El derecho real de superficie en el nuevo Código Civil y Comercial

Diario Civil y Obligaciones Nro 83 – 22.08.2016
El derecho real de superficie en el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación. I Parte
Por Gabriela A. Iturbide
1. Introducción:
Como novedad, el Título VII del Libro Cuarto del nuevo Código Civil y Comercial regula en los
artículos 2114 a 2128 el derecho real de superficie, debiéndose aclarar que Vélez Sarsfield había
prohibido este derecho en el antiguo artículo 2614, y que la ley 26.994 derogó la ley 25.509 que creó en
su artículo 1° el derecho real de superficie forestal constituido a favor de terceros por los titulares de
dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al
régimen previsto en la ley de inversiones para bosques cultivados n° 25.080.
En la actualidad, el Código Civil y Comercial regula este derecho en su variante amplia, de acuerdo con
el criterio mayoritario: derecho a construir o forestar como derecho sobre cosa ajena y derecho sobre
propiedad superficiaria como derecho sobre cosa propia, aunque coexiste con la propiedad separada del
titular del suelo.1
2. Concepto, emplazamiento y modalidades (arts. 2114, 2115 y 2116)
El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que
otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar,
forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el suelo o el subsuelo,
según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su
constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.
Puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio
aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad
horizontal. La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la plantación,
forestación o construcción, pero debe ser útil para su aprovechamiento.
El derecho de superficie puede, entonces, adoptar dos modalidades diferentes.
En una de ellas permite edificar y plantar en suelo ajeno y adquirir la propiedad de lo edificado o
plantado, con independencia de la propiedad del suelo. En esta variante, el derecho de superficie
presenta dos planos: uno durante la construcción o plantación, etapa en la cual el derecho se configura
como derecho real sobre cosa ajena, ya que el suelo asiento de la construcción o plantación no
pertenece al superficiario. El otro plano se manifiesta una vez realizada la construcción o plantación, o
sea la propiedad superficiaria, pues en ese momento el derecho ya es sobre cosa propia, que es lo
construido o plantado, respecto de la cual el superficiario tiene el poder de usar, gozar y disponer
temporariamente del o de los bienes.2
En esta primera modalidad, mientras la construcción o forestación no se realice, no existirá propiedad
superficiaria pero sí derecho real de superficie, pues se trata de un poder autónomo actual sobre un
inmueble ajeno que constituye el germen de una futura propiedad superficiaria, situación que alguna
doctrina francesa denomina “inmueble por anticipación”.3
En la otra modalidad, el derecho de superficie es concedido sobre una construcción o plantación ya
existente en un inmueble. Esto provoca que la propiedad se desdoble entre la propiedad del suelo, que
sigue perteneciendo al titular de dominio y la propiedad de lo construido o plantado que pasa a ser
propiedad del superficiario. En este supuesto, la superficie nace como derecho real sobre cosa propia,
pues recae sobre la construcción o plantación que ya existe y que pasa a ser propiedad del superficiario,
1
Molina Quiroga, “Manual de Derechos Reales”, Ed. La Ley, 2015, p. 423.
Alterini, Jorge H., “Derecho real de superficie”, Revista del Notariado, n° 850, año 1977, p. 16 y ss.; Molina
Quiroga, ob cit., p. 424.
3
Andorno, Luis, “El derecho de superficie forestal en el ordenamiento jurídico positivo argentino”, DJ, 2002-2145 y sigtes.
2
en forma separada de la propiedad del suelo, originándose así directamente la propiedad superficiaria,
cuyo uso, goce y disposición corresponde al superficiario, aunque temporariamente. 4
3. Formas de constitución (art. 2119)
El derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos
entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión. La prescripción breve es
admisible a los efectos del saneamiento del justo título.
Molina Quiroga sostiene que el derecho podría adquirirse también por subasta judicial (art. 1017, C.C.
y C.), o por partición judicial (art. 2371, C.C. y C.). No existe derecho de superficie legal. 5
El contrato de constitución de superficie debe ser instrumentado mediante escritura pública porque se
trata de un derecho real que recae sobre inmuebles (cfr art. 1017 inc. a), C.C. y C.). Además es
necesario el modo suficiente, vale decir, la tradición, que debe cumplirse de acuerdo a los principios
comunes a los derechos reales que se ejercen por la posesión (ver arts. 750 y 1892, C.C. y C.).
El contrato debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a los efectos de
su oponibilidad a los terceros interesados, de acuerdo a los principios generales que establecen los arts.
1890, 1892 y 1893 del C.C. y C, y 2 de la ley 17.801, de lo cual se infiere que dicha inscripción no es
constitutiva sino meramente declarativa.
4. Plazos de duración (art. 2117)
El plazo convenido en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de
construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la
adquisición del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que no exceda
de los plazos máximos, contados a partir de la constitución originaria e incluida la renovación. De lo
contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en una cláusula de estilo en el contrato
originario, con lo que el derecho pasaría a extenderse por el término de cien años o aun llegar a ser
perpetuo, consecuencia no querida por la ley, que establece un plazo máximo de duración sin haber
contemplado la posibilidad de prórroga de esos plazos máximos.
Se trata de un derecho temporario y no perpetuo. Sin embargo, si vencido el plazo máximo convenido
y recuperado el dominio su carácter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de
superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no existirían inconvenientes para que así proceda,
ya que lo que se ha querido evitar es que el propietario desmembre de una vez y desde el origen su
dominio sine die, sin posibilidad de reflexionar acerca de la continuidad de ese estado, que
prácticamente lo privaría del dominio en su contenido útil.6
En esa hipótesis, y en defecto de previsión legal, el antiguo superficiario no podría esgrimir derecho de
preferencia alguno para que a él le sea concedido el nuevo derecho de superficie, salvo que esa
preferencia se hubiera pactado. Esa convención sería válida, pues no se advierte que conspire contra el
espíritu y finalidad de la ley, ni vulnere el estatuto legal del derecho de superficie.7
La ley no prevé un plazo mínimo de duración, lo que hubiera resultado conveniente a fin de posibilitar
la recuperación de las inversiones que debe realizar el superficiario.
4
Molina Quiroga, ob. cit., p. 425.
Molina Quiroga, ob. cit., p. 429.
6
Kemelmajer de Carlucci, Aída-Puerta de Chacon, Alicia, “Derecho real de superficie”, Buenos Aires, 1989, ps.
56/57; Molina Quiroga, ob cit., p. 426.
7
Kemelmajer de Carlucci-Puerta de Chacon, ob. cit., p. 57.
5