Poder Judicial de la Nación

Poder Judicial de la Nación
Sala II- Expte.25.350: “DI MAIO, H.
s/ampliación procesamiento y embargo”
Juzgado N° 5
-
Secretaria N° 10
Expte. N° 18.411/05/7
Reg. n° 30.617
////////////////////////////////nos Aires, 10 de noviembre de 2009.-
USO OFICIAL
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- El recurso de apelación deducido a fojas 15/6 de la incidencia
por el defensor particular de Hernán Oscar Di Maio en contra de los dispositivos I) y
II) del auto que en fotocopias glosa a fojas 1/9 por los que se dispone ampliar el
procesamiento del nombrado por considerar su accionar incurso en las previsiones
del art.10 de la ley 25.891, hecho que concurre materialmente con la maniobra por la
que ya fuera cautelado –art. 172 y art. 31 inc. “b” ley 22.362- y asimismo se
extiende en pesos mil -$1000- el monto del embargo que ya fuera trabado sobre sus
bienes.
En esta instancia jurisdiccional el recurrente propicia se declare
la nulidad del auto cuestionado en el entendimiento que “…ese primer auto de
procesamiento, en tanto nulo no puede ser ampliado….sin aumentar la nulidad…”
II- Previo a abordar las cuestiones introducidas por la defensa
cabe señalar que el evento respecto del cuál toca ahora a esta Alzada efectuar su
labor revisora surge a partir de la nulidad declarada por el Tribunal Oral Federal N°6
respecto del requerimiento de elevación a juicio obrante a fojas 421/4, como así
también de todo lo obrado en consecuencia.
Los magistrados intervinientes consideraron a instancias del
fiscal Julio Panelo –fs.550/4-que al no haberse respetado la correlación fáctica que
debe existir entre la indagatoria, el procesamiento y el requerimiento de elevación a
juicio, se había afectado el principio de congruencia -conf.fs.563/4 vta. del ppal.-.
Es que el imputado fue indagado por “haber promocionado, publicitado y
comercializado –mediante la página de Internet www.fullcables.com-, haciendo
alusión reiteradamente a la denominación “Nextel”, de un software idóneo para
alterar el número de IMEI de carcazas de teléfonos de la compañía de Nextel- con
el consecuente perjuicio patrimonial para la misma-, habiendo sido detenido en
circunstancias en que intentó vender dicho software el 26 de diciembre próximo
pasado, circunstancia ésta que se frustró a la luz de la intervención del personal
policial con colaboración de personal de la firma”. Se lo cauteló como autor de
estafa en grado de tentativa, en concurso ideal con el delito previsto por el art. 31
inc. “b” de la ley 22.362 –fs.213/4-, resolución, que sin perjuicio de la calificación
que en definitiva pudiera corresponder, fue confirmada por esta Sala a fs. 393/4. El
fiscal requirió la elevación de la causa a juicio por el delito previsto y reprimido por
el art. 10 de la ley 25.891, enrostrándole el haber cambiado el número de IMEI de
un teléfono celular que los presuntos interesados aportaron mediante el producto
ofrecido, para constatar su efectividad.
Por todo ello, devueltas que fueron las actuaciones y en forma
previa a evacuar la vista del artículo 346 CPPN, el fiscal de instrucción solicita que
se amplíen a Di Maio y a Ocampo Aliaga sus declaraciones –conf. fs. 570-,
completándose de este modo el marco de la imputación. Éste incluye ahora haber
cambiado el número de IMEI y serie del teléfono celular marca “Motorola” modelo
I833 Pininfarina que se encontraba inhabilitado para realizar llamadas, mediante el
softwarwe ofrecido a la venta, hecho acaecido durante la reunión celebrada en el
hotel Nontué y respecto del cuál versa el resolutorio que se cuestiona.
Poder Judicial de la Nación
III- Sentado ello cabe responder a la nulidad articulada por la
defensa, anticipando que será rechazada.
No se advierte violación al principio non bis in idem, pues
siguiendo la misma línea argumental sostenida por la señora Fiscal General Adjunta
a fojas 37/8 del legajo, cabe afirmar que en la especie no se ha verificado identidad
de objeto de persecución. Es que el cambio de número de IMEI del celular, que se
ha encuadrado bajo las previsiones del artículo 10 de la ley 25.891, tal como
sentaran los integrantes del TOF n° 6, configuraría una conducta distinta de aquella
otra por la que Di Maio fue procesado.
Y en todo caso, si se llegase a tratar de un único hecho,
USO OFICIAL
corresponde tener en cuenta que la persecución penal respecto del imputado en
ningún momento finalizó, de modo que la continuidad de este proceso no significa
una afectación a la garantía incoada.
Tampoco tendrá acogida favorable la sanción que se postula
con fundamento en que “…en un proceso cuya nulidad está precluída…” sigue aún
entendiendo el tribunal originario a quien se le anuló todo lo que había hecho.
El acto sobre el que recayó la nulidad dispuesta por el TOF n°6
provino del ministerio público fiscal -requerimiento de elevación de fs. 563/4- y en
virtud de lo normado por el artículo 172 CPPN, arrastró los actos consecuentes que
de él dependieron, no quedando abarcando en este universo ni la indagatoria de
fs.213/214 vta., ni el procesamiento de fs. 219/21 vta. y menos aún la resolución
confirmatoria de esta Sala obrante a fs.393/4, destacándose además que la sanción
no se hizo extensiva -por conexión- a ningún acto anterior o contemporáneo al
mencionado requerimiento de elevación.
De otra parte, el instructor, que no fue quien dictó el acto
censurado de oficio y por lo tanto no merece ser alcanzado por las previsiones del
art. 173 CPPN, sólo ha cumplido con el requerimiento del tribunal de juicio,
convocando a los imputados a ampliar sus respectivas indagatorias en pos de
garantizar el legítimo ejercicio de sus derechos de defensa durante el trámite del
proceso, de modo de encausarlo.
IV- La investigación se inicia a partir de la denuncia
formulada por el apoderado de la empresa “Nextel” –posteriormente constituido
como querellante (fs.298)- quien da cuenta que se había detectado el ofrecimiento
por internet de un software idóneo para cambiar el número de IMEI de los equipos
Motorola iDen comercializados por la firma que representa. En su libelo anoticia
sobre la celebración de una reunión concertada con las personas que vendían el
producto para ese mismo 26 de diciembre, en el hotel Nontué –conf. fs. 1/7-.
Contando con el debido impulso fiscal –fs.9/10-, el magistrado de grado encomendó
a personal de la División de Tecnología y Análisis Criminal de la Policía Federal
Argentina que se constituyera en forma discreta y encubierta, a efectos de verificar
la reunión y eventual transacción cuya realización se pactara, y previa consulta, se
detenga, identifique a quienes concurran y se incaute todo objeto y/o documentación
que resulte ser objeto de la operación de mención.
A la convocatoria comparecieron, en calidad de presuntos
compradores Raúl Germán Riva y Ángel Gustavo Dana, a quienes esperaban Ronald
Ocampo Aliaga y Hernán Di Maio. En la reunión, que duró entre las 16.00 y 17.00
horas, se acordaría la compra del software publicitado. Con el objeto de verificar el
producto, Riva había llevado una notebook, la cual encendió y permitió que usara
Ocampo. Éste introdujo un pen drive en el puerto USB y luego copió desde dicha
unidad de memoria al escritorio de la notebook el programa en cuestión. Como la
operación resultó infructuosa, intercedió Di Maio, quien rápidamente solucionó el
inconveniente. Luego de ello se intentó desbloquear el celular de referencia,
aportado por el propio Riva el cuál, luego de intentos fallidos, fue desbloqueado
eficazmente –conf. testimonios ante la prevención y en sede judicial de Riva:
fs.89/91 y 573/4 y de Dana: fs.92/3 y 575/vta.-.
Poder Judicial de la Nación
Inmediatamente, el representante de “Nextel” llamó a los
efectivos policiales procediéndose, en presencia de testigos, a la identificación y
detención de los encartados como así también al secuestro de los elementos
afectados a la transacción –conf. dichos del Inspector Justo: fs.66/8 vta.; de Rivero:
fs.85/6 y de Cabrera: 87/8 y el acta de secuestro de fs. 69/70-.
A partir de ello, en lo que coinciden los suscriptos, se genera la
siguiente discrepancia de criterios:
Los Dres. Horacio R. Cattani y Martín Irurzun dijeron:
En el relato de aquello que hubo acontecido hay una
circunstancia que presenta singular relevancia para definir la cuestión que se somete
USO OFICIAL
a nuestra decisión. Es que el imputado, aún antes de la intervención de los
representantes de “Nextel S.A.”, ya estaba motivado a cometer el delito que se le
enrostra, aventando dicha particularidad cualquier tipo de cuestionamiento en orden
a una eventual provocación para que obrare tal como lo hizo. Sin embargo, la
actuación de Riva y de Dana, que como se refiriera, consistió en entregar el teléfono
a clonar, descarta la consumación del ilícito descubierto de tal modo, pues la
actuación de los nombrados controló y neutralizó de antemano el peligro inherente a
la actividad que realizó el imputado en infracción a la ley 25.891.
Por tal razón, corresponde considerar a este delito comprendido
en el supuesto de tentativa previsto en el artículo 44 último párrafo del Código Penal
(conf. Zaffaroni Eugenio- Alagia, Alejandro- Slokar, Alejandro “Derecho PenalParte General” Ed.Ediar, Bs.As. 2000, pags. 797/8. Ver también: D’Alessio, Andrés
(director)- Divito, Mauro A. (coordinador) “Código Penal Comentado y Anotado”
La Ley, Bs.As., 2005, págs.480/1). En este sentido resulta pertinente modificar el
encuadre jurídico efectuado por el a quo.
El criterio que se postula para resolver el sub caso es idéntico al
aplicado en el precedente de esta Sala “Pezo, Adjanaku Baku y otro” del 9/11/06,
reg N° 25.997, que aunque disímil en sus ribetes fácticos, planteaba igual
problemática jurídica.
De otra parte, consideramos que el embargo de dos mil pesos
oportunamente trabado sobre los bienes del encausado resulta suficiente para
garantizar las pautas fijadas por el artículo 518 de CPPN, más aún si tenemos en
cuenta que el ilícito por el que se dispone ampliar el procesamiento del imputado no
tiene prevista pena pecuniaria, hipótesis que sí hubiese justificado un aumento en la
cantidad ya fijada.
El Dr. Eduardo G. Farah dijo:
Concretamente respecto de la adulteración de IMEI del teléfono
celular marca “Motorola” modelo I833 Pininfarina, mediante la utilización del
software comercializado por los imputados en infracción a la ley de marcas, se
advierte que nos encontramos ante un supuesto en que el conocimiento previo por
parte de los sujetos que comparecieron a la reunión defendiendo los intereses de la
firma presuntamente damnificada –quienes de este modo se colocaron en posición
de virtual víctima- neutraliza de antemano la eventual lesividad de la decisión de
acción contraria al bien jurídico protegido que se endilga al encartado.
Se observa la previa exclusión del peligro exigido por la
previsión legal de que se trata, pues quien solicitó la adulteración del IMEI
entregando el aparato para ello, fue quien lo recibiría clonado para utilizarlo
posteriormente como elemento de prueba del ilícito que se había denunciado. La
situación aparece en todo momento bajo el control de quien la generó constituyendo
una mera ficción.
Fue el legislador quien cerró, en lo relativo a la aplicación de la
norma, las discusiones existentes en la doctrina –objetivistas y subjetivistas- pues ha
exigido la creación de un peligro neutralizado a priori, y que eventualmente, sólo se
habría mantenido en la mente del autor, sin correlato alguno en el mundo de los
objetos y de las relaciones intersubjetivas, el cuál, según el art. 19 de la C.N., debió
Poder Judicial de la Nación
sufrir algún tipo de alteración para habilitar la filtración del poder represivo (conf.
criterio expuesto como vocal Sala I en C.40.758 “Balagna, Isaías y otros
s/procesamiento” reg.1574 del 18/12/07).
Atento lo expuesto, el hecho así generado no puede tener
significación jurídico-penal respecto de su autor, resultando la conducta imputada
intrínsicamente atípica.
Por ello, entiendo corresponde revocar el procesamiento de
Hernán Di Maio en orden al hecho por el que fueron ampliados sus dichos
indagatorios –art. 10 ley 25.891- y disponer su sobreseimiento en virtud de las
previsiones del art. 336 inc. 3° del CPPN.
USO OFICIAL
Finalmente, teniendo en cuenta el temperamento procesal que
postulo, deviene pertinente revocar el punto dispositivo II) en cuanto dispone
ampliar en pesos mil el embargo oportunamente trabado sobre los bienes del
encartado.
En base a las consideraciones formuladas precedentemente, el
Tribunal RESUELVE:
I-RECHAZAR la nulidad articulada por la defensa particular
de Hernán Di Maio ante esta Alzada.
II- CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I) del auto
que en fotocopias luce a fojas 1/9 del legajo en cuanto dispone ampliar el
procesamiento oportunamente dispuesto respecto de Hernán Di Maio en orden al
evento por el que fuera indagado a fs.563/4 vta., MODIFICANDO la calificación
legal asignada por la de 0.autor del delito previsto en el artículo 10 de la ley 25.891,
en grado de tentativa, hecho que concurre en forma real con aquel otro por el que ya
fuera cautelado (arts. 44 in fine; 54, 55 y 172 C.P., art. 31 inc.b ley 22.362 ; art. 10
ley 25.891 y art. 306 CPPN).
III- REVOCAR el dispositivo II) del interlocutorio apelado en
todo cuanto decide y ha sido materia de recurso (art. 518 CPPN).
Regístrese, hágase saber a la Sra. Fiscal General Adjunta y
remítase a Primera Instancia junto con las actuaciones principales, donde deberán
practicarse las demás notificaciones.
Fdo: Horacio Rolando Cattani- Martín Irurzun- Eduardo G.
Farah.Ante mi: Guido S. Otranto. Secretario de Cámara.-