00 Nro 3 Colecciones de Derecho - e

Colecciones de Derecho
Colecciones de Derecho
Nro. 2 – Año 2015 - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario – UCA Rosario – Argentina
ISSN 2408-4735
LOS NUEVOS DERECHOS REALES EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACION
POR
GABRIELA A. ITURBIDE *
RESUMEN
Si bien Vélez Sársfield incluyó una breve parte general referida a los derechos reales no logró
configurar un sistema respecto de los mismos. La comisión que elaboró el Anteproyecto que
luego se convirtió en ley no solo incluyó una parte general de los derechos reales sino también
partes generales propias de algunos derechos reales. Se analizan aquí esas normas y también los
nuevos derechos reales incorporados al Código civil: tiempo compartido, cementerios privados,
los conjuntos inmobiliarios y el derecho de superficie. En estas nuevas formas de disfrute de
bienes inmuebles surgidas de la iniciativa privada y nuevas necesidades que la modernidad
imponía legislar, el adquirente tambíén goza de la protección especial prevista para los
consumidores.
ABSTRACT
Although Velez Sársfield included a brief general part concerning real rights, he did not manage
to form a system in this regard. The committee that prepared the Draft Code which was later
enacted included not only a general part of real rights but also a general part specific to certain
real rights. This paper analyses these norms as well as the new real rights incorporated to the
Civil Code: timeshare, private cemeteries, surface right and planned communities. In these new
forms of enjoyment of the real property rights emerging from private initiative and these new
needs stemming from modern times that needed to be legislated, the acquirer also enjoys the
special protection provided to consumers.
*
35
Colecciones de Derecho
PALABRAS CLAVES
Derechos Reales. Nuevo Código Civil y Comercial. Tiempo compartido. Cementerios privados.
Derecho de superficie. Conjuntos inmobiliarios. Barrios cerrados.
KEYWORDS
Real Rights, New Civil and Commercial Code. Timeshare. Private cemetery. Surface right.
Planned communities . Gated Neighbourhoods.
Fecha de recepción: 12/08/2015
Fecha de aceptación: 08/10/2015
I.
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo intentaremos acercar al lector a las características de los nuevos
derechos reales plasmados en el Código Civil y Comercial de la Nación que comenzará a regir el
1 de agosto de 2015. Agradecemos a quienes nos convocaron para realizar esta tarea y aspiramos
a que nuestro aporte contribuya a aclarar las dudas que pudiera suscitar la regulación de los
derechos recientemente incorporados al Código Civil y Comercial.
Como premisa, nos parece importante recordar que Vélez Sarsfield incluyó en el Código Civil
una muy breve parte general conformada solamente por los artículos 2502, 2503, 2504 y 2505,
éste último reformado a los fines de modernizar el rumbo con la inscripción registral que
complementaba la ley 17.801.
La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema, y, por eso, el codificador repetía y
reiteraba muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez.
La Comisión que elaboró el Anteproyecto que finalmente se convirtió en ley no sólo se decidió
por una parte general de los derechos reales, sino también por partes generales internas propias de
algunos derechos reales (es el caso, por ejemplo, de los derechos de garantía).
Esta parte general dedicada a tales disposiciones y principios comunes a todos los derechos
reales, a las reglas sobre su adquisición, transmisión y extinción y a los requisitos para su
oponibilidad,
en un esquema básico originado en el Proyecto de 1998, reúne las normas
36
Colecciones de Derecho
generales relativas a estos derechos a fin de agrupar las pautas dispersas en el articulado del
Código, o que han surgido de la jurisprudencia y la doctrina interpretativa del sistema vigente. El
nuevo Código ha tomado el criterio como propio, pues es de buena metodología y ofrece
claridad, ahorrando a su vez el exceso de preceptos repetitivos 1.
A su vez, cabe aclarar que se ha tomado del Proyecto de 1998 la definición de derecho real,
aunque a fin de completar el concepto y ponderando alguna crítica se agregó que el poder
jurídico se ejerce en forma autónoma (ver texto del art. 1882).
En cuanto al objeto, no se requiere que la cosa esté en el comercio, pues son asimismo objeto del
derecho real, las cosas que están fuera del comercio por su inenajenabilidad relativa y aquéllas
cuya enajenación estuviese prohibida por una cláusula de no enajenar (ver texto del art. 1883).
Por lo demás, se acepta que el objeto pueda consistir en un bien taxativamente señalado por la
ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la hipoteca del derecho de superficie en
su modalidad de derecho sobre cosa ajena; el usufructo de derechos, o en casos de derechos
complejos como el tiempo compartido2.
Respecto de la estructura, en tanto no todas las normas que regulan los derechos reales son de
orden público, sino solamente aquellas que lo hacen sustancialmente, se plantea que tienen ese
carácter las que se refieren a sus elementos y contenido y en cuanto a su adquisición,
constitución, modificación, transmisión, duración y extinción. Se señala como inválida la
configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura (art.
1884).
Sin embargo, a diferencia del antiguo Código Civil que indicaba que todo contrato o disposición
de última voluntad que constituyera otros derechos reales o modificara los que se reconocían
valdría sólo como constitución de derechos personales –si como tal pudiese valer-, no se regulan
en el nuevo ordenamiento legal los efectos de tal creación (ver texto del art. 1884). En los
Fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión Reformadora, se advierte que, según
1
Ver Fundamentos del Anteproyecto elaborado por la Comisión Reformadora.
2
Ver Smayevsky, Miriam, Penna, Marcela, “ Los derechos reales en el siglo XXI”, publicado en La Ley,
Rev. del 10 de abril de 2015.
37
Colecciones de Derecho
sea el caso, el juzgador indicará si carece de todo valor, si importa un derecho personal, o si
deviene en un derecho real próximo.
La norma que regula la convalidación si con posterioridad se adquiere un derecho que no se
obtuvo por falta de legitimación, a diferencia del Código de Vélez Sarsfield y de acuerdo con el
Proyecto de 1998, no hace excepción a la hipoteca pues se entiende injustificada la excepción
(ver texto del art. 1885). También se adoptan, si bien con algunos matices diferenciales, las
reglas sobre la persecución y preferencia como notas típicas del derecho real (art. 1886), las
clasificaciones de los derechos reales (arts. 1888/1890) y el modo de su ejercicio (art. 1891).
En cuanto a la adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales, el nuevo
Código mantiene el sistema vigente en el cual la inscripción constitutiva solamente se incluye
como excepción para la adquisición, transmisión, etc.,
de ciertos objetos (por ejemplo,
automotores), mas no para todas las cosas cuyo dominio es registrable, especialmente los
inmuebles para los cuales se mantiene la tradición posesoria como modo suficiente. Respecto de
la oponibilidad, se requiere la publicidad suficiente en relación a los terceros interesados y de
buena fe, considerándose publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso
(ver arts. 1892 a 1907).
Ahora bien, una vez definidos los principios generales en materia de derechos reales, el Libro IV
del nuevo Código se ocupa en el Título II de la posesión y la tenencia, en el Título III del
dominio, en el Título IV del condominio, en el Título V de la propiedad horizontal, en el Título
VI de los conjuntos inmobiliarios, en el Título VII de la superficie, en el Título VIII del
usufructo, en el Título IX del uso, en el Título X de la habitación, en el Título XI de las
servidumbres,
en el Título XII de los derechos reales de garantía (entre los cuales regula la
hipoteca, la anticresis y la prenda tanto de cosas como de créditos) y, por último, en el Título XIII
se tratan las acciones posesorias y reales.
A continuación nos dedicaremos a analizar los nuevos derechos reales incorporados al Código
Civil y Comercial, vale decir, el tiempo compartido, los cementerios privados, los conjuntos
inmobiliarios y el derecho de superficie.-
38
Colecciones de Derecho
II. EL RÉGIMEN DEL TIEMPO COMPARTIDO (ARTS. 2087/2102)
Los clubes de campo, los barrios cerrados, el tiempo compartido, los centros de compras, los
parques industriales y los cementerios privados, constituyen novedosas formas de disfrute de los
bienes inmuebles surgidas al impulso de la iniciativa privada y de necesidades crecientes.
Cualquiera sea la forma que se utilice para la transmisión de derechos (derecho personal o
derecho real), lo cierto es que el adquirente goza de la protección especial prevista para los
consumidores.
La mayoría de las legislaciones extranjeras tratan al tiempo compartido como contrato de
consumo, y han difundido técnicas comunes: control de la empresa en cuanto a su solvencia,
obligándola a contratar seguros para garantizar la efectiva prestación del servicio; deber de
información riguroso, tanto en el período precontractual como en la ejecución; derecho de
desistimiento unilateral sin causa a favor del usuario; derecho de resolución por incumplimiento
de deberes secundarios de conducta, en especial del deber de información; propagación de los
efectos de la resolución hacia los contratos conexos, en especial disponiendo que la resolución
del contrato de tiempo compartido importa la del contrato de financiamiento; la intervención en
el contrato a través de la disposición de un contenido mínimo de origen legal.
En nuestro país, se discutió desde el inicio de la comercialización de este producto, si se
trataba de un derecho real o de un derecho personal. En un primer momento se procedió a
encuadrar la figura en los derechos reales y así comenzó la comercialización del negocio.
Bajo la órbita de los derechos reales, se pensó en un derecho real nuevo, que fue denominado
por la doctrina “multipropiedad”; o bien se trató de encuadrarlo en las figuras conocidas como la
propiedad horizontal y el condominio. Otra parte de la doctrina, lo ha visto como un derecho
personal, y lo ha encuadrado como un contrato, y para ello buscó diversas regulaciones3.
3
SILVESTRE, NORMA y LUBINIECKI, “La protección del consumidor en el contrato de tiempo compartido”, en
PICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA, Ley de Defensa al Consumidor Comentada y Anotada, Ed. La Ley, 2009, t. II, Parte
39
Colecciones de Derecho
El gran inconveniente de encuadrarlo como derecho real, consiste en que los derechos reales
son, como vimos, de orden público y no pueden ser modificados por convención de las partes.
Tampoco se pueden crear otros por las partes. No obstante, en el mercado se trató de organizar al
Tiempo Compartido como un derecho real de usufructo o de uso, o como propiedad horizontal, o
como condominio.
En trabajos anteriores nos inclinamos por considerar que la naturaleza del tiempo compartido
es la de un derecho personal, pues se trata de servicios aplicados a un inmueble. El derecho
personal permite mayor libertad de contratación, menos riesgo formal y se materializa en
contratos de derecho de uso, no formales, consensuales, bilaterales, onerosos, transmisibles
mortis causa o por enajenación, de ejecución discontinua y temporarios4.
Cabe aclarar que el régimen turístico que adopta esta modalidad, tiene su ley especial
(26.356), en la que también se consagran normas que protegen a los adquirentes, sin duda
consumidores. El Parlamento Europeo, ya en su sesión del 17 de octubre de 1986, constató que el
fenómeno de la multipropiedad es concomitante con técnicas de venta agresivas y con publicidad
Especial, p. 258 y autores citados en la nota 386.
4
En nuestra opinión, la ley 26.356 no creó ningún derecho real nuevo, pues debe repararse en que en su art. 1º
regula el STTC, pero con “independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyan o transmitan y del
régimen legal a que se encuentren sometidos los bienes que los integran”. A su vez, en el art. 14 (actualmente
derogado por la ley 26.994) definía el contrato de Tiempo Compartido “independientemente del nombre o figura
jurídica que se utilice, y del régimen jurídico a que se encuentren sometidos los bienes”. De modo que la ley
respetaba la libertad de elección de los organizadores del sistema, quienes podían utilizar cualquiera de las figuras
jurídicas que la costumbre negocial ha impuesto: derechos de uso personales o reales, derechos reales como la
copropiedad con cláusulas de indivisión, derecho real de uso y habitación, derecho real de usufructo, sistemas
societarios, etc. Así, se ha sostenido que “Ni del espíritu ni de la letra de la ley puede inferirse que se ha creado un
nuevo derecho real, ni sobre cosa propia ni sobre cosa ajena” ( TRANCHINI, MARCELA H., “Sistemas turísticos de tiempo
compartido. Ley 26.356”, LA LEY, 2008-C, 1171). En contra, ver ABREUT DE BEGHER, LILIANA E., “El derecho de
tiempo compartido inmobiliario con destino turístico: un nuevo derecho real”, ED, diario del 23 de abril de 2008. El
fundamento de la autora para considerarlo derecho real, radica en la instrumentación del contrato por escritura
pública y su posterior registración en el Registro de la Propiedad Inmueble, en la oponibilidad de los derechos a los
acreedores hipotecarios que consintieron la constitución del STTC, y en la intangibilidad de los derechos adquiridos
por los usuarios que no podrán ser alterados o disminuidos por sucesores particulares o universales, ni por terceros
acreedores del propietario o del emprendedor ni siquiera en caso de concurso o quiebra. Antes de la sanción de la ley
26.356 propiciaba también la libre elección de la naturaleza del derecho a constituir, DI FILIPPO, MARÍA I., “Tiempo
compartido. Su actualización a la luz del derecho de daños”, JA, 2003-I-937. En el derecho comparado, la figura se
encuentra regulada en España, Portugal, Francia, Grecia, Brasil, Colombia, Venezuela, Méjico y Estados Unidos. En
el Reino Unido no existe regulación específica, pero se lo utiliza con la denominación de “timesharing” como un
derecho personal instrumentado como contrato de arrendamiento o licencia.
40
Colecciones de Derecho
engañosa, acudiendo al anuncio de atractivas ofertas y regalos, y que ejerce presión sobre los
clientes apremiándoles en el acto a la firma inmediata del contrato con merma de su voluntad
decisoria.
La Unión Europea dictó la Directiva Comunitaria 47/94 el 26 de octubre de 1994, al amparo
del art. 100.A del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas (Tratado de Roma),
directiva que han ido transponiendo los estados miembros5.
El artículo 30 de la ley 26.356 reconoce esa realidad al decir en ese artículo que “toda
persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos en los
STTC no podrá recurrir a presiones, al acosamiento y manipuleo del potencial usuario,
alentando sus motivaciones de compra con argumentos y aseveraciones realistas, no ilusorias,
que no se presten a dobles interpretaciones o que contengan falsas promesas, ocultamientos o
engaños. Los argumentos de venta, orales o escritos, deberán ser coincidentes con los
contenidos del contrato de tiempo compartido”. Esta norma está complementada —entre otros—
especialmente por los artículos 26 —en el que aparece detallado el deber de dar información
veraz, eficaz y suficiente de todos los operadores del sistema definidos en el art. 3º—, 27 y 28 —
que constituyen una innovación al referirse al “documento informativo”, editado por la persona
que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos por el STTC—.
El artículo 27 señala que: “Las personas físicas o jurídicas que para la captación de
potenciales usuarios ofrezcan regalos, premios, participación en sorteos, cupones, chequeras o
cualquier documento representativo de derechos de alojamiento, estadías o viajes, ya sea en
entrevistas individuales o grupales, telemarketing, medios gráficos o electrónicos u otros, deben:
a) Indicar por el mismo medio que la finalidad de la promoción es venderles el STTC; b)
Precisar en la primera comunicación, por cualquier medio que ésta se realice, el objeto,
características y el tiempo real de duración de la entrevista, cuando ésta sea la condición para
5
La directiva estableció —entre otros parámetros para la protección del adquirente— el reconocimiento a su
favor de “un derecho de desistimiento unilateral durante los diez días siguientes a la celebración del contrato”. La
Directiva, en su traducción al español, lo llama “derecho de resolución”, y añade la caracterización ad nutum para
indicar que el mismo se ejerce sin necesidad de alegar ningún motivo o razón.
41
Colecciones de Derecho
recibir el premio, regalo y/o participar en sorteos”.
Por su parte, el artículo 29 se refiere a la publicidad, destacando que las precisiones
formuladas por el emprendedor en anuncios, folletos o circulares, obligan a aquél y se tienen por
incluidas en el contrato, y el artículo 30, bajo el título “lealtad comercial” recoge la prohibición
de recurrir a las genéricamente ventas agresivas.
Lo concreto es que ordinariamente hay un promotor que desarrolla la idea y coordina desde la
adquisición del terreno, el financiamiento de la construcción, hasta la comercialización y aún se
encarga de la organización del sistema, en sus aspectos normativos, administrativos (el promotor
suele asumir la gestión de los bienes y servicios que se ofrecen), lo que da lugar a contratos por
adhesión y redes contractuales. El o los contratos vinculados aparecen como un esquema
unilateralmente predispuesto, uniforme y rígido. El poder de negociación está concentrado en el
promotor o desarrollador y ello le permite favorecer su posición contractual, razón por la cual es
frecuente observar cláusulas que denotan un desequilibrio en el sinalagma contractual6.
En punto a la integración normativa, el artículo 3º de la ley 24.240 continúa estableciendo que
sus disposiciones se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de
consumo, en particular la Ley 26.156 de Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad
Comercial o las que en el futuro la reemplacen. Pero aclara que “las relaciones de consumo se
rigen por el régimen establecido por esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el
proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzando asimismo por otra normativa
específica”, como ocurre con la ley 26.356 respecto del propietario, emprendedor, vendedor,
revendedor, administrador, red de intercambio y prestador (art. 1º)7.
Esas directivas se integran, en la actualidad, con lo dispuesto en el nuevo Código Civil y
Comercial Unificado para los contratos de consumo (arts. 1092
6
a 1122), los contratos de
TRANCHINI, MARCELA, Sistemas turísticos de tiempo compartido. Ley 26.356, LA LEY, 2008-C, 1171.
7
TRANCHINI, op. cit.
Visto que el contrato de tiempo compartido es un contrato de consumo, a efectos de interpretarlo debe
aplicarse el principio in dubio pro consumidor previsto en el art. 3º de la ley 24.240 (CNCom., sala A, 15/2/2007,
“Morganti, Alberto c. Club House San Bernardo S.A.”, La Ley Online).
42
Colecciones de Derecho
adhesión a cláusulas predispuestas (arts. 984 a 989), los contratos conexos (arts. 1073 a a 1075),
y obviamente con las disposiciones que como novedad consagran el tiempo compartido en dicho
cuerpo normativo (arts. 2087 a 2102), derogándose los capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356
(arts. 8 a 13, 14 a 21, 22 a 25 y 39).
En cuanto a la constitución del sistema, se prevé la escritura pública con el fin de proteger al
usuario. El antecedente inmediato de esa escritura lo encontramos en la ley 19.724 de
prehorizontalidad.
La escritura deberá ser inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, adquiriendo de ese
modo la debida publicidad frente a terceros, y permitiendo a los adquirentes conocer el estado
dominial del inmueble, como así también los gravámenes o limitaciones que pesen sobre él. Debe
ser otorgada por el emprendedor, y tiene que prestar el consentimiento el titular de dominio
cuando sea una persona distinta del emprendedor.
También deberá ser inscripta en el Registro de Prestadores y establecimientos vacacionales
afectados al sistema de tiempo compartido que lleva la Secretaría de Turismo de la Nación.
La inscripción del título constitutivo en ambos registros, deberá realizarse previo a la
comercialización, que involucra los anuncios, el ofrecimiento o la promoción comercial. Toda
modificación deberá otorgarse también por escritura pública e inscribirse en los registros
respectivos.
En ese marco, y a la luz de la inclusión de esta figura en la LDC y en el nuevo Código Civil y
Comercial Unificado, consideramos aplicables al consumidor de tiempo compartido, entre otras
normas, el artículo 34 en cuanto establece un plazo de diez días para revocar la aceptación
(análogo al art. 1110 del Cód. Civ. y Com.); el artículo 36 en lo referido a las operaciones
financieras para el consumo; el artículo 40 bis en cuanto a la facultad de la autoridad de
aplicación para determinar la existencia de daño directo al usuario y obligar al proveedor a
resarcirlo, con el límite establecido en el artículo; el artículo 52 bis referido a la facultad del juez
de imponer una multa civil al proveedor y a favor del consumidor (daño punitivo), ante el
incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales; el artículo 10 bis en lo referente a los
43
Colecciones de Derecho
efectos del incumplimiento contractual; el artículo 37 vinculado con las cláusulas abusivas (en
consonancia con los arts. 985, 986, 987, 988, 1117, 1118, 1119, 1120, 1121 y 1122 del Cód. Civ.
y Com.); el artículo 8 bis en cuanto tiende a garantizar un trato digno y equitativo (y los que
imponen ese trato en el nuevo ordenamiento de fondo), la obligación de seguridad del artículo 5º;
el artículo 53 referido a la tramitación procesal abreviada, gratuita y directa, la ley 26.993 de
creación del nuevo fuero del consumidor, y finalmente el plazo de prescripción de tres años
previsto en el artículo 50 por ser más favorable al consumidor que el establecido en el artículo 37
de la Ley de Tiempo Compartido.
En cuanto a la responsabilidad por incumplimiento, la jurisprudencia ha aplicado el criterio de
la conexidad negocial con relación al tiempo compartido. Así, se condenó solidariamente, por el
incumplimiento en la prestación del servicio y del intercambio internacional, a todas las partes
integrantes de la cadena de contratos que se celebraron para la realización del negocio económico
del tiempo compartido: organizador del sistema, administrador, vendedor de los derechos de
tiempo compartido y cadena de intercambio internacional8. Debemos aclarar que según el
artículo 3º de la ley 26.356, los sujetos involucrados en el sistema son el usuario (quien adquiere
el derecho de uso periódico en un Sistema Turístico de Tiempo Compartido, por si o por
terceros), el propietario (titular dominial de un inmueble, quien lo afecta total o parcialmente, al
Sistema Turístico de Tiempo Compartido), el emprendedor (persona física o jurídica propietaria o
con justo título de disposición del inmueble, que constituye el STTC para comercializar períodos
de disfrute y brindar a los usuarios las prestaciones que lo integran, por si o por intermedio de
terceros, el vendedor (persona física o jurídica que, en nombre y representación del emprendedor,
promueve y ofrece en venta períodos de uso en un STTC), el revendedor (persona física o
jurídica que, por si o por cuenta y orden de un usuario intermedia en el mercado secundario para
la comercialización de períodos de un STTC), el administrador (persona física o jurídica, que
tiene a su cargo la gestión y coordinación del mantenimiento y uso de los bienes que integran un
STTC), la red de intercambio, (persona física o jurídica que intermedia entre la oferta y la
8
CNCom., sala B, 30/6/2004, “González, Ignacia del Pilar c. Intervac S.R.L. s/sumario”. Apoyan este criterio:
SILVESTRE, NORMA - LUBINIECKI, RAQUEL, El tiempo compartido y la responsabilidad de todos los operadores del
sistema, LA LEY, 2006-B, 542.
44
Colecciones de Derecho
demanda de períodos de los STTC, prestando servicios adicionales al usuario), y el prestador
(persona física o jurídica que comercializa STTC, y que de acuerdo al rol que ocupa en la
comercialización del STTC responderá ante posibles conflictos que se susciten con los usuarios).
Hasta aquí nos hemos detenido en el análisis de los artículos de la ley 26.356 que aún siguen
vigentes. A continuación efectuaremos un breve repaso sobre las principales características de la
figura incluida como novedad en el Código Civil y Comercial Unificado que constituye un
ejemplo típico de conjunción entre los derechos reales y las relaciones de consumo.
Pues bien, según lo dispuesto por el artículo 2087 del nuevo Código Civil, se considera que
existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos,
para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las
prestaciones compatibles con su destino.
La norma no define a la figura del “tiempo compartido”. Tan sólo la describe mencionando sus
elementos caracterizantes. A partir de ello puede apuntarse (i) que es un derecho que posibilita el
uso y goce, sucesivo y alternado por varias personas, de una cosa mueble o inmueble (v. art.
2088), o de ambas a la vez, e incluso de servicios; (ii) que los beneficiarios pueden acceder a ese
uso y goce en forma periódica y por un período limitado a una unidad de tiempo denominada
“turno”; (iii) que ese aprovechamiento debe ajustarse a lo establecido en el título constitutivo, el
que debe contener el régimen de utilización y administración de las cosas y servicios que forman
parte del tiempo compartido (v. art. 2094); (iv) que no es indispensable –si bien es lo que
frecuentemente ocurre– que el tiempo compartido tenga un destino de turismo –tal fue el caso de
la ley 26.356, que reguló un sistema de tiempo compartido organizado para vacaciones–,
admitiéndose su constitución cuando tenga alguna otra finalidad –véase que el propio artículo
refiere que, además de los fines que enuncia, puedan perseguirse “otros”–; y (v) que las
prestaciones que brinda el objeto del tiempo compartido deben estar orientadas a la específica
finalidad que justificó su constitución.
En cuanto a los bienes que integran el sistema, el artículo 2088 prevé que, con independencia de
la naturaleza de los derechos que se constituyan o transmitan, y del régimen legal al que los
45
Colecciones de Derecho
bienes se encuentren sometidos, el tiempo compartido se integra con inmuebles y muebles, en
tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los fines mencionados.
No hay dudas de que, con la sanción del nuevo Código, entre los derechos reales admitidos por
el ordenamiento jurídico, se encuentra el de tiempo compartido (v. arts. 1887, inc. e, 1888 y
2101), que ahora cuenta con un régimen que le brinda suficiente tipicidad. Ello permite superar
los inconvenientes que se presentaban en el sistema anterior en el que la ley 26.356 –que sólo en
parte ha sido derogada (tal el caso, como ya dijimos, de los capítulos III, IV, V y IX, que han
perdido vigencia; cfr. art. 3, inc. g] de la ley 26.994)–mencionaba al derecho real como
posibilidad optativa, aunque sin imponerla ni regular dicho derecho. Sin embargo, no es posible
descartar la posibilidad de constituir esta figura bajo el régimen de los derechos personales. Así
lo autoriza el nuevo ordenamiento legal al referir: “con independencia de la naturaleza de los
derechos que se constituyen o transmiten…”.
La constitución de un tiempo compartido requiere la afectación de uno o más objetos a la
finalidad de aprovechamiento periódico y por turnos, la que, en caso de tratarse de inmuebles,
debe formalizarse por escritura pública, que debe contener los requisitos establecidos en la
normativa especial (art. 2089). El instrumento de afectación de un tiempo compartido debe ser
otorgado por el titular del dominio. En el supuesto en que dicho titular no coincida con la persona
del emprendedor, éste debe comparecer a prestar su consentimiento a la afectación instrumentada
(art. 2090).
El instrumento de afectación debe ser inscripto en el respectivo Registro de la Propiedad y en el
Registro de Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo Compartido previsto
en la ley especial, previo a todo anuncio, ofrecimiento o promoción comercial (art. 2092).
La inscripción del instrumento de afectación en el respectivo Registro de la Propiedad determina:
a. la prohibición al propietario y al emprendedor de modificar el destino previsto en el
instrumento; sin embargo, el emprendedor puede comercializar los períodos de disfrute no
enajenados, con otras modalidades contractuales; b. la oponibilidad de los derechos de los
usuarios del tiempo compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por sucesores
46
Colecciones de Derecho
particulares o universales, ni por terceros acreedores del propietario o del emprendedor, ni
siquiera en caso de concurso o quiebra.
El propietario, emprendedor, comercializador, administrador y usuario del tiempo compartido
deben cumplir con las leyes, reglamentos y demás normativas de índole nacional, provincial y
municipal relativas al funcionamiento del sistema (art. 2102).
Los bienes deben estar libres de gravámenes y restricciones. El emprendedor, el propietario, el
administrador y el comercializador no deben estar inhibidos para disponer de sus bienes. El
propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen con posterioridad a la inscripción de la
escritura de afectación, con los efectos previstos en el artículo 2093 (art. 2091).
La imposición de que los bienes deben estar libres de todo gravamen y restricción constituye un
modo de proteger a los futuros usuarios, cuyos derechos podrían tornarse ilusorios en caso de
que, existiendo tales gravámenes (v.gr., un embargo, una hipoteca), se proceda a su ejecución.
Nada impide que puedan constituirse gravámenes con posterioridad a la afectación, pero en tal
caso, al estar el bien afectado previamente al destino de tiempo compartido, su eventual ejecución
no debe perjudicar a los usuarios que se han adherido a él, por lo que solo resultaría admisible
respecto de aquellas unidades que aún no han sido comercializadas.
Según el artículo 2094, son deberes del emprendedor (que es la persona encargada de la
comercialización del sistema): a. establecer el régimen de utilización y administración de las
cosas y servicios que forman parte del tiempo compartido y controlar el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del administrador; b. habilitar un Registro de Titulares, que debe
supervisar la autoridad de aplicación, en el que deben asentarse los datos personales de los
usuarios y su domicilio, períodos de uso, el o los establecimientos a los que corresponden, tipo,
extensión y categoría de las unidades, y los cambios de titularidad; c. garantizar el ejercicio del
derecho de los usuarios, en la oportunidad y condiciones comprometidas; d. abonar las cuotas
por gastos del sistema de las unidades no enajenadas.
A su vez, el artículo 2095 establece que los deberes de los usuarios del tiempo compartido, son:
a. ejercer su derecho conforme a su naturaleza y destino, sin alterarlos ni sustituirlos y sin
impedir a otros usuarios disfrutar de los turnos que les corresponden; b. responder por los
47
Colecciones de Derecho
daños a la unidad, al establecimiento, o a sus áreas comunes, ocasionados por ellos, sus
acompañantes o las personas que ellos autorizan, si tales daños no son ocasionados por su uso
normal y regular o por el mero transcurso del tiempo; c. comunicar a la administración toda
cesión temporal o definitiva de sus derechos, conforme a los procedimientos establecidos en el
reglamento de uso; d. abonar en tiempo y forma las cuotas por gastos del sistema y del fondo de
reserva, así como todo gasto que pueda serle imputado particularmente.
De todas las obligaciones que enumera el artículo 2095, la de abonar las cuotas por gastos (inc. d)
es la más importante por las implicancias que conlleva en la operatividad misma del sistema.
La administración puede ser ejercida por el propio emprendedor, o por un tercero designado por
él. En tal caso, ambos tienen responsabilidad solidaria frente a los usuarios del tiempo
compartido, por la debida gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes (art.
2096).
El administrador puede ser el propio emprendedor del sistema o un tercero por él designado.
Tiene a su cargo todas las actividades inherentes a un correcto funcionamiento del complejo, lo
que incluye la gestión y coordinación en el mantenimiento y uso de los bienes; y si bien sus
facultades no son ilimitadas, la lectura de los deberes enunciados en el artículo 20979 permite
inferir que son más amplias que las que corresponden al administrador de un edificio sometido al
régimen de la propiedad horizontal. En caso de que la administración sea desempeñada por un
tercero, la norma prevé la responsabilidad solidaria de ese tercero y del emprendedor que lo
designó por los perjuicios que su gestión haya causado a los usuarios.
9
ARTÍCULO 2097.- Deberes del administrador. El administrador tiene los siguientes deberes, sin perjuicio de los
establecidos en los regímenes legales específicos:
a. conservar los establecimientos, sus unidades y los espacios y cosas de uso común, en condiciones
adecuadas para facilitar a los usuarios el ejercicio de sus derechos;
b. preservar la igualdad de derechos de los usuarios y respetar las prioridades temporales de las
reservaciones;
c. verificar las infracciones al reglamento de uso y aplicar las sanciones previstas;
d. interponer los recursos administrativos y acciones judiciales que corresponden;
e. llevar los libros de contabilidad conforme a derecho;
f. confeccionar y ejecutar el presupuesto de recursos y gastos;
g. cobrar a los usuarios las cuotas por gastos, fondos de reserva y todo otro cargo que corresponde;
h. rendir cuentas al emprendedor y a los usuarios, conforme a liquidaciones de ingresos y gastos
certificadas por contador público, excepto en el caso que se optara por aplicar el sistema de ajuste alzado relativo;
i. entregar toda la documentación y los fondos existentes, al emprendedor o a quien éste indique, al cesar
su función;
48
Colecciones de Derecho
El certificado emanado del administrador en el que conste la deuda por gastos del sistema, los
rubros que la componen y el plazo para abonarla, constituye título para accionar contra el usuario
moroso por la vía ejecutiva, previa intimación fehaciente por el plazo que se estipula en el
reglamento de administración (art. 2098).
La extinción del tiempo compartido se produce: a. por vencimiento del plazo previsto en el
instrumento de afectación; b. en cualquier momento, cuando no se han producido enajenaciones,
o se han rescindido la totalidad de los contratos, circunstancia de la que se debe dejar
constancia registral; c. por destrucción o vetustez (art. 2099).
El artículo 2100 establece que la relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y
administrador del tiempo compartido con quien adquiere o utiliza el derecho de uso periódico se
rige por las normas que regulan la relación de consumo, previstas en el Código y en las leyes
especiales.
No tenemos dudas, aún cuando el nuevo Código hubiera guardado silencio al respecto, que la
relación que se establece entre los usuarios y los demás operadores del sistema de tiempo
compartido constituye una relación de consumo. Debe tenerse presente que el sistema al que
aquellos ingresan exige de una organización empresarial, altamente especializada. También debe
considerarse que el artículo 3 de la ley 24.240, según redacción dada por la ley 26.361, dispone
que las disposiciones de dicha ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a
las mentadas relaciones de consumo. De ahí que el régimen contemplado en los artículos 2087 a
2102 se complementa con las reglas generales que integran el régimen tuitivo de los
consumidores y usuarios, lo que determina, por ejemplo, que en caso de duda sobre la
interpretación de los alcances de los derechos y obligaciones del emprendedor debe prevalecer la
más favorable al consumidor (arg. art. 1095).
Por último, es importante destacar que, de conformidad con el artículo 2101, al derecho del
adquirente de tiempo compartido se le aplican las normas sobre derechos reales.
j. comportarse tal como lo haría un buen administrador de acuerdo con los usos y prácticas del sector.
49
Colecciones de Derecho
Se ha visto que nada impide que el tiempo compartido sea constituido como un derecho real o
uno personal. En cualquier caso ello traduce la posibilidad de que varias personas –los usuarios–
usen y gocen, sucesiva y alternadamente, un objeto común, creándose entre ellos una vinculación
que debe ser regulada en los múltiples aspectos que ofrece. El citado artículo 2101 declara
aplicables al caso las “normas sobre derechos reales”, mas no aclara concretamente a cuáles de
ellas se refiere. No obstante el silencio de la ley, teniendo en cuenta las características de la figura
en estudio, cabe considerar que se comprende a las disposiciones contenidas en los artículos 1886
–derecho de persecución y preferencia–, 1892 –necesidad de título y modo suficiente para la
adquisición del derecho; posibilidad de su transmisión por causa de muerte–, y 2238 y siguientes
–acciones posesorias y reales–, entre otras.
III. CEMENTERIOS PRIVADOS (ARTS. 2103 A 2113)
Se trata de inmuebles de propiedad de los particulares o del Estado, siempre y cuando se
hallen bajo su dominio privado.
Cabe aclarar que la calificación de público o privado del cementerio no depende sólo de los
sujetos que puedan ser sus titulares, sino, fundamentalmente, de la naturaleza de las normas que
fijen su régimen.
En el ámbito legislativo, corresponde señalar que en la Provincia de Buenos Aires la
ordenanza general 221, del año 1978, y la ley 9094 autorizan el establecimiento de cementerios
privados con fines especulativos o de lucro, sin connotaciones familiares o religiosas,
reservándose el Estado el poder de policía mortuoria y el servicio público de inhumaciones, que
es ejercido por las municipalidades.
Ahora bien, al margen de las limitaciones que establecen las normas antes señaladas, los
cementerios privados, que pueden pertenecer al Estado o a los particulares, se rigen
fundamentalmente por las normas del derecho privado, y pueden ser objeto de derechos a favor
de otras personas distintas de sus propietarios, de lo cual resulta la posibilidad de utilizar una
parte del inmueble, que recibe comúnmente el nombre de sepulcro o sepultura.
50
Colecciones de Derecho
El tema consiste en dilucidar la naturaleza jurídica de dicha relación, y de apreciar si el titular
del derecho a la utilización del sepulcro (consumidor) está investido de un derecho personal o de
un derecho real. Pensamos que, con algunas salvedades, podrían darse ambas posibilidades, ya
que resultaría factible recurrir, aunque con dificultades, a la locación, o al comodato. La figura de
la sociedad debe ser desechada porque no se aprecia ni la affectio societatis ni los aportes de los
socios, y menos aún la finalidad de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que son
características de dicha figura.
En nuestra opinión, resulta preferible otorgar a los interesados en acceder a este sistema la
posibilidad de adquirir algún derecho real, por las mayores ventajas que otorga y la seguridad que
se deriva de su publicidad registral.
La figura del derecho real de uso fue adoptada por algunos cementerios de la Provincia de
Buenos Aires, con la extraña particularidad de que se otorgaba un derecho a perpetuidad por un
plazo muy largo. 10
Pensamos que el derecho real de propiedad horizontal es el que en mayor medida se adecua a
las necesidades de los adquirentes de sepulturas dentro de los cementerios privados, ya que
aquéllas constituyen las partes exclusivas, y el resto del inmueble las partes comunes. Esta figura,
adoptada por algún cementerio privado de la Provincia de Buenos Aires, fue criticada porque no
habría en los cementerios privados una construcción jurídicamente divisible y menos aún pisos o
departamentos. Sin embargo, consideramos que el régimen de la propiedad horizontal no se
opone a la afectación del cementerio a aquel régimen, pues el inmueble puede tener otros
10
Como ello no se adecuaba a lo dispuesto por el Código Civil de Vélez Sarsfield, se estipulaba en el
contrato que la empresa propietaria renunciaba expresamente a los términos del antiguo artículo 1449, y se le
permitía a los adquirentes transferir en forma gratuita u onerosa sus derechos sobre las sepulturas, previa
conformidad de la propietaria. En ese caso se cancelaba el derecho del cedente y simultáneamente se
constituía un nuevo derecho a favor del cesionario. Se establecía también en el contrato que, en caso de
fallecimiento del titular, la propietaria renunciaba a lo dispuesto por el antiguo artículo 2920 y otorgaría un
nuevo derecho a los herederos del causante.
51
Colecciones de Derecho
destinos bien diversos, en tanto se cumplan los requisitos legales.
En ese sentido, el Proyecto de Código Civil de 1998 admitía la posibilidad de que el régimen
de los cementerios privados se sometiera al sistema de la propiedad horizontal. 11
Pues bien, aunque el Capítulo 3 del Título VI del Libro Cuarto del nuevo Código Civil
Unificado lleva por título “cementerios privados”, expresión que también es utilizada en el
inciso f] del artículo 1887, en realidad su correcta denominación es la de “sepultura”, tal como lo
denomina el artículo 2112, que textualmente dice: “Al derecho de sepultura sobre la parcela se
le aplican las normas sobre derechos reales”. De ahí que una vez afectado el inmueble al destino
de cementerio privado, obtenida la correspondiente habilitación municipal para su
funcionamiento como tal, y adquirida la parcela con destino a sepultura, la relación entre el titular
del derecho y dicho objeto tendrá las notas típicas de los derechos reales que resultan de los
artículos 1882, 1885, 1886, 1891 y demás concordantes.
El derecho real de sepultura es, entonces, aquel que recae sobre una parcela ubicada en un
inmueble que se encuentra desde un inicio afectado a un destino particular: la inhumación de
restos humanos. “Inhumar”, según el diccionario de la Real Academia, significa “enterrar un
cadáver”, y esta finalidad –para la que deberá contarse con la correspondiente habilitación
municipal (art. 2104)– es lo que tipifica
el derecho real de que aquí se trata. Sin decirlo
expresamente, la norma ratifica la distinción entre cementerios públicos y privados: los primeros
son aquellos que están organizados y gestionados por el Estado municipal y se rigen por el
derecho público; los segundos, en cambio, están en manos de particulares y se rigen por el
derecho privado, sin perjuicio del poder de policía de mortuoria que se reserva el Estado (arts.
2103 y 2113).
11
Es destacable la expresión del artículo 2029 del mentado Proyecto que decía que “pueden sujetarse al
régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal”, pues ello denotaba que no resultaba
imperativo el sometimiento a dicho régimen, sino que quedaba librado a la voluntad de las partes. Coincidimos
con este criterio pues en la medida de lo posible, debe ser el principio de la autonomía de la voluntad el que
determine el régimen al cual las partes quieran someterse.
52
Colecciones de Derecho
Según el artículo 2104 del nuevo Código, el titular de dominio debe otorgar una escritura de
afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de cementerio privado, que se
inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente con el reglamento de administración
y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio
no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía.
El artículo 2105 prevé los requisitos que debe contener el reglamento de administración y uso.
Ello son: a. la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el cementerio privado, sus
partes, lugares, instalaciones y servicios comunes; b. disposiciones de orden para facilitar a los
titulares de los derechos de sepultura el ejercicio de sus facultades y que aseguren el
cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y de policía aplicables; c. fijación y forma
de pago del canon por administración y mantenimiento, que puede pactarse por períodos
anuales o mediante un único pago a perpetuidad; d. normativa sobre inhumaciones,
exhumaciones, cremaciones y traslados; e. pautas sobre la construcción de sepulcros; f.
disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas; g. normas
sobre acceso y circulación de titulares y visitantes; h. constitución y funcionamiento de los
órganos de administración.
El citado artículo 2105 no exige que el reglamento de administración y uso deba ser
instrumentado bajo una forma determinada. El artículo 2104, sin embargo, impone que el acto de
afectación –que debe hacerse en escritura pública– debe inscribirse en el Registro de la Propiedad
juntamente con dicho reglamento. De ahí que también este reglamento pueda instrumentarse bajo
aquella forma o bien, cuando no sea así, por instrumento privado con las firmas de sus otorgantes
certificadas por escribano público, juez de paz o funcionario competente, tal como lo establece el
artículo 3 de la ley 17.801 para su ingreso en el Registro. El reglamento que aquí se trata es
importante pues en él se regulan aspectos medulares vinculados con la gestión y funcionamiento
del cementerio privado.
El administrador de un cementerio privado está obligado a llevar: a) un registro de inhumaciones
con los datos identificatorios de la persona inhumada; b) un registro de titulares de los derechos
de sepultura, en el que deben consignarse los cambios de titularidad producidos (art. 2106). El
53
Colecciones de Derecho
administrador también tiene a su cargo el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios
comunes que permita el ejercicio de los derechos de sepultura, de acuerdo a las condiciones
pactadas y reglamentadas (art. 2109, que textualmente dice: “Dirección y administración. La
dirección y administración del cementerio está a cargo del administrador, quien debe asegurar
el correcto funcionamiento de las instalaciones y servicios comunes que permita el ejercicio de
los derechos de sepultura, de acuerdo a las condiciones pactadas y reglamentadas”).
El titular del derecho de sepultura puede, de acuerdo con el artículo 2107: a) inhumar en la
parcela los restos humanos de quienes disponga, hasta la dimensión establecida en el
reglamento, y efectuar las exhumaciones, reducciones y traslados, dando estricto cumplimiento a
la normativa dictada al respecto; b) construir sepulcros en sus respectivas parcelas, de
conformidad a las normas de construcción dictadas al efecto; c) acceder al cementerio y a su
parcela en los horarios indicados; d) utilizar los oratorios, servicios, parque e instalaciones y
lugares comunes según las condiciones establecidas.
En cuanto a sus obligaciones, el titular de la sepultura, debe, de conformidad con el artículo 2108:
a) mantener el decoro, la sobriedad y el respeto que exigen el lugar y el derecho de otros; b)
contribuir periódicamente con la cuota de servicio para el mantenimiento y funcionamiento del
cementerio; c) abonar los impuestos, tasas y contribuciones que a tales efectos se fijen sobre su
parcela; d) respetar las disposiciones y reglamentos nacionales, provinciales y municipales de
higiene, salud pública y policía mortuoria.
Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura son inembargables, excepto por: a) los créditos
provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros; b) las expensas, tasas,
impuestos y contribuciones correspondientes a aquéllas (art. 2110).
El artículo 2111 expresamente prevé que “la relación entre el propietario y el administrador del
cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que regulan la
relación de consumo previstas en este Código y en las leyes especiales”.
Es inevitable la relación de esta norma con el artículo 2100 en materia de tiempo compartido. El
Código califica la relación establecida entre el titular del derecho de sepultura y el administrador
del cementerio privado como una relación de consumo, lo que determina la aplicación al caso de
54
Colecciones de Derecho
las normas protectorias de los consumidores y usuarios consagradas no sólo en los artículos 1092
a 1122 del nuevo Código Civil Unificado sino también en la ley 24.240, según redacción dada
por la ley 26.361, 26.993 y 26.994. De este modo el principio “in dubio pro consumidor”, la
obligación de suministrar un trato digno, la prohibición de prácticas abusivas, el derecho de
información, etc., son algunas de las implicancias que conlleva la aplicación de ese régimen.
IV. CONJUNTOS INMOBILIARIOS, CLUBES DE CAMPO Y BARRIOS CERRADOS (ARTS.
2073 A 2086)
El nuevo Código Civil Unificado en el artículo 1887 inciso e) consagra un nuevo derecho
real sobre los conjuntos inmobiliarios y le da tipicidad, poniendo fin a la problemática que se
planteaba con anterioridad en cuanto a la disparidad de criterios para su encuadre jurídico y a su
vez llena el vacío existente en la legislación de fondo, que permitía que distintas normas, que las
provincias dictaban en ejercicio de su poder de policía, avanzaran sobre la organización jurídica
que debían adoptar estos emprendimientos inmobiliarios.
En ese marco, el artículo 2073 dispone que son conjuntos inmobiliarios los clubes de
campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier
otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o
temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquéllos que
contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.
Esta norma define el objeto del nuevo derecho real. Se trata de emprendimientos que
constituyen novedosas formas de disfrute de los bienes inmuebles surgidos al impulso de la
iniciativa privada.
Puede calificárselo como un derecho real principal (art. 1889), que recae sobre cosa propia
(art. 1888), es registrable (1890), y se ejerce por la posesión (art. 1891).
Estos emprendimientos constituyen situaciones jurídicas comunitarias de índole funcional
originadas en el aprovechamiento que realiza
una pluralidad de sujetos de un inmueble o
55
Colecciones de Derecho
conjunto de inmuebles, integrados por partes privativas y sectores, cosas y servicios comunes o
de uso común, indisolublemente unidos12.
En ellas generalmente existe un promotor que desarrolla la idea y coordina desde la
adquisición del terreno, el financiamiento de la construcción, hasta la comercialización y aún se
encarga de la organización del sistema, en sus aspectos normativos y administrativos.13
En cuanto a los emprendimientos inmobiliarios en particular, el club de campo o country
club ha sido definido como una superficie de terreno no muy extensa (algunas hectáreas) ubicada
fuera del radio urbano, dividida en lotes que, con sus calles y veredas, constituye una unidad con
límites precisos, en la que existen bienes comunes y servicios que son accesorios de los lotes de
propiedad individual; estos bienes comunes no pueden subdividirse ni tampoco enajenarse
separadamente de dichos lotes14.
El club de campo o country club constituye un complejo recreativo residencial ubicado en
una extensión suburbana, limitada en el espacio e integrada por lotes construidos o a construir,
independientes entre sí, que cuenta con una entrada común y está dotado de espacios destinados a
actividades deportivas, culturales y sociales.
A su vez, el barrio cerrado o privado15 puede ser definido como un complejo urbanístico
particularizado 16, destinado a asentamiento permanente de sus habitantes, en el que coexisten
parcelas individuales, afectadas a viviendas, y otras de propiedad comunitaria o de una entidad
12
TRANCHINI, Marcela H., “Propiedades especiales”, en LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge Horacio,
Derecho Civil, Tratado de los derechos reales, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2010, t. 6, p. 270; DE HOZ,
Marcelo, Conjuntos inmobiliarios: barrios cerrados, clubes de campo, parques industriales y otras urbanizaciones
especiales, en RDPyC, 2002-2 -Propiedad Horizontal-, 1ª ed., Rubinzal Culzoni Edit., Santa Fe, 2002 y;
ACQUARONE, María T., Las nuevas urbanizaciones y aspectos del tiempo compartido, Abaco, Buenos Aires,
1998; entre otros.
13
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Tendencias actuales y perspectivas de Derecho Privado y el sistema
jurídico latinoamericano", Ed. Cultural Cuzco, Lima, 1999, p. 537 y ss.
14
El decr.-ley 8912/77, vigente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, define a los clubes de campo, de
manera descriptiva, como las áreas territoriales de extensión limitada que no conforman núcleos urbanos y reúnen las
características básicas mencionadas en el art. 64. Ver FARIÑA, Juan M., Contratos comerciales modernos.
Modalidades de contratación empresaria, 2ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1999,
ps. 801 y 802.
15
El Código utiliza -al igual que la resolución nº 74/1997 de la Secretaría de Tierras y Urbanismo de la provincia de
Buenos Aires (art. 3º)-, de manera indistinta las nociones barrios cerrados o privados como términos equivalentes.
56
Colecciones de Derecho
jurídica, para el esparcimiento, la recreación, la práctica de deportes o actividades culturales para
beneficio de todos los habitantes, y en consecuencia, con una necesaria e inescindible relación
entre unas y otras, con calles internas de uso particular de aquellos y con cerco perimetral en toda
su extensión, generalmente con un sistema de vigilancia y seguridad que impide el acceso de
extraños17.
En cuanto a los parques industriales, la Organización de las Naciones Unidas para el
desarrollo industrial (ONUDI) ha señalado que se trata de terrenos urbanizados y subdivididos en
parcelas conforme a un plan general, dotado de carreteras, medios de transporte y servicios
públicos, que cuenta o no con fábricas construidas (por adelantado), que a veces tiene servicios e
instalaciones comunes y a veces no, y que está destinado para el uso de una comunidad de
industriales.
En la provincia de Buenos Aires, la ley 13.744 del año 2007 define a los agrupamientos
industriales como los predios habilitados para el asentamiento de actividades manufactureras y
de servicios, dotados de infraestructura, servicios comunes y equipamiento apropiado para el
desarrollo de tales actividades (art. 2º). El artículo 24 prevé que el parque industrial es una
porción delimitada de la zona industrial, diseñada y subdividida para la radicación de aquellos
establecimientos, y el artículo 10 establece que su administración estará a cargo de un “ente
administrador” sin fines de lucro, con adhesión obligatoria de los titulares de dominio.
Por último, cabe definir a los centros de compras como aquellos emprendimientos que
nuclean a una variedad de negocios independientes, en un edificio en el que se aprovechan
espacios, estacionamiento y se comparten servicios comunes, bajo la vinculación de normas
reglamentarias y una organización comunitaria de limitados alcances.
Ahora bien, son elementos característicos de todas estas urbanizaciones, los siguientes:
cerramiento, partes comunes y privativas, estado de indivisión perdurable de las partes, lugares y
bienes comunes, reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento, limitaciones y
Véase ALTERINI, Atilio A., Nuevas formas de propiedad, en Revista Notarial n° 902; COLMAN LERNER,
Horacio, Nuevas formas de dominio: Clubes de campo, barrios cerrados y countries, en DJ, 08/03/2006, p. 579;
entre otros.
16
17
CASTAGNO, María Cristina, Urbanizaciones especiales. Barrios cerrados y clubes de campo, en DJ, 2003-2,
3.
57
Colecciones de Derecho
restricciones a los derechos particulares y régimen disciplinario, obligación de contribuir con los
gastos y cargas comunes y entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de las
unidades privativas. Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así como las
facultades que sobre ellas se tienen, son interdependientes y conforman un todo no escindible
(art. 2074).
El nuevo Código Civil Unificado reitera en el artículo 2074 lo expuesto en oportunidad de
regular la propiedad horizontal (v. art. 2037).
A su vez, en el artículo 2075 prevé que todos los aspectos relativos a las zonas autorizadas,
dimensiones, usos, cargas y demás elementos urbanísticos correspondientes a los conjuntos
inmobiliarios, se rigen por las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción, y agrega
que cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la
normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V del Libro Cuarto,
con las modificaciones que establece el Título VI a los fines de conformar un derecho real de
propiedad horizontal especial. Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se
establecen los derechos como personales o donde coexisten derechos reales y derechos
personales.
Cabe recordar que el artículo 1970, luego de establecer que las limitaciones impuestas al
dominio privado en el interés público están regidas por el derecho administrativo, advierte que el
aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las
normas administrativas de cada jurisdicción. Ello es reafirmado en el artículo 2075 con relación
a los conjuntos inmobiliarios. 18
Ahora bien, si lo que se pretende transferir a los adquirentes de los sectores privativos es un
derecho real, el nuevo Código Civil Unificado ha optado por el derecho real de propiedad
18
Al respecto, el artículo 75, inciso 30, de la Constitución Nacional prevé que “(…) las autoridades
provinciales y municipales conservarán los poderes de policía (…)”. En sentido coincidente y, por aplicación de lo
previsto en el artículo 121 de la Carta Magna, el poder de policía es eminentemente local, a excepción de las
materias que hayan sido delegadas al Estado federal.
58
Colecciones de Derecho
horizontal, pues es el que mejor se adecua a las necesidades del titular y del buen funcionamiento
del sistema y, guarda mayor analogía con la realidad jurídica de los conjuntos inmobiliarios.
Sin embargo, como la propiedad horizontal no se adapta íntegramente a estos conjuntos
inmobiliarios, el nuevo Código adopta el mentado encuadramiento, remitiendo a las
modificaciones que se establecen en el Título VI, para conformar así lo que define como
propiedad horizontal especial. 19
En cuanto a las cosas y partes necesariamente comunes, el artículo 2076 establece que son
necesariamente comunes o de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de
circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas al desarrollo de actividades
19
En relación a las características de los conjuntos inmobiliarios en el nuevo Código, remitimos al lector al valioso
aporte de las Dras. Marina Mariani de Vidal y Adriana N. Abella, en el artículo publicado en la Rev La Ley del 8 de
abril de 2015, titulado “Conjuntos inmobiliarios en el Código Civil y Comercial con especial referencia a los
preexistentes”. En ese artículo, las autoras sostienen que a los conjuntos inmobiliarios puede resultarles aplicable el
estatuto del consumidor por tratarse en la inmensa mayoría de los casos de contratos de adhesión , y que las nuevas
disposiciones obligan al emprendedor a conformar el conjunto inmobiliario ya existente a las previsiones normativas
de lo que se denomina “propiedad horizontal especial”. Agregan que los integrantes de los conjuntos inmobiliarios
preexistentes, para adecuarse al régimen de propiedad horizontal especial, tendrán que decidirlo en su seno, de total
acuerdo y con el concurso de las voluntades requeridas según el tipo de organización de que se trate en cada caso y
observar todas las formalidades exigibles a ese fin. Incluso hasta quedarían incluidos en el deber de adecuación al
régimen de propiedad horizontal especial los conjuntos inmobiliarios preexistentes organizados bajo el régimen de
la ley 13.512. Esto último, porque el marco legal al que deben adecuarse los preexistentes es el de propiedad
horizontal especial , con arreglo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 2075. Advierten a su vez las autoras
que la norma no indica el plazo en que se debe cumplir con la adecuación, ni establece sanción por el
incumplimiento y tampoco determina el procedimiento que se deberá seguir a esos efectos, por lo que lamentan que
no se haya tenido en cuenta debidamente, en forma meditada, los inconvenientes, trastornos y gastos que generará tal
adecuación. Sin perjuicio de esas observaciones, Mariani y Abella afirman que la norma analizada “impresiona”
como de muy dudosa constitucionalidad, lesiva de la garantía de propiedad (art. 17, Constitución Nacional), e
incluso contraria a lo dispuesto por el art. 7 del propio Código, pues si el conjunto inmobiliario fue creado con
arreglo a las normas en vigor en un momento anterior, tal creación constituye una situación jurídica que califican
como “consolidada”. Y al amparo de esa situación jurídica consolidada se habrán generado derechos incorporados a
los respectivos patrimonios . Tales derechos no podrían ser modificados, aun cuando se entienda que el régimen de
los derechos reales es de orden público. Ello es así, porque tal interpretación implicaría sostener que, al afectarse la
constitución de una situación jurídica que tuvo lugar con anterioridad, el legislador ha dotado a los nuevos
dispositivos de efecto retroactivo en un ámbito en el que le está vedado avanzar , que es el de los derechos
amparados por garantías constitucionales (art. 17, Constitución Nacional; art. 7, Código Civil y Comercial de la
Nación). Concluyen las autoras en que, en tal caso, “Nos enfrentaríamos a la “horrible inseguridad jurídica” de la
que habla LLambías, contradiciéndose el principio de la seguridad jurídica que justamente el art. 7 del nuevo Código
se halla enderezado a proteger”. Con un criterio similar, Ricardo Saucedo afirma que, a su entender, el respeto al
derecho de propiedad incorporado al patrimonio de los particulares y al status quo imperante determinan que ellos
seguirán funcionando bajo el sistema que hayan escogido inicialmente, incluso aunque se trate de derechos reales
diferentes al aquí estudiado, en la medida en que estén reconocidos en el ordenamiento jurídico vigente a ese
momento. (comentario al art. 2075, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio
César Rivera y Graciela Medina, Coordinador Mariano Esper, T. V, Ed. La Ley, p. 617).
59
Colecciones de Derecho
deportivas, recreativas y sociales, instalaciones y servicios comunes, y todo otro bien afectado al
uso comunitario, calificado como tal por el respectivo reglamento de propiedad y administración
que regula el emprendimiento.
Las cosas y partes cuyo carácter de comunes o propias no esté determinado se consideran
comunes (art. 2076).
Como puede verse, el artículo 2076 reitera la presunción del carácter común de aquellas
cosas cuya calificación no haya sido determinada por la ley ni por el reglamento de propiedad y
administración, con el mismo tenor que la regula el artículo 2040, primer párrafo, in fine del
nuevo Código.
Por lo demás, debemos advertir que el artículo 2º de la derogada ley 13.512 incluía entre
las partes comunes el terreno en toda su extensión. La aplicación del régimen de la propiedad
horizontal a estas nuevas formas de propiedad inmobiliaria traía serios inconvenientes y no pocos
cuestionamientos doctrinarios.
Así, el Código crea un nuevo derecho real, mediante el cual brinda la solución a distintos
desajustes que se presentaban en la práctica; circunscribiendo, en lo que aquí interesa, el carácter
comunitario del terreno exclusivamente a las partes comunes.
El artículo 2077, referido a las cosas y partes privativas, prevé que la unidad funcional que
constituye una parte privativa puede hallarse construida o en proceso de construcción, y debe
reunir los requisitos de independencia funcional según su destino y salida a la vía pública por vía
directa o indirecta.
Esta norma consagra los requisitos que deben poseer las unidades funcionales en los
conjuntos inmobiliarios, reiterando así lo expuesto para la propiedad horizontal en el artículo
2039.
Asimismo, prevé explícitamente que las unidades funcionales pueden hallarse en proceso
de construcción, con lo que soluciona definitivamente el problema que se presentaba en el
régimen de la derogada ley 13.512.20
20
SCOTTI, Edgardo A., “La propiedad horizontal. Afectación al sistema de unidades a construirse o en
construcción”, en Revista Notarial (Córdoba), nº 748, p. 705; SUAREZ, Carlos M., “Régimen de la propiedad
horizontal. Afectación al sistema de unidades a construirse y actos de disposición que versen sobre las mismas”, en
Revista Notarial, nº 745, p. 1671 y; FONTBONA, Francisco y VITABER, Benjamín, “La propiedad horizontal, los
60
Colecciones de Derecho
El inconveniente radicaba en que los titulares de los lotes no serían propietarios
individuales de las unidades y se acrecienta en el caso de tratarse de lotes no construidos 21,
porque entonces no podría hablarse de unidad funcional de un inmueble edificado, sino de una
unidad funcional a construir, con lo que el derecho real vendría a tener un objeto futuro, lo que
no es legítimo 22.
Para sortear este inconveniente, prestigiosa doctrina proponía la sujeción inicial al régimen
de prehorizontalidad (ley 19.724, que hoy se encuentra derogada) hasta tanto las construcciones
estuvieran terminadas.
En el nuevo Código, cada propietario debe ejercer su derecho
con los límites y
restricciones que surgen del respectivo reglamento de propiedad y administración del conjunto
inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la
protección de valores paisajísticos, arquitectónicos y ecológicos (arg. art. 2078).
Según las normas administrativas aplicables, el reglamento de propiedad y administración
puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, crear servidumbres y restricciones a los
dominios particulares, como así también fijar reglas de convivencia, todo ello en miras al
beneficio de la comunidad urbanística. Toda limitación o restricción establecida por el
reglamento debe ser transcripta en las escrituras traslativas del derecho real de propiedad
horizontal especial. Dicho reglamento se considera parte integrante de los títulos de propiedad
que se otorgan sobre las unidades funcionales que componen el conjunto inmobiliario, y se
presume conocido por todo propietario sin admitir prueba en contrario (art. 2080).
El nuevo Código reafirma en el artículo 2080 lo dispuesto en el artículo 1970 in fine, en
tanto éste último prevé que el aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe
ejercerse de conformidad con las normas administrativas de cada jurisdicción.
clubes de campo y las unidades a construir”, en Revista del Notariado, n° 761, p. 1593.
21
MOREIRA, L., “La figura especial de los clubes de campo (country club)”, en Revista Notarial (Córdoba), n° 45,
p. 24.
22
MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit., t. II, p. 57. La autora recuerda que en la nota al Título Cuarto del Libro
Tercero, leemos en el Código Civil: "(a)... El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a
la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato y no puede haber derecho sin objeto".
61
Colecciones de Derecho
Las limitaciones previstas en normas de carácter administrativo hechas en el interés
público, son ilimitadas en su número y objeto, pues el Poder administrador las crea y reglamenta
en ejercicio del poder de policía que le es propio. De esta manera, el reglamento de propiedad y
administración -además del contenido mínimo previsto en el artículo 2056-, puede incorporar
distintas limitaciones y reglas, a fin de cumplir tanto recaudos urbanísticos como para preservar
una adecuada convivencia entre los propietarios.
Sobre el punto, debemos advertir que las limitaciones no son servidumbres. En la nota al
artículo 2611 del Código derogado, Vélez Sársfield sostenía que “las restricciones y límites que
en este título imponemos al dominio, son recíprocamente impuestos a los propietarios vecinos
por su interés respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una heredad sirviente".
Para que se pueda hablar de servidumbres prediales se requieren dos fundos, y la carga sólo
debe ser soportada por el fundo sirviente, pero no el dominante; mientras que, en materia de
limitaciones, la posición recíproca de los dos inmuebles es jurídicamente idéntica.
Por otro lado, las limitaciones no dan lugar a indemnizaciones (art. 1971); en cambio, las
servidumbres pueden generar un derecho al resarcimiento en favor del titular del fundo sirviente
(v. arg. arts. 2166 y 2170).
En cuanto a los gastos y contribuciones, el artículo 2081 establece que los propietarios
están obligados a pagar las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto
mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la proporción que a tal efecto
establezca el reglamento de propiedad y administración. Dicho reglamento puede determinar
otras contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en caso de utilización de
ventajas, servicios e instalaciones comunes por familiares e invitados de los titulares.
Como es sabido, en el régimen de la propiedad horizontal, si uno de los consorcistas no
paga las expensas, el administrador cuenta con la vía ejecutiva para el cobro del crédito.
En el caso de los conjuntos inmobiliarios, no estaba prevista esta posibilidad, lo que
generaba discusiones en la doctrina con anterioridad a la sanción del nuevo Código. Actualmente,
el artículo 2048 prevé para la propiedad horizontal que el certificado de deuda expedido por el
62
Colecciones de Derecho
administrador constituye título ejecutivo para el cobro a los propietarios de las expensas y demás
contribuciones. Este debe describir el monto de la deuda y los rubros que la componen.
Asimismo, el Código dispone que los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna
expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por
renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación, ni por abandono de la
unidad (tal como lo preveía el art. 8º de la derogada ley 13.512).
Por otro lado, el Código indica que el crédito por expensas en el régimen de la propiedad
horizontal goza de privilegio especial (cfr. arts. 2582 y 2586, inc. c); por lo que compartimos la
opinión de quienes entienden que esta circunstancia resulta plenamente aplicable a los conjuntos
inmobiliarios que adoptan el citado marco legal.
También es importante destacar que el Código establece en su artículo 2082 que el
reglamento del conjunto inmobiliario puede establecer condiciones y pautas para el ejercicio del
derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes por parte de terceros en los casos
en que los titulares del dominio de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma
total o parcial, por cualquier título o derecho, real o personal, el uso y goce de su unidad
funcional.
A su vez, el reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los espacios e
instalaciones comunes a aquellas personas que integran el grupo familiar del propietario de la
unidad funcional y prever un régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios de
dichos bienes, con las características y bajo las condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de
propietarios.
El uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas puede ser pleno, parcial o
limitado, temporario o permanente, es siempre personal y no susceptible de cesión ni transmisión
total o parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni mortis causa. Los no propietarios
quedan obligados al pago de las contribuciones y aranceles que a tal efecto determine la
normativa interna del conjunto inmobiliario (arg. art. 2083),
De tal forma, en el acceso a las cosas de uso comunitario, los usuarios no propietarios
deberán sujetarse a los derechos, obligaciones y demás normas reglamentarias que imponga el
63
Colecciones de Derecho
conjunto inmobiliario, aunque el propietario seguirá siendo responsable ante el consorcio por los
actos y/o hechos de sus familiares o invitados. En otras palabras, cualquiera sea la naturaleza del
acuerdo que los propietarios celebren con terceros sobre su unidad funcional, no variarán las
responsabilidades que aquél tiene ante quienes integran la comunidad.
Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 1616 del nuevo Código, que excluye
de la regla general de que todo derecho puede ser cedido, a aquellos derechos cuya
intransmisibilidad surja de la ley o de la convención que lo origina, como ocurre en el caso que
analizamos.
También corresponde advertir que, según lo dispuesto en el artículo 2050, se encuentran
obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los titulares de otros
derechos reales o personales que sean poseedores por cualquier título.
En cuanto la transmisión de las unidades, el artículo 2085 establece que el reglamento de
propiedad y administración puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y
consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo
establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del
resto de propietarios de las unidades privativas.
Acerca de la eficacia de estas exigencias limitativas de la admisión de quien pretende
ingresar -ya sea como propietario o locatario-, cabe señalar que aún aceptando la existencia de
esas cláusulas en el reglamento de propiedad, en el régimen anterior la venta efectuada en
contravención a las reglas previstas en el reglamento era definitiva y el adquirente resultaba un
dueño pleno y perfecto (art. 1394 del Código derogado).
No obstante, y si bien su
incumplimiento no invalidaba el acto de disposición, el infractor debía resarcir al consorcio los
daños provocados.
El nuevo Código supera las discrepancias y en definitiva, prohíbe la existencia de
procedimientos que pudieran implicar un acto de discriminación respecto de los adquirentes de
unidades funcionales afectando derechos amparados tanto constitucionalmente.
64
Colecciones de Derecho
Por último, corresponde agregar que ante conductas graves o reiteradas de los titulares de
las unidades funcionales violatorias del reglamento de propiedad y administración, el consorcio
de propietarios puede aplicar las sanciones previstas en ese instrumento (arg. art. 2086).
La potestad disciplinaria del consorcio resulta necesaria en cualquier emprendimiento
comunitario a fin de conservar el orden y la armonía del sistema, y específicamente en lo
referente al uso de las áreas comunes, debiendo interpretarse el artículo 2086 en concordancia
con lo previsto en el artículo 2069 del nuevo Código que instituye la acción pertinente a favor
del consorcio o cualquier propietario afectado para hacer cesar la infracción, sin perjuicio de la
potestad del consorcio para aplicar las sanciones que prevea el reglamento de propiedad y
administración.
V. EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE (ARTS. 2114 AL 2128)
A pesar de que en el Derecho romano regía plenamente el principio de la accesión, en un
determinado momento de su evolución surgió la necesidad de construir en suelo público, por lo
que se permitió a los particulares levantar edificios sobre ese suelo, concediéndoseles el goce
sobre ellos por largo tiempo a cambio del pago de un canon. Recién en el Derecho justinianeo la
superficie queda consagrada definitivamente como un derecho real caracterizado por ser
enajenable y transmisible a los herederos, atribuyendo el pleno goce de un edificio o de una parte
de él. 23
En el derecho moderno, la figura aparece en algunos códigos europeos, como el suizo, el
italiano, el portgués, el holandés, etc. Entre los Códigos americanos consagran la superficie los de
Quebec, Bolivia y Perú. En cuanto al Código Alemán, los artículos que éste destinaba a la
superficie fueron derogados por una Ordenanza del 15/1/19, que regula el derecho de superficie
hereditario.
En nuestro país, la denominada Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de
la Nación 24.032, sancionada por el Congreso y vetada por el Poder Ejecutivo mediante el
decreto 2719/91, introducía el derecho de superficie en el artículo 2614.
23
Arean, B., Derechos Reales, T. 2, p. 695.
65
Colecciones de Derecho
El Proyecto de Código Civil redactado por la Comisión creada por el decreto 685/95,
introduce también el derecho de superficie a través de los artículos 2018 a 2023, definiéndolo
como el derecho real de construir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado,
o de adquirir una construcción o forestación ya existente separada de la propiedad de su
emplazamiento, por un plazo determinado que no podría exceder de cincuenta años.
Precisamente en ese Proyecto se encuentra el antecedente inmediato de la ley 25.509, al admitir
que la superficie consistía en forestar sobre un inmueble ajeno o en adquirir una forestación ya
existente. Con igual alcance había sido analizada en las “X Jornadas Nacionales de Derecho
Civil”.
Ahora bien, el artículo 2614 del Código de Vélez Sársfield, ubicado en el Título VI, que
trataba “De las restricciones y límites del dominio”, disponía: “Los propietarios de bienes raíces
no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni
rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la
imposición,; ni hacer en ellos vinculación alguna”.
El artículo 12 de la ley 25.509 modificó dicha norma, suprimiendo de la enumeración de
derechos no permitidos la referencia al derecho de superficie, por haber creado la misma ley el de
superficie forestal. A pesar de esa eliminación, la superficie seguía siendo un derecho real
prohibido en nuestro Derecho, con la única excepción prevista en dicha ley, por cierto muy
estrecha en atención al objeto sobre el que recaía. 24
En la actualidad, la ley 26.994, que aprueba el nuevo Código, deroga a la ley 25.509. Lo
que consagra
ahora el Código es la normativa en materia de superficie, sin necesidad de
complementarlo con otra ley especial. Esto se aclara ya que en otras situaciones el Código sí
remite a la ley específica. Ello, claro está, sin perjuicio de que en el futuro se dicte alguna norma
especial.
Al respecto, el artículo 1887, que enumera a todos los derechos reales permitidos
(numerus clausus), en el inciso g) incluye al derecho de superficie. Ya no se limita a la superficie
forestal25, sino que en el Código el derecho de superficie es amplio, pues puede asumir otras
finalidades además de la de forestar, como son las de plantar o construir.
24
Arean, B., ob . cit., p. 697.
66
Colecciones de Derecho
Sobre la "autonomía" poco hay que agregar. Fue sostenida en las X Jornadas Nacionales
de Derecho Civil. Esto torna indudable la autonomía atribuida.
Aclara en el artículo siguiente (1888), que la superficie es un derecho sobre cosa propia
cuando ya hay propiedad superficiaria, tema que fue controvertido en torno a la superficie
forestal durante la vigencia de la ley 25.509. Mientras no se construya, foreste o plante, el
derecho recae sobre un inmueble ajeno.
Más adelante, en el Título VII, a partir del artículo 2114 se regula el nuevo y más amplio
derecho de superficie.
Establece el Código que “el dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al
espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por
normas especiales. Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y
superficie” (art. 1945).
Al ser así, el dueño del suelo extiende su derecho al subsuelo y al espacio aéreo, todo lo
que se plante o construya sobre dichos espacios le pertenece. Esta es la regla, que reconoce
excepciones. En lo que aquí interesa, el derecho real de superficie implica una de ellas.
Dice el artículo 2114: “El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se
constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición
material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o
construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de
duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este
Título y las leyes especiales”.
Se advierte una diferencia con el artículo 1
de la ley 25.509, que creó este derecho real
(limitado a la forestación) y lo califica como el que se constituye a favor de terceros por los
titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura,
25
El vocablo "forestación" remite a forestar, que significa poblar un terreno con plantas forestales (relativo
a los bosques y a los aprovechamientos de leñas, pastos, etcétera). "Silvicultura" significa cultivo de montes o
bosques.
67
Colecciones de Derecho
"de conformidad al régimen previsto en la ley de inversiones para bosques cultivados, y a lo
establecido en la presente ley"26.
No resulta tan simple decidir, comparando lo que establecen los artículos 1888 y 2114,
qué tipo de derecho real se está legislando, si sobre cosa propia o ajena.
Cabe entender, ante lo categórico del artículo 1888, que recae sobre cosa propia, aunque
el inmueble sea ajeno. Claro que es sobre cosa propia si ya hay plantaciones, forestaciones o
construcciones; no así, mientras el espacio esté vacío.
Todo parecería indicar que el hecho de asumir la propiedad de lo plantado, construido o
forestado por aquél a cuyo favor se constituyó el derecho, es lo que decide al legislador a
atribuirle la calidad de derecho sobre cosa propia; sin advertir que, hasta tanto la plantación,
forestación o construcción no exista, el superficiario ejercerá la actividad sobre una cosa
indudablemente ajena. Es por esto que se ha sostenido respecto de la superficie forestal, como
una manera de sortear la incompatibilidad entre ambas normas, que cuando la finalidad del
derecho consista en forestar para obtener determinadas plantaciones, ese derecho recaerá sobre
una cosa ajena y cuando esas plantaciones se hayan obtenido, ellas constituirán el objeto del
derecho real el que, en tal caso, recaerá sobre cosa propia. Esto no puede ser motivo de objeción
alguna, porque se trata de la caracterización funcional de un derecho que admite dos modalidades
sobre la base de una regulación propia, exclusiva y excluyente 27.
26
El art. 2 de la ley 25.509 establecía el concepto legal de este derecho. Decía este artículo: "El derecho
real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y
disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y
hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real
de garantía".
En el art. 4 de la referida Ley de Inversiones para Bosques Cultivados 25.080 se puntualiza:
"Entiéndese por bosque implantado o cultivado, a los efectos de esta ley, el obtenido mediante siembra o plantación
de especies maderables nativas y/o exóticas adaptadas ecológicamente al sitio, con fines especialmente comerciales
o industriales, en tierras que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean susceptibles de forestación o
reforestación y que al momento de la sanción de la presente ley no estén cubiertas por masas arbóreas nativas o
bosques permanentes o protectores, estos últimos definidos previamente como tales por las autoridades
provinciales, salvo la existencia de un plan de manejo sustentable para bosques degradados a fin de enriquecerlos,
aprobado por la provincia respectiva".
27
Mariani de Vidal, Marina, Derecho real de superficie forestal, La Ley, 2002-F-1422; De Reina Tartiére
señala: "La contradicción tiene una explicación bastante lógica: la adscripción del legislador a la teoría dualista
acerca del derecho de superficie. En su virtud, se ha venido manteniendo la conveniencia de distinguir dos planos, en
68
Colecciones de Derecho
En cuanto a la determinación del objeto, cuando el derecho se constituya con la finalidad
de forestar, plantar o construir, no deben quedar dudas: lo será la cosa ajena, el inmueble sobre el
que se llevará a cabo la actividad, afirmación que defienden Papaño - Kiper - Dillon - Causse
para descartar la tesis de que en tal caso su objeto lo sea el espacio aéreo hasta que las
plantaciones queden materializadas. Esta postura será admisible cuando legislativamente se
establezca que ese espacio puede ser objeto de los derechos reales, mientras tanto solamente lo
serán las cosas 28.
Ahora bien, cuando el negocio jurídico tenga por objeto una plantación o construcción
existente, el derecho real que se constituye será siempre sobre una cosa propia.
El artículo 1888 es categórico, el derecho de superficie recae sobre cosa propia “si existe
propiedad superficiaria”.
En esta corriente se enrolaron los autores del Proyecto de 1998, que sirvió de fuente al
Código actual, ya que en los Fundamentos del primero han dicho: “A la manera del Código de
Italia de 1942, se diseñan dos planos en el derecho de superficie, en el primero se asiste a un
derecho real sobre cosa ajena: el derecho real de construir o forestar, y en el segundo a un
derecho real sobre cosa propia: la propiedad superficiaria”.
En cuanto al objeto, dice el artículo 2116: “Emplazamiento. El derecho de superficie
puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el
espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de
propiedad horizontal.
La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación,
forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento”.
Se ha previsto que el derecho se extienda más allá de la superficie indispensable para
llevar a cabo la forestación, plantación o construcción, lo que podría ser pactado por las partes en
función de que haya, o no, construcciones o plantaciones sobre la finca (Alterini, Jorge, Derecho real de superficie,
en Revista del Notariado, n 850, 16 y ss.; conf. Andorno, Luis, Superficie forestal, JA 2003-III-1147; Puerta de
Chacón, Alicia, Nueva versión del derecho real de superficie, en JA, 2001-II-836).
28
Mariani de Vidal, Derecho real de superficie forestal, cit. Messineo, señala: "El espacio no es,
ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido); pero no es tampoco cosa material o corporal,
debiéndose (desde el punto de vista jurídico -y prescindiendo de su esencia física y de su valor como concepto
filosófico-) considerar como una no-cosa, ya que (jurídicamente) es el vacío" (Manual de derecho civil y comercial,
III, 424).
69
Colecciones de Derecho
el acto constitutivo, precisamente para ocuparla con los implementos necesarios para el desarrollo
de la actividad 29.
El régimen de la ley 25.509 tenía un marco más limitado 30. Se había dicho al respecto que
el derecho real de superficie forestal incluido en nuestro ordenamiento jurídico debía constituirse:
a) sobre un inmueble rural, b) cuyo objetivo económico fuera la explotación agroforestal, c) en
las condiciones establecidas por la ley 25.080, d) con las autorizaciones correspondientes de las
distintas autoridades de aplicación, e) y las respectivas inscripciones en las diferentes áreas, f)
debía existir un plan sometido a los criterios de sustentabilidad de los recursos naturales
renovables, h) con la finalidad de aumentar la oferta maderera, i) mediante la implantación de
nuevos bosques, j) que en definitiva debería ser aprobado por la autoridad de aplicación31.
Ahora, con el texto del artículo 2116, se amplía el campo de actuación del derecho de
superficie, ya que no se limita a un inmueble rural destinado a la explotación agroforestal. Incluso
puede tratarse de un inmueble urbano, teniendo en cuenta que una posible finalidad es la
construcción y que el artículo 2116 menciona a la propiedad horizontal.
El superficiario puede plantar, edificar o forestar sobre suelo ajeno. Pero también cabe la
posibilidad de que lo haga sobre el subsuelo o vuelo ajeno. Así, por ejemplo, en este último caso,
cuando el dueño de un inmueble ya construido, o los consorcistas de uno sometido al régimen de
propiedad horizontal, concedan a un tercero el poder de elevar una o más plantas. En esta
hipótesis, sobre el vuelo, cabe descartar a las plantaciones y a la forestación; sólo puede interesar
la construcción. A la vez, el derecho de plantar, forestar o construir, aún no ejercido, puede ser
objeto de determinados actos jurídicos.32
Respecto de los caracteres de este derecho real, podemos decir que:
a) Es un derecho real autónomo y principal (art. 1889).
29
Alterini, Jorge, Derecho real de superficie, cit., recrea lo previsto en los regímenes legales de
Alemania, Perú y Portugal; en igual sentido, Mariani de Vidal, Derecho real de superficie forestal, cit.
30
De Reina Tartiére sostiene que, fuera del régimen de la ley 25.080, no podría emplearse (La
inserción del derecho real de superficie en el ámbito forestal, cit.); Mariani de Vidal adhiere a este criterio (Derecho
real de superficie forestal, cit.).
31
32
Slemenson, H., Un nuevo derecho real: el derecho real de superficie forestal, La Ley del 18/9/2002
Kiper, Claudio, “Derecho de Superficie”, obra inédita.
70
Colecciones de Derecho
b) Sobre cosa propia o ajena según que la actividad haya comenzado, o no (art. 1888).
c) Temporario (art. 2117) . Se establece que será temporario, fijándose un plazo máximo de
duración de setenta o de cincuenta años, según se trate de construcciones, o de forestaciones y
plantaciones, respectivamente. Esta limitación temporal es aplicable a cualquiera de sus
variantes: derecho real sobre cosa ajena o sobre cosa propia, máxime teniendo en cuenta que el
plazo se cuenta desde la adquisición del derecho. La prórroga o renovación de este plazo está
contemplada, a diferencia de lo que ocurría con la ley 25.509. Hay quienes entienden razonable
que no haya prórrogas para evitar que se extienda por un término tan extenso que termine por
privar al nudo propietario de la utilidad de su dominio 33. Lo cierto es que tal peligro no existe en
el Código, dado que en ningún caso se puede superar los plazos máximos previstos. La norma se
pronuncia sobre la fecha a partir de la cual comienza a correr este plazo, lo que no hacía la ley
25.509. Dice que corre desde la “adquisición del derecho de superficie”. Cabe interpretar que
para fijar el inicio debe tenerse en cuenta la del día en que se le traslada al adquirente la posesión
del inmueble de que se trate (establecido como condición para adquirir el derecho), si ocurre
después de firmado el instrumento de constitución del derecho 34. El derecho real se adquiere
cuando concurren el título y el modo.35
d) Su objeto es un inmueble, o bien un derecho a ejercer sobre el inmueble (art. 2114).
e) Transmisible.
f) Puede ser constituido por "los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y
propiedad horizontal” (art. 2118). Si el dominio del inmueble le pertenece a más de una persona
33
Mariani de Vial, Marina, Derecho real de superficie forestal, cit. En contra, ANDORNO considera
factible la renovación (Superficie forestal, cit.).
34
Goldenberg, Alicia, señala lo siguiente: "A esos fines, el nuevo texto apunta a mejorar el existente,
eliminando algunos aspectos confusos del mismo, como es el de la 'tradición de la posesión' en la constitución del
derecho real de superficie forestal, ya que la entrega del inmueble jamás habrá de producirse dado que el nuevo
derecho real no recae sobre el inmueble sino sobre las plantaciones, permaneciendo la posesión del predio en cabeza
del titular del dominio de este último” (Derecho real de superficie: su aplicación a las actividades productivas en la
República Argentina, La Ley, 2003-D-1080). GURFINKEL DE WENDY, Lilian, considera exiguo este plazo
sugiriendo el de setenta años, por el tiempo que insume el crecimiento de las especies y su explotación rentable
(Estado actual del debate acerca de la regulación del derecho real de superficie, JA, 2001-1-981). El Proyecto de
Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1998 fijaba también un plazo de cincuenta años y admitía que se pacte
expresamente la renovación, pero el plazo no podría exceder de ese máximo contado desde la celebración.
35
Kiper Claudio, ob. cit.
71
Colecciones de Derecho
todos los condóminos deberán concurrir al acto constitutivo y prestar su consentimiento, lo que
implica que no sea posible la constitución de este derecho por uno de los comuneros sobre su
parte indivisa (arg. art. 1990).
g) Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el
derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto
constitutivo (art. 2127). Así, por ejemplo, una limitación es la de no alterar la sustancia (art.
2129).
h) Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya
existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez
queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles
y no estén modificadas por las previstas para el derecho de superficie (art. 2128). Como es
sabido, el dominio revocable es un supuesto de dominio imperfecto.
i) El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido
por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión. La prescripción
breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título (art. 2119). Aquí el Código se
refiere al “derecho de superficie”, esto es cuando aún no se construyó, plantó o forestó. El
derecho podría ser adquirido por partición judicial -en la medida en que nazca del acuerdo de
todos los herederos, mediando aprobación judicial del acto particionario-, como por subasta judicial -en cuyo caso se adquiere un derecho cuya extensión está legalmente tarifada-36. La
constitución judicial no es factible ya que se encuentra expresamente prohibido (art. 1896).
j) El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante,
vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o construido.
También puede constituirse el derecho sobre plantaciones, forestaciones o construcciones ya
existentes, atribuyendo al superficiario su propiedad (art. 2115). Tales plantaciones,
construcciones o forestaciones pueden ser hechas por el dueño, y posteriormente el superficiario
adquirir su propiedad, lo que produce el desdoblamiento característico, ya que el dueño
conservará su derecho sobre el suelo. Es también factible que a partir de allí el superficiario
36
ANDORNO, El derecho de superficie forestal en el ordenamiento jurídico positivo argentino, en DJ,
2002-2-150; Superficie forestal, cit..
72
Colecciones de Derecho
cuente también con la facultad de ejercer su actividad sobre lo hecho como, por ejemplo,
ejerciendo el derecho de sobreelevar.
k) Antes de realizar la construcción, plantación, o forestación, el superficiario tiene facultades
conexas, preparatorias. Así, por ejemplo, transportar y depositar materiales, hacer pasar obreros,
trabajar el suelo para que sea apto, etc. Completada la actividad, el superficiario también puede
usar la parte sin construir, plantar o forestar que sea funcional al uso y goce de lo realizado (por
ej., destinándola a lugar de estacionamiento). De allí que el artículo 2116, segundo párrafo,
disponga que “La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la
plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento”.
Las relaciones entre el dueño y el superficiario en alguna medida se regirán por las previstas para
la buena vecindad, sin perjuicio de lo que hayan pactado en ejercicio de su libertad contractual.
El ejercicio de estas facultades debe ser regular, ajustado a las disposiciones legales aplicables y a
las estipulaciones pactadas en el contrato respectivo 37.
Desde otro ángulo, cabe advertir que el titular del derecho de superficie debe ejercer sus
facultades dentro de determinado lapso, ya que el no uso puede extinguir su derecho (art. 2124).
En cuanto a las facultades jurídicas del superficiario, el artículo 2120 establece que: “El titular
del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el
derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos
casos, al plazo de duración del derecho de superficie.
El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con
separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir
y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas,
durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario”.
De acuerdo con lo que se deriva del texto del citado artículo 2120, el derecho de construir,
plantar o forestar, o la propiedad superficiaria, pueden ser objeto de derechos reales de garantía.
37
Mariani de Vidal considera que ese ejercicio debe ser racional y no abusivo "de modo de no degradar
el inmueble ni las plantaciones, conducta que le será particularmente exigida en las últimas etapas, cuando se avecine
la extinción de la superficie, ya que el nudo propietario puede aspirar a continuar la explotación" (Derecho real de
superficie forestal, cit.). Para esta autora el uso y goce tiene un parentesco directo con el derecho que se le confiere al
usufructuario y, por lo tanto, resultan aplicables las normas que establecen límites al usufructuario.
73
Colecciones de Derecho
La utilización del plural hace suponer que puede gravarse, además de hipoteca, con anticresis
(conf. art. 2213). El primer supuesto podría ser un caso de derecho real sobre derecho. Cuando ya
la propiedad superficiaria existe, hay una suerte de subrogación legal.
Estos derechos reales de garantía no podrían durar más de 50 o 70 años, plazos máximos
previstos para el derecho de superficie. Si se pactase la prohibición de hipotecar, cabe entender
que el pacto no sería eficaz (art. 1972 del Código).
En cuanto a la posibilidad de subrogación, es aplicable lo dispuesto por el artículo 2194
que dispone: “La garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los
gravados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación
real. En caso de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la parte
material restante”. Esta norma abarca la sustitución de un bien por otro ocurrida por “cualquier
otro concepto”.
También debería tener reflejo en el folio que corresponda al inmueble afectado, o en el
que se abra correlacionándolo con la inscripción dominial antecedente, actividad que no cumplirá
el registro inmobiliario de oficio sino a requerimiento de cualquiera de los interesados (art. 6º,
inc. b, ley 17.801), puesto que las partes lo hayan contemplado expresamente en los respectivos
actos constitutivos del derecho y del gravamen. De lo contrario, la modificación registral se deberá solicitar judicialmente.
En cuanto a si puede constituir derechos de disfrute, el artículo 2131 expresamente admite
que el superficiario está legitimado para gravar el inmueble con usufructo, pero el artículo 2120
sólo menciona los derechos reales de garantía. Nos inclinamos por aceptar la posibilidad, en
tanto no impidan el ejercicio del derecho del superficiario. Así, por ejemplo, si se trata de
unidades sujetas a propiedad horizontal, el superficiario podría darlas en usufructo, o permitir el
usufructo de determinadas plantaciones. A una conclusión similar cabría arribar en materia de
servidumbres. Por último, el artículo 2125 se refiere a los derechos reales constituidos por el
superficiario, sin distinción. No obstante, hubiera sido preferible una mayor claridad en la norma
especial.
74
Colecciones de Derecho
La superficie puede ser afectada a la propiedad horizontal, salvo pacto en contrario. Cabe
recordar que hay un plazo máximo de 70 años para las construcciones. El terreno sigue
perteneciendo al dueño, lo que configura una excepción, ya que en el régimen de la propiedad
horizontal el terreno es parte común, pertenece a los titulares de las unidades funcionales (art.
2039).
Pues bien, puede darse la situación de que el superficiario, sobre el terreno ajeno, edifique
unidades que cumplan con los recaudos necesarios para poder someterse al régimen de propiedad
horizontal (v.gr.: independencia, salida a la vía pública, reglamento, administración, etc.), y las
utilice o explote mientras dure su derecho. Al concluir el derecho de superficie, tales unidades
corresponderán al dueño del suelo, y todo el inmueble estará afectado al sistema de propiedad
horizontal, a menos que decidan extinguirlo. Esta facultad que tiene el superficiario de utilizar el
régimen de propiedad horizontal existe, como dice la norma, mientras no se pacte lo contrario.38
Esto constituye una verdadera novedad en el régimen argentino.
Ahora bien, los actos de disposición del superficiario se extinguen juntamente con su derecho. No
obstante, hay casos de subsistencia de los derechos y obligaciones del superficiario que la ley
admite, si la superficie se extingue antes del vencimiento del plazo legal o convencional (v.gr.:
consolidación; ver art. 2125).
Agrega el artículo 2123 que “La transmisión del derecho comprende las obligaciones del
superficiario. La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan
de sus obligaciones legales o contractuales”.
Si bien las obligaciones que son accesorias de un derecho real sólo afectan al que las haya
acordado y a sus herederos, partiendo del principio de que no hay obligaciones que sigan a los
derechos reales, esta norma dispone lo contrario y le impone al sucesor particular las obligaciones
que el superficiario haya asumido en el contrato.
En cuanto a las facultades del dueño del suelo, el artículo 2121 prevé que: “El propietario
conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza
sin turbar el derecho del superficiario”. Para realizar esta clase de actos, no precisa el
consentimiento del superficiario.
38
KIper, Claudio, ob cit.
75
Colecciones de Derecho
Tanto el superficiario, como el propietario, cuentan a su favor con las defensas judiciales de la
posesión (acciones posesorias e interdictos). Asimismo también podrían ejercer las acciones
reales, no sólo contra terceros sino también contra ellos mismos, dado su distinta calidad
posesoria.
Por lo demás, cabe agregar que si el contrato se celebra a título oneroso, el superficiario queda
obligado a satisfacerle al nudo propietario la contraprestación pactada, en la forma y condiciones
que se hubiera estipulado.
En relación a
los deberes impuestos al superficiario se ha planteado la cuestión de si el
incumplimiento de tales obligaciones, permite el ejercicio del pacto comisorio tácito o si este
pacto debe ser expreso. Mariani de Vidal responde afirmativamente, "porque se trata de un
derecho disponible" y porque la ley no contiene una regulación específica. En apoyo de su tesis
sostiene que, en tanto la ley tiene prevista como causal de extinción el cumplimiento de la
condición resolutoria que se hubiera pactado, ella puede prever "la no satisfacción por parte del
superficiario de las obligaciones asumidas en el contrato39 .
En el nuevo Código puede arribarse a una conclusión similar en función de la interpretación
armónica de los artículos 2124 (que dice: “El derecho de construir, plantar o forestar se extingue
por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por
consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el
derecho a plantar o forestar”), y 1083 y 1084, referidos al pacto comisorio.
En cuanto a la destrucción de la propiedad superficiaria, dice el artículo 2122: “La propiedad
superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido,
plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que
se reduce a tres años para plantar o forestar”.
Lo que se extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad superficiaria, pero no, el
derecho de goce que ostenta el superficiario sobre el suelo ajeno, siempre que edifique o plante
en los plazos previstos. En última instancia, el objeto del derecho de superficie es el suelo ajeno,
de modo que mientras éste exista, subsistirá el objeto del derecho de superficie. Esto es así si no
se pacta lo contrario.
39
Mariani de Vidal, Derecho real de superficie forestal, cit..
76
Colecciones de Derecho
Las causales de extinción del derecho de superficie están previstas en el artículo 2124 y son las
siguientes: a) renuncia expresa; b) vencimiento del plazo contractual; c) cumplimiento de una
condición resolutoria pactada; d) consolidación en una misma persona de las calidades de nudo
propietario y superficiario, y e) no uso por diez años (construir) o por cinco años (plantar o
forestar). Entendemos que esta enumeración no es taxativa, pues existen causas de extinción que
el Código no enumera: el acuerdo extintivo que es perfectamente posible; la cesación de la
existencia legal de la persona jurídica a cuyo favor se hubiera constituido, y la expropiación del
inmueble, que provocará la extinción del derecho, generándose una subrogación real por la que el
derecho del nudo propietario y del superficiario serán sustituidos por la indemnización debida
(art. 28, ley 21.499). Este derecho también se extingue por pérdida del objeto si el mismo suelo
desaparece (ej avulsión).40
En torno a los efectos de la extinción, dispone el artículo 2125: “Al momento de la extinción del
derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del
suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales
impuestos por el superficiario.
Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o convencional, los
derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando
separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del
plazo del derecho de superficie.
Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido”.
De esta norma se derivan dos efectos principales como consecuencia de la extinción del derecho:
la readquisición del dominio pleno por el nudo propietario, y la obligación de indemnizar al
superficiario, salvo pacto en contrario, en los términos del artículo 2126 que dice: “Producida la
extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al
superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes
en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores.
40
COSSARI, Nelson, Derecho real de superficie forestal. Necesidad de reformas, ED, 21/10/2003, 4.
77
Colecciones de Derecho
En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se toman en cuenta los
valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años, descontada
la amortización”.
En la ley 25.509 la indemnización estaba tarifada legalmente "en la medida de su
enriquecimiento"41.
La adquisición del titular del suelo es automática, no hace falta tradición de la cosa, y el dueño
entonces extiende su dominio a lo plantado o construido, según el caso. Es una consecuencia de
haber recobrado toda su fuerza el principio superficie solo cedit.
Consideramos que si el superficiario continúa en el corpus del inmueble una vez extinguido el
derecho, lo será en el carácter de tenedor (conf. arg. arts. 2128 y 1968 del nuevo Código). Sin
embargo, si la superficie se extingue antes del plazo, subsisten los derechos reales y personales
impuestos por el superficiario, lo que no armoniza con el régimen del dominio revocable (art.
1969), pero cabe entender que de todos modos el superficiario se convierte en tenedor42.
Por último, en relación a las normas aplicables al derecho de superficie y a la propiedad
superficiaria, los artículos 2127 y 2128 establecen que son de aplicación supletoria las normas
relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las
partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo. Si se tratara de un derecho ejercido sobre
una construcción, plantación o forestación ya existente, se aplicarán las reglas previstas para el
caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable
sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas
especialmente para el derecho de superficie.
VI. CONCLUSIONES
Al elaborar el presente trabajo, nuestro propósito consistió en permitirle al lector conocer
de manera sencilla las innovaciones que contempla el nuevo Código Civil y Comercial en
41
Dicha solución no fue acogida en las Jornadas de Rosario, que propugnó la solución contraria, o sea que
extinguido el derecho de superficie, el propietario haría suyo lo edificado o plantado, sin compensación, salvo pacto
42
Sobre este asunto ver Cornejo, Atilio Américo, El Derecho Real de Superficie en el Proyecto de Unificación
Civil y Comercial, LA LEY, 1987-D-1121.
78
Colecciones de Derecho
relación a la posibilidad de constituir nuevos derechos reales. En ese camino, nos detuvimos en
los emprendimientos y conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, los cementerios privados y
el derecho de superficie. Admitimos que algunas disposiciones que regulan esos derechos pueden
generar dudas y hasta fuertes debates doctrinales -los que ya se vislumbran en relación a la
aplicación temporal de las nuevas normas (nos remitimos en ese sentido a la muy valiosa
diferencia de opiniones entre Rivera y Kemelmajer de Carlucci a raíz de la Acordada de la
Cámara de Apelaciones de Trelew)- pero preferimos no sumergirnos en esos conflictos a los
fines de centralizar nuestra labor en señalar los aspectos mas relevantes de los derechos que la
modernidad imponía legislar. Esperamos haber cumplido ese propósito.
79