Do – Re – Mi: una aproximación a la obra musical desde el Derecho

Pontificia Universidad Catolica del Peru
From the SelectedWorks of Javier André Murillo Chávez
June, 2013
Do – Re – Mi: una aproximación a la obra musical
desde el Derecho de Propiedad Intelectual y la
Teoría Musical
Javier André Murillo Chávez, Pontificia Universidad Católica del Perú
Available at: http://works.bepress.com/javier_murillo/4/
ANÁLISIS JURÍDICO
COMERCIAL
Do - Re - Mi
Una aproximación a la obra musical desde el Derecho
de Propiedad Intelectual y la Teoría Musical*
Javier André
Murillo Chávez**
REFERENCIAS LEGALES:
· Constitución Política: art. 2.
· Régimen Común sobre Derecho
de Autor y Derechos Conexos,
Decisión 351 (17/12/1993): art.
3 inc. 4).
· Ley sobre Derecho de Autor,
Decreto Legislativo N° 822
(24/04/1996): arts. 2 num. 17), 5
inc. d), 6 inc. d), y 7.
· Ley de Organización y Funciones
del Indecopi, Decreto Legislativo
N° 1033 (25/06/2008): art. 14
inc. d).
El autor señala que nuestra normativa en materia de propiedad intelectual no contiene ninguna referencia a la obra musical, y si bien define a la obra no define qué significa que una
obra sea original; y mucho menos, qué es una obra musical
original; en tanto que la jurisprudencia administrativa solo
ha hecho mención leve al tema en concreto. En atención a
ello, en este artículo plantea una primera aproximación a la
estructura jurídica de las canciones y su análisis de originalidad para otorgarles el status de obra musical con el consecuente otorgamiento de derechos de exclusiva y garantía de
protección frente a plagios.
INTRODUCCIÓN
El estudio de ciertos aspectos de la realidad
por parte del Derecho pueden requerir cierta aproximación técnica que un abogado no
tendría por qué conocer prima facie. Este es
el caso de la propiedad intelectual que recae
sobre una obra musical; puesto que desde la
clásica Sinfonien N° 5 c-Moll de Ludwig Van
Beethoven hasta la popular Gangman Style de
PSY tienen una composición estructural que
debe ser descifrada para no exceder límites específicos al momento de otorgar derechos de
*
Un agradecimiento especial a Lucero Isabel Malpartida De la Cruz, alumna de Guitarra Clásica en la Escuela de Música de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, ex integrante de la Asociación Suzuki del Perú y ex integrante de la Asociación Qantu
Cusco; por la revisión y corrección de la teoría musical en el presente artículo.
**
Asistente Legal del Área de Marcas y Asuntos Legales de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Perú. Asistente de Investigación en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de Cátedra
de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Raúl Solórzano Solórzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Exdirector y exmiembro de la Comisión de Publicaciones de la
Asociación Civil Foro Académico.
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REVISTA JURíDICA DEL PERú
exclusiva sobre creaciones humanas y evaluar
posibles apropiaciones ilícitas de propiedad
ajena. Como veremos, nuestra normativa no
contiene ninguna referencia al tema, y nuestra
jurisprudencia administrativa solo ha hecho
mención leve al tema en concreto.
El inciso 17 del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822 –Ley sobre Derecho de Autor (en
adelante, LDA) y el inciso 4 del artículo 3 de
la Decisión 351– Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (en adelante, RCDA) definen la obra como creación
intelectual (artística, científica o literaria) personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. Sin embargo, no precisa
qué significa que una obra sea original; y mucho menos, qué significa que una obra musical sea original. En estas líneas, nos proponemos realizar una aproximación a la estructura
jurídica de las canciones y su análisis de originalidad para otorgarles el estatus de obra musical con el consecuente otorgamiento de derechos de exclusiva y garantía de protección
frente a plagios.
I.PRECISIONES
IMPORTANTES
PRELIMINARES
Para empezar, debemos realizar dos precisiones importantes respecto a lo que normalmente percibimos con nuestros oídos y sobre la
composición de la música en general. Primero, la diferencia entre el mero ruido y la música es el toque humano; cuando las vibraciones en el aire, más conocidas como sonidos,
son ordenadas y dispuestas de una manera específica mediante instrumentos u otros por el
ser humano se convierten en música. En este
sentido, cabe concluir que el sonido es la partícula mínima en todo ruido o canción. Segundo, en materia de Derechos de Autor, la música per se y las letras representan dos tipos de
obras distintas: la musical y la literaria, respectivamente. Así, esta diferencia genera que
tengamos dos tipos de canciones:
• Canciones instrumentales. Aquellas conformadas por una mera obra musical. Por
204
ejemplo, la Sinfonien N° 25 g-Moll de
Wolfgang Amadeus Mozart o las Quattro
stagioni de Antonio Lucio Vivaldi.
• Canciones con letra. Aquellas conformadas por la unión de una obra musical y una
obra literaria. Por ejemplo, la Canción de
Amor de Gianmarco Zignago o Johnny B.
Goode de Chuck Berry.
Acorde con esto, nuestra LDA señala en el inciso d del artículo 5: “Están comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: (...) d)
Las composiciones musicales con letra o sin
ella”. En este sentido, lo que analizaremos en
estas líneas sirve tanto para el análisis de la
obra musical en una canción instrumental, que
será el todo estructural; como para el análisis
de la obra musical en una canción con letra,
que solo será una de las partes de la estructura.
II.LA OBRA MUSICAL SEGÚN EL
INDECOPI
La relevancia del caso Empresas Lucchetti
S.A. contra Molino Italia S.A. sobre la obra
musical en el ordenamiento jurídico peruano
aplicado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi) es innegable.
La Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI
ha revelado el concepto de obra musical y sus
elementos, así como ha precisado donde reside la originalidad de esta.
Así, para la Sala de Propiedad Intelectual del
Tribunal del Indecopi, la obra musical comprende –todo tipo de combinación original de
sonidos, con o sin palabras–. Luego, la Sala
señala que los elementos constitutivos de la
obra musical son:
• Melodía. “sucesión coherente de notas
(...), simple o compuesta, con independencia de su acompañamiento”.
• Armonía. “combinación de sonidos simultáneos, diferentes pero acordes”; y
• Ritmo. “proporción guardada entre el
tiempo de un movimiento y el de otro
diferente”.
Para bien o para mal, estos son los parámetros fijados por el Indecopi mediante su jurisprudencia; sin embargo, como veremos, hace falta precisión técnica en los conceptos mencionados. III. UNA VISIÓN TÉCNICA‐MUSICAL DE LA OBRA MUSICAL Figura 1. El Pentagrama En orden de alcanzar una visión técnica básica1 de la obra musical, es necesario conocer las figuras Existen tres figuras básicas del pentagrama: las claves, el compás y el tempo. básicas de la teoría musical. En este sentido, la base más común para graficar música es el 2
pentagrama
conformado por cinco líneas paralelas horizontales, como se puede apreciar en la figura 1.  Las Claves. Determinan que el intérprete de la canción toque ciertas escalas únicamente; como se puede ver en la figura 2, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y la clave de Sol. comercial
Aunque la Sala señala que la originalidad de
una obra musical “es el producto del conjunto
Figura 1. El Pentagrama Figura 2. Las Claves o unión de sus elementos constitutivos”, tam- Existen tres figuras básicas del pentagrama: las claves, el compás y el tempo. Figura 2. Las claves
bién aclara que esto “no obsta a que la origi-  El Tempo. Determina la velocidad de la música. Primero, se observa la duración de un sonido, como se observa en la figura 3, por pulsaciones determinando la duración del sonido:  Las Claves. Determinan que el intérprete de la canción toque ciertas escalas únicamente; nalidad también pueda recaer en la melodía, como se puede ver en la figura 2, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y la clave de Sol. •
El tempo. Determina la velocidad de la
la armonía o en el ritmo”. Sin embargo, luemúsica. Primero, se observa la duración de
go aclara que “para el derecho de autor solo
un sonido, como se observa en la figura 3, Figura 2. Las Claves se puede adquirir derechos exclusivos sobre la por pulsaciones
determinando la duración
melodía” y, en este sentido, “la melodía es la  El Tempo. Determina la velocidad de la música. Primero, se observa la duración de un sonido, del sonido:
como se observa en la figura 3, por pulsaciones determinando la duración del sonido: creación formal” para el Indecopi. Esto debi- 3 do a que la Sala excluye de la protección por
derechos exclusivos a la armonía porque los
acordes que componen la armonía son limita- Figura 3. Duración de las notas y silencios
dos cuantitativamente y excluye el ritmo pues
Así, de izquierda a derecha, tenemos 3 la
este aspecto define el género musical.
semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semiPara bien o para mal, estos son los parámecorchea (1/16), la corchea (1/8), la negra
tros fijados por el Indecopi mediante su ju(1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), resrisprudencia; sin embargo, como veremos,
pectivamente. Igualmente, se tienen sus
hace falta precisión técnica en los conceptos
correspondientes silencios. Luego de es Ritmo. “proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente”. mencionados.
tar determinados, para determinar el tem Aunque la Sala señala que la originalidad de una obra musical “es el producto del conjunto o unión de po, se combina esta unidad técnica musisus elementos constitutivos”, también aclara que esto “no obsta a que la originalidad también pueda cal con la unidad común estableciendo la
recaer en la melodía, la armonía o en el ritmo”. Sin embargo, luego aclara que “para el derecho de III.UNA VISIÓN TÉCNICA-MUSICAL
autor solo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la melodía” y, en este sentido, “la melodía es DE
LA
OBRA
MUSICAL
pulsación por minuto (ppm); así, tenemos
la creación formal” para el Indecopi. Esto debido a que la Sala excluye de la protección por derechos exclusivos a la armonía porque los acordes que componen la armonía son limitados las diferentes expresiones del tempo desde
En orden de alcanzar una visión técnica básicuantitativamente y excluye el ritmo pues este aspecto define el género musical. las más lentas como el Lento (40-60 ppm)
ca1 de la obra musical, es necesario conocer
Para bien o para mal, estos son los parámetros fijados por el Indecopi mediante su jurisprudencia; sin o Andante (76-108 ppm) hasta las más rálas
figuras
básicas
de
la
teoría
musical.
En
este
embargo, como veremos, hace falta precisión técnica en los conceptos mencionados. pidas como el Allegro (110-168 ppm) o el
sentido,
la
base
más
común
para
graficar
múIII. UNA VISIÓN TÉCNICA‐MUSICAL DE LA OBRA MUSICAL Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras
sica es el pentagrama2 conformado por cinco
En orden de alcanzar una visión técnica básica de la obra musical, es necesario conocer las figuras variaciones
líneas
paralelas
horizontales,
como
se puede
música es el básicas de la teoría musical. En este sentido, la base más común para graficar pentagrama conformado por cinco líneas paralelas horizontales, como se puede apreciar en la figura apreciar en la figura 1.
1. • El compás. Determina la duración de cada
espacio en el pentagrama que debe ser llenado por sonidos de determinada duración
para completar la duración estimada para
FiguraFigura 1. El Pentagrama 1. El pentagrama
cada espacio. Así, el indicador de arriba
Existen tres figuras básicas del pentagrama: las claves, el compás y el tempo. señala el número de pulsaciones que debe
Existen tres figuras básicas del pentagrama:
 Las Claves. Determinan que el intérprete de la canción toque ciertas escalas únicamente; haber en un compás determinado y el indilas como se puede ver en la figura 2, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y la clave de Sol. claves, el compás y el tempo.
cador de abajo la duración de las notas que
deberán completar este compás. En la fi• Las claves. Determinan que el intérprete
gura 4 podemos observar variadas distride la canción toque ciertas escalas única- Figura 2. Las Claves buciones: la primera indica 2 pulsaciones
mente;
como
se
puede
ver
en
la
figura
2,
que deberán ser llenadas por una blanca, la
 El Tempo. Determina la velocidad de la música. Primero, se observa la duración de un sonido, tenemos las claves de Do, la clave de Fa y
como se observa en la figura 3, por pulsaciones determinando la duración del sonido: segunda indica 2 pulsaciones que deberán
la clave de Sol.
1
Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical. Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras maneras de representar gráficamente la música. 2
1
Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical. Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras maneras de representar gráficamente la música. 2
1
2
1
2
Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical.
Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas
utilizados para percusión, como la batería, entre otras mane-
ras de representar gráficamente la música.
Omitiremos algunos datos técnicos demasiado específicos que se pueden obviar en un nivel básico de teoría musical. 2
Existen también bigramas conformados únicamente por dos líneas utilizados para percusión, como la batería, entre otras maneras de representar gráficamente la música. 1
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notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blanca para completar 4 pulsaciones. ser llenadas
por una negra, la tercera inFigura 3. Duración de las notas y silencios dica que 3 pulsaciones deben ser llenadas por una negra con punto (el punto
agrega una pulsación), la cuarta indica
que 4 pulsaciones deben ser llenadas por
cuatro negras (o equivalentes), la quinta
indica que 6 pulsaciones deben ser llenadas con seis corcheas (o equivalentes), y la sexta indica que 12 pulsaciones
deben ser llenadas con doce corcheas (o
equivalentes).
Así, de izquierda a derecha, tenemos la semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semicorchea (1/16), la corchea (1/8), la negra (1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), respectivamente. Igualmente, se tienen sus correspondientes silencios. Luego de estar determinados, para determinar el tempo, se combina esta unidad técnica musical con la unidad común estableciendo la pulsación por minuto (ppm); así, tenemos las diferentes expresiones del tempo desde las más lentas como el Lento (40‐60 ppm) o Andante (76‐108 ppm) hasta las más rápidas como el Allegro (110‐168 ppm) o el Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras variaciones  El Compás. Determina la duración de cada espacio en el pentagrama que debe ser llenado por sonidos de determinada duración para completar la duración estimada para cada espacio. Así, el indicador de arriba señala el número de pulsaciones que debe haber en un compás determinado y el indicador de abajo la duración de las notas que deberán completar este compás. En la figura 4 podemos observar variadas distribuciones: la primera indica 2 pulsaciones que deberán ser llenadas por una blanca, la segunda indica 2 pulsaciones que Figura 3. Duración de las notas y silencios deberán ser llenadas por una negra, la tercera indica que 3 pulsaciones deben ser llenadas por una negra con punto (el punto agrega una pulsación), la cuarta indica que 4 pulsaciones Así, de izquierda a derecha, tenemos la semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semicorchea (1/16), deben ser llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la quinta indica que 6 pulsaciones la corchea (1/8), la negra (1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), respectivamente. Igualmente, deben ser sus llenadas con seis corcheas (o equivalentes), y la sexta indica que pulsaciones se tienen correspondientes silencios. Luego de estar determinados, para 12 determinar el deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes). tempo, se combina esta unidad técnica musical con la unidad común estableciendo la pulsación por minuto (ppm); así, tenemos las diferentes expresiones del tempo desde las más lentas como el Lento (40‐60 ppm) o Andante (76‐108 ppm) hasta las más rápidas como el Allegro (110‐168 ppm) o el Prestissimo (más de 200 ppm), entre otras variaciones  El Compás. Determina la duración de cada espacio en el pentagrama que debe ser llenado Figura 4. Los tiempos por compás por sonidos de determinada duración para completar la duración estimada para cada espacio. Así, el indicador de arriba señala el número de pulsaciones que debe haber en un compás Sin embargo, falta analizar otro aspecto adicional para que el simple sonido se convierta en una determinado y el indicador de abajo la duración de las notas que deberán completar este verdadera nota musical: la altura. compás. En la figura 4 podemos observar variadas distribuciones: la primera indica 2 pulsaciones que deberán ser llenadas por una blanca, la segunda indica 2 pulsaciones que  La Altura. Determina la escala pentatónica en la cual se produce un sonido determinado que deberán ser llenadas por una negra, la tercera indica que 3 pulsaciones deben ser llenadas variará entre la agudeza y la gravedad. En este sentido, en la figura 5 tenemos las escalas por una negra con punto (el punto agrega una pulsación), la cuarta indica que 4 pulsaciones conformadas por variaciones de las notas do (C), re (D), mi (E), fa (F), sol (G), la (A), si (B). deben ser llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la quinta indica que 6 pulsaciones deben ser llenadas con seis corcheas (o equivalentes), y la sexta indica que 12 pulsaciones deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes). Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star
Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los acordes básicos correspondientes a las notas 3
. si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una mayores y menores
notas sol, re, mi, do, blanca para completar 4 pulsaciones. Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas
cuando se tocan simultáneamente; en este caso,
nos encontramos frente a lo que se denomina
acorde.
Como podemos observar en la figura 7
Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando yse tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como 8 tenemos los acordes
básicos correspondien- Figura 7. Escala de acordes mayores acordes básicos correspondientes a las notas podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los . mayores y menores
tes
a las notas
mayores y menores3.
notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blanca para completar 4 pulsaciones. Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando 3
se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los acordes básicos correspondientes a las notas mayores y menores3. notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blanca para completar 4 pulsaciones. Figura 4. Los tiempos por compás
Figura 8. Escala de acordes menores Figura 7. Escala de acordes mayores
Sin embargo, falta analizar otro aspecto adicional para que el simple sonido se convierta
en una verdadera nota musical: la altura.
• La altura. Determina la escala pentatónica
en la cual se produce un sonido determinado que variará
entre la agudeza y la grave- Figura 4. Los tiempos por compás Figura 5. Notas dad.
En
enel simple la figura
5 tenemos
Sin embargo, falta analizar otro este
aspecto sentido,
adicional para que sonido se convierta en una Así, una nota es un sonido con determinada altura y duración. De esta forma, podemos llegar a lo que verdadera nota musical: la altura. lasmelodía, escalas
conformadas
porsimplificada variaciones
se la cual será definida como la sucesión de notas en el de
denomina una pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la  La Altura. Determina la escala pentatónica en la cual se produce un sonido determinado que notas
(C),En re
(D),en mi
(E),
fa (F),
sol
figura 6 tenemos la melodía de la canción de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las variará las
entre la agudeza y do
la gravedad. este sentido, la figura 5 tenemos las escalas conformadas por variaciones de las notas do (C), re (D), mi (E), fa (F), sol (G), la (A), si (B). (G),
la
(A),
si
(B).
4 Figura 7. Escala de acordes mayores o De esta manera, la armonía es la sucesión compuesta de notas tocadas simultáneamente Figura 7. Escala de acordes mayores simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular Figura 6. Melodía de Twinkle Twinkle Little Star y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones más complejas con las notas cuando la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles. se tocan simultáneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde. Como podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los acordes básicos correspondientes a las notas mayores y menores3. Figura 8. Escala de acordes menores Figura 8. Escala de acordes menores De esta manera, la armonía es la sucesión compuesta de notas tocadas simultáneamente o simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular De esta manera, la armonía es la sucesión compuesta de notas tocadas simultáneamente o y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la simplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles. Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles. la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles. 3
El símbolo # corresponde al “sostenido”, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva Figura 7. Escala de acordes mayores contrario que es el “bemol” con el símbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su artificialmente la nota medio tono en la altura. Figura 8. Escala de acordes menores
De esta manera, la armonía es la sucesión
compuesta de notas tocadas simultáneamente o simplemente la sucesión de acordes en el
pentagrama en una clave específica, con com- 5 pás particular y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura
Figura 8. Escala de acordes menores 9 se puede observar
la combinación de acor- 5 De esta manera, la armonía es la sucesión compuesta de notas tocadas simultáneamente o des
mayores (sol, fa y do) y uno menor (la mesimplemente la sucesión de acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo, a modo de acompañamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la nor)
para lograr la primera serie de la armonía
combinación de acordes mayores (sol, fa y do) y uno menor (la menor) para lograr la primera serie de la armonía del coro de la canción Let it be de los Beatles. del
coro
de la canción Let it be de los Beatles.
Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles. Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles. 3
El símbolo # corresponde al “sostenido”, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva 3
El símbolo # corresponde al “sostenido”, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el “bemol” con el símbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el “bemol” con el símbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura. artificialmente la nota medio tono en la altura. 5 Figura 5. Notas Figura 5. Notas
Así, una nota es un sonido con determinada altura y duración. De esta forma, podemos llegar a lo que se denomina una melodía, la cual será definida como la sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la figura 6 tenemos la melodía de la canción de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las Así, una nota es un sonido con determinada altura y duración. De esta forma, pode4 mos llegar a lo que se denomina una melodía, la cual será definida como la sucesión
simplificada de notas en el pentagrama en
una clave específica, con compás particular
y determinado tempo. Por ejemplo, en la figura 6 tenemos la melodía de la canción de
cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que
combina las notas sol, re, mi, do, si, y la, en
negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blanca para completar 4 pulsaciones.
3
Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles. Figura 9. Armonía de la primera parte del coro de
Let it be de los Beatles
3
El símbolo # corresponde al “sostenido”, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el “bemol” con el símbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura. Finalmente, con la combinación de todos los
elementos
anteriores se definen el género de
cada canción como lo son la bachata, el rock,
el blues, la samba, la polka, el reggae, la marcha, la balada, el bolero, entre muchos otros.
Aquí también cabe indicar que el instrumento
utilizado para interpretar las canciones es bastante importante, debido a que se torna muy
El símbolo # corresponde al “sostenido”, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el “bemol” con el símbolo b que baja artificialmente la nota
medio tono en la altura.
206
5 comercial
difícil hacer canciones de blues en flauta traversa o canciones de rock con piano clásico, pero
no es determinante. Entonces, se desprende que
el ritmo es la disposición determinada de notas, sea simple (melodía) y/o compleja (armo nía), en el pentagrama en una clave específica,
Finalmente, con la combinación de todos los elementos anteriores se definen el género de cada con compás particular y determinado tempo.
canción como lo son la bachata, el rock, el blues, la samba, la polka, el reggae, la marcha, la balada, el bolero, entre muchos otros. Aquí también cabe indicar que el instrumento utilizado para interpretar Así, podemos observar como ejemplo, en la filas canciones es bastante importante, debido a que se torna muy difícil hacer canciones de blues en gura
10,
un fragmento
de la
en Entonces, ritmose flauta traversa o canciones de rock con piano clásico, pero versión
no es determinante. desprende que el ritmo es la disposición determinada de notas, sea simple (melodía) y/o compleja de
vals
de
la
canción
Alma,
Corazón
y
Vida
de
(armonía), en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo. Así, podemos observar como ejemplo, en la figura 10, un fragmento de la versión en ritmo de vals de Adrián
Flores
Alván,
con
arreglos
de
Flor
Cala canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Alván, con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica. nelo y Kike Pinto para guitarra clásica.
Figura 10. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán, con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica. Figura 10. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la
canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán, con
Finalmente, es posible incluir letra a la música generando una obra compleja denominada canción con letra, como mencionamos al inicio; de esta manera, usando nuestro ejemplo anterior, tenemos la arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica
letra original incluida como parte de la obra compleja, como se muestra en la figura 11. Finalmente, es posible incluir letra a la música
generando una obra compleja denominada canción con letra, como mencionamos al inicio; de
esta manera, usando nuestro ejemplo anterior, tenemos la letra original incluida como parte de la
obra compleja, como se muestra en la figura 11.
6 Figura 11. Fragmento de la versión en ritmo de vals de
la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán
Como se puede observar, en esta canción se utilizó un compás de 3/4 y se recomienda tocar en tempo de vals que oscila de
entre Flor
las 130 Canelo
y 140 ppm. y
En Kike
la melodía, las notas más guitarra
utilizadas son las con
arreglos
Pinto
para
agudas; mientras que en la armonía, se alterna entre una nota grave y dos conjuntos de agudas. La melodía guía la canción yy letra
la armonía crea el ritmo vals caracterizado el 1‐2‐3, 1‐2‐3 en clásica,
original
de de Adrián
Florespor Albán
Figura 11. Fragmento de la versión en ritmo de vals de la canción Alma, Corazón y Vida de Adrián Flores Albán con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clásica, y letra original de Adrián Flores Albán. términos de pulsaciones, muy utilizado para enseñar a bailar este tipo de canciones. Cualquier cambio en los elementos mencionados podría provocar que la canción Alma, Corazón y Vida cambie de ritmo y se transporte de género; así, si se cambia el tempo entre 160 y 170 ppm, y además se transporta a compases de 12/8. En este sentido, precisamente el fragmento de la canción que se encuentra en las figuras 9 y 10 fue utilizado en una canción de rock en los años 90 titulada Triciclo Perú interpretada por el grupo “Los Mojarras”, grupo peruano que mezclaba la música rock y la 4música chicha con letras sobre realidad peruana de esos tocadas
años; en esta canción se observa el Un
arpegio
es
la la sucesión
de notas
inmediatamente
fragmento de Alma, Corazón y Vida en una versión totalmente distinta a la interpretada como vals criollo por grupos como “Los Panchos” o “Los Embajadores Criollos”. Igualmente, existe una versión en balada de la canción analizada interpretada por el cantante español José Gómez Romero (más conocido como “Dyango”) y una más reciente en versión más latín interpretada por Marcos Gómez Llunas y Macarena Valcárcel Serrano Tamara en homenaje al mencionado Dyango, en la cual claramente se cambia la armonía pues abandonamos la alternación entre una nota grave y dos conjuntos de agudas de la versión en vals, por acordes separados en piano en la versión balada de Dyango y por arpegios4 cortos de tres o cuatro notas en la versión de Marcos Llunas y Tamara en versión latín; de igual manera, se pueden observar cambios en el tempo (entre 70 y 90 ppm en la versión balada, y 90 y 100 ppm en la versión latín) mas no en el compás que es muy similar al 3/4 de la versión en vals. Del mismo modo, la versión de Dyango tiene como instrumento TOMO 148 / junio 2013
Como se puede observar, en esta canción se
utilizó un compás de 3/4 y se recomienda tocar en tempo de vals que oscila entre las 130 y
140 ppm. En la melodía, las notas más utilizadas son las agudas; mientras que en la armonía, se alterna entre una nota grave y dos conjuntos de agudas. La melodía guía la canción
y la armonía crea el ritmo de vals caracterizado por el 1-2-3, 1-2-3 en términos de pulsaciones, muy utilizado para enseñar a bailar este
tipo de canciones.
Cualquier cambio en los elementos mencionados podría provocar que la canción Alma,
Corazón y Vida cambie de ritmo y se transporte de género; así, si se cambia el tempo
entre 160 y 170 ppm, y además se transporta a compases de 12/8. En este sentido, precisamente el fragmento de la canción que se
encuentra en las figuras 9 y 10 fue utilizado
en una canción de rock en los años 90 titulada Triciclo Perú interpretada por el grupo
“Los Mojarras”, grupo peruano que mezclaba la música rock y la música chicha con letras sobre la realidad peruana de esos años;
en esta canción se observa el fragmento de
Alma, Corazón y Vida en una versión totalmente distinta a la interpretada como vals
criollo por grupos como “Los Panchos” o
“Los Embajadores Criollos”.
Igualmente, existe una versión en balada de
la canción analizada interpretada por el cantante español José Gómez Romero (más conocido como “Dyango”) y una más reciente
en versión más latín interpretada por Marcos
Gómez Llunas y Macarena Valcárcel Serrano Tamara en homenaje al mencionado Dyango, en la cual claramente se cambia la armonía pues abandonamos la alternación entre una
nota grave y dos conjuntos de agudas de la
versión en vals, por acordes separados en piano en la versión balada de Dyango y por arpegios4 cortos de tres o cuatro notas en la versión
de Marcos Llunas y Tamara en versión latín; de
una tras de otra a modo de acorde desestructurado.
207
REVISTA JURíDICA DEL PERú
igual manera, se pueden observar cambios en
el tempo (entre 70 y 90 ppm en la versión balada, y 90 y 100 ppm en la versión latín) mas
no en el compás que es muy similar al 3/4 de
la versión en vals. Del mismo modo, la versión de Dyango tiene como instrumento principal al piano clásico y la versión de Marcos
Llunas y Tamara tenemos percusión y guitarra
electroacústica.
Como podemos observar, existen variaciones
de ciertos elementos que pueden dar un sentido totalmente distinto a la canción por un intérprete en cada caso, sin necesidad de cambiar la melodía incluso cuando se eleva o se
baja de escala en el pentagrama5. De esta manera, nuestra LDA señala lo siguiente en el inciso d de su artículo 6: “Sin perjuicio de los
derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autorización, son
también objeto de protección como obras derivadas siempre que revistan características de
originalidad: (...) d) Los arreglos musicales”.
Aquí, podemos descartar que la simple transposición de alturas de las notas se considere
un arreglo musical pues carece de diferencia
con la canción originaria.
En este sentido, podemos concluir que la melodía como sucesión simplificada de notas en
el pentagrama en una clave específica, con
compás particular y determinado tempo es la
pieza inmutable de una canción, lo que determina su esencia.
IV.ANÁLISIS CRÍTICO DE LA CONCEPCIÓN DE OBRA MUSICAL
SEGÚN EL INDECOPI DESDE LA
VISIÓN TÉCNICO-MUSICAL
Como habíamos señalado, el Tribunal del Indecopi enumera los elementos constitutivos de
la obra musical de manera correcta: la melodía, la armonía y el ritmo. Sin embargo, cabe
realizar precisiones técnicas a la luz del análisis
técnico que hemos realizado.
Primero, sobre la melodía, cabe señalar que
no es posible que exista una sucesión coherente de notas compuesta; esto sería inconcebible,
en el sentido de que las “notas compuestas”
no existen en términos musicales, salvo que
nos refiramos a acordes que jamás estarán presentes en la melodía, como la hemos definido
técnicamente. De igual manera, el acompañamiento no es comparable con la melodía pues
pertenecen a vocabularios distintos; la melodía puede excluir o independizarse de la armonía o el ritmo (términos técnicos de teoría
musical), pero el acompañamiento solo podría
excluir o independizarse de la primera voz, el
primer instrumento o análogos (términos técnicos de dirección musical, grupo u orquesta).
Luego, sobre la armonía, la “combinación
de sonidos simultáneos” como hemos podido observar corresponde a la denominación de
acorde, mas no a toda la armonía que es una
sucesión como la melodía. Es igualmente criticable la alusión a “sonidos simultáneos diferentes” porque la armonía podría estar compuesta de únicamente un acorde; de la misma
manera, la referencia a los “acordes” es bastante incierta en la definición, cuando en realidad debió dejarse claro que los acordes (y en
algunos casos los arpegios) son el componente
integrante de la armonía.
Finalmente, sobre el ritmo, observamos que la
definición carece de mención a términos técnicos y, por esto, incurre en error al dejar de lado
elementos que definen el ritmo como el compás, la clave, la posición de las notas (y/o silencios) de diferentes tipos en el pentagrama
y la importancia del instrumento con el que se
interpreta (aunque no sea determinante). Efectivamente, la alusión a la “proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de
otro diferente” hace referencia únicamente al
tempo que por sí solo no puede definir de ninguna manera el género de la canción.
5 Una canción puede ser elevada o bajada de octava; es decir, hallar la nota equivalente en una escala superior o inferior en el
pentagrama como se puede observar en las diferentes escalas de la figura 5.
208
comercial
Así, tenemos que las definiciones técnicas varían mucho de las brindadas por el Indecopi,
como se puede observar:
Definición Indecopi
Definición Técnica
Melodía
“sucesión
coherente de notas (...), simple o compuesta, con
independencia de su
acompañamiento”.
Sucesión simplificada de
notas en el pentagrama en una clave específica, con compás
particular y determinado tempo.
Armonía
“combinación de soni- Sucesión compuesta de
dos simultáneos, dife- notas tocadas simultáneamente o simplerentes pero acordes”.
mente la sucesión de
acordes en el pentagrama en una clave específica, con compás
particular y determinado tempo, a modo de
acompañamiento.
Ritmo
“proporción guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro
diferente”.
Disposición determinada de notas, sea simple
(melodía) y/o compleja
(armonía), en el pentagrama en una clave específica, con compás
particular, determinado tempo.
Fuente: Elaboración propia.
A lo resuelto en la Resolución N° 074-2000/
TPI-INDECOPI, se le pueden elaborar un par
de críticas adicionales:
• Primero, es poco feliz que la Sala señale que la originalidad de una obra musical
“es el producto del conjunto o unión de sus
elementos constitutivos” para luego señalar que eso no “no obsta a que la originalidad también pueda recaer en la melodía,
la armonía o en el ritmo”. Las cosas deben
ser lo más claras posibles cuando se trata
de un concepto tan frágil como la “originalidad” debido a que es el criterio seleccionador de creaciones para el otorgamiento
de fuertes derechos de protección por parte del Estado.
Así, nuestro ordenamiento jurídico toma
la teoría subjetiva para el reconocimiento
de obras protegidas y meras creaciones sin
originalidad; el precedente de observancia
obligatoria en la Resolución N° 286-1998/
TPI-INDECOPI señala como originalidad
de la obra:
“la expresión (o forma representativa)
creativa e individualizada de la obra,
por mínimas que sean esa creación y
esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad”.
Como ha señalado Maraví, este tipo de
concepción es muy criticable pues:
“la búsqueda de la personalidad o individualidad del autor en la creación es
un acto sumamente subjetivo que puede causar dos resultados: (...) todas las
obras podrían ser consideradas originales, convirtiéndolo en un requisito irrelevante. (...) Otra posibilidad es que, si
dada la actividad, el espacio para desplegar la creatividad es extremadamente reducido, no podría manifestarse esta
singularidad del autor. El otro efecto posible es que se restrinjan severamente la cantidad de obras que pueden
protegerse”6.
Entonces, en este caso, la Sala de Propiedad Intelectual debió ser muy precisa
para evitar la subjetividad. Sin embargo,
como vemos, primero dice que la originalidad es el conjunto de elementos y luego
señala que podría también recaer en cada
uno de ellos. Así, nos termina de confundir al señalar que “para el derecho de autor
6
MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. “Breves apuntes sobre el problema de definir la originalidad en el Derecho de Autor” [on-line].
En: Departamento Académico de Derecho PUCP – Portal Institucional (web). Cuaderno de Trabajo N° 16. Consulta: 26 de mayo
de 2013. Lima, 2010, p. 21.
<http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/CT16MARAVI.pdf>.
TOMO 148 / junio 2013
209
REVISTA JURíDICA DEL PERú
solo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la
melodía” y, en este sentido,
“la melodía es la creación
formal”.
Así, no se entiende la razón
por la que el Tribunal del IndeResultaría saludable que
copi no ha adoptado un prececuando se presente un nuedente de observancia obligatoria
vo tema sobre originalidad
basándose en el entonces vigende obras musicales a raíz de
te artículo 43 del Decreto Legisplagio o en apelación de so Creemos que el Tribunal
lativo N° 8077. En este sentido,
licitud
de
registro,
la
Sala
de
del Indecopi debió señalar
creemos
que resultaría saludable
Propiedad Intelectual del Tridesde un principio que la
que
cuando
se presente un nuebunal del Indecopi expida un
melodía es la creación forvo tema sobre originalidad de
precedente de observancia
mal debido a dos motivos:
obras musicales a raíz de plagio
obligatoria.
primero, porque la meloo en apelación de solicitud de redía es la pieza inmutable
gistro, la Sala de Propiedad Intede una canción, lo que delectual del Tribunal del Indecopi
termina su esencia; y, segundo, porque los
debería expedir un precedente de observancia
otros componentes son tan limitados que
obligatoria en base al inciso d del artículo 14
generarían una restricción demasiado prodel Decreto Legislativo N° 1033 - Ley de
funda en la creatividad a futuro, como lo
Organización y Funciones del Indecopi8.
comentaremos más adelante.
“
• Segundo, es incoherente que la Sala no
haya emitido un precedente de observancia
obligatoria en la Resolución N° 074-2000/
TPI-INDECOPI derivado del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia
S.A. cuando se puso de relieve un tema tan
importante como un criterio para interpretar el inciso 17 del artículo 2 de la LDA y
el inciso 4 del artículo 3 del RCDA; especialmente, cuando no existen referencias
específicas a la “obra musical”, sus elementos ni los criterios para determinar su
originalidad en nuestra normativa.
V. EL RAZONAMIENTO ECONÓMICO DETRÁS DE LA EXCLUSIÓN
DE PROTECCIÓN DE LA ARMONÍA Y EL RITMO
Adicionalmente, el Tribunal del Indecopi ha
excluido la protección por derechos exclusivos tanto a la armonía como al ritmo; se excluye la armonía porque los acordes que
componen la armonía son limitados cuantitativamente y se excluye el ritmo pues este aspecto define el género musical. Aunque estas
premisas son correctas, cabe explicar el razonamiento completo detrás de las mismas.
7
Decreto Legislativo N° 807 (Derogado)
Artículo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación
constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente
motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual. El Directorio del Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación obligatoria
de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores.
8
Decreto Legislativo N° 1033
Artículo 14.- Funciones de las Salas del Tribunal
Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones:
(…)
d) Expedir precedentes de observancia obligatoria que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación bajo su competencia.
(…).
210
comercial
Detrás de la exclusión del ritmo y la armonía
subyacen las ideas que son explicadas desde
la postura del Análisis Económico del Derecho frente a la Propiedad Intelectual. Bullard
señala que:
“(...) usualmente concedemos derechos de
titularidad privada exclusiva para aquellos
bienes que, teniendo consumo rival, tienen
bajos costos de exclusión (…). Por el contrario, consideramos que un bien con consumo no rival y altos costos de exclusión
es un bien que debe ser público, y que por
tanto, no debería ser objeto de titularidades
exclusivas”9.
En este sentido, el profesor Bullard llega a
concluir que a mayor protección de la propiedad intelectual mayor será la afectación de la
propiedad y las titularidades ajenas pues han
llegado momentos en que incluso “los extremos de protección que se exigen son tan ridículamente exagerados, que es claro que no
motivan el desarrollo de innovación de ningún
tipo”10.
En este sentido, partiendo de la premisa que
los acordes y los elementos que distinguen a
los géneros son muy limitados. Si se llegara
a otorgar derechos de exclusiva sobre alguna forma de expresión que tenga como objeto estos elementos limitados se estaría trasgrediendo la misma esencia de la propiedad
intelectual: el incentivo para la innovación o
la creatividad. De esta manera, Bullard señala que “cuando más derechos y facultades se
conceda al titular para excluir a terceros, más
fuerte será el monopolio, y por tanto, mayores
los costos que impondrá la PI a la sociedad”11.
Al igual que el profesor seguidor del Análisis Económico del Derecho, Richard Posner
9
explica de manera bastante gráfica la paradoja
del creador y el copyright, cuando señala que:
“(...) aunque es natural suponer que el alcance (incluida la duración) de los derechos de propiedad intelectual representa
la obtención de un equilibrio entre los intereses de los creadores y los intereses de
los usuarios de la propiedad intelectual,
los creadores mismos podrían beneficiarse de la limitación de tales derechos. La
mayoría de los poemas, las novelas, las
obras de teatro, las composiciones musicales, las películas y otras obras creativas
(incluidos los inventos) aprovechan en
gran medida las obras creativas anteriores (tomando detalles de las tramas, personajes, metáforas, progresiones de acordes, ángulos fotográficos, etc. de obras
precedentes). Entre mayor sea el alcance de la protección del copyright de las
obras precedentes, mayor será el costo de
crear obras subsecuentes. Por tanto, mientras que un incremento del alcance de la
protección del copyright incrementará los
ingresos esperados del autor por la venta o el licenciamiento de sus propios copyrights, también aumentará el costo de
crear las obras que registre. El dilema favorece una limitación de la duración porque, mientras que el incremento del valor presente derivado de un aumento de
los ingresos en el futuro distante tiende a
ser insignificante, como dijimos antes, el
aumento del costo de un autor podría ser
grande si, debido a un copyright perpetuo,
no hubiese obras precedentes en el dominio público y, por ende, disponibles para
ser usadas en la creación de obras nuevas
sin costo de copyright”12.
BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Reivindicando a los piratas: ¿Es la propiedad intelectual un robo?”. En: Anuario Andino de
Derechos Intelectuales. N° 1, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 331.
10 ídem.
11 Ibídem, p. 349.
12 POSNER, Richard A. El análisis económico del Derecho. Traducción del original “Economic Analysis of Law”. Fondo de Cultura
Económica, México D.F., 1998, pp. 46-47.
TOMO 148 / junio 2013
211
REVISTA JURíDICA DEL PERú
Para ejemplificar esta situación tomemos
los acordes que conforman el estribillo de la
canción En esta habitación del grupo peruano de pop/rock en español “Líbido” y comparémoslos con el estribillo antes del coro
de la canción del mismo grupo Invencible.
En ambos fragmentos, tenemos un acorde
Fa sostenido menor (F#m), un acorde Mi
menor (Em), un acorde La menor (Am) y
un acorde Re mayor (D); si se le concediera
protección a la sucesión de acordes, el grupo “Líbido” estaría interpretando una misma canción en ambos casos (¿?). Igualmente, ningún otro compositor podría utilizar
esa sucesión de acordes generando la paradoja señalada por Posner.
Igualmente, otro ejemplo, consiste en comparar los acompañamientos introductorios
con batería de las canciones Good Life del
grupo “One Republic” compuesta por Ryan
Tedder, Brent Kutzle, Noel Zancanella y
Eddie Fisher; El amor después del amor
compuesta por Fito Páez; y la ganadora del
Oscar Street of Philladelphia compuesta
por Bruce Springteen. Estas armonías son
muy parecidas al oído común y llegan a incluso incluir un sonido de teclado bastante parecido; sin embargo, ninguna de estas
entradas armónicas están protegidas puesto que sería demasiado restrictivo en términos jurídicos otorgar protección sobre estas.
Tan es así que el único que tendría derechos
sobre esta armonía sería el compositor que
la creó primero, teniendo que los otros dos
pagar por el derecho de uso de esta y conseguir la autorización del primero.
Otro ejemplo consiste en que se le otorgue titularidad de derechos de autor sobre la cumbia
al “Grupo Néctar” del cantante Johnny Orosco Torres; ningún otro autor podría componer canciones en este género musical, teniendo únicamente en el repertorio de este género
canciones como El Baile de la Cumbia, Pecadora o La Última Noche13. Por lo que otros
compositores de cumbia en la actualidad como
los miembros del “Grupo 5” o los “Hermanos
Yaipén” que quieran utilizar el tempo rápido,
compás amplio, notas agudas e instrumentos
característicos de la cumbia (como el órgano,
la guitarra eléctrica y otros) no podrían ser utilizados sin pagar derechos de autor al titular,
generando graves restricciones a la cultura y
al interés de la sociedad.
Aunque discrepemos sobre la eliminación
de la propiedad intelectual como sugiere
el primer autor, este razonamiento económico nos muestra la razón de la exclusión
de la protección de la sucesión de acordes
y la disposición de todos los elementos estudiados que determinan el género musical.
Así llegamos a la conclusión de negar uno
de los dogmas señalados en la Resolución
N° 074-2000/TPI-INDECOPI: la originalidad de una obra musical no es el producto
del conjunto o unión de sus elementos constitutivos, ni la originalidad puede recaer en
la armonía o en el ritmo. No debemos perder
de vista que “el sistema legal de derechos de
autor tiene dos objetivos principales: a) retribuir al autor, y b) promover el arte y la
cultura”14.
De esta forma, la única interpretación válida
del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. como criterio para interpretar el
inciso 17 del artículo 2 de la LDA y el inciso
4 del artículo 3 del RCDA es que “para el derecho de autor sólo se puede adquirir derechos
exclusivos sobre la melodía” y, en este sentido, “la melodía es la creación formal”. Como
lo hemos señalado, la melodía como sucesión
simplificada de notas en el pentagrama en una
clave específica, con compás particular y determinado tempo es la pieza inmutable de una
canción, lo que determina su esencia.
13 Recordemos que las populares canciones El Arbolito y Ojitos Hechiceros, no son composiciones propias del “Grupo Néctar”, sino
covers de la cumbia peruana de Walter León y Marino Valencia, respectivamente.
14 VIBES, Federico. Derechos de Propiedad Intelectual. Ad-hoc, buenos Aires, 2009, p. 50.
212
comercial
VI. LA OBRA MUSICAL DEFINIDA
DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICO-MUSICAL Y LOS ERRORES DE LA DOCTRINA SOBRE
LA NATURALEZA DE LA PARTITURA
Analizados los elementos estructurales de la
música, cabe llegar a determinar qué es una
obra musical. Ya la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de indecopI, nos adelantó muy simplificadamente que la obra musical
comprende “todo tipo de combinación original de sonidos, con o sin palabras”, lo cual es
acertado; sin embargo, la referencia a “sonidos” es tan amplia que abarca incluso a las ya
excluidas sucesiones de acordes (armonía) y
disposición de elementos determinados (ritmo). Por lo tanto, debemos descartar esta definición y encontrar una más precisa.
Es importante señalar una crítica realizada por
Raffo, cuando señala que
“para el paradigma vigente el objeto del
Derecho autoral es la ‘obra protegida’. De
este modo, la obra no es vista como una
unidad indisoluble con el autor y es elevada a la categoría de sujeto de derechos,
cuando en realidad lo que la ley protege es
al autor, y no a su obra, al igual que la legislación relativa a la propiedad protege al
propietario, y no al inmueble”15.
Este autor, señala que es un error muy notorio del paradigma hegemónico sobre los derechos de autor pensar que se puede definir
“obra” con independencia de la “autoría”16.
En este sentido, él define la obra autoral, desde una perspectiva muy interesante, como “un
fenómeno cultural que tiene siempre una dimensión expresiva y comunicacional de múltiples contenidos posibles”17 en el sentido de
que la estructura del proceso creativo es importante, así como las diferentes percepciones
sobre una obra.
Esto es muy gráfico en cuanto nuestro análisis de las obras musicales ha partido necesariamente por la estructura básica de la música,
definiendo y determinando las herramientas
que tiene el músico compositor, autor, para
crear “obras culturales”. Un compositor musical usa las notas en diferentes claves, tempos y compases, para ser interpretadas con instrumentos diferentes; lo cual será percibido y
comprendido por otras personas.
Sin perjuicio de lo señalado, Vibes recalca que
“la Ley de Derecho de Autor concede al autor un derecho exclusivo sobre su obra”18; así,
podemos observar que el concepto de “obra”
es creado por la normativa en materia de Derecho de Autor. Así, como hemos señalado, el
inciso 17 del artículo 2 de la LDA y el inciso 4 del artículo 3 del RCDA definen de manera general a la obra como creación intelectual (artística, científica o literaria) personal
y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por
conocerse.
En este sentido, debemos separar los aspectos
generales sobre las obras y el aspecto específico
que caracteriza la obra musical.
• Aspectos generales. En este caso, tenemos los aspectos que son inmutables frente a todo tipo de “obra”, es decir: (i) su carácter personal y (ii) su susceptibilidad de
divulgación o reproducción en cualquier
forma, conocida o por conocerse.
- Carácter personal. El primer aspecto
hace referencia al necesario génesis humano de las creaciones. De esta manera, nuestra Constitución reconoce en su
inciso 8 del artículo 2 el derecho a la libertad de creación intelectual, artística,
técnica o científica, y el derecho de propiedad intelectual sobre las creaciones
15 RAFFO, Julio. Derecho Autoral: hacia un nuevo paradigma. Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2011, p. 20.
16 Ibídem, p. 98.
17 Ibídem, p. 30.
18 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 65.
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213
REVISTA JURíDICA DEL PERú
y sus productos”19. Esto hace que sea
imposible otorgar derechos de propiedad intelectual, específicamente derechos de autor, a propietarios de animales, objetos de la naturaleza o robots
que compongan música o escriban novelas (si esto fuera posible); en este sentido, no existen obras creadas por animales, robots o cualquier otro ser que
no sea una persona humana. Pese a que
existan cuadros pintados por caballos20,
robots que interpretan canciones en el
violín21, órganos que se activan con las
olas del mar22 o máquinas que componen con ayuda de una canción previamente escuchada23.
puesto que los medios para reproducir y
divulgar obras están en constante proceso de innovación, no solo tenemos los
clásicos reproductores de discos compactos, programas de ordenador, instrumentos musicales y otros típicos;
sino también innovaciones como hologramas en 3D24 o esculturas de hielo25.
Todas serán protegibles siempre que
reúnan los otros requisitos.
- Susceptibilidad de divulgación o reproducción en cualquier forma, conocida o por conocerse. El segundo
aspecto hace referencia a los diversos
medios de divulgación o reproducción. Así, se da protección ampliamente
Aspectos específicos. Aquí, cabe señalar
el carácter original o la denominada originalidad; que, como hemos visto, en nuestro
ordenamiento responde al criterio subjetivo. Sin embargo, como ya hemos concluido, la originalidad sobre una obra musical solo puede ser analizada en la creación
formal esencial, la pieza inmutable de una
canción; es decir, en la melodía; eso significa la sucesión simplificada de notas en
el pentagrama en una clave específica, con
compás particular y determinado tempo.
19 Constitución Peruana de 1993
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.
(…).
20 CNN en Español. “Este caballo pinta mejor que tú” [on-line] (2013). En: Portal de CNN en Español (web). Consulta: 26 de mayo
de 2013.
<http://cnnespanol.cnn.com/2013/04/12/este-caballo-pinta-mucho-mejor-que-tu/>
Para mayor información, visitar la página donde se exhiben las pinturas del caballo “Metro Meteor”: <http://www.paintedbymetro.
com/>.
21 CNN Expansión. “Un robot que toca el violín” [on-line] (2007). En: Portal de CNN Expansión (web). Consulta: 26 de mayo de
2013.
<http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2007/12/06/un-robot-que-toca-el-violin>
22 BLYTH, Joanna. “El órgano marino de Zadar: la voz del mar Adriático” [on-line] (2011). En: Portal The Prisma (web). Consulta: 26
de mayo de 2013.
<http://www.theprisma.co.uk/es/2011/12/26/el-organo-marino-de-zadar-la-voz-del-mar-adriatico/>
23 Como se señala en el brouchure, “Sound Machines 2.0 is an intelligent, robot-controlled sound installation comprising five selfplaying musical instruments; it “listens” to a performed melody, which it then uses to compose a new piece of music and perform
it live”. Efectivamente, es un robot que compone obras musicales derivadas de previas que escucha.
FESTO. “Sound Machines 2.0 Intelligent acoustic robots Brouchure” [on-line] (2012). En: Portal institucional de FESTO (Web).
Consulta: 26 de mayo de 2013.
<http://www.festo.com/net/SupportPortal/Files/156744/Brosch_FC_Soundmachines_EN_lo_L.pdf>
24 LAZALDE, Alan. “Hatsune Miku, el holograma 3D que llena estadios en Japón” [on-line] (2010). En: Portal ALT1040 (web). Consulta: 26 de mayo de 2013.
< http://alt1040.com/2010/11/hatsune-miku-holograma-3d-japon>
25 ARTE & HIELO - “Esculturas de hielo” [on-line] (2011). En: Portal web de la empresa ARTE & HIELO (web). Consulta: 26 de
mayo de 2013.
<http://www.artehielo.com/esculturas.html>
214
comercial
En este sentido, como se señaló en el precedente de observancia obligatoria de la
Resolución N° 286-1998/TPI-INDECOPI
debemos preguntarnos: ¿Cómo diferenciamos cuando una canción es la forma de expresión creativa e individualizada que expresa la impronta de la personalidad del
autor y cuando estamos frente a una canción sin estos atributos? Como todas las
obras, se debe analizar caso por caso y el
tema excede la finalidad de estas líneas.
Somos de la idea, al igual que Maraví, que:
“un criterio más acertado para determinar la originalidad, sería adoptar la
teoría intermedia. No solamente sinceraríamos el proceso de búsqueda de originalidad sino que este criterio permitiría además inclinarse por la originalidad
objetiva cuando la obra si lo permita”26.
A pesar de que todas las teorías sobre la originalidad tiene críticas, yendo un poco más allá
que el profesor Maraví, creemos que la teoría de la novedad subjetiva es más transparente que la teoría de la personalidad que se aplica dogmáticamente en el Perú por el Indecopi
y en otros países del mundo.
Así, analizadas las características y los términos técnicos, cabe definir de manera precisa la
obra musical como aquella sucesión simplificada de notas en el pentagrama en una clave específica, con compás particular y determinado tempo, creada por un ser humano como
expresión creativa e individualizada que conlleva
la impronta de su personalidad.
Aquí cabe señalar que es interesante una diferencia señalada por Villarán entre la partitura musical y la onda sonora que se escucha
a través de los oídos27. Sin embargo, consideramos que es una diferencia superflua debido a que la partitura, documento donde se
plasma la representación gráfica de los sonidos en pentagramas, es uno más de los medios
por los cuales es susceptible de ser divulgada
la obra musical conformada, como lo dijimos
al inicio, por sonidos reproducibles mediante otros medios como los instrumentos determinados (guitarra, piano, computadora, violín, flauta, etc.) en una interpretación artística
o a través de una pista física o digital (archivo mp328, aac29 o wma30) en un soporte físico
(como un casete, disco compacto, una memoria USB, un disco externo, etc.) susceptible de
reproducirse en un aparato determinado (computadora, reproductor de música, equipo compacto, etc.).
De esta manera, aunque Villarán llega a una
sana conclusión: “‘obra musical’ es lo que el
oyente recibe de forma auditiva, las ondas sonoras”31, incurre en ciertos errores que debemos
mencionar:
• Primero, Villarán señala que las obras
musicales,
“(...) lo que el oyente recibe de forma auditiva (...) es, por lo demás, el objeto apetecible y apreciado –y podríamos decir ‘consumido’– por la gran mayoría de personas
que gustan de la música. Una partitura musical, más bien, es un objeto que; por lo
26 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. Ob. cit., p. 30.
27 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. “Apuntes sobre determinados aspectos legales y comerciales aplicables en el Perú en relación con la creación y comercialización de obras musicales”. En: AA.VV. Los retos actuales de la Propiedad Intelectual: Visión
Latinoamericana. Themis – Hernández & Co., Lima, 2013, p. 304.
28 “Es en general una técnica de compresión de audio que digitaliza los archivos y los reduce a una décima parte de su tamaño real”.
RIOS RUIZ, Wilson. La propiedad intelectual en la era de las tecnologías. 1a reimpresión. Temis, Bogota, 2011, p. 625.
29 “el Advanced Audio Coding (AAC, por sus siglas en inglés) es el formato que se maneja en la tienda virtual iTunes y que utilizan
los iPod y otros reproductores, el cual brinda una claridad de sonido superior incluso al del MP3”. Ibídem, p. 626.
30 “Desarrollado por Microsoft, el Windows Media Audio ha conquistado bastante terreno gracias al empuje que le da Microsoft Inc.
por medio de su sistema operativo Windows y del Windows Media Player. Tiene un sistema de administración digital de derecho
– Digital Right Management (DRM, por sus siglas en inglés) bastante efectivo para lograr la protección de los derechos y la
administración de éstos por sus titulares”. ídem.
31 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. cit., p. 305.
TOMO 148 / junio 2013
215
REVISTA JURíDICA DEL PERú
general, va dirigido a otro mercado y público mucho más restringido –el de los músicos, ya sean profesionales o amateur que
saben leer, y de ser el caso ejecutar, a partir de dicha lectura, de obras musicales–;
nótese además, el carácter utilitario de las
partituras y no tanto de entretenimiento o
placer sensorial por parte del oyente ‘quien
solo en caso de asistir a un concierto donde los músicos ejecuten a partir de la lectura de partituras, disfrutará, de forma indirecta, las mismas’32.
Esta idea es errónea. Como señala el profesor Maraví, ‘el Derecho de Autor protege todas las obras del ingenio humano sin
importar a qué género artístico pertenecen,
tampoco la forma o medio a través del cual
se expresen, ni el mérito de la creación o
la finalidad que ésta tenga’33. No podemos
convertir al analista de la Dirección de Derechos de Autor del Indecopi en un crítico
de arte, ni en un crítico de música34. Así, la
determinación de lo que es la ‘obra musical’ entre una partitura y las onda sonoras
en forma de música no se determina por lo
que ‘es consumido’ o lo que ‘gusta a los
consumidores’; tampoco se determina por
que la partitura sea un objeto dirigido a un
público restringido, ni su carácter utilitario. La única manera de determinar lo que
es la obra musical es analizar qué es a través de su estructura; así, al ser el sonido
la unidad mínima, queda claro que las ondas sonoras dispuestas de manera ordenada conforman la obra musical, definida de
manera técnica anteriormente”.
• Segundo, Villarán señala que:
“debe tenerse en cuenta que muchos compositores, tanto en el ámbito de los géneros
musicales que preponderantemente han
servido para las reflexiones expuestas en el
presente trabajo, cuanto en otros géneros,
no escriben ni leen música en partituras,
creando sus canciones únicamente con sus
instrumentos, talento y esfuerzo. Por ello,
y siendo además que en tales géneros quienes expresan las obras musicales por medio
de su ejecución, ya sea en conciertos o para
efectos de su fijación, son usualmente los
mismos autores o sus ‘compañeros de banda’ ‘quienes en uno u otro caso han pasado
casi siempre por una etapa previa de ensayo
de las canciones’, dichas obras musicales
no tendrían en ningún momento por qué ser
convertidas a partituras. (...) Lo señalado
implica, además, que no parecería correcto afirmar que la partitura es una especie de
acto preparatorio –por ejemplo, ‘bocetos’ y
‘bosquejos’ a los que se refieren, respectivamente, los literales f) e i) de la Ley de Derechos de Autor– de la obra musical, pues
como se ha señalado, muchas veces la partitura viene después– o nunca llega”35.
Esta idea también es errónea. El hecho de que
ciertos músicos efectúen composiciones musicales sin utilización de una partitura, no quiere
decir que se debe descartar que la posibilidad
de que estas se representen por medio de ellas.
Para ser claros, este autor señala correctamente que muchas veces la partitura viene antes,
después o nunca viene; sin embargo, eso no
quiere decir que la partitura no puede ser utilizada para representar gráficamente cualquier
obra musical y que sea muy importante, pues
incluso esta es una herramienta muy útil para
ver si existen plagios entre obras musicales.
Cabe señalar, que a diferencia del autor, pensamos que incluso en improvisaciones musicales se podría representar la música por medio de partituras si se encarga a un especialista
graficar la canción mientras esta se interpreta.
32 ídem.
33 MARAVÍ CONTRERAS, Alfredo. Ob. cit., p. 10.
34 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines. Reus, Madrid, 2007, pp. 60-62.
35 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. cit., p. 306.
216
comercial
• Finalmente, Villarán termina la cadena de
errores cuando señala sus dos “precisiones”:
“En primer lugar, indicar que los comentarios efectuados precedentemente [sobre
esta diferencia entre partitura y ondas sonoras para definir obra musical] se refieren a las partituras de obras musicales, y
no a las partituras de los arreglos musicales que de dichas obras y con la respectiva autorización haya efectuado alguna persona; en el último caso, nos encontramos
ante un supuesto de transformación que da
origen a una obra derivada. De otro lado, si
al momento que la persona efectúa la partitura no transforma la obra musical, sino
que la modifica, al cambiarle la melodía,
armonía o ritmo, nos encontraríamos, con
independencia de las consecuencias relacionadas con derechos patrimoniales de
autor, ante la infracción del derecho moral
de integridad”36.
En primer lugar, cabe aclarar que cuando se
está ante un “arreglo musical” estamos ante
una variación de ciertos elementos que pueden
dar un sentido totalmente distinto a la canción
por un intérprete en cada caso; nuestra LDA
señala en el inciso d de su artículo 6 que los
arreglos musicales son obras derivadas siempre que revistan características de originalidad.
Cuando se refiere a modificar o variar ciertos
elementos se trata de las figuras musicales antes analizadas, más no el cambio de las ondas
sonoras a la plasmación en la partitura. En este
sentido, la partitura se puede proteger de diversas maneras37, pero cuando se habla de “arreglo
musical” nos estamos refiriendo (y esperemos
que Villarán lo haya concebido así) a la obra
musical plasmada gráficamente en la partitura
que es modificada y se deriva en otra obra.
De igual manera, primero no encontramos diferencia entre “transformar” y “modificar”, la
verdadera esencia de la infracción es el plagio que analizaremos posteriormente. Luego,
cuando se señala una posible infracción del
derecho moral de integridad al modificar la
obra musical al cambiarle la melodía, armonía o ritmo; estamos ante una afirmación errónea. Como hemos señalado anteriormente, podemos descartar que la simple transposición
de alturas de las notas se considere un arreglo
musical pues carece de diferencia con la canción originaria. Entonces, lo único que configuraría una efectiva vulneración al derecho de
integridad de la obra musical sería que ceteris
paribus se efectúen alteraciones de la melodía, que encuentran su límite con la creación
de un “arreglo musical”, en la originalidad de
esta nueva creación. Así, cuando se modifique ceteris paribus la armonía y/o el ritmo estaremos siempre ante una variación musical,
puesto que lo que se cambiará será el género
musical y/o los acompañamientos respecto al
primer cambio, mas no la esencia de la canción originaria, por lo tanto no será posible alcanzar originalidad en este caso.
Así, tenemos que cuando se modifique una
obra musical originaria:
•En la melodía, tendremos un:
-Arreglo musical, cuando se alcance originalidad en la modificación, que
será considerada como una nueva creación (obra derivada).
- Infracción al derecho moral de integridad, cuando no se alcance originalidad en la modificación.
• En la armonía y/o el ritmo, tendremos
siempre un:
- Variación musical, cuando se modifica el género musical y/o los acompañamientos respecto al primer cambio.
36 VILLARÁN BEDOYA, Augusto José. Ob. Cit., p. 308.
37 Es posible proteger las partituras, los documentos, per se como obras literarias u obras plásticas. Tema que excede las líneas de
esta investigación.
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217
REVISTA JURíDICA DEL PERú
se considera que este deba apreciarse por
las semejanzas y no por las diferencias que
presentan las obras implicadas”
Nunca se alcanzará la originalidad debido a que no se modifica la esencia de
la canción originaria.
Entonces, resumiendo, la partitura es el documento donde se plasma la representación
gráfica de los sonidos en pentagramas, es uno
de los medios por los cuales es susceptible de
ser divulgada la obra musical. Igualmente, definimos la obra musical como aquella sucesión simplificada de notas en el pentagrama en
una clave específica, con compás particular y
determinado tempo, creada por un ser humano
como expresión creativa e individualizada que
conlleva la impronta de su personalidad.
VII.SOBRE EL PLAGIO EN EL CASO
DE OBRAS MUSICALES
Habiendo definido lo que es una obra musical, solo cabe analizar dos aspectos: uno central, que versa sobre los dos tipos de plagio en
este tipo de obras; y otro transversal a manera de reflexión debido a la gran facilidad con
la que se puede vulnerar actualmente los derechos de autor sobre obras musicales en la era
de las tecnologías.
Primero, sobre el plagio de obras musicales, cabe recordar los aspectos generales del plagio. Como se señala en la Resolución N° 074-2000/TPI-INDECOPI,
“El plagio es el apoderamiento de todos
o de algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor, presentándolos como propios. La doctrina distingue
entre el plagio burdo o servil (el menos
frecuente) en que la apropiación de la obra
ajena es total o cuasi total, y el plagio inteligente en el cual el plagiario trata de disimular el plagio o se apodera de algunos
elementos sustanciales y originales. Esta
última es la forma en que habitualmente se presenta el plagio, razón por la cual
38 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 67.
218
Vibes indica, de manera didáctica, que:
“(...) para evaluar si hay o no plagio, es importante analizar los ‘elementos comunes’
de las obras compradas. Si entre ambas
obras existen suficientes elementos comunes, se podrá decir que existe identidad entre uno y otro trabajo artístico, con lo cual,
probablemente la obra más nueva sea un
plagio de la obra más antigua. Pero debemos tener en cuenta que si estas dos obras
sólo comparten como elemento común a la
‘idea’, esto ‘por sí solo’ no nos permitirá
considerar que existe plagio”38.
El tema con el plagio de la obra musical se
vuelve completamente técnico pues se debe
analizar la coincidencia de elementos de teoría musical dentro de dos canciones. En primer
lugar, deberá simplificarse las canciones a su
mínima expresión esencial: la melodía; luego,
en segundo lugar, se deberá observar las coincidencias en las notas (altura y clave), la velocidad (tempo) y la distribución de pulsaciones
(compás) de las sucesiones simplificadas representadas gráficamente en pentagramas.
A diferencia del análisis de los “arreglos musicales”, aquí no podemos descartar que la simple transposición de alturas de las notas de la
melodía se considere un supuesto de plagio.
Es más, este es uno de los tres supuestos de
plagio burdo o servil de obra musical para
ser exactos, junto con un segundo supuesto
cuando se cambia ceteris paribus la armonía
y un tercer supuesto cuando se cambia ceteris
paribus el ritmo; por el contrario, cuando la
transposición de alturas de las notas de la melodía venga acompañado de un “encubrimiento” mediante modificación de la armonía y/o
el ritmo conjuntamente, nos encontraremos
comercial
ya ante uno de los varios supuestos de plagio inteligente o encubierto de obra musical. Cabe recalcar que aquí no nos encontramos ante una variación musical, puesto que lo
que se cambia no es únicamente el género musical y/o los acompañamientos, sino también
mínimamente la esencia de la canción originaria cambiando la altura de las notas simplificadas de la melodía.
y el de las instituciones jurídicas se pueda
crear una guía base para analizar cada caso
concreto. En ese sentido, en resumen, tenemos los siguientes supuestos de plagio de
obra musical que se puede configurar en la
realidad:
Igualmente, para ver los demás supuestos
de plagio inteligente de obra musical, aquí
es importante seguir haciendo mención a lo
ya señalado respecto a los “arreglos musicales”. Así, cuando se modifique la melodía
de una obra musical originaria, de manera
diferente a la mera transposición de altura de notas, y se presenta la “nueva” obra
como propia junto al disfrute de la titularidad
de derechos morales y patrimoniales de esta,
nos encontramos frente a más supuestos de
este tipo de plagio encubierto. De esta manera, la única forma, distinta a la ya mencionada, de generar encubrimiento sería a través de
la introducción de sutiles cambios (sin llegar
nunca a la originalidad, pues esto configuraría una obra derivada considerada arreglo
musical) en algunas de las notas (altura y clave), la velocidad (tempo) y la distribución de
pulsaciones (compás) de la sucesión simplificada que compone la melodía, representadas
gráficamente en pentagramas. La diferencia
entre estos supuestos y la infracción al derecho moral de integridad es que en este último
supuesto no se presenta la obra como propia;
de igual manera, la distinción con el arreglo
musical es que solo si estos cambios dejan de
ser sutiles y se convierten en auténticos cambios que dejen la impronta de la personalidad
del compositor que modifica, se considerará esta nueva melodía, derivada de la obra
musical originaria, como un arreglo musical.
La simple transposición de La transposición de alturas de las
alturas de las notas de la notas de la melodía junto con “encubrimiento” a través de la modimelodía.
ficación de la armonía y el ritmo
conjuntamente.
Como hemos podido observar, el análisis de
los plagios en la obra musical es un tema de
carácter bastante técnico, pues al final se tendrá que evaluar en el caso concreto cada
modificación; sin embargo, ello no obsta
que combinando el conocimiento técnico
TOMO 148 / junio 2013
Plagio burdo o servil de
obra musical
Plagio inteligente o encubierto
de obra musical
Modificación ceteris paribus (sin cambios en la
melodía, ni en el ritmo) de
la armonía.
La transposición de alturas de
las notas de la melodía junto con “encubrimiento” a través
de la modificación de la armonía
conjuntamente.
Modificación ceteris paribus (sin cambios en la
melodía, ni en la armonía)
del ritmo.
La transposición de alturas de las
notas de la melodía junto con “encubrimiento” a través de la modificación del ritmo conjuntamente.
Modificación de la melodía de una
obra musical originaria, de manera diferente a la mera transposición de altura de notas, cuando
se presenta la “nueva” obra como
propia junto al disfrute de la titularidad de derechos morales y patrimoniales de esta.
Introducción de sutiles cambios
(sin llegar nunca a la originalidad), en algunas de las notas (altura y clave), la velocidad (tempo)
y la distribución de pulsaciones
(compás) de la sucesión simplificada que compone la melodía,
representadas gráficamente en
pentagramas.
Fuente: Elaboración propia.
En este caso, citaremos el ejemplo de las canciones Hips don’t lie, interpretada por Shakira
y Wyclef Jean y Amores como el nuestro interpretada y llevada a la fama por Jerry Rivera. A mitad del 2006, el problema se inició por
las declaraciones del intérprete Jerry Rivera
quien señaló no saber si se habían pedido o no
los permisos respectivos39. Sin embargo, finalmente, todo fue aclarado por un comunicado
de la editora Lafranco Music quien señalo que:
219
REVISTA JURíDICA DEL PERú
la melodía es parecido. Entonprimero, la canción Amores
ces, nos encontramos ante una
como el nuestro fue compuesEl análisis de los plavariable de los posibles plagios
ta en 100% por Omar Alfangios en la obra musical es
que se pueden cometer; sin
no como escritor (de la letra) y
un tema de carácter bastante
embargo, en el sampling hay
compositor (de la música) y su
técnico, pues al final se tendrá
que efectuar un análisis de tres
nombre aparece como coautor
que evaluar en el caso conpasos, en nuestra opinión: i) se
en el disco donde está plasmacreto cada modificación; sin
debe identificar el fragmento
do el tema Hips don’t lie, junembargo, ello no obsta que
o fragmentos de la melodía de
to con Shakira, Wyclef Jean,
combinando el conocimiento
la canción originaria supuesJerry Duplessis y Latavia Partécnico y el de las instituciotamente plagiados; ii) se debe
ker; segundo, ni Shakira, ni su
nes jurídicas se pueda crear
analizar si dicho fragmento o
editora musical, ni su compauna guía base para analizar
fragmentos cuentan con origiñía disquera le tienen que pecada caso concreto.
nalidad por sí mismos (lo cual
dir permiso ni a Jerry Rivera
como hemos visto representa
(intérprete) ni a Ramón Sánchez (arreglista) para utilizar la canción debi- un problema si utilizamos el criterio de la perdo a que Sony BMG (compañía disquera de sonalidad); y iii), solo en caso de que tenga o
Shakira) debía pedir permiso a Lafranco Mu- tengan originalidad en el sentido de la LDA,
sic (editora que representa la canción); y, fi- se debe observar si se configura un plagio innalmente, recalcan que Sony BMG sí solicitó, teligente o un plagio burdo de acuerdo a la
como lo estipula la ley, los debidos permisos clasificación antes señalada.
para utilizar la música del tema Amores como
Sobre el sampling, se ha efectuado un intereel nuestro, que se escucha al principio, a trasante estudio expuesto en el documental Good
vés de casi toda la canción y al final del nuevo
Copy, Bad Copy de los Directores Andreas Jotema Hips don’t lie, y Lafranco Music como
hnsen, Ralf Christensen y Henrik Moltke41. En
editores estaban complacidos con la interpreeste audiovisual se analizan supuestos de intación de Shakira y Wyclef Jean40.
fracción al copyright muy interesantes como
Aquí, se ha planteado un tema bastante com- el sampling; respecto a este punto, el doctor
plejo: el sampling. Esta es una técnica consis- Lawrence Ferrara, Director del Departamentente en tomar cualquier parte de una composi- to de Música de la Universidad de Nueva York
ción musical y sacarla de su contexto musical en aquel momento, señala una frase concreta
original (armonía y ritmo). Si bien se utilizó y tajante: “if you sample, you license”, lo cual
la misma melodía en ambos casos, solo que se traduce en que si haces sampling debes patransportada en la altura de las notas; ambas gar por derechos de autor a los compositores
canciones son totalmente distintas en su totali- de la música originaria, tal como se señala en
dad, podemos decir que solo ese fragmento de los casos judiciales norteamericanos referidos
“
39 Univision Communications Inc. “¿Nuevo plagio?” [on-line] (2006). En: Portal de Univision Noticias en Música (web). Consulta: 02
de junio de 2013.
<http://musica.univision.com/noticias/article/2006-05-08/nuevo-plagio->
40 Univision Communications Inc. “Confusión aclarada” [on-line] (2006). En: Portal de Univision Noticias en Música (web). Consulta: 02 de junio de 2013.
<http://musica.univision.com/noticias/article/2006-05-18/confusion-aclarada->
41 JOHNSEN, Andreas; CHRISTENSEN, Ralf y MOLTKE, Henrik (Directores). “Good Copy, Bad Copy” [on-line] (2007). En: Portal
Good Copy, Bad Copy (web). Dinamarca: Dj GIrl Talk (productor). Consulta: 02 de junio de 2013.
<http://www.goodcopybadcopy.net/>
220
comercial
en el documental. Adicionalmente, cabe agregar que este es un fenómeno común en la actualidad e, incluso, hay iniciativas privadas
fragmento de la melodía es parecido. Entonces, nos encontramos ante una variable de los posibles queque buscan
identificar
deque sampling
soplagios se pueden cometer; sin embargo, en casos
el sampling hay efectuar un análisis de tres pasos, en nuestra opinión: primero, i) se debe identificar el fragmento o fragmentos de la melodía de licitando
la comunidad
que
suso la canción originaria a
supuestamente plagiados; segundo, web
ii) se debe analizar suban
si dicho fragmento fragmentos cuentan con originalidad por sí mismos (lo cual como hemos visto representa un 42
hallazgos
de
la cultura
La
problema si utilizamos dentro
el criterio de la personalidad); y iii), solo en musical
caso de que tenga .o tengan originalidad en el sentido de la LDA, se debe observar si se configura un plagio inteligente o un plagio burdo de acuerdo a la clasificación antes señalada. conclusión a la que se llega, aunque no exista
Sobre el sampling, se ha al
efectuado un interesante es
estudio expuesto el documental Good las
Copy, regulación
respecto,
que
seen protegen
Bad Copy de los Directores Andreas Johnsen, Ralf Christensen y Henrik Moltke . En este audiovisual se analizan supuestos de infracción al copyright muy interesantes como el sampling; respecto a este partes
de
la
melodía
de
una
obra
musical,
si
punto, el doctor Lawrence Ferrara, Director del Departamento de Música de la Universidad de Nueva 43
York en aquel momento, señala una frase concreta y tajante: “if you sample, you license”, lo cual se .
estas
cuentan
con
originalidad
traduce en que si haces sampling debes pagar por derechos de autor a los compositores de la música 41
originaria, tal como se señala en los casos judiciales norteamericanos referidos en el documental. Adicionalmente, cabe agregar que este es un fenómeno común en la actualidad e, incluso, hay iniciativas privadas que buscan identificar casos de sampling solicitando a la comunidad web que suban sus hallazgos dentro de la cultura musical42. La conclusión a la que se llega, aunque no exista regulación al respecto, es que se protegen las partes de la melodía de una obra musical, si estas cuentan con originalidad43. Volviendo a nuestro caso del ejemplo, el polémico fragmento que, felizmente, no llegó a conflictos legales es el que podemos observar comparativamente en las figuras 12 y 13. Volviendo a nuestro caso del ejemplo, el polémico fragmento que, felizmente, no llegó a
conflictos legales es el que podemos observar
comparativamente en las figuras 12 y 13.
un arreglo musical pues la simple transposición de alturas de las notas (más un semitono,
en este caso) carece de diferencia con el fragmento en la canción originaria en términos de
melodía. Entonces, lo único que podría configurarse es una vulneración al derecho de integridad de la obra musical, o un plagio. Sin
embargo, como se aclaró en el comunicado de
Lafranco Music, los intérpretes de esta nueva
canción que utilizó un fragmento de la vieja
Amores como el nuestro pidió autorización a
Omar Alfanno titular de los derechos de autor sobre la misma, obteniéndolo y sacando al
mercado está canción con el fragmento de
manera autorizada.
Sin perjuicio de lo ya señalado, en efecto, experimentalmente para ejemplificar más, podemos ensayar dos escenarios:
Figura 12. Fragmento introductorio de la canción Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno e interpretada por Jerry Rivera. Figura 12. Fragmento introductorio de la canción
Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno
JOHNSEN, Andreas; CHRISTENSEN, Ralf y MOLTKE, Henrik (Directores). “Good Copy, Bad Copy” [online] (2007). En: Portal Good Copy, Bad Copy (WEB). Dinamarca: Dj GIrl Talk (productor). Consulta: 02 de junio de 2013. e interpretada por Jerry Rivera.
< http://www.goodcopybadcopy.net/ > 41
42
WhoSampled.com Limited – Portal WhoSampled (WEB). Consulta: 02 de junio de 2013. < http://www.whosampled.com/ > Extraemos esta conclusión de la lectura y sentido de los artículos 7 y artículo 63 de la LDA, puesto que la norma parece proteger implícitamente las partes componentes de las obras si estas poseen suficiente originalidad. Así, habiendo descartado la protección de la armonía y el ritmo, se puede proteger también fragmentos de la melodía si estos cuentan con la originalidad, que es el único requisito de protección. Decreto Legislativo N° 822 – Ley de Derechos de Autor Artículo 7.‐ El título de una obra, cuando sea original, queda protegido como parte de ella. Artículo 63.‐ Salvo pacto en contrario, cada uno de los coautores puede disponer libremente de la parte de la obra audiovisual que constituya su contribución personal, cuando se trate de un aporte divisible, para explotarlo en un género diferente, siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común. 43
21 Figura 13. Fragmento introductorio de la canción Hips don’t lie compuesta por Omar Alfanno e interpretada por Shakira y Wyclef Jean. Figura 13. Fragmento
introductorio de la canción
Hips don’t lie compuesta por Omar Alfanno e
Como hemos apuntado previamente, sobre este fragmento, no nos encontramos frente a un arreglo musical pues la simple transposición de alturas de las notas (más un semitono, en este caso) carece de diferencia con el fragmento en la por
canción originaria en y
términos de melodía. Entonces, lo único interpretada
Shakira
Wyclef
Jean.
• En un primer escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y consignaban la coautoría de Alfanno, se hubiera
producido una infracción al derecho moral de integridad de la obra puesto que la
mera transposición de altura de las notas
generan una trasgresión a la canción original Amores como el nuestro compuesta por
Omar Alfanno quien tiene que autorizar el
uso de cualquier fragmento original de su
obra.
• En un segundo escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y no consignaban la coautoría de Alfanno, se hubiera producido un supuesto de plagio
que podría configurarse es una vulneración al derecho de integridad de la obra musical, o un plagio. Sin embargo, como se aclaró en el comunicado de Lafranco Music, los intérpretes de esta nueva canción que utilizó un fragmento de la vieja Amores como el nuestro pidió autorización a Omar Alfanno titular de los derechos de autor sobre la misma, obteniéndolo y sacando al mercado está canción con el fragmento de manera autorizada. Sin perjuicio de lo ya señalado, en efecto, experimentalmente para ejemplificar más, podemos ensayar dos escenarios:  En un primer escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y consignaban la coautoría de Alfanno, se hubiera producido una infracción al derecho moral de integridad de la obra puesto que la mera transposición de altura de las notas generan una trasgresión a la canción original Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno quien tiene que autorizar el uso de cualquier fragmento original de su obra.  En un segundo escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y no consignaban la coautoría de Alfanno, se hubiera producido un supuesto de plagio inteligente del fragmento aludido puesto que además de la transposición de las notas de la melodía nos encontramos 42 WhoSampled.com
Limited - Portal WhoSampled (web). Consulta: 2 de junio de 2013.
ante un diferente ritmo caracterizado por una velocidad de más de 200ppm a comparación de los máximos 180ppm de la canción original, así como un cambio en el resto de la canción; <http://www.whosampled.com/>
al margen de los trombones de armonía que parecen similares en ambas canciones. 43
Extraemos esta conclusión de la lectura y sentido de los artículos 7 y 63 de la LDA, puesto que la norma parece proteger implíci Importante es aquí recalcar que, tema aparte, Jerry Rivera hubiera tenido legitimidad para reclamar tamente las partes componentes de las obras si estas poseen suficiente originalidad. Así, habiendo descartado la protección de
en caso de que Shakira y Wyclef Jean hubiesen efectuado uso de la interpretación propia de Rivera, la armonía y el ritmo, se puede proteger también fragmentos de la melodía si estos cuentan con la originalidad, que es el único
por los derechos conexos de artista interprete que ostenta, como se verifica al revisar el Capítulo II del Título VIII de nuestra LDA; sin embargo, en este caso, la mera transposición de altura de las notas requisito de protección.
de la melodía sí permitiría descartar cualquier supuesto de parecido con la interpretación original de Jerry Rivera Decreto
N° acoplar 822 –la Ley
Derechos
de existe Autor
pues esta Legislativo
ha sido realizada para voz de de
Shakira. Adicionalmente, otra controversia sobre el uso de una frase de la letra original del compositor dominicano Luis Dias: “baila la calle de noche, baila la calle de día”, personalmente no encuentro originalidad en dicha frase; sin Artículo 7.- El título de una obra, cuando sea original, queda protegido como parte de ella.
debe realizarse un análisis más profundo y este excede el objetivo del presente trabajo embargo, Artículo
63.- Salvo pacto en contrario, cada uno de los coautores puede disponer libremente de la parte de la obra audiovisual
pues se trata de una obra literaria. Como hemos apuntado previamente, sobre
este fragmento, no nos encontramos frente a
que constituya su contribución personal, cuando se trate de un aporte divisible, para explotarlo en un género diferente, siempre
que no perjudique con ello la explotación de la obra común.
22 TOMO 148 / junio 2013
221
REVISTA JURíDICA DEL PERú
inteligente del fragmento aludido puesto
que además de la transposición de las notas de la melodía nos encontramos ante un
diferente ritmo caracterizado por una velocidad de más de 200 ppm a comparación
de los máximos 180 ppm de la canción original, así como un cambio en el resto de
la canción; al margen de los trombones de
armonía que parecen similares en ambas
canciones.
Importante es aquí recalcar que, tema aparte,
Jerry Rivera hubiera tenido legitimidad para
reclamar en caso de que Shakira y Wyclef Jean
hubiesen efectuado uso de la interpretación
propia de Rivera, por los derechos conexos
de artista intérprete que ostenta, como se verifica al revisar el Capítulo II del Título VIII
de nuestra LDA; sin embargo, en este caso, la
mera transposición de altura de las notas de
la melodía sí permitiría descartar cualquier supuesto de parecido con la interpretación original de Jerry Rivera pues esta ha sido realizada
para acoplar la voz de Shakira. Adicionalmente, existe otra controversia sobre el uso de una
frase de la letra original del compositor dominicano Luis Dias: “baila la calle de noche, baila la calle de día”, personalmente no encuentro originalidad en dicha frase; sin embargo,
debe realizarse un análisis más profundo y
este excede el objetivo del presente trabajo
pues se trata de una obra literaria.
VIII. BREVE REFLEXIÓN DE CONCLUSIÓN SOBRE LAS INFRACCIONES SOBRE OBRAS MUSICALES, ESPECIALMENTE EN
EL ENTORNO DIGITAL
Sobre las infracciones a los derechos de autor sobre obras musicales, en la actualidad
se tiene más problemas que soluciones; como
muchos han señalado, existe una crisis generada por la expansión de internet. Como señala
Vibes, “las obras protegidas por el derecho de
autor tienen una particularidad: circulan por el
mundo muy fácilmente. En la actualidad, con
la ayuda de la tecnología digital y la utilización de redes informáticas abiertas (internet),
dicha circulación es más importante que nunca
antes”44. De igual manera, Ferreyros señala que:
“las soluciones tecnológicas que se convirtieron en facilitadoras del acceso a la cultura se
volvieron, a su vez, herramientas para vulnerar
los derechos que ellas mismas originaron”45.
Como ha señalado Ferreyros:
“Internet nació y empezó a desarrollarse
en un ambiente absolutamente desconocido para el Derecho, el que, acostumbrado
a regular relaciones sociales, susceptibles
de ser verificadas de modo tangible, se enfrenta ante no solo nuevas relaciones socio-jurídicas, sino que –sobre todo– debe
verificarlas en un ambiente absolutamente
desconocido o inesperado”46.
En la actualidad, el avance tecnológico ha generado que hasta una niña de 9 años pueda ser
considerada cibercriminal47 por descargar un
par de canciones. Ríos señala que los:
“File sharing technology es un software
que permite intercambiar todo tipo de archivos de audio, video, textos, multimedia, etcétera. (...) Es decir, gracias a dos tipos de tecnologías combinadas, esto es, los
formatos de compresión de audio (...) que
permiten comprimir archivos, y una serie
de programas y de software como Napster,
millones de personas en el mundo pueden
44 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 69.
45 FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. “De Gutenberg a Internet ¿Reforma o revolución en el Derecho de Autor?”. En: Anuario
Andino de Derechos Intelectuales. N° 3. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 94.
46 Ibídem, p. 103.
47 GRUPO RPP. “Confiscan laptop a una niña de nueve años acusada de piratería” [on-line] (2012). En: Portal institucional de RPP
(web). Consulta: 27 de mayo de 2013.
<http://www.rpp.com.pe/2012-11-23-confiscan-laptop-a-una-nina-de-nueve-anos-acusada-de-pirateria-noticia_542949.html>.
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comercial
compartir todo tipo de contenidos y archivos, lo cual nos sitúa hoy en los entornos
tecnológico y legal”48.
En este sentido, los sistemas modernos de
Peer to Peer (P2P) como Kazza, Ares, eMule, Napster o Limewire permiten millones de
vulneraciones a los derechos de autor a diario,
siendo pocos los casos efectivamente enjuiciados49. En este sentido, las obras musicales son
vulneradas muy fácilmente en la actualidad;
como este tema excede estas líneas, cabe señalar como reflexión que existen mecanismos
de protección que se están tratando de aplicar
como las Digital Rights Management50, aunque queda mucho por resolver en materia de
renovación legislativa o, en el peor de los casos, los compositores y autores solo deberán
adaptarse a un fenómeno que le está “ganando
la carrera” al Derecho. Sin embargo, creemos
como Savater, que:
“Dentro de veinte años internet y el mundo
habrán alterado su perfil, y las leyes evolucionarán a ese ritmo. Pero lo que no se
puede tolerar es un ámbito sin regulación,
donde se pueden hacer toda clase de cosas
que son negativas para el buen funcionamiento de la sociedad y que, sin embargo,
por dejadez política, para no ofender a los
piratas, quedan totalmente impunes. Porque la impunidad es corrupción”51.
La música es parte de la cultura; en este sentido, debemos tener mucho cuidado en saber
otorgar protección por Derechos de Autor únicamente a la esencia de cada canción. Así, debemos proteger solamente aquellas melodías
originales, cuidando mucho de no proteger armonías y ritmos con derechos de exclusiva,
puesto que estos sirven para ampliar el espectro cultural musical mediante arreglos y usos
autorizados. De igual manera, los compositores deben tener en cuenta que, cuando crean
una nueva canción, la melodía determina la
originalidad de la misma y que no se caiga en
lo que se denomina plagio de una obra musical previa, una vulneración al derecho de integridad de la obra musical previamente compuesta, o un arreglo musical derivado de una
obra musical originaria. De esta manera, con
estas consideraciones, los compositores de
obras musicales deberían evitar cualquier problema legal y, evitando los costos adicionales
innecesarios que conllevan los pleitos legales,
podrían continuar innovando la industria musical creando nuevas y exitosas piezas musicales para hacer crecer más y más la cultura
musical de la humanidad.
48 RIOS Ruiz, Wilson. Ob. cit., p. 627.
49 Ibídem, pp. 627-659.
50 “Los Digital Rights Management se refiere a tecnologías y procesos para la protección de contenido digital cuyas funciones van
desde: describirlo, identificarlo, así como definir las reglas aplicables para su utilización”. Para mayor información: MOLET BURGUETE, Jorge y ARELLANO JURADO, Liliana. Digital Rights Management como solución al uso no autorizado de obras en Internet”. En: AA.VV. Los retos actuales de la propiedad intelectual: Visión Latinoamericana. Themis - Hernández & Co., Lima, 2013,
pp. 190-192.
51 SAVATER, Fernando. Ética de urgencia. Ariel, Barcelona, 2012, p. 54.
TOMO 148 / junio 2013
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