en ocasiones, la falta de respuesta no nos
aleja del Derecho. Justamente, nos mete mas de lleno en él”. Este es un punto de
partida y la Acción de Repetición es sólo el medio en el propósito de reivindicar
el patrimonio público y procurar la consolidación de la responsabilidad y la ética
pública del funcionario.
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jurid. Manizales (Colombia), 9(1): 136 - 153, enero-junio 2012
153
ORIENTACIONES A LOS AUTORES
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de libro, caso éste en el que debe citarse la fuente proveniente en cursiva; lugar
de publicación; editorial del libro o número de la revista.
Ejemplos:
ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.
154
MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. En:
El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.
__________. (2002). Dominación y exclusión en la Constitución de 1991.
En: Revista Palimpsestus No. 2. Facultad de Ciencias Humanas, Universidad
Nacional, Bogotá.
SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford
- New York: Oxford University Press.
Orientación de la tipología de los ensayos
Para que la Revista consolide su Calidad Científica, los ensayos sometidos
a revisión deben corresponder a alguna de las siguientes tipologías, según ha
señalado COLCIENCIAS:
– Artículo de investigación científica. Ensayo que presenta detalladamente los
resultados originales de proyectos de investigación, utilizando generalmente una
estructura que contiene cuatro apartes fundamentales: introducción, metodología,
resultados y conclusiones.
– Artículo de reflexión. Ensayo académico que presenta un abordaje creativo
desde una perspectiva analítica, interpretativa o crítica por parte del autor, sobre
un tema específico, recurriendo a fuentes originales.
– Artículo de revisión. Ensayo resultado de una investigación donde se analizan,
sistematizan e integran los resultados de investigaciones, sobre un campo
científico en particular, con el fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de
desarrollo. Se caracteriza por presentar una revisión bibliográfica de por lo menos
50 referencias.
– Artículo corto. Documento breve que presenta resultados preliminares o
parciales de una investigación o estudio, que por lo general requieren de una
pronta difusión, o Artículo de reflexión breve.
– Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio sobre
una situación particular con el fin de dar a conocer las experiencias técnicas
y metodológicas consideradas en un caso específico. Incluye una revisión
sistemática comentada de la literatura sobre casos análogos.
– Cartas al editor. Posiciones críticas, analíticas o interpretativas sobre los
documentos publicados en la Revista, que constituyen un aporte importante a la
discusión del tema por parte de la comunidad científica de referencia.
155
– Traducción o Reseña bibliográfica.
Evaluación calificada por árbitros competentes
anónimos (evaluación por pares)
Siguiendo los parámetros establecidos por COLCIENCIAS, los ensayos sometidos
a revisión con miras a publicarse en JURÍDICAS, se enviarán a pares externos
para la evaluación, en la que constará la calidad científica y la originalidad del
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publicación de su ensayo, ceden los derechos patrimoniales de autor. Cualquier
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156
ORIENTATIONS FOR AUTHORS
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The unpublished essay should be sent to the Research Center in its definitive
version, on printed form and accompanied by a copy on magnetic form (diskette,
CD or electronic mail [[email protected], [email protected]], in
Word).
It shouldn’t surpass a 20 page extension, letter size, 1.5 line spacing, with 2.5 cm.
margins on four sides.
The pages should be numbered on the lower right corner, beginning on the title
page. Letter type: Times New Roman or Arial, Size: 12 points; foot notes:10
points.
After the title of the article and the complete name(s) of its author(s), a Summary
of the essay should be included, in both Spanish and English, no longer than 150
words describing the purposes of the study or research. On the next line, 5 key
words, in both languages.
A summary of the author(s) resumé should be annexed to the article, indicating
their professional titles, institutional filiation and publications.
The graphics, charts and pictures should be annexed to the article indicating its
the place within the text, clearly stating its corresponding source.
The bibliographical references will be located within the text, not in footnote
form, in the following way: the author’s last name in capital letters, publication
year of the source mentioned, followed by a colon and the page(s). Example
(ARANGO, 2005: 190).
All the mentioned sources, as well as the secondary ones, should be indicated in
the bibliography, in the following manner: last name in capitals, the author’s
name in lowercase; publication year; title in italics if it is a book or in quotation
marks if it is from a journal or book chapter, in this last case, the source should be
done in italics; place of publication; editorial company or magazine number.
Examples:
ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogotá: Legis, Universidad Nacional de Colombia.
157
MEJÍA, Oscar. (2002). Legitimidad, democracia consensual y Constitución. In:
El Otro Derecho No. 28. ILSA, Bogotá.
__________. (2002). Domination and exclusion in the Political Constitution
of 1991. In: Palimpsestus Magazine No. 2. Facultad de Ciencias Humanas,
Universidad Nacional, Bogotá.
SUNSTEIN, Cass R. 2001. Designing Democracy: What constitutions do. Oxford
- New York: Oxford University Press.
Orientation for essay typology
In order for the journal to consolidate its Scientific Quality, the essays subjected
to revision should correspond to one of the following typologies, as pointed out
by COLCIENCIAS:
- Scientific research article. This type of essay detailedly presents the original
results of research projects, generally consisting in a structure that contains four
fundamental parts: introduction, methodology, results and conclusions.
-Reflection article. An academic essay that presents a creative approach from an
analytic, interpretive or critic perspective on the part of the author, on a specific
topic, appealing to original sources.
-Revision article. An essay result of a research that analyzes, systematizes and
integrates the research results, on a particular scientific field, with the purpose of
presenting the advances and development tendencies. It is characterized by the
presentation of a bibliographical revision of at least 50 references.
-Short article. A brief document that presents preliminary or partial results of a
research or study that generally requires a prompt diffusion, or a brief reflection
article.
-Case study. A document that presents the study results on a particular situation
with the purpose of showing the technical and methodological experiences
considered in a specific case. It includes a commented systematic revision of the
literature related to similar cases.
-Letters to the editor. Critical, analytic or interpretive positions on the documents
published in the Journal, that constitute an important contribution to the discussion
of the topic by the scientific community of reference.
-Translation or Bibliographical review.
158
Qualified evaluation by competent anonymous referees
(peer evaluation)
According to the parameters stablished by COLCIENCIAS, the essays subjected
to revision with the perspective of being published in JURIDICAS, will be sent
to external peers for evaluation, which will give faith of the scientific quality and
originality of the document.
Author Rights
The Sociojurídicas Research Center finances the edition, publication and
distribution of the Journal. The authors, on the other hand, immediately after
consenting to the publication of their essay, yield their patrimonial author’s rights.
Any contrary intention should be specifically manifested to the editor or to any
of the Council members.
159
Revista
JURÍDICAS
FORMATO DE SUSCRIPCIÓN
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Cédula / Identification number
Dirección / Address
Ciudad / City
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Se debe consignar en Bancafé, cuenta de ahorros No. 255050114 código 00HD005
Promoción e indexación de publicaciones científicas.
Mayores informes:
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Tel: 8781500 ext. 11222
Fax: 8781500 ext. 11622
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