recurso de apelación.ministerio fiscal improcedencia de la

RECURSO DE APELACIÓN.MINISTERIO FISCAL
IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN
RECURSIVA CONTRA RESOLUCIÓN QUE RECHAZA
DILIGENCIAS PROBATORIAS.VISTA DEL ART.
180 CPPN.NULIDAD DE INDAGATORIA ANTE LA
AUSENCIA DE ASISTENCIA LETRADA.SIN
EFECTO DEL PROCESAMIENTO
DICTADO.(Dr.Schiffrin,con adhesión Dr.
Fleicher).
DISCREPANCIA RESPECTO DE LAS NULIDADES
NO HALLÁNDOSE ABIERTA LA JURISDICCIÓN
PARA EMITIR OPINIÓN (Dr. Compaired).
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
///Plata 10 de julio de 2008.-Rtro.S.2,T.93,f*13/14
VISTA: Esta causa, registrada bajo el N° 3346,
caratulada AC. M., H.. B., L. G. S/ PTA. INF. ART.
293 DEL C.P.", procedente del Juzgado Federal de
Primera Instancia n1 1 de la ciudad de Lomas de
Zamora.
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento
de esta Alzada, en virtud del recurso de apelación
interpuesto(...)por el Sr. Fiscal ante los Juzgados
Federales de Lomas de Zamora,(...)contra la
resolución(...), que dispuso no hacer lugar al
pedido efectuado por el representante del Ministerio
Público(...), invitándolo a expedirse en alguno de
los sentidos contemplados en el art. 347 del Código
Procesal Penal de la Nación.
II. El Sr. Fiscal, al momento de recibir la vista
conferida en el art. 347 de dicho Código, solicitó
experticias dactiloscópicas, caligráficas y de
individualización de rostros de los imputados en
autos, además de requerir la ubicación precisa de la
oficina policial que tomara intervención en la
tramitación que se encuentra glosada(...)de estos
obrados, ante una eventual posibilidad de revisar la
competencia.
El recurso es concedido(...)y mantenido(...).
III. Dicho es improcedente, pues como lo señala
Núñez (Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba, Lerner, Córdoba, segunda edición,1986,
primera reimpresión, junio 1992, pág. 307),
comentando el art. 357 del antiguo código cordobés,
igual al 348 del Código Nacional, el fiscal puede
insistir en su petición, en los actos preliminares
del juicio, solicitando una instrucción
suplementaria, e inclusive llegar a la Casación
después de la sentencia, alegando la omisión de
prueba decisiva.
En otros términos, el rechazo por el juez de las
diligencias probatorias no causa sufuciente agravio
al Ministerio Público.Si a raíz de la falta de
producción de tal prueba, el juez dictara
sobreseimiento,ese auto es apelable (art. 352).Si,
en cambio, decidiese la elevación a juicio, que es
inapelable (art.352), el fiscal hará valer la prueba
antes ofrecida en los actos preliminartes del debate
(art.355), o podrá obtener que el tribunal del
juicio disponga actos de instrucción suplementaria
(art. 357). Y, si ninguno de estos medios resultase
eficaz, quedará todavía abierta la instancia de
cssación, en caso de no conformar el fallo la
pretensión fiscal y vincularse tal resultado a la
ausencia de la prueba ofrecida.
Por consiguiente la apelación habrá de desestimarse.
IV. No obstante, el Tribunal en ejercicio de sus
facultades ordenatorias, debe corregir los defectos
esenciales de la instrucción observables.
En primer término, el Fiscal no ha formulado el
requerimiento de instrucción, en los términos del
art. 180 del Código Procesal Penal de la Nación,
respecto de ninguno de los imputados. Ello determina
que el procedimiento de ambos quede sin efecto hasta
subsanarse el vicio; determinándose, pues, falta de
mérito en cuanto a ambos. Por lo que de conformidad
con los fundamentos expuestos por esta Sala in re
ABenítez, Mario Horacio y otro@ y ATorres, Pablo
Alberto y otro@ ambos fallados el 02/11/2006, es
preciso subsanar tal defecto, debiendo el Ministerio
Público expedirse al respecto.
V. Por otra parte, se observa en autos que el
imputado C. M. no contó con asistencia letrada en el
acto de prestar declaración indagatoria.
En tales condiciones, teniendo en consideración lo
resuelto por esta Sala en causa n° 3314 caratulada
AGramajo, Oscar Rafael s/ Inf. Ley 23.737", del
02/02/2006, corresponde adoptar la solución allí
propuesta.
En tal sentido, cabe destacar que la garantía de
defensa en juicio requiere que el proceso penal se
desarrolle en paridad de condiciones con quien
ejerce la acción pública. En consecuencia, resulta
necesario que el imputado sea asistido por un
defensor en el acto de prestar declaración
indagatoria, para que, de este modo, se haga
efectiva la garantía mencionada.
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:
1. declarar la improcedencia del recurso interpuesto
(...)por el Sr. Fiscal;
2. disponer que el a quo corra vista de las
actuaciones al Ministerio Público Fiscal en los
términos del art. 180 del C.P.P.N.;
3. declarar la nulidad de la declaración indagatoria
de C. M. prestada(...), ordenando al a quo que se le
reciba nuevamente, en los términos que resultan de
lo aquí decidido;
4. dejar sin efecto el procesamiento dictado
respecto de C. M. y B., pronunciando en cambio, la
falta de mérito acerca de ambos.
Así lo voto.
EL DOCTOR FLEICHER DIJO:
Que adhiere al voto del Dr.Schiffrin.
EL DOCTOR COMPAIRED DIJO:
Coincido con lo expuesto por el doctor Schiffrin en
el punto III de su voto, respecto a la improcedencia
del recurso de apelación interpuesto por el Sr.
Fiscal de primera instancia, y me remito, en razón
de brevedad, a los argumentos expuestos por mi
distinguido colega para fundar su postura.
Por este motivo, entiendo que debe declararse mal
concedido el recurso de apelación deducido por el
representante del Ministerio Público Fiscal, y,
consecuentemente, considero que no se encuentra
abierta la jurisdicción de este Tribunal para emitir
opinión acerca de los supuestos vicios de los actos
procesales cumplidos durante la instrucción de la
causa. Por lo tanto, discrepo con las nulidades y la
solución propuestas en los votos precedentes.
Así lo voto.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I.- Declarar la improcedencia del recurso
interpuesto a (...)por el Sr. Fiscal.
II.- Disponer que el a quo corra vista de las
actuaciones al Ministerio Público Fiscal en los
términos del art. 180 del C.P.P.N.
III.- Declarar la nulidad de la declaración
indagatoria de C.M.(...)ordenando al a quo que
reciba nuevamente, en los términos que resultan de
lo aquí decidido;
IV.- Dejar sin efecto el procesamiento dictado
respecto de C. M. y B., pronunciando en cambio, la
falta de mérito acerca de ambos.
V.-Regístrese, notifíquese y devuélvase.-Fdo.Jueces
Sala II.Dres.Leopoldo Héctor Schiffrin.Gregorio
Julio Fleicher.Carlos Román Compaired (por su voto).
Ante mi:Dra.Ana Miriam Russo.Sexcretaria.
NOTA: a continuación se transcriben la resoluciónes
citadas en el voto del Dr. Schiffrin dictada en
Expte. 3864 "Benitez,Mario Horacio-Lencina,Mario
Rolando-Fernandez,Juan Manuel s/inf.ley 23.737 del
2/11/2006 y la dictada en Expte. 3314 "Gramajo,Oscar
Rafael s/inf. Ley 23.737" del 2/2/2006.(esta última
obra publicaa en el rubro FALLOS DESTACADOS-carpeta
temática PENAL (FD.147) del sitio WWW.PJN.GOV.AR).
Poder Judicial de la Nación
Rtro.S.II T.83 f.83
///Plata, 2 de noviembre 2006.
VISTO: Este expediente n° 3864 registro interno-, caratulado: "BENITEZ, Mario
Horacio- LENCINA, Mario Rolando- FERNÁNDEZ, Juan
Manuel s/inf. ley 23.737", proveniente del Juzgado
Federal de Primera Instancia N° 2 de Lomas de
Zamora, Sec. n° 5.
Y CONSIDERANDO:
Que vienen estas actuaciones a
conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de
apelación interpuesto por el(...),-en representación
de B.-, contra la resolución(...)que decreta el
procesamiento del encartado, por el delito de
transporte de estupefacientes, previsto y reprimido
en el art. 5, inc. C), de la ley 23.737
Previo a la consideración de los
agravios, en que se sustenta el recurso(...), cabe
poner de resalto que: de la lectura de las
actuaciones surge que el Señor Fiscal Federal, no ha
formulado el requerimiento de instrucción en los
términos del artículo 180 del Código Procesal Penal
de la Nación.
Que el Tribunal comparte la doctrina de
los fallos de la antigua Sala III Penal, in re:
"Benaglia, Julián", expte. n° 14.456 de 26/11/93; en
el mismo sentido el voto del Dr. Umaschi en la causa
"Pucheta, Héctor y otro", expte. n° 162/III, del
25/11/96 y voto del Dr. Durán en causa n° 14.842,
del 30/11/95 "Ledesma, Juan Carlos s/inf. ley
23.737", con arreglo a las cuales la legitimidad de
la apertura de la instrucción preliminar depende, en
todos los casos, de la existencia de requerimiento
fiscal fundado.
Al carecer los presentes autos de esos
requisitos, es preciso subsanar tal defecto,
devolviendo las actuaciones al Juzgado de origen,
para que el Fiscal se expida a la brevedad posible,
ante la urgencia del caso, sobre el punto indicado,
y el juez se pronuncie nuevamente sobre la situación
procesal del imputado, en el término de ley,
pudiéndose mantener las medidas de coerción procesal
que el juez disponga.
Por ello, el Tribunal, RESUELVE:
Devolver los autos a la instancia de
origen, instándose al Señor juez de grado a proceder
sin más, y en un todo, conforme lo ordenado por el
Tribunal.
Regístrese, notifíquese y
devuélvase.Fdo.Jueces Dres.Leopoldo Héctor
Schiffrin.Gregorio Julio Fleicher.Carlos Román
Compaired.
Ante mi:Dra.Ana Miriam Russo.secretaria.
La Plata, 2 de febrero de 2006. Rtro.S.II T.78 f*57
VISTO: Este expediente 3314, "Gramajo, Oscar Rafael
s/ inf. ley 23.737", procedente del Juzgado Federal
de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional
n* 1 de Lomas de Zamora.
Y CONSIDERANDO:
El doctor Frondizi dijo:
Se observa en autos, que el imputado no ha contado
con asistencia letrada en el acto de prestar
declaración indagatoria.
Esta circunstancia, con prescindencia de que aquél
haya o no declarado, me lleva a hacer algunas
consideraciones que reflejan más adecuadamente mi
punto de vista acutal sobre la cuestión, y que
derivan naturalmente del criterio que anticipara en
mi libro -escrito en coautoría con la Dra. María
Gabriela Daudet- "Garantías y eficiencia en la
prueba penal", Librería Editora Platense, La Plata,
págs. 183/184.
En efecto, aquí, la eficiencia contribuye a la mejor
actuación de la garantía de la defensa en juicio,
sobre todo en la materia penal. En Fallos, 310:1797,
y sus citas, la Corte Suprema afirmó que "... en
materia tan delicada como es la que concierne a la
defensa en sede penal, los juzgadores... están
legalmente obligados a proveer lo necesario para que
no se produzcan situaciones de indefensión, incluso
contra la voluntad de los procesados" [la cursiva es
mía]. Así, el Tribunal ha de ocuparse en designarle
un defensor al procesado que no lo tiene o en suplir
sus omisiones al defenderse, conforme, también a lo
establecido por la Corte en Fallos, 318:514, en el
sentido de que ha de evitarse que los particulares
queden fuera de la tutela jurisdiccional o sea en
situación de indefensión.
Cabe recordar, en este orden de ideas, que la
garantía de la defensa en juicio no se reduce al
otorgamiento de facultades para el ejercicio del
poder de defensa, sino que se extiende, según los
casos, a la provisión por el Estado de los medios
necesarios para que el juicio al que se refiere el
artículo 18 de la Constitución Nacional se
desarrolle en paridad de condiciones respecto de
quien ejerce la acción pública y quien debe soportar
la imputación, mediante la efectiva intervención de
la defensa (conf. C.S., in re "Basilio",
30.04.1996). Aquella garantía proscribe los
procedimientos que conducen o pueden conducir
necesariamente a su condena porque no le permiten
sino la apariencia formal de defenderse (conf. C.S.,
in re "Nicosia", 09.11.1993).
Estas consideraciones, unidas a lo dispuesto en el
artículo 8, inc. e), de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que hoy forma parte del texto
constitucional ex artículo 75, inc. 22 de la
Constitución reformada en 1994, me conducen a pensar
que es necesario que el imputado cuente,
diversamente a lo ocurrido en autos, con la
asistencia de un defensor en el acto de prestar
declaración indagatoria, así como de que, en dicho
acto, se le expliquen de modo puntual y concreto
cuales con los hechos que se le imputan.
Estas reflexiones, ulteriores a posturas judiciales
antes compartidas, me llevan a proponer al Acuerdo
declarar la nulidad de la declaración indagatoria
prestada(...)y dejar sin efecto el procesamiento del
imputado(...), a fin de que se le reciba nueva
declaración indagatoria en los términos que resultan
de este voto, manteniéndolo detenido, en el plazo de
los artículos 294 y 306 del Código Procesal Penal de
la Nación, a partir de la fecha en que el juez de la
primera instancia reciba el expediente con la
presente decisión del Tribunal.
Así lo voto.
El doctor Schiffrin dijo:
Toda vez que resultan de aplicación al caso las
consideraciones expuestas por el suscripto en el
precedente de esta Sala II, "Brigada de
investigaciones de Lanús s/ solicita orden de
allanamiento", expte. 15.967, del 30/5/95, adhiero
al voto del doctor Frondizi.
Por ello, el Tribunal RESUELVE:
I)Declarar la nulidad de la declaración indagatoria
prestada(...), y dejar sin efecto su procesamiento.
II)Ordenar al a-quo se le reciba nueva declaración
indagatoria al imputado, en los términos que
resultan de la presente resolución, manteniéndolo
detenido, en el plazo de los artículos 294 y 306 del
Código Procesal Penal de la Nación, a partir de la
fecha en que el juez de la primera instancia reciba
el expediente con la presente decisión del Tribunal.
III)Regístrese, notifíquese y remítase.Fdo.Jueces
Sala II, Dres.:Román Julio Frondizi.Leopoldo H.
Schiffrin.
Dra. Ana Miriam Russo.Secretaria.
NOTA: CONTINUACIÓN SE TRANSCRIBE LA RESOLUCION
CITADA "Brigada de investigaciones de Lanús s/
solicita orden de allanamiento", expte. 15.967, del
30/5/95, que obra publicada en el sitio
WWW.PJN.GOV.AR, rubro FALLOS DESTACADOS-carpeta
temática PROCESAL PENAL (FD.354).
Poder Judicial de la Nación
//Plata, mayo 30 de 1995
VISTA:esta causa n* 15.697,caratulada:"Brigada de
Investigaciones de Lanús s/solicita orden de
allanamiento" procedente del Juzgado Federal de
Primera Instancia n* 1 de Lomas de Zamora,
CONSIDERANDO:
EL DOCTOR DUGO DIJO:
I.Que llegan las presentes actuaciones a
conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso
interpuesto por el defensor particular de V. contra
la resolución que decreta su procesamiento, por
considerarlo, "prima facie",autor penalente
responsable del delito previsto y penado por el art.
5*,inc.c) de la ley 23.737 en la modalidad de
tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización...
II. Que la defensa limita sus agravios a que el juez
de grado "...ha tomado en cuenta para decretar auto
de procesamiento, un informe telefónico..." que
adelanta las conclusiones "de la pericia química
sobre el material incautado en esta causa.
Que, sin embargo, dicho informe se recibido en esta
Cámara el 26 de abril ppdo.,y allí se precisa que de
los 1.116,8 gramos de cocaína incautados pueden
obtenerse 11.160 dosis medias de consumo. En estos
términos, el agravio plateado carece de contenido.
III. Que de las constancias de la causa y. A través
del cotejo entre las actas de...(registro de un
automóvil del imputado)...(Allanamiento del
domicilio(...)(secuestro en...),la certificación...y
la pericia... surgirías un eventual faltante del
material secuestrado. En virtud de ello corresponde
que el a quo investigue tales circunstancias.
Así lo voto.
EL DOCTOR FRONDIZI DIJO:
Que adhiere al voto del Dr. Dugo.
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO
I.
Llegan estos autos a estudio del Tribunal,
en virtud de
encontrarse apelada por la defensa la
resolución...que decreta el procesamiento
con prisión preventiva de V..
II.
Por su parte, la defensa, al fundar el
Recurso de apelación, manifiesta que el a quo, al
resolver el procesamiento de su defendido, sólo ha
tenido en cuenta un adelanto del informe pericial,
efectuado en forma telefónica.
(...)_________________________________________
V Sin embargo, encuentro que existen
deficiencias en la causa que han de señalarse de
oficio.
En efecto, falta a la declaración indagatoria el
cumplimiento debido del esencial requisito referente
a la información detallada al compareciente acerca
del hecho que se le atribuye (art. 298 C.P.P.N.).
Tal requisito ,que es condición indispensable para
posibilitar que el indagado realmente se defienda,
no puede transformarse en una mera formalidad
satisfecha con un formulario impreso donde dice:
"INTERROGATORIO PREVIO Y FORMALIDAD (Arts. 298 y 299
C.P.P.N.).A continuación el Sr. Juez informa
detalladamente al imputado sobre el hecho que se le
atribuye, precalificando su conducta como aquella
contemplada en el......."(aquí aparece llenado el
espacio en blanco con la norma que se estima
corresponde).
Hace muchos años, en un fallo ejemplar la Corte
Suprema condenó la práctica de utilizar formularios
para las sentencias en los jucios de faltas (Fallos
240:160-ver fin del dictamen del Dr. Sebastián
Soler,pág.163 y 2* considerando de la sentencia,
pág. 164 al pié).Sin embargo, la tendencia a
transformar los actos procesales más delicados en
rellenos impresos no ha desaparecido.
No obstante,las garantías fundamentales del proceso
han recorrido en nuestro país un largo camino, que
va de la dictadura a la democracia, pues,para
utilizar la inolvidable frase del justice Félix
Frankfurte "la historia de la libertad es en buena
parte la historia de las garantías procesales".
Del interrogatorio inquisitorial ,fundado en que el
imputado no sepa lo que se le imputa, pasamos a la
declaración del imputado como oportunidad para que
este se defienda de los cargos que se le efectúan.
Con tal objeto, los cargos deben efectuarse de tal
manera que habiliten la defensa. Al respecto me
permitiré utilizar las palabras usadas por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.
Con esta República hermana con liga, entre tantos
vínculos, la comunidad de instituciones procesales
penales, pues dicho país Centroamericano, cuya
ejemplar democracia todos admiramos, adoptó hace
muchos años el modelo procesal penal cordobés que se
ha impuesto definitivamente en la Argentina.
Me parece, pues, que, en ese campo, los precedentes
costarricences merecen ser tendidos especialmente en
cuenta. Pues bien, en el tema que ahora nos ocupa,
el Tribnnal antes citado declaró:
"El principio de intimación:
Es el que da lugar al derecho de todo imputado a ser
instruido de cargos, es decir, puesto en
conocimiento de la acusación, desde el primer
momento-incluso antes de la iniciación del proceso
contra él, por ejemplo por parte del Ministerio
Público-. es obligación de todas las autoridades que
intervienen en el proceso, del juez principalmente,
instruir de cargos y advertir de sus derechos
constitucionales a todo imputado, mediante una
relación oportuna, expresa precisa, clara y
circunstanciada de los hechos y sus consecuencias
legales; y esto sólo puede lograrse plenamente en
presencia personal del mismo reo, con su defensor."
(Ver Fallo de la sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica,del primero de
julio de mil novecientos noventa y dos,expte. n*
1739-92).
Este párrafo me inspira dos reflexiones.La primera
consiste en que los requisitos aludidos, para
constar en forma fechaciente, han de aparecer
transcribiendo en el acta la relación del hecho
formulado al imputado. de otro modo, todavía más en
un sistema donde son frecuentes las delegaciones,
nos deslizaríamos al plano de la completa ficción,
que ya carcomió lo poco que tenían de bueno las
instituciones procesales anteriores al Código
vigente.
En segundo término, el párrafo transcripto apunta a
la presencia necesaria del defensor en la
declaración del imputado, lo cual no es requerido
por el referido cuerpo legal. Empero, estrimo que
del art. 8 inc.E) del Pacto de San José de Costa
Rica, elevado a garantía constitucional por la
reforma operada en nuestra Carta Magna en 1994,se
desprende tal exigencia. En efecto, dicha norma dice
que toda persona inculpada de un delito tiene
"derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no
se defendiere por si mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley".
Esto significa que no es el derecho a contar con un
defensor", a designar un defensor, aquello que es
irrenunciable, sino que tal carácter lo posee el
derecho a ser asistido por un defensor. La
jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal abunda
en decisiones encaminadas a garantizar la defensa
eficaz, material de los procesados. Entonces, ¿ Cómo
será posible que el imputado renuncie a la
asistencia del defensor en el acto más significativo
de la etapa instructoria?. Máxime si se toma en
cuenta el carácter nada convincente de estas
renuncias, formuladas como la de autos- igual a la
de otros casos que tengo a la vista, donde
invariablemente el imputado reclama la entrevista
previa con el defensor oficial y renuncia l a la
presencia de éste en La indagatoria. Da la impresión
de que la maquinaria burocrática y sus ritmos
fagocitan el cuerpo de la defensa y la envían
descarnada al limbo de las ideas abstractas.
Concluyo, pues,que, con arreglo al art. 8 inc. E)
del Pacto de San José de Costa Rica, la presencia
del defensor en la declaración del imputado es
obligatoria. Por lo demás, dicha garantía ya aparece
claramente especificada en las constituciones de
varias provincias (Córdoba, art. 40:Neuquén,art.
42;Rio Negro, art. 22,7mo. párrafo; San
Juan,art.33;Tierra del Fuego, art. 35).
La circunstancia de que V. no haya declarado no
destituye de gravamen al mismo, ya que, como lo
aclaramos más arriba, la indagatoria es,
fundamentalmente ,la principal oportunidad de
defensa brindada al imputado en la fase
instructoria, defensa cuyo correlato consiste en la
efectiva explicación concreta de los cargos al
imputado ,garantizada por la presencia eficaz del
defensor en
a declarar,
formulario,
la falta de
el acto. Por el contrario, esa negativa
también incluida en medio de un
puede ser consecuencia, precisamente,de
asistencia del defensor.
En consecuencia, resulta preciso dejar sin efecto el
procesamiento de V.para que se le reciba declaración
indagatoria válida, sin perjuicio de mantenerse su
detención por el plazo de los arts. 294 y 306
C.P.P.N. a contar desde la recepción por el juzgado
de la decisión de esta Cámara.
Por último, ante la falta de requisitoria fiscal, el
juez a quo habrá, previo a la indagatoria- dar
intervención al representante del Ministerio Público
a fin de que se expida en los términos del art. 188
C.P.P.N. (ver lo resuelto por la ex Sala III Penal
in re "Benaglia, Julian y otros s/inf. ley 23.737").
Por ello,y por mayoría el Tribunal resuelve:
1*¨Confirmar la resolución apelada.
2* Ordenar que el a quo investigue el eventual
faltante de sustancia estupefaciente incautada,
conforme surge de lo expuesto en el considerando III
del voto en mayoríaRegístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo.,Jueces
sala II Dres.Román Julio Frondizi. Sergio O.
Dugo.Leopoldo Héctor Schiffrin ( en disidencia).
Dr. Carlos L. Sanchez Viamonte. Secretario.