STSJ Andalucía Sala Social 3036/2009, 15-09

Roj: STSJ AND 8189/2009
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Sevilla
Sección: 1
Nº de Recurso: 324/2009
Nº de Resolución: 3036/2009
Fecha de Resolución: 15/09/2009
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: MARIA ELENA DIAZ ALONSO
Tipo de Resolución: Sentencia
Cuestión:
Se plantea si la conducta del trabajador, que viene prestando sus servicios para una
empresa como Auxiliar de Clínica, puede calificarse de acoso sexual y en consecuencia
estar justificado el despido
Resumen:
Trabajador que viene prestando sus servicios laborales con la categoria de Auxiliar de
Clinica, aunque realmente hacia las funciones de médico, era licenciado en medicina,
en un centro Hospitalario. Varias pacientes se han quejado por que el trabajador les
mandaba quitarse distintas prendas de vestido sin preservar la intimidad. La
encargada le habia instruido en la forma de explorar a las mujeres preservandoles en
su intimidad. La empresa ante tales denunias despide al trabajador, interpone
demanda que es desestimada por el Juzgado de lo Social y formulado recuso de
Suplicación la Sala de lo Social tambien lo desestima. Se plantea entre otras
cuestiones si la conducta del actor puede calificarse como acoso sexual y por lo tanto
ser mercedora de la sanción de despido. La Sala entiende que la conducta del
trabajdor debe de calificarse de acoso sexual a clientes de la empresa para la que
prestaba sus serviciso puesto que en la exploración médica que practicaba a aquellas
ademas de hacerlas desnudar en su presencia se excedia en las palpaciones resultado
degradandantes y ofensiva para las afectadas. Llegado a la conclusión la Sala que tal
conducta del trabajador debe de ser calificada como acoso sexual y por lo tanto es
merecedora de despido procedente.
Encabezamiento
Recurso nº 09-324 (S) Sentencia nº 3036/09
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
DON JOAQUIN LUIS SÁNCHEZ CARRION, PRESIDENTE
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
DON BENITO RECUERO SALDAÑA
En Sevilla, a quince de septiembre de dos mil nueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3036/09
En el recurso de suplicación interpuesto por D Jaime , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Sevilla, en sus autos núm. 837/08,
ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por
Jaime , contra Hispalense de Prevención S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se
dictósentencia el día 24 de noviembre de 2.008 por el referido Juzgado, con
desestimación de la demanda.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se
declararon los siguientes:
1°) El actor Jaime ha venido prestando sus servicios retribuidos
desde el 1/06/06 por orden y cuenta de la demandada HISPALENSE DE PREVENCIÓN
S.L. con la categoría profesional formal de Auxiliar de Clínica, si bien sus funciones
efectivas eran las de Médico General, y un salario mensual por todos los conceptos
segúnConvenio de 1.142,86 euros.
2°) El día 27/05/08 el actor pasó a desempeñar sus funciones en
la Clínica Hespérides de Sevilla, y llegado el día 2 de junio se produjo la queja de una
paciente por haberse tenido que quitar la camiseta y el pantalón para ser explorada
por el actor, dejando la cortina abierta, siéndole recriminada su actitud por su jefe
directa, la Sra. Leticia , quien asimismo le remitió a la técnico sanitaria Ramona , quien
le instruyó de la forma de explorar a las mujeres para preservar su intimidad. Pese a
ello, el día 18/06/08 hubo una nueva queja de una paciente que había sido explorada
desnudándose a instancias del actor y sin echar la cortina.
3°) El día 25/07/08 la empresa entregó al actor carta de despido
obrante al folio 10 de las actuaciones y cuyo tenor literal damos por reproducido, en la
que se procedía al despido disciplinario del actor por la comisión de, entre otros, los
hechos descritos, calificados de faltas muy graves tipificadas en elartículo 44,
apartados 9,10,14,15 y 18 del ConvenioColectivo de la empresa.
4°) El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año
inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los
trabajadores.
5°) Se instó por el demandante conciliación el día 28/07/08, cuyo
acto tuvo lugar el día 13/08/08 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO, y se
interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 26/08/08.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de
suplicación por Jaime , que fue impugnado por la parte contraria.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone D.
Jaime , al amparo delartículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la
sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido acordado por la empresa
"Hispalense de Prevención S.L." por la conducta irregular seguida con las pacientes
femeninas en los reconocimientos médicos a las que obligaba a desnudarse sin
preservar su intimidad, desobedeciendo las órdenes de sus superiores relativas al
protocolo para la práctica de estas exploraciones.
En primer lugar solicita, al amparo delartículo 191 b) de la Ley de
Procedimiento Laboral, la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que
"con respecto al idioma, desde el primer momento hubo problemas con el actor, siendo
la empresa consciente de ello y asumiendo la responsabilidad derivada del mismo",
revisión que no podemos aceptar pues además de contener argumentaciones y juicios
de valor, no se justifica con documento alguno, pues ni la titulación académica
expedida por una Universidad ucraniana, ni carta de recomendación escrita en ruso,
son documentos suficientes para extraer sin necesidad de conjeturas e
interpretaciones valorativas que dos años después de su ingreso en la empresa, aún
tenga dificultades idiomáticas y de comunicación.
Menos aún podemos tener en cuenta la prueba testifical
practicada en el acto del juicio, al limitar elartículo 191 b) de la Ley de Procedimiento
Laborallos medios de prueba que justifican la revisión fáctica de la sentencia a la
prueba pericial y documental pública o privada reconocida en el acto del juicio, sin que
entre la prueba documental pueda incluirse el acta del juicio que es la documentación
de las manifestaciones y pruebas realizadas en el juicio que se realizan verbalmente
por estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad,
conforme alartículo 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.
En consecuencia procede la desestimación del primer motivo de
recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.
SEGUNDO.- Como segundo motivo, por la vía delapartado c) de
la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revocación del despido disciplinario por
trescausas fundamentales: a) por ausencia del expediente disciplinario que exige
elartículo 47del convenio colectivo de la empresa Hispalense de Prevención S.L.; b)
discriminación a causa de su nacionalidad; y c) no aplicación de la doctrina gradualista.
La Sala no puede pronunciarse sobre la posible existencia de
discriminación a causa de la nacionalidad, ni por los defectos formales en el despido
acordado, por ser cuestiones que se plantearon por primera vez en el recurso de
suplicación, ya que incluso la demanda únicamente reclama la improcedencia del
despido, en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que no es
admisible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de suplicación, como
declara elTribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2.001, "es
doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias
que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en
casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter
extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en
dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas
en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría
también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los
principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares
fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación
de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes
recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya
que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo."
Continúa declarando esta sentencia que el concepto de cuestión
nueva "se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción
como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de
fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo,
planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y
ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso
que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones
alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en
demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de
preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa
que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestrasentencia de 17 de diciembre de
1.991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso
impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal».
En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que,
insitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la
instancia.".
En consecuencia, no podemos pronunciarnos sobre los motivos de
revocación del despido alegados por primera vez en esta instancia.
TERCERO.- En relación con la aplicación de la doctrina gradualista
para imponer la sanción al recurrente, debemos tener en cuenta los siguientes datos,
en primer lugar que su antigüedad en la empresa es de sólo 2 años, por lo que no
acredita una larga vinculación con la misma que justificaría la atenuación de la
sanción; y en segundo término que su conducta no puede calificarse como una
exploración normal en atención a la dolencia que alegaba la paciente, por no prestar
servicios en un centro médico de carácter curativo, sino una empresa dedicada a la
prevención de riesgos laborales y formación de los trabajadores, como declara en
elartículo 22del convenio de la empresa "Hispalense de Prevención S.L.", publicado en
el BOE de 9 de junio de 2.008, por ello las exploraciones a las pacientes femeninas,
trabajadoras que realizan controles de salud rutinarios, no justifican una exhibición
pública de su desnudez, ya que las pruebas médicas no revisten gran complejidad,
habiendo intervenido la empresa demandada ante las reiteradas quejas de las
trabajadoras, que consideraron que el examen médico excedía de los parámetros a los
que estamos acostumbrados en la sanidad española, persistiendo el actor en su
conducta después de haber sido requerido e informado por los cargos de la empresa
de "la forma de explorar a las mujeres para preservar su intimidad" (hecho probado
2º).
A tenor de estos hechos fue legítima la sanción de despido
acordada por la empresa, pues aunque el despido disciplinario como sanción máxima
que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador
graves y culpables, debe ser aplicada con criterio restrictivo con la finalidad de
preservar la continuidad de la relación laboral, debiendo acreditarse suficientemente la
culpabilidad del trabajador por responder su conducta a una voluntad rebelde al
cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, y tener en cuenta las circunstancias
concurrentes en la realización de las conducta infractora para que exista una adecuada
proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa
impone, en este caso no podemos tener en cuenta ninguna circunstancia o dato que
atenúe la responsabilidad del recurrente por la conducta imputada.
Como declara probado el hecho 2º de la sentencia, el actor con
una antigüedad mínima en la empresa, tras ser recriminado por la queja de una
paciente que tuvo que quitarse la camiseta y el pantalón para ser explorada, siendo
informado del protocolo de actuación en estas exploraciones, quince días después
volvió a repetir un hecho semejante, conducta que no se puede explicar en una
presunta dificultad idiomática que el recurrente debería haber subsanado tras dos años
de permanencia en España, por lo que estos hechos son constitutivos de una falta muy
grave prevista en elartículo 44.14del convenio que sanciona con despido "La queja por
parte de clientes de Hispalense de Prevención S.L." con respecto a las obligaciones del
trabajador, cuando esté basada en una mala actuación profesional que implique graves
perjuicios, que entre otros sea la pérdida del cliente.", y una clara "desobediencia a las
órdenes de sus superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la
Entidad que impliquen quebranto manifiesto de la disciplina o de ellas derive grave
perjuicio para la empresa", conducta prevista en elapartado 18 del artículo 44del
convenio, ya que el conocimiento de este tipo de conductas redunda en un evidente
desprestigio para la entidad que puede traducirse en perjuicios económicos para la
empresa.
También debemos considerar que su conducta es constitutiva de
acoso sexual , conforme alartículo 44.10del convenio, pues aunque en el mismo no se
defina el acoso sexual , hemos de acudir a la conceptuación que contiene elartículo 7.1
de la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de marzo de Igualdad Efectiva de Mujeresy
Hombres, que dispone que "constituye acoso sexual , cualquier comportamiento verbal
o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar
contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno
intimidatorio, degradante y ofensivo", y en este caso la actitud del actor en la
exploración médica realizada es evidente que resultó ofensivo y degradante para las
trabajadoras afectadas, que no dudaron en quejarse ante la empresa de la conducta
del actor, que al parecer además de hacerlas desnudarse en su presencia, se excedió
en la "palpación" necesaria para hacer sus comprobaciones médicas, lo que no
podemos achacar a un exceso de "detenimiento y atención al paciente" como se alega
en el recurso, ya que las trabajadoras son perfectamente conocedoras de los límites
entre una exploración correcta o incorrecta, por lo que debemos desestimar el recurso
de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de
suplicación interpuesto por D. Jaime contra lasentencia dictada el día 24 de noviembre
de 2.008, en el JUZGADO de lo SOCIAL nº 9 de SEVILLA, en el procedimiento seguido
por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Jaime contra
la empresa "HISPALENSE DE PREVENCIÓN S.L." y confirmamos la sentencia
impugnada en todos sus pronunciamientos.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada,
con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para
la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo
a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su
notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la sentencia
será firme.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme
que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia
con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o
testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo
a archivar por esta Sala.
Así, por nuestra
pronunciamos, mandamos y firmamos.
Sentencia,
definitivamente
juzgando,
lo