Alega apela vs auto sobreseimeinto libre y archivo

Pardo Geijo
Abogados
AL TRIBUNAL SUPREMO. SALA SEGUNDA
(AL MAGISTRADO-INSTRUCTOR PARA LA SALA)
SECRETARÍA SRA. CAO BARREDO
INÉS GUEVARA ROMERO, Procuradora de doña PILAR BARREIRO
ÁLVAREZ, como así consta acreditado en la causa RECURSO 003 / 0020743 /
2014 de la SALA SEGUNDA del TRIBUNAL SUPREMO, ante el MAGISTRADOINSTRUCTOR comparezco y, como mejor proceda en derecho, DIGO:
Que, mediante Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre de 2015,
notificada el día 10 siguiente, se me ha dado traslado del recurso de apelación
formulado por la representación procesal de IZQUIERDA UNIDA y de los
Concejales del PSOE, doña Belén Castejón Hernández y don Juan Pedro Torralba
Villeda, contra el auto del Magistrado-Instructor de 6 de octubre pasado, para que,
en el plazo de cinco días, alegue lo que a mi derecho convenga, lo que así hago,
impugnándolo, sobre la base de las siguientes
ALEGACIONES
PRIMERA.- AUSENCIA DE RAZÓN EN LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL
AUTO DE 5 DE MAYO DE 2015 DE LOS RECURRENTES POR INEXISTENCIA DE
VULNERACIÓN DEL ARTICULO 24.1 Y 2 DE LA CE.
Ciñe su recurso la Acusación Popular a dos alegaciones. La primera se limita
a reproducir literalmente, a lo largo de siete páginas, el Motivo Primero de su
recurso de reforma contra el auto de 5 de mayo de 2015, añadiendo, en las ocho
páginas siguientes, la crítica exasperada al ‘segundo razonamiento jurídico’ del
auto de 6 de octubre de 2015, objeto de este recurso. La segunda, en relación a la
improcedencia del sobreseimiento libre acordado en el auto de 5-mayo-2015, y
confirmado en el auto de 6-octubre-2015, reproduce también literalmente –de
nuevo– las alegaciones vertidas en las páginas 18 a 22 de su escrito de recurso de
reforma, al estar plenamente vigentes y no desvirtuadas –dice– por el auto
desestimatorio del recurso de reforma.
Procede, pues, en consecuencia, impugnar esas dos alegaciones en otras dos
correlativas del presente escrito. Por ello, la alegación primera interesando la
nulidad del auto de 5 de mayo de 2015 constituye el objeto de esta alegación
impugnatoria, quedando la segunda para impugnar en la correlativa siguiente.
Pues bien, insiste la recurrente –machaconamente, como dije en la
impugnación a su anterior recurso de reforma que aquí reproduce literalmente–
en que el auto de 5 de mayo de 2015, dictado por el Magistrado-Instructor, debe
ser considerado nulo por haberse dictado inaudita parte y habernos generado
indefensión. Sucede, sin embargo, que según el aforismo clásico la ignorancia de la
ley no exime de su cumplimiento y, menos aún, si se trata de profesionales del
Derecho. Dicho sea, desde luego, en términos estrictos de defensa.
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En efecto, a lo largo de todo el procedimiento, esta Defensa se ha visto
sorprendida por la conducta procesal de la Acusación Popular dirigiendo escritos a
la Sala (cuando debieran haberlo sido al Magistrado-Instructor), o a la Fiscalía
(también impropiamente), o, como sucede en el presente escrito de recurso de
apelación, obviando por completo la respuesta en Derecho dada por el MagistradoInstructor en su auto de 5 de mayo de 2015, al reproducir literalmente su escrito
de recurso de reforma haciendo caso omiso a ella. Pero aún más, faltando a la
verdad en su crítica a la nueva respuesta dada por el Magistrado-Instructor en su
auto de 6 de octubre de 2015, objeto de este recurso.
Bastaría, por tanto, con dar por reproducidas las alegaciones, en este punto,
contenidas en mi escrito de impugnación a su recurso de reforma, cuyo testimonio
intereso en el Otrosí correspondiente, y los Razonamientos Jurídicos Segundo,
Tercero y Quinto del propio auto de 5 de mayo de 2015, cuyo testimonio también
intereso en el Otrosí correspondiente, y de cuya lectura se colige necesariamente la
ausencia de vulneración de derecho constitucional alguno, no ya por su adecuada
extensión sino también por su acertada fundamentación alejada de toda
arbitrariedad. Como es obvio, ad cautelam, también doy por reproducidas todas las
alegaciones vertidas en mi escrito interesando el sobreseimiento y cuyo testimonio
también intereso en el Otrosí citado.
No obstante, conviene a esta Defensa añadir algunas puntualizaciones a la
crítica –totalmente infundada– de la recurrente al ‘segundo razonamiento jurídico’
del auto de 6 de octubre de 2015, objeto de este recurso, con evidente
desconocimiento del Derecho Procesal, dicho sea nuevamente en términos de
defensa pero con la contundencia que exige el artículo 42 del Estatuto General de
la Abogacía.
Ya dije, en mi anterior escrito de impugnación del recurso de reforma
previo a este de apelación, que aflora con claridad meridiana la verdadera
pretensión de los recurrentes y que no es otra que mantener únicamente ad
calendas grecas la instrucción de esta causa, en claro perjuicio de doña Pilar
Barreiro, sin fundamento alguno, como se desprende –sin lugar a dudas– del
Suplico de su recurso en el que solicitan que 3) Subsidiariamente, a los dos
pronunciamientos anteriores, se acuerde el sobreseimiento provisional del art.
64.1.1º de la L.E.Cr., en lugar del sobreseimiento libre contenido en el Auto que
recurrimos. Y, aún más, empecinados en su ceguera procesal los recurrentes, bajo
una misma Representación Procesal y Dirección Letrada, NO SEÑALAN
PARTICULAR ALGUNO QUE HAYA DE TESTIMONIARSE, ex artículo 766.3 de la
LECrim, dificultando de este modo a la Sala el conocimiento de la cuestión
debatida, pues su facultad de poder reclamar las actuaciones para su consulta,
reconocida también en dicho artículo, es EXCEPCIONAL y no está prevista, desde
luego, para suplir deficiencias procesales de las Acusaciones. No obstante, esta
Dirección Letrada, insistiendo en la protesta de inocencia de la señora Barreiro
por haber actuado siempre y en todo momento con arreglo a las disposiciones
legales vigentes en su calidad de Alcaldesa de la ciudad de Cartagena, sí señala los
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particulares a testimoniar, necesarios para que la Sala tenga el suficiente
conocimiento para la resolución de la cuestión debatida. Aunque también debería
bastar, desde luego, desde la perspectiva de la Defensa, con la lectura del auto del
Magistrado-Instructor de 5 de mayo de 2015, motivando más que adecuadamente
el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.
Se queja la recurrente que la respuesta dada por el Magistrado-Instructor,
en el auto que recurre ahora en apelación, no se sostiene ni desde la aplicación
de la legalidad -esencial y primordialmente constitucional en este caso- ni
desde la valoración de los hechos "procesales" y de la intervención de esta
acusación en este proceso que- como dijimos y ahora concretamos- ha estado
limitada por la intervención del Excmo. Magistrado-Instructor. Y se queja
también que el día 4 de marzo de 2015, fecha en la que IU había cumplimentado
todos y cada uno de los requisitos estrictamente procesales, EL MAGISTRADOINSTRUCTOR DEBÍA HABER ACORDADO LA FIANZA ESE MISMO DÍA. Y lo hace en
los siguientes términos literales, en la página 11 de su escrito de recurso:
IV.2.Partiendo de lo anterior, hemos de recordar a la Sala que -hasta ese
momento de la firmeza del Auto susodicho de 7-abril- 2015- cada acusación
legítimamente ha intervenido con sus propios actos procesales. Y si nos
ceñimos, a título de ejemplo y el más significativo por ser la primera
acusación que se personó, a la intervención procesal de la inicialmente
individualizada representante de Izquierda Unida, nadie nos puede discutir
que:
a) La antedicha representación presentó escrito, el pasado 27-Febrero2015, personándose en las presentes actuaciones como acusador popular.
b) Por Providencia de 2-Marzo-2015, notificada a esta parte el 4-Marzo-2015
esa Providencia de 2-Marzo-2015, notificada a esta parte el 4-Marzo-2015,
esa Sala acordó "...Por recibido el anterior escrito del procurador S.
Martínez-Fresneda Gambra, en nombre y representación de IZQUIERDA
UNIDA, únase al rollo de su razón. Visto que desean personarse en esta
causa especial como acusación popular, y tratándose de una causa con
identidad propia, procede que a /os efectos interesados, aporte poder
especial original necesario y Estatutos del Partido, así como su inscripción
en el correspondiente registro, a tal fin se le concede el plazo de DIEZ
DÍAS.- Hecho, dése cuenta para acordar lo demás que proceda". Es de
resaltar que el propio 4-Marzo-2015 esta parte subsanó cuantos requisitos
se le requerían para poder personarse en forma (poder especial para actuar
contra Dña. Pilar Barreiro, Estatutos del Partido, e inscripción del mismo en
el registro pertinente).
c) Desde ese momento, nos considerábamos -como no podía ser de
otra forma- por personados. Primero, porque habíamos cumplimentado
todos y cada uno de los requisitos estrictamente procesales que se nos
impusieron. Segundo, porque la fianza es una medida cautelar, y puede
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fijarse o ni fijarse a juicio del órgano judicial (en las Diligencias Previas nº
2/2013 que se siguieron ante la Sala de Lo civil y Penal del T.S.J. de Murcia,
por ejemplo, no se fijó fianza para ninguna acusación). Y tercero, no
dependiendo la fijación de la fianza de esta parte, sino del MagistradoInstructor, debía si así lo consideraba procedente, haberla acordado
ese mismo día por cuanto -como hemos reiterado- teníamos
cumplimentados todos y cada uno de los requisitos estrictamente
procesales que se nos exigieron. Y ello, a favor del "principio pro-actione",
y en salvaguarda de la tutela judicial efectiva que nos ampara.
d) EI asunto es aún más ostentoso, en aras a la indefensión que
denunciamos si tenemos en cuenta que la anteriormente citada Providencia
de 2-Marzo-2015, reconociendo que cumplíamos los requisitos para
intervenir en el proceso, ni nos fijó entonces ningún otro trámite (por ejemplo
la fianza), y nos omitió la información de que desde hace quince días antes
estaba señalada la declaración como imputada de Dña. Pilar Barreiro para el
día 5-Marzo-2015, declaración a la que teníamos derecho a asistir e
intervenir en la misma, y de la que -con la indefensión que se nos generó- no
pudimos cumplimentar.
e)Todavía es más relevante la indefensión que denunciamos. No se nos
provee nuestra cumplimentación de todos los requisitos que
efectuamos (como dijimos) el 4-Marzo-2015, hasta la Providencia de esa
Sala de 13-Marzo-2015, cuyo segundo párrafo establece: "En cuanto al
escrito del Procurador Sr. Martínez-Fresneda Gambra, en la
representación que ostenta, por el que solicita se les tenga por
personados y parte en esta causa al haber cumplimentado el
requerimiento de esta Sala de 2 de Marzo pasado, se tienen por hechas
las manifestaciones contenidas en el mismo. comunicando al
representante que. estando en plazo el requerimiento efectuado a una
segunda acusación, verificado que sea éste. se acordará lo que
proceda". Es decir, no se nos tiene por personados, no se nos notifica el
señalamiento de la declaración como imputada de la Sra. Barreiro, no se nos
fija ninguna fianza (que -como hicimos después- hubiéramos puesto en
veinticuatro horas); no, todo lo contrario, de ahí la indefensión que
denunciamos. Ahora se nos suspenden sin ninguna apoyatura legal todos
nuestros derechos como parte acusadora (pese a -repetimos- tener
cumplimentados y subsanados todos los requisitos que se nos exigieron
hasta ese momento). y ello. sencillamente. hasta ver lo que hace la segunda
acusación. Y mientras tanto, el proceso continúa sin nuestra intervención.
f) AI final, se nos notifica el Auto del Magistrado-Instructor de 4-Mayo-2015,
que acuerda la fianza de 3.000 euros para cada parte. Tres mil euros que
Izquierda Unida constituyó -como dijimos- en veinticuatro horas. ¿Qué más
podemos hacer como parte acusadora?. Al final, tras los recursos
interpuestos por las otras dos acusaciones, el Auto de esa Sala de 2-Junio2015 la fijó definitivamente en dos mil euros por cada parte, acusador,
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acordando la consiguiente devolución de mil euros a Izquierda Unida.
(Los subrayados y la negrita son propios).
La realidad, sin embargo, es otra. Así:
a) IU presenta, el 27 de febrero de 2015, escrito ante la Sala solicitando su
personación en la causa como Acusación Popular.
Cabe preguntarse por qué dejó transcurrir MAS DE CUATRO MESES y no lo
hizo, como esta Dirección Letrada que lo hizo de inmediato, el 10 de octubre de
2014, siendo perfecta conocedora –como lo era– del envío de la Exposición
Razonada a este Tribunal Supremo, al ser parte en la causa seguida por el TSJ de
Murcia? Esa dilación únicamente es imputable a Izquierda Unida. También
extensible a la señora Castejón y al señor Torralba que interesaron su personación
como acusación popular todavía más tarde, el 11 de marzo de 2015.
b) La Sala, por providencia de 2 de marzo, exigió a IU que se personara en
forma, concediéndole el plazo de 10 días para subsanar los defectos de que
adolecía su escrito de personación.
Si se hubiera personado en forma IU no habría tenido que subsanar ningún
defecto, por lo que no cabe alegar indefensión alguna a causa de la incompetencia
propia. Cada uno debe responder de sus propios actos.
c) Tras subsanar, el 4 de marzo de 2015, los defectos observados, IU
presenta escrito de 10 de marzo de 2015, ante la Sala (omitido deliberadamente en
su recurso), al considerarse personada e interesando la práctica de MÚLTIPLES
DILIGENCIAS PROBATORIAS (sic), y es la Sala –NO EL MAGISTRADOINSTRUCTOR (como es natural al no haber sido tenida como parte aún)– mediante
providencia de 13 de marzo de 2015 quien contesta a su escrito de 10 de marzo
de 2015 que se tienen por hechas las manifestaciones contenidas en el
mismo, comunicando al presentante que estando en plazo el requerimiento
efectuado a una segunda acusación, verificado que sea éste, se acordará lo
que proceda. La solicitud de dichas diligencias fue debidamente impugnada por
escrito de esta parte de 27 de abril de 2015, cuyo testimonio también intereso en
el Otrosí correspondiente. La innecesariedad e inutilidad de la práctica de dichas
diligencias se corrobora con la petición subsidiaria de sobreseimiento provisional
de las actuaciones que revela el verdadero interés dilatorio de la recurrente.
d) Y es la Sala, también, quien, por auto de 7 de abril de 2015 (omitido
deliberadamente), notificado el 24 de abril de 2015, acuerda:
1º. Se tiene por personado y parte, en concepto de acusación popular a la
entidad Izquierda Unida, a la Asociación de Naturalistas del Sureste (ANSE), y a los
Concejales del Ayuntamiento de Cartagena Doña Ana Belén Castejón Hernández y
Don Juan Pedro Torralba Villada, con quienes se entenderán las sucesivas
diligencias.
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2º. Las tres acusaciones populares actuaran bajo una misma dirección y
representación, que será la correspondiente al primer compareciente, Izquierda
Unida, salvo que, actuando de acuerdo, propongan otra solución que deberá ser
aprobada por esta Sala.
3º. Se faculta al Instructor para que acuerde lo procedente respecto de la
fianza prevista por el art. 280 de la LECrm.
Las tres acusaciones se aquietan ante este auto, por lo que gana firmeza,
resultando por tanto imposible que el Magistrado-Instructor pudiera fijar la
fianza el mismo día 4 de marzo de 2015, como reiteradamente afirma la
recurrente hablando en nombre de IU, ni tampoco resulta cierto –como aflora
obvio– su afirmación falaz de que quien ha impedido nuestra intervención
anterior a este momento en el proceso, ha sido la Instrucción del mismo.
f) El Magistrado-Instructor, mediante auto de 4 de mayo de 2015, notificado
el 7 de mayo siguiente, ACUERDA imponer a las acusaciones populares… una fianza
de 9.000 euros (nueve mil euros) para el ejercicio de la acción popular que se
pretende en la presente causa, debiendo prestarse en metálico, (3.000 euros cada
una), debidamente consignado, en el plazo de ocho días desde la notificación de esta
resolución.
Prestada la fianza o transcurrido el plazo sin efectuarlo dese cuenta y se
acordará.
g) Prestada la fianza por IU y recurrido el auto por las otras dos acusaciones
por entender innecesaria y/o excesiva dicha fianza, con adhesión de IU, el
Magistrado-Instructor (NO LA SALA, como se dice en el recurso) la redujo, por auto
de 2 de junio de 2015, a 6.000 euros, 2.000 euros por cada parte, con devolución a
IU de los 1.000 euros prestados de más, al entender que actuar de forma
conjunta bajo la misma representación y defensa equivale a una sola
acusación.
h) Con un evidente afán dilatorio, las tres acusaciones –por separado y no
conjuntamente– formulan recurso de aclaración el 16 de junio de 2015 sobre el
plazo para su prestación; recurso que resuelve el Magistrado-Instructor mediante
providencia de 18 de junio de 2015 no habiendo lugar a aclarar lo que está
suficientemente claro.
i) El 8 de julio de 2015 la señora Castejón y el Señor Torralba prestan la
fianza de 2.000 euros, como Concejales del Grupo Socialista del Ayuntamiento de
Cartagena, admitiéndose por el Magistrado-Instructor, por providencia de 15 de
julio de 2015, su personación bajo la dirección Letrada y representación de
Izquierda Unida.
Este y no otro es, pues, el iter procesal de la personación en esta causa de la
recurrente y, por consiguiente –piense lo que piense IU– no ha estado constituida
como Acusación Popular en esta causa hasta el 15 de julio de 2015, y congruente
con ello es precisamente la admisión de su recurso de reforma contra el auto de
sobreseimiento de 5 de mayo de 2015, que hubiera tenido que haber sido
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inadmitido por extemporáneo, lo que, evidentemente, no sucedió precisamente
por eso; porque empezó a contar el plazo de interposición desde su personación.
Pensar de forma distinta es, dicho en los términos de antes, ignorar las normas del
Derecho Procesal que son de ius cogens, de orden público y de obligado
cumplimiento.
SEGUNDA.- PROCEDENCIA DEL SOBRESEIMIENTO ACORDADO.
Como dije antes, esta segunda alegación impugna la correlativa del recurso
de apelación: EN RELACIÓN A LA IMPROCEDENCIA DEL SOBRESEIMIENTO LIBRE
ACORDADO EN EL AUTO DE 5-MAYO-2015, Y CONFIRMADO EN EL AUTO DE 6OCTUBRE-2015, que reproduce –de nuevo–, también literalmente, las alegaciones
vertidas en las páginas 18 a 22 de su escrito de recurso de reforma, al estar
plenamente vigentes y no desvirtuadas –según dice la recurrente– por el auto
desestimatorio del recurso de reforma.
También en este punto debe bastar con dar por reproducidas las
alegaciones contenidas en mi escrito de impugnación a su recurso de reforma, lo
que hago interesando por economía procesal en el correspondiente Otrosí su
testimonio, así como ad cautelam, doy por reproducidas todas las alegaciones
vertidas en mi escrito interesando el sobreseimiento libre y cuyo testimonio
también intereso en el mismo Otrosí de este escrito.
De la simple lectura de los Razonamientos Jurídicos Segundo, Tercero y
Quinto del propio auto de 5 de mayo de 2015, cuyo testimonio también intereso en
el tan citado Otrosí, se infiere necesariamente la procedencia del sobreseimiento
libre por lo que poco más cabe decir al respecto. Únicamente reproducir lo alegado
en la impugnación al recurso de reforma y que es del tenor literal siguiente:
DOS.- Tanto respecto de la extensa Alegación Segunda, acerca de la improcedencia
del sobreseimiento libre del recurso que se impugna (compuesta de doce epígrafes), como de
su breve Alegación Tercera, sobre la incompetencia del Instructor para acordar el
sobreseimiento libre, viene al caso recordar la doctrina de la Sala sobre esta materia, recogida
entre otros en el Auto de 3 de febrero de 2014, dictado por la Sección Primera (Ponente
Joaquín Giménez García), en el Recurso nº 20052/2012 (Causa Especial), y cuyos
Razonamientos Jurídicos, fundamentalmente el Séptimo y Octavo que vienen al caso, nos
enseñan lo siguiente:
Séptimo.- En relación a la práctica de las pruebas solicitadas en el escrito de querella, el
recurrente en su escrito de formalización del recurso de reforma contra el auto de
sobreseimiento libre dictado el 6 de Mayo de 2013, se queja de que dicho sobreseimiento libre
se haya dictado sin practicar parte de la prueba interesada. Al respecto hay que hacer dos
precisiones :
…
2) El derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado según reiterada jurisprudencia de esta
Sala suficientemente conocida por reiterada y uniforme. Solo la prueba necesaria, es decir
aquella que puede tener incidencia en la resolución del caso, puede provocar una quiebra del
derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva lo que exige una argumentación adecuada
por parte de quien alegue tal vulneración que debe razonar fundadamente la necesidad de la
prueba no practicada y la posible incidencia en el resultado final, entre las últimas, SSTS
1373/2009; 679/2010 ó 246/2012.
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…
…resulta obvio que no procedía la práctica de más pruebas, máxime si se tiene en cuenta
que ya el Sr. Instructor se refiere a la "voluminosa" prueba documental obrante en autos.
Desde la perspectiva de la Acusación Particular que es la que ocupa el recurrente,
hay que recordar que es doctrina consolidada en la jurisprudencia constitucional que quien
ejercita la acción penal no tiene en el marco del art. 24.1 C.E., un derecho incondicionado a la
plena sustanciación del proceso sino solo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase
instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente
cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o
su terminación anticipada de acuerdo con las previsiones de la LECrim, (AATC, 740/86, 64/87,
419/87, 464/87 y SSTC 36/89 de 14.2, 191/89 de 16.11), si en el ejercicio de la facultad de
calificación jurídica que le corresponde excluye que los hechos objeto de la causa tengan
carácter de ilicitud penal, lo que no obsta, sin embargo, para que el mismo tiempo se reconozca
como facultad integrante del citado derecho fundamental un "ius ut procedatur", en virtud del
cual, cuando la resolución judicial no excluye "ab initio" en los hechos denunciados las notas
caracterizadoras de lo delictivo deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación,
acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda, de sumario o
diligencias previas, con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada,
solo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional, conforme
lo establecido en los arts. 637, 641, o en su caso, 779.1.1º LECrim. (SSTC. 312/96, 217/94,
37/93).
Por ello esta Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada
(SSTS 994/2007 de 5.12, 694/20120 de 15.7), que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de
la parte acusadora solo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que
tiene derecho a acudir a los jueces y tribunales para obtener la justicia que demanda,
pero una decisión motivada ya en el sentido interesado o bien en sentido negativo. De
ambas formas se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva siempre que la decisión
esté suficientemente motivada.
…
Por tanto, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la
condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los
órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99
de 29.11, 21/2000 de 31.1).
En conclusión, y por lo que se refiere a la denuncia por haberse acordado el
sobreseimiento sin la práctica de las pruebas solicitadas por el querellante en el escrito de
formalización de la querella, hay que declarar que tal denuncia no puede prosperar en la
medida que una vez acotado el objeto de la querella admitida por la Sala, resultaban
claramente innecesarias y superfluas las pruebas a que se refiere el recurrente, que, a mayor
abundamiento, nada argumenta sobre tal pretendida necesidad. El silencio que guarda el auto
recurrido sobre las mismas debe estimarse como una desestimación implícita.
Octavo.- En relación a la segunda cuestión, relativa a la posibilidad de dictar auto de
sobreseimiento libre y archivo en el trámite de las Diligencias Previas se cuestiona en el
recurso si los razonamientos del Instructor para acordar el sobreseimiento libre y archivo de las
diligencias en virtud de lo establecido en los arts. 779.1.1º y 637.2º LECrim, por no ser los
hechos constitutivos de delito, al ser consideraciones más propias de la tarea valorativa del
material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.
Hay que recordar que la Ley 53/1978 de 4 de Diciembre que modificó los textos de los
arts. 118 y 302 LECrim, alteró profundamente el sistema de investigación penal en nuestro
derecho, al establecer la contradicción desde el mismo momento del inicio de la instrucción
penal, posibilitando que toda persona a la que se le imputase un hecho que revistiese los
caracteres de delito, tiene derecho desde el inicio de la encuesta judicial a conocer tales
alegaciones y a intervenir en la instrucción. Como declara la STC 44/1985, esta reforma
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reconoció el nuevo status o categoría de "imputado", distinto del "procesado" al que se refiere
el art. 384 LECrim.
En tal sentido, el status de imputado es equivalente a la atribución a persona
determinada de hechos que pueden revestir carácter delictivo, lo que justifica la apertura de la
investigación.
Tal atribución lo es a título de posibilidad, es decir como juicio de posibilidad acerca de
la realidad de los hechos imputados, de su naturaleza delictiva y de la intervención en ellos de
la persona concernida, juicio de posibilidad que viene a ser un escalón inferior al que se exige
en el art. 384 de la LECrim para procesar que viene a ser un juicio de probabilidad fundado en
el resultado de la investigación ya hecho, y que constituye el presupuesto para que se dirija
contra la persona concernida el acto de acusación.
Una vez practicadas las diligencias de instrucción pertinentes en el trámite de las
Diligencias Previas, el art. 779 de la LECrim le ofrece cuatro posibilidades:
a) El dictado del sobreseimiento que corresponda cuando el hecho no sea constitutivo
de infracción penal, o no aparezca suficientemente justificada su perpetración.
b) Que revista los caracteres de falta, remitiéndolo a la jurisdicción competente.
c) Que el hecho esté atribuido a la jurisdicción militar.
d) Que el hecho sea constitutivo de delito comprendido en el art. 757, dándole la
tramitación de los trámites del Procedimiento Abreviado, ex art. 757 CPenal .
De acuerdo con lo expuesto, el sobreseimiento "que corresponda" deberá acordarse
cuando el hecho se acredita cometido pero carece de relevancia penal con toda claridad, o
cuando no aparezca claramente justificada su perpetración, es decir, aparezca como
inexistente, y obviamente, tal sobreseimiento debe ser el libre, equivalente a una sentencia
absolutoria.
Hay que recordar que ya el art. 313 de la LECrim previene que procederá la
desestimación de la querella ab initio cuando los hechos en que se funden no constituyen
delito. En el presente caso, ab initio no se estaba en esa situación, sino que existía la
posibilidad de que los hechos denunciados pudieran tener un encaje penal como juicio de
posibilidad, lo que justificó la admisión de la querella y la apertura de la encuesta judicial con la
consideración de ambos querellados como imputados. Es ahora cuando concluida esta, se
acredita la inexistencia de toda actuación delictiva como juicio de certeza lo que debe tener por
consecuencia el levantamiento de la condición de imputados y el sobreseimiento libre de la
causa.
No puede cuestionarse que el Instructor pueda hacer valoraciones sobre la instrucción
efectuada, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con
imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es
acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto
favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al
que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones
conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas
a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho
a intervenir activamente en esa investigación, instando, por su parte, todas aquellas
actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).
No sería lógico negar al instructor la posibilidad de dictar el sobreseimiento libre del art.
779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la
apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el
acusado o el hecho no sea constitutivo de delito -art. 783-1º-. De aceptarse lo contrario sería
posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que
antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales
indicios racionales de criminalidad, con lo que quedaría instrumentalizado el proceso penal
para fines claramente situados extramuros de los que justifican la actuación penal. En
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definitiva, del hecho de la apertura de la investigación criminal acordada por el Tribunal, no se
deriva que el Instructor a la vista del resultado de la misma pueda concluir con una decisión
como la que se cuestiona por el recurrente.
Debe recordarse que una posibilidad, no igual pero que si guarda cierta analogía la
encontramos en la posibilidad de disolución anticipada del Jurado prevista en el art. 49 LOTJ
cuando tras el Plenario --aquí radica la diferencia--, el Magistrado Presidente puede acordar sui
disolución si considera que no existe prueba de cargo capaz de fundar la condena.
En el caso presente, el Instructor (FJ 8º), concluye que tras "...El examen de la
voluminosa documentación obrante en la causa y la valoración de las declaraciones prestadas
por el aforado -Faustino- y por el Secretario del Ayuntamiento de Valdepeñas -Justino- ponen
de manifiesto que los hechos investigados no son constitutivos de los delitos de prevaricación
(arts. 404 y 405 CP) o desobediencia a la autoridad judicial (art. 410 CP)...". No podemos
olvidar que la causa cuando se eleva la Exposición razonada a la Sala, había comenzado su
andadura procesal Diligencias Previas 672/11 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de
Valdepeñas y esta Sala en su auto de admisión entendió que a la vista de la misma estaba
justificada la investigación y la designación de Instructor que como no puede ser de otra
manera tiene plena libertad de actuación y tal admisión solo lo fue en relación con el Senador y
el Secretario del Ayuntamiento declarándose incompetente respecto a los otros querellados. Y
por las razones que expresa en el auto recurrido ante la inexistencia de los delitos de
prevaricación o desobediencia, acuerda el sobreseimiento libre porque aprecia que las
razones, que dieron lugar a la incoación del proceso penal, han desaparecido y por ello
procede el sobreseimiento libre.
En conclusión , en este nuevo examen efectuado en el marco del recurso de apelación
formalizado contra el auto que denegó la reforma del auto que acordó el sobreseimiento libre y
archivo de la presente causa especial, procede confirmar la decisión del Sr. Juez Instructor
rechazando los recursos de apelación instados por el querellante D. Nicolás y el Ministerio
Fiscal.
En similares términos –respecto de la competencia del Instructor para decretar el
sobreseimiento libre– se pronuncia también el Auto de 10 de junio de 2013, dictado por la
Sección Primera de este Tribunal Supremo (Ponente Joaquín Giménez García), en el Recurso
nº 20708/2011 (Causa Especial), que termina su Razonamiento Jurídico Segundo del modo
literal siguiente:
Nuestro examen, se ha limitado coincidiendo con el Instructor de esta Causa Especial, a
excluir todo ilicitud penal en el dictado del repetido auto.
Por otra parte, el hecho de haberse admitido a trámite la causa, no supone que tenga que
concluirse necesariamente con una resolución en el sentido solicitado por el querellante. Antes
al contrario, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una respuesta fundada que
de respuesta --adversa o no a lo interesado-- a todas las cuestiones jurídicas suscitadas.
Procede la desestimación del recurso de apelación instado por la representación de Carlos
María contra el auto de 21 de Marzo de 2013 que desestimó la reforma quedando
definitivamente firme el auto de 4 de Febrero de 2013 que acordó el sobreseimiento libre y
archivo de las presentes actuaciones.
Por consiguiente, aflora con claridad meridiana la verdadera pretensión de los recurrentes y
que no es otra que mantener únicamente ad calendas grecas la instrucción de esta causa, en
claro perjuicio de doña Pilar Barreiro, sin fundamento alguno, como se desprende –sin lugar a
dudas– del Suplico de su recurso en el que solicitan que 3) Subsidiariamente, a los dos
pronunciamientos anteriores, se acuerde el sobreseimiento provisional del art. 64.1.1º de la
L.E.Cr., en lugar del sobreseimiento libre contenido en el Auto que recurrimos.
Queda, pues, patente su verdadera pretensión; máxime en la actualidad que, tras las
elecciones municipales, ha cambiado el signo político del Gobierno del Ayuntamiento de
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Cartagena en virtud de la coalición del PSOE y Movimiento Ciudadano, pese a haber obtenido
la mayoría de votos doña Pilar Barreiro Álvarez.
De los alegatos dichos resulta totalmente ajustado a Derecho el auto
recurrido en apelación, procediendo, por tanto, su confirmación, insistiendo en la
protesta de inocencia de la señora Barreiro por haber actuado siempre y en todo
momento con arreglo a las disposiciones legales vigentes en su calidad de
Alcaldesa de la ciudad de Cartagena.
En méritos a lo anteriormente expuesto,
INTERESO DEL MAGISTRADO-INSTRUCTOR: Que, teniendo por
presentado este escrito en tiempo y forma, tenga por evacuado el trámite
conferido y por formuladas las alegaciones que al derecho de mi parte conviene,
respecto del recurso de apelación formulado contra el auto de 6 de octubre de
2015, acordando seguir el trámite procesal establecido para su resolución y, tras
ello, INTERESO DE LA SALA: Que resuelva de conformidad con lo interesado
desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas incluidas las de
esta parte, por ser justicia que insto en Madrid a dieciséis de noviembre de dos mil
quince.
OTROSÍ DIGO: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 766.3
de la LECrim, señalo como particulares que han de testimoniarse los siguientes:
 El escrito de esta parte interesando la declaración voluntaria de Doña Pilar
Barreiro Álvarez, de 13 de febrero de 2015.
 El escrito de esta parte interesando el sobreseimiento libre y archivo de 12
de marzo de 2015.
 El Informe del Ministerio Fiscal de 7 de abril de 2015.
 El escrito de alegaciones de esta parte de 27 de abril de 2015, sobre la
solicitud de ‘diligencias probatorias’ interesadas por Izquierda Unida el 10 de
enero de 2015 sin estar aún constituida como parte acusadora.
 El auto de sobreseimiento libre y archivo de 5 de mayo de 2015.
 Los escritos de ANSE, de Izquierda Unida y de la señora Castejón y el señor
Torralba, todos de 16 de junio de 2015, formulando recurso de aclaración del
auto de 2 de junio de 2015 y de la providencia de 18 de junio de 2015
resolviéndolos.
 El escrito de la Acusación Popular, de 30 de julio de 2015, formulando
recurso de reforma contra el auto de 5 de mayo de 2015.
 El escrito de esta Defensa, de 21 de septiembre de 2015, impugnando el
anterior recurso de reforma.
 El Informe del Ministerio Fiscal, de 22 de septiembre de 2015, interesando no
se de lugar a la reforma
 El auto de 6 de octubre de 2015 desestimando el recurso de reforma.
En su virtud,
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INTERESO DEL MAGISTRADO-INSTRUCTOR: Que teniendo por
designados los anteriores particulares se sirva actuar de conformidad con la Ley,
por ser justicia que reitero en lugar y fecha ut supra.
Ldo. José Pardo Geijo
Ldo. Raúl Pardo-Geijo Ruiz
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